El reconocimiento extraterritorial de la gestación por sustitución y el interés superior del niño

Jonathan Fernández*

En los últimos años, nuestro país ha sido testigo de un cambio de paradigma que en lo que a la concepción de las familias respecta. Así, hemos pasado de concebir a la familia en singular, para dar lugar a la familia en plural, poniendo de manifiesto nuevas concepciones, nuevas miradas y nuevas formas de protección a nivel nacional e internacional “no sólo porque ellas (las familias) están cambiando y ahora se reconocen muchas más formas familiares que antes, sino porque el ordenamiento internacional le presta cada vez más atención al entorno familiar. Los individuos pertenecemos a núcleos familiares, sean extensos, restringidos, monoparentales, de parejas sin hijos, e incluso de una sola persona, que forma una familia digna de ser entendida como tal”.[1]

La gestación por sustitución, una técnica de reproducción humana asistida (TRHA) que ha dado lugar a arduos debates doctrinales en estos días, viene a dar respuestas a este derecho a formar una familia, a servirse de la ciencia y sus avances, a ser considerados iguales sin discriminación alguna, entre muchos otros derechos constitucionales y convencionales. Ahora bien, el objeto de este artículo no es ahondar en los conceptos y naturaleza jurídica de esta técnica particular, sino intentar arrojar luz sobre el reconocimiento extraterritorial de esta práctica y observar el particular rol del interés superior del niño en pos de su aceptación, sentando bases cada vez más sólidas para su reconocimiento y necesaria e imperante legislación.

Recordemos que al ser el reconocimiento extraterritorial de la gestación por sustitución un caso en el que convergen elementos extranjeros, debemos remitirnos a las disposiciones de derecho internacional privado para delimitar si corresponde o no dar lugar al mismo. No obstante, debe considerarse que otras ramas del derecho como ser el derecho de las familias, el derecho internacional de los derechos humanos o el derecho constitucional también tienen incidencia en la decisión que han de tomar los magistrados. Ello responde a que los límites entre las diversas áreas del derecho son cada vez más difusos y a que el derecho privado ha sufrido un proceso de constitucionalización-convencionalización.

Dicho esto, cabe considerar que al derecho internacional privado en este siglo XXI le ha tocado, como a todas las ramas del derecho en general, adaptarse a un variopinto de relaciones y situaciones jurídicas inimaginables al momento de su surgimiento como ser la filiación internacional derivada de las técnicas de reproducción humana asistida y la delimitación del derecho aplicable, el juez competente y la ejecución y reconocimiento de sentencias extranjeras.

En efecto, tras la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, se ha incorporado una sección dentro de las disposiciones de Derecho Internacional Privado del Título IV, Capítulo 3. En ella se dispone, en el artículo 2634 sobre reconocimiento de emplazamiento filial constituido en el extranjero que, “Todo emplazamiento filial constituido de acuerdo con el derecho extranjero debe ser reconocido en la República de conformidad con los principios de orden público argentino, especialmente aquellos que imponen considerar prioritariamente el interés superior del niño”.

Además, en su segundo párrafo establece que “Los principios que regulan las normas sobre filiación por técnicas de reproducción humana asistida integran el orden público y deben ser ponderados por la autoridad competente en ocasión de que se requiera su intervención a los efectos del reconocimiento de estado o inscripción de personas nacidas a través de estas técnicas. En todo caso, se debe adoptar la decisión que redunde en beneficio del interés superior del niño”.

Queda claro entonces que fue intención del legislador, en materia de filiación, así como en todos los temas vinculados a la niñez y a la adolescencia, que el interés superior del niño se erija como un principio rector y preponderante, receptando las obligaciones asumidas por el Estado argentino en los tratados y convenciones internacionales[2], entre ellas la Convención sobre los Derechos del Niño.

