Perspectivas actuales de la responsabilidad estatal por omisión

Análisis sobre sus variables de procedencia

Ana Salvatelli [1]

Uno de los capítulos más complejos de la responsabilidad del Estado es el de los daños causados por su omisión o inactividad, como se refleja en la profusa doctrina existente sobre el tema[2]. 

Es difícil identificar sus límites, porque a priori se esperan del Estado todas las medidas aptas para defender el bienestar de la colectividad y de los individuos[3], y así, el acaecimiento de un daño podría vincularse casi siempre con la previa omisión de una conducta estatal esperada, su falta de actuación o morosa intervención.

Pensemos que en definitiva, al ser el Estado de Derecho[4] el fundamento de la responsabilidad estatal, de ese conjunto de principios y normas de rango constitucional que lo componen se deriva el amplio espectro de conductas cuyo incumplimiento u omisión podrá engendrar su deber de responder. Más aún cuando esas obligaciones estatales se han amplificado a partir de la incorporación, a través del artículo 75, inciso 22 de la Constitución Argentina, de los Tratados y Convenciones sobre Derechos Humanos, de donde podemos hablar del Estado de derecho en clave supranacional[5], como vértice jurídico en el que se encuentra la razón y deber de la responsabilidad estatal.  Es con sustento en esas normas convencionales que los individuos -a quienes la protección de las mismas se dirige-, invocarán ante el Estado las obligaciones que éste se ha comprometido a cumplir[6].

Con este panorama, intentaremos en lo que sigue reflexionar sobre los límites de la responsabilidad estatal por inactividad u omisión, identificando en qué supuestos es exigible la conducta omitida, y cuando no, tanto desde una perspectiva normativa, como jurisprudencial. 

I. Perspectiva normativa [arriba] 

1.1. La responsabilidad estatal como cuestión de derecho público

A diferencia de muchas de las constituciones provinciales, la Constitución de la Nación Argentina no contiene disposición expresa sobre responsabilidad estatal[7]. 

En un nivel infra constitucional se produjo en los últimos años un importante giro, de la mano de la sanción de la Ley de Responsabilidad del Estado Nº 26.944[8], y del Código Civil y Comercial de la Nación[9]. 

El nuevo régimen adopta una postura iuspublicista[10], al encuadrar la materia como cuestión de derecho público local, lo cual siguiendo nuestra organización federal de gobierno implica que en ejercicio de su autonomía, cada provincia se da su propia regulación. Así resulta del juego de los artículos 1º y 11 de la Ley N° 26.944, en tanto el primero establece la inaplicabilidad del Código Civil a la responsabilidad del Estado de manera directa o subsidiaria, y el segundo, invita a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a adherir a los términos de la ley para la regulación de la responsabilidad estatal en sus ámbitos respectivos.

En este nuevo escenario, son las provincias quienes deciden si adhieren a la ley nacional, si legislan igual, o diferente, o si dejan las cosas como están, sujetas a la interpretación que de los alcances de la responsabilidad estatal efectúen sus jueces.  Esa decisión provincial impacta directamente, a su vez, en la realidad de los municipios.

No se trata de una cuestión menor, puesto que el camino está allanado para el dictado de múltiples normas que regulen una misma cuestión: la responsabilidad pública.

A su vez, aquél encuadre legal está en línea con el flamante Código Civil y Comercial unificado, que establece que las disposiciones del título responsabilidad civil no son aplicables al Estado de manera directa ni subsidiaria, y que la responsabilidad estatal se rige por las normas de derecho administrativo nacional o local, según corresponda[11].

Por lo expuesto hasta aquí, nuestro país se encuentra atravesando una transición en la que conviven jurisdicciones en las que ya se encuentra vigente aquella Ley Nacional[12] y otras que carecen de dicha regulación y cuyos tribunales sólo por vía analógica[13] podrán aplicar directa o subsidiariamente las normas del nuevo Código Civil y Comercial.