Si bien nuestra jurisprudencia se ha expresado unánimemente a favor del reconocimiento extraterritorial de la filiación internacional con base en la gestación por sustitución[3], basándose entre otros principios y derechos en el interés superior del niño. No sucedió lo mismo en el orden internacional, como por ejemplo en la jurisprudencia francesa o española, donde se dispuso que no se podía emplazar a los comitentes en el estado de familia de padre o madre por ser la gestación por sustitución contraria al orden público internacional, al ser opuestos a la normativa interna en el caso español porque ”el establecimiento de una filiación que contradiga los criterios previstos en la ley para su determinación supone un perjuicio para el menor”, como así también porque “la mercantilización que supone que la filiación de un menor resulte determinada, a favor de quien realiza el encargo (…) atenta contra la dignidad del menor” [4]y a principios como la indisponibilidad del cuerpo en el caso del derecho francés.[5]

Aun cuando existan en el siglo XXI jueces y académicos reacios a reconocer la realidad y dar la espalda a esta TRHA en particular, en el caso de nuestro país no podrían recurrir al orden público para negar el reconocimiento extraterritorial de la filiación desde que el interés superior del niño es un principio de orden público con jerarquía constitucional por la manda del artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. Paralelamente, el Comité de los Derechos del Niño en la Observación General Nº 14 (2013) dejó dicho que el interés superior del niño tiene un concepto triple:1) es un derecho sustantivo al entender que el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses, para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general es fundamental; 2) un principio jurídico interpretativo fundamental ya que si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá aquella que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño; y 3) una norma de procedimiento porque siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados.

También lo enuncian las disposiciones de derecho internacional privado al referirse al orden público cuando se establece en el artículo 2600 que “las disposiciones de derecho aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino”.

Concordantemente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho pretorianamente que “la interpretación de las leyes debe hacerse siempre evitando darles aquel sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras; y adoptando como verdadero el que las concilie, y deje a todas con igual valor y efecto”.[6]

En este sentido, una sentencia que niegue el reconocimiento extraterritorial de la filiación, poniendo en pugna las disposiciones de todas las leyes referentes a los derechos de niños, niñas y adolescentes, ¿no sería contraria al interés superior del niño? Felizmente, nuestros tribunales han demostrado no contrariar la jurisprudencia sentada por el supremo tribunal en este sentido, así como tampoco las sendas disposiciones a favor del interés superior del niño y de la protección de las familias.

Atento a las dudas que se suscitaron en diversos consulados argentinos en el mundo tras la eliminación del art. 562 del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación que regulaba la gestación por sustitución, se consultó la opinión de la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la Nación, cuyo dictamen estableció que “A criterio de esta Dirección de Asistencia Jurídica, resultaría –de la norma mencionada- la obligatoriedad de reconocer toda filiación constituida de acuerdo al derecho extranjero, en beneficio del interés superior del niño, incluso aquellas filiaciones surgidas de una maternidad subrogada. Ello así, independientemente de que el contrato de maternidad subrogada se encuentre o no regulado por nuestro régimen legal” [7]

Finalmente, y a modo de cierre, me parece oportuno citar un voto de la mayoría en el fallo Sejean que sentara las bases, 30 años atrás, para la regulación del divorcio, figura en ese entonces también vista con recelo por los ojos conservadores: “La realidad viviente de cada época perfecciona el espíritu de las instituciones de cada país, o descubre nuevos aspectos no contemplados antes, sin que pueda oponérsele el concepto medio de una época en que la sociedad actuaba de distinta manera (Fallos: 211:162). Esta regla de hermenéutica no implica destruir las bases del orden interno preestablecido, sino defender la Constitución Nacional en el plano superior de su perdurabilidad y la de la Nación misma para cuyo gobierno pacífico ha sido instituida (fallo citado), puesto que su interpretación auténtica no puede olvidar los antecedentes que hicieron de ella una creación viva, impregnada de realidad argentina, a fin de que dentro de su elasticidad y generalidad siga siendo el instrumento de la ordenación política y moral de la Nación (Fallos: 178:9).[8]

Más allá de que los tribunales argentinos han reaccionado favorablemente al reconocimiento de la filiación por gestación por sustitución, deviene imprescindible contar con una ley en una materia de delicada complejidad para que aquellos que ven frustrado su derecho de formar una familia no tengan que viajar a aquellos países donde esta técnica sí está permitida, ya que en definitiva, ¿no sería discriminatorio que sólo quienes cuya situación económica les permite viajar puedan someterse a la gestación por sustitución? ¿No se estaría protegiendo el interés superior del niño al permitirle crecer en un ambiente rodeado del amor de aquellos cuyo fin último es formar una familia? Se trata de regular para no excluir. Como dijera Friederich Nietzsche, es necesario “Tener nuevos oídos para una nueva música; nuevos ojos para las cosas más lejanas: nueva conciencia para verdades hasta ahora mudas”.[9]