De esta forma, la regulación orgánica de la cuestión como tema de derecho público para algunos, y la ausencia de norma para otros, genera una situación dispar. De un lado, las provincias sin ley enfrentan el desafío de integrar el vacío legal, del otro, el  Estado nacional y las provincias con regulación, enfrentan el test de constitucionalidad que las distintas disposiciones de la norma nacional han de atravesar en sede judicial.

1.2. La regulación de la responsabilidad por omisión o inactividad estatal en particular

Bajo el panorama que venimos de exponer, la Ley Nacional de Responsabilidad del Estado N° 26.944 contempla la omisión como un supuesto particular de la actividad estatal ilegítima generadora de daños, lo cual es conteste con la evolución jurisprudencial, ya que no se registran casos en los que se haya responsabilizado al Estado por omisión lícita o legítima[14].

Así, prevé el artículo 3° de la ley que “…son requisitos de la responsabilidad del Estado por (…)  inactividad ilegítima: a) Daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero; b) Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal; c) Relación de causalidad adecuada entre la (…) inactividad del órgano y el daño cuya reparación se persigue; d) Falta de servicio consistente en una (…) omisión irregular de parte del Estado; la omisión sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y determinado”.

Interesa detenernos en el inciso d) recién transcripto, en el que como se advertirá, queda delimitado tanto el factor de atribución –único- para este ámbito de responsabilidad estatal –actividad ilegítima-, que es la falta de servicio, como la exigencia puntual para la responsabilidad estatal derivada de su inactividad, esto es, que la conducta omitida se refiera a un mandato expreso y determinado de actuación.  Por lo mismo, el Estado –según esta regulación- no podrá ser responsabilizado por incumplimiento u omisión de mandatos genéricos o difusos del ordenamiento jurídico.

Desde ya que el contenido último de estos requisitos impuestos por la ley exigen ser clarificados tanto desde la jurisprudencia que los inspira –que trataremos en el apartado siguiente-, cuanto desde la razonabilidad de su aplicación a futuro.

Un importante matiz introduce en este sentido la Ley Nº 8968 que rige la responsabilidad patrimonial del Estado en la Provincia de Mendoza, cuyo artículo 8° dispone que “La omisión sólo genera responsabilidad cuando se verifica el incumplimiento de una obligación de actuación determinada normativamente y de manera expresa; o de deberes indeterminados, siempre que se reúnan los siguientes requisitos: a) Existencia de un interés jurídicamente relevante, cualitativa o cuantitativamente; b) Necesidad material de actuar para tutelar dicho interés; c) Proporcionalidad entre el sacrificio que comporta el actuar estatal y la utilidad que se consigue con su accionar”.  Cabe recordar que estas últimas variables fueron introducidas en el voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, como miembro de la Suprema Corte provincial, en el fallo “Torres”[15], cuya doctrina se mantiene vigente[16].

II. Perspectiva jurisprudencial [arriba] 

Antes del dictado de la ley de responsabilidad estatal que venimos de explicar, de fecha tan reciente, fue la jurisprudencia la que garantizó su pleno reconocimiento, aplicando al efecto las normas del derogado Código Civil[17].  En este sentido, el fundamento normativo venía dado por la aplicación de los artículos 1074[18] y 1112[19], no sin generar disensos en la doctrina[20].

Es que, de un lado, la norma genérica atributiva de responsabilidad por omisión antijurídica, del artículo 1074 del Cód. Civil, no podía abstraerse del esquema subjetivo de imputación de responsabilidad propio de dicho cuerpo normativo;  del otro, la omisión en el ejercicio de las funciones estatales contenida en el artículo 1112 del Cód. Civil, por vía jurisprudencial, se traducía en la falta de servicio que determina una responsabilidad de tipo objetiva y directa en todos los casos, es decir, que alcanza con la verificación de la abstención de una obligación legal; la imputación jurídica de dicha abstención al Estado, por conducto de la teoría del órgano, y una relación de causalidad adecuada entre la omisión y el daño provocado. 

Con todo, podíamos considerar consolidada la postura según la cual, la procedencia de la responsabilidad por omisión siempre se refería al incumplimiento de una obligación normativa de actuación, lo que en sí mismo implicaba la existencia de una falta de servicio, como factor de atribución de la responsabilidad estatal derivada de su actuación ilegitima o ilícita, por omisión en el caso[21].

Para clarificar la aplicación de estas normas y de las hoy vigentes, hemos seleccionado algunos precedentes jurisprudenciales que reseñaremos a continuación.

Los clasificamos siguiendo el criterio normativo ahora impuesto, esto es, diferenciamos la responsabilidad por omisión de mandatos expresos, que en principio es procedente en todos los casos (Artículo 3º inc d) Ley Nº 26.944), de la omisión de mandatos genéricos o indeterminados en los que la conducta estatal resulta inexigible y por ende, su omisión no engendra responsabilidad.

No obstante veremos luego en las reflexiones finales, que a nuestro entender esta última cuestión presenta matices, y aún frente a un mandato indeterminado, la conducta estatal puede derivar en responsabilidad estatal.

2.1. Casos de omisión de mandatos expresos y determinados

El denominador común de este primer grupo de fallos es que la Corte Suprema de Justicia de la Nación –y la Cámara nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, en un caso- admitió la responsabilidad del Estado por falta de servicio por su conducta omisiva. 

Se destaca en algunos de ellos, que la fuente del mandato de actuación es de rango convencional, como veremos seguidamente.

2.1.1. Omisión en el ejercicio de la actividad jurisdiccional

En primer lugar corresponde que recordemos el caso “De Gandia”[22].

La actora, una abogada que se dirigía en su automóvil hacia la República Oriental del Uruguay para gozar de sus vacaciones junto a sus hijos, es detenida al hacerse efectivo el control de práctica en la frontera por parte de la Gendarmería Nacional, con motivo de una orden de secuestro sobre el vehículo que conducía derivada de una denuncia por robo producida en el año 1985.  A consecuencia de ello quedó incomunicada como presunta autora del delito de "tentativa de contrabando de exportación y presunto hurto de automotor" y puesta a disposición del juez federal de Concepción del Uruguay, quien le tomó declaración indagatoria el día siguiente.

Cuando obtuvo su libertad pudo comprobar que el suceso se originó en un pedido de secuestro a la policía de la Provincia de Buenos Aires efectuado por el Juzgado N° 2 del Departamento Judicial de San Martín en las causas N° 26.156 y 26.338, de las que resultaba la sustracción del automotor a su entonces titular, Eugenio Lecko.  También corroboró que de dichos antecedentes surgía que el día 15 de abril de 1985 se había dispuesto la entrega definitiva a su propietario, pero que no había sido ordenado el levantamiento del secuestro ni librada la comunicación respectiva haciendo saber esa medida, omisión que fue subsanada a su requerimiento, recién en el año 1989.

Por ello dedujo demanda persiguiendo la reparación del daño moral sufrido, con sustento en que la responsabilidad de la provincia demandada resultaba evidente, teniendo en cuenta que los procesos penales imponían dentro de los deberes de los magistrados ordenar las diligencias afines con el estado de las causas para prevenir perjuicios a terceros, y que en tal contexto, la omisión en que incurriera el juzgado fue la causa eficiente en virtud de la cual fue privada de su libertad, incomunicada, procesada y privada de sus vacaciones de verano.  Fundó su reclamo en la aplicación del artículo 1112 del Código Civil, y destacó que era deber del juez interviniente, una vez resuelta la causa y dispuesta la entrega definitiva del rodado a su propietario, comunicar el levantamiento del secuestro que por subsistir impedía su libre circulación con los consiguientes perjuicios.

La Corte Suprema va a hacer lugar a la demanda poniendo de resalto que en efecto, a pesar de lo decidido en la causa penal en el mes de abril de 1985, las autoridades judiciales provinciales mantuvieron el pedido de secuestro a consecuencia del cual se produjo la detención de la actora,  lo cual implicó el cumplimiento defectuoso de funciones que le son propias. En definitiva, la provincia era responsable por la omisión procesal en que se incurrió, por cuanto implicó el cumplimiento defectuoso de funciones que le son propias.