Notas

* Estudiante del último año de la carrera de Abogacía y avanzado de Traductorado Público de Inglés. Investigador estudiante de los Proyectos UBACyT “Realidad y Legalidad: instrumentación, articulación e implementación de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida en el Código Civil y Comercial de la Nación”dirigido por la Dra. Marisa Herrera y la Dra. Cecilia Grosman y “La cooperación jurídica internacional como mecanismo para la prevención y control del tráfico y trata de niños” dirigido por la Dra. Luciana Scotti.

[1] Acosta Vargas G., Cambios legislativos en la formación y disolución de familias: una mirada de contexto. Familias y políticas públicas en América Latina: una historia de desencuentros. CEPAL. 2005
[2] Declaración de Derechos del Niño de las Naciones Unidas, Pacto de San José de Costa Rica, Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer (art. 5 y 16), Declaración de Derechos Civiles y políticos, entre otros.
[3] J. Cont. Adm. Y Trib. Nº 15, 27/11/2013, “P. M. C. y otros c/ GCBA”, Cita online: http://www.jusbaires.gob.ar /sites/default/files/ homologacion _p_m _c_para_publicar .pdf; Juzgado de 1ª Inst. Distrito Flia San Lorenzo, 2/7/2012, “S. G. E. F. y G. C. E.”, Cita online AR/JUR/89976/2013;
1. Cont. Adm. Y Trib. Nº 5, 22/3/2012, “D., C. G. y G., A. M. c/ GCBA”, Cita online AP/JUR/288/2012; J. Cont. Adm. Y Trib. Nº 4, 11/1/2013, “L., R. R. c/ M., H. J. c/ GCBA”, Inédito.
Sala I Cont. Adm. y Trib. CABA, 26/10/2015, “D. N. S. E. Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE AMPARO”, cita online: http://colectivoderechofamilia.com / wp-content/uploads /2015/11/FA.-NAC.-CAM.APEL.- CONT.-ADM.-Y-TRIB.-DE-LA-CIUDAD-AUT.-DE-BS.-AS
Cámara de Apelaciones CAyT – Sala I. 26-10-2015. “D. N. S. E. Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE AMPARO” EXPTE Nº:A37847-2015/0. http://colectivoderechofamilia.com/ wp-content/uploads /2015/11/FA.-NAC.-CAM.-APEL.-CONT.-ADM.-Y-TRIB.-DE-LA-CIUDAD-AUT.-DE-BS.-AS. DIAPA 2016-2092-DGRC, de fecha 19/05/2016.
[4] Tribunal Supremo de España, sala de lo Civil, pleno D. Ramón y D. César c. Administración General del Estado 2014-02-06. Para un abordaje más profundo, compulsar: KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída y LAMM, Eleonora; “La gestación por sustitución en el Tribunal Supremo de España. Paradoja de la invocación del interés superior del niño para negar sus derechos”, La ley, 2015.
[5] Arretnº 1285 du 17 décembre 2008. Cour de cassation- Première chambre civile.(caso Menesson) y Arret nº370 du 6 avril 2011. Cour de cassation- Première chambre civile. (caso Labbasé)
[6] Arretnº 1285 du 17 décembre 2008. Cour de cassation- Première chambre civile. (caso Menesson) y Arret nº370 du 6 avril 2011. Cour de cassation- Première chambre civile. (caso Labbasé)
28. 1094, sum. 16; Rev. La Ley, t. 147, p. 677, fallo 28.878-S; Rep. La Ley, t. XXXII, A-I, p. 87, sum. 14; Rev. La Ley, t. 1977-A, p. 18
[7] Dictamen 15573/15, Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la Nación (14/12/2015)
[8] Sejean, Juan B. c/ Zaks de Sejean CSJN (1986).Fallos 308:2268
[9] Nietszche,Friedirch. Der Antichrist. Fluch auf das Christentum, prólogo, 1888.