Recordó al efecto que "quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causan su incumplimiento o su irregular ejecución", esto es, la definición que la Corte ha venido dando, desde sus primeros precedentes en la materia[23], de la falta de servicio, que entiende en el caso se constituyó en la causa eficiente del perjuicio sufrido por la actora.

Como vemos, la conducta estatal omitida –judicial, en el caso-, por no cumplirse los deberes normativos que rigen su actuación, es lo que determinó la procedencia de la responsabilidad estatal y la consecuente indemnización del daño moral producido.

En segundo lugar, bajo este mismo acápite, nos interesa reseñar una serie de precedentes que hacen punta en una condena al Estado Argentino por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), vinculados a la violación del plazo razonable en el dictado de las sentencias judiciales.  Se imputa en definitiva al Estado, su responsabilidad por la omisión en la que incurre al no resolver los casos judiciales dentro de plazos razonables, o lo que es lo mismo, con falta de servicio por omisión.

En efecto, el 31 de agosto de 2012 la Argentina fue condenada por la CIDH como responsable por la vulneración del artículo 8.1. de la Convención Americana de Derechos Humanos, por haber excedido el plazo razonable de duración de un proceso judicial en perjuicio de Sebastián “Claus Furlán”[24]. 

Se trababa de la sustanciación de una demanda por daños y perjuicios iniciada por los padres de este último, quien sufrió lesiones de gravedad en un predio abandonado del Ejército argentino, cuando a los catorce años edad intentó colgarse de un parante transversal o travesaño perteneciente a una de las instalaciones, lo que llevó a que la pieza de aproximadamente 45 o 50 kilogramos de peso cayera sobre él, golpeándole con fuerza la cabeza y ocasionándole pérdida instantánea del conocimiento.  El juicio para obtener la respectiva reparación tramitó a lo largo de doce (12) años y tres (3) meses (desde el 18 de diciembre de 1990 que se inició la demanda, hasta el 12 de marzo de 2003 en que se cobró efectivamente la indemnización). 

Evalúa la CIDH, a la luz de los cuatro elementos que la jurisprudencia ha establecido para determinar la razonabilidad del plazo del proceso judicial, como garantía que forma parte de la tutela judicial efectiva, esto es: a) complejidad del asunto; b) actividad procesal del interesado; c) conducta de las autoridades judiciales, y d) afectación generada en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso, que no mediaban razones concretas que justificaran la extensión de dicho proceso judicial.  Sostuvo, más aún, que la autoridad judicial no procuró en forma diligente que los plazos procesales se cumplieran, no cumplió su deber de “tom[ar] medidas tendientes a evitar la paralización del proceso” y, no obstante tratarse de un asunto relacionado con una indemnización por incapacidad física de un menor de edad, no hizo uso de sus facultades ordenatorias e instructorias, no le confirió "preferente despacho" y, en general, no tuvo la diligencia especial requerida para resolver este asunto objeto de su conocimiento.

Por ello concluyó que se había excedido el plazo razonable, vulnerándose el derecho a las garantías judiciales establecido en el artículo 8.1, en relación con los artículos 19 y 1.1, todos de la Convención Americana.

Esta doctrina, por cierto, ya había sido invocada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación  en la causa “Mezzadra”[25].  El actor –que había fallecido al momento del fallo- demandó al Estado nacional por los daños y perjuicios que le provocó la privación de su libertad en virtud de la prisión preventiva dispuesta en su contra así como la duración irrazonable (más de 20 años) del juicio penal, que se le siguió en la causa “Braceras, Luis Braulio y otros s/ contrabando”, más intereses y costas. Los hechos investigados databan de enero de 1976, denunciados por la Aduana, y fueron subsumidos en el delito de ingreso de mercadería a plaza sin el debido control aduanero. En dicha causa el actor fue sobreseído el 25 de marzo de 1999, resolución que fue confirmada por la Cámara en lo Penal Económico el 29 de octubre de 1999.

El Máximo Tribunal comienza por indicar que se imputaba a la demandada un funcionamiento anormal del servicio de justicia a su cargo, por lo que debía resolverse la causa no como un supuesto de “error judicial” sino a la luz de los principios generales establecidos para determinar la responsabilidad extracontractual del Estado por actividad ilícita.  Más precisamente, si la prolongación irrazonable de la causa penal produjo un retardo judicial de tal magnitud que pueda ser asimilado a un supuesto de denegación de justicia pues de ser así se configuraría la responsabilidad del Estado por falta de servicio del órgano judicial, siguiendo las pautas de análisis establecidas en “Arisnabarreta”[26], esto es, la complejidad de la causa y el comportamiento de la defensa del procesado y de las autoridades judiciales.

El vicio de denegación de justicia, recordó la Corte Suprema, se configura cuando a las personas se les impide acudir al órgano judicial para la tutela de sus derechos —derecho a la jurisdicción— y cuando la dilación indebida del trámite del proceso se debe, esencialmente, a la conducta negligente del órgano judicial en la conducción de la causa, que impide el dictado de la sentencia definitiva en tiempo útil, toda vez que el artículo 8 inc. 1 del Pacto de San José de Costa Rica, referente a las garantías judiciales, prescribe no sólo el derecho a ser oído sino también el de ejercer tal derecho con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable; y, a su vez, el artículo 25 al consagrar la protección judicial, asegura la tutela judicial efectiva contra cualquier acto que viole derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Nacional, la ley o la Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

Citó asimismo precedentes de la Corte Europea de Derechos Humanos, en los que se consideró la violación del artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en cuanto establece que "toda persona tiene derecho a que su causa sea oída, equitativamente, públicamente y dentro de un plazo razonable por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la ley...", a partir de la evaluación del alcance del retraso judicial en razón de la complejidad de la causa, la conducta del solicitante y de las autoridades competentes, y también, con relación a la dilación indebida de la prisión preventiva —con prisión efectiva— de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

En virtud de tales precedentes, sostuvo que la garantía de no ser sometido a un desmedido proceso penal impone al Estado la obligación de impartir justicia en forma tempestiva, por lo que existirá un obrar antijurídico que comprometa la responsabilidad estatal cuando se verifique que el plazo empleado por el órgano judicial para poner un final al pleito resulte, de acuerdo con las características particulares del proceso, excesivo o irrazonable.

Luego analizó en detalle las constancias de la causa, lo que puso en evidencia que el actor permaneció en carácter de procesado durante más de veinte años hasta obtener un pronunciamiento definitivo sobre su situación.

Por ende descartó las defensas del Estado Nacional, que pretendía relativizar las circunstancias reseñadas limitándose a señalar, a partir de genéricas e imprecisas afirmaciones, que la demora habría respondido a la complejidad de los acontecimientos analizados y a la conducta del propio actor, dado que, dijo la Corte Suprema, no se observa que los hechos investigados fueran extraordinariamente complejos o se hallaran sujetos a pruebas difíciles o de complicada, costosa o tardía recaudación, ni la actividad asumida por el procesado  podía ser calificada como dilatoria.

Así las cosas, concluyó que sin lugar a dudas los magistrados que intervinieron en la causa penal incurrieron en una morosidad judicial manifiesta, grave y fuera de los términos corrientes que establecen las normas procesales, en violación ostensible de las garantías del plazo razonable y del derecho de defensa del actor, poniendo de manifiesto un incumplimiento o ejecución irregular del servicio de administración de justicia a su cargo, cuyas consecuencias debían ser reparadas.

En su voto, el juez Lorenzetti, señaló que el estado de derecho exige no sólo que los ciudadanos tengan garantizado el derecho a la jurisdicción y a la defensa en juicio, sino también que el acceso a tales garantías esté gobernado por el postulado de la celeridad, y que en particular en materia penal, la garantía del debido proceso (artículo 18 de la Constitución Nacional) incluye el derecho de todo imputado a obtener un pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad, ponga término del modo más breve posible a la situación de incertidumbre y a las restricciones que comporta el enjuiciamiento penal, aun sin prisión preventiva efectiva, máxime teniendo en cuenta los valores en juego y la necesidad de liberarse del estado de sospecha que importa la acusación de haber cometido un delito.

No obstante destacó que tal garantía era predicable respecto de cualquier tipo de proceso, no sólo el penal, aunque este último caso pudiera representar notoriamente el supuesto más sensible, en virtud de lo establecido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 8°, inc. 1°).

2.1.2. Omisión de cumplimiento del deber de seguridad

En este acápite empezamos por reseñar el caso “Gatica”[27], en el que la actora, madre de un joven de 20 años de edad que cumplía una condena en la Unidad N° 30 General Alvear, dependiente del Servicio Penitenciario de la Provincia de Buenos Aires, reclama los daños derivados de la muerte de su hijo, ocurrida en una reyerta entre los internos del penal.  Imputó al servicio penitenciario el incumplimiento de los deberes de seguridad respecto de las personas que se encuentran privadas de la libertad, en razón de que el joven se hallaba cumpliendo una condena impuesta por la justicia.

La doctrina de la Corte Suprema, que se reitera en numerosos precedentes[28], toma como punto de partida el artículo 18 de la Constitución nacional, cuyo contenido operativo impone al Estado, por intermedio de los servicios penitenciarios respectivos, la obligación y responsabilidad de dar a quienes están cumpliendo una condena o una detención preventiva la adecuada custodia, obligación que se cimienta en el respeto a su vida, salud e integridad física y moral.  Refuerza ello invocando la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en cuanto sostuvo que "quien sea detenido tiene derecho a vivir en condiciones de detención compatibles con su dignidad personal y el Estado debe garantizarle el derecho a la vida y a la integridad personal, y que es el Estado el que se encuentra en una posición especial de garante, toda vez que las autoridades penitenciarias ejercen un fuerte control o dominio sobre las personas que se encuentran sujetas a su custodia. De este modo, se produce una relación e interacción especial de sujeción entre la persona privada de libertad y el Estado, caracterizada por la particular intensidad con que el Estado puede regular sus derechos y obligaciones y por las circunstancias propias del encierro, en donde al recluso se le impide satisfacer por cuenta propia una serie de necesidades básicas, que son esenciales para el desarrollo de una vida digna".

Bajo esta garantía supranacional, el Máximo Tribunal identifica los deberes expresos omitidos en el caso por la autoridad estatal:  el artículo 21 del decreto-ley provincial 9079/78 dispone que "será misión del Servicio Penitenciario Bonaerense la custodia y guardia de los procesados"; y el artículo 31 inciso a, establece que entre las funciones de ese Servicio se encuentra la de "velar por la seguridad y custodia de las personas que se encuentren en establecimientos de su dependencia, sometidas a procesos o cumpliendo penas privativas de libertad, procurando que el régimen carcelario contribuya a preservar y/o mejorar sus condiciones morales, educación y salud".  De donde, concluye, el Servicio Penitenciario tiene la obligación de evitar que los internos tengan a su alcance elementos de evidente peligrosidad, tales como los secuestrados en este caso.

Sobre la base de lo expuesto, entiende comprometida la responsabilidad de la provincia de Buenos Aires, pues en la causa se acreditó que el Servicio Penitenciario Provincial incumplió con sus deberes primarios, lo que constituye una irregular prestación del servicio a cargo de la autoridad penitenciaria.  Ello es así aun que se admita la participación de la víctima en el hecho, por tratarse de una eventualidad previsible en el régimen del penal, que pudo evitarse si la autoridad penitenciaria hubiera cumplido adecuadamente sus funciones.

También es interesante repara en el caso "Bea”[29]. 

Según surge de la causa, al finalizar el curso escolar de séptimo grado en la Escuela N° 20 "Ejército de los Andes" de la localidad de Valentín Alsina (Partido de Lanús, provincia de Buenos Aires), se formó un contingente integrado por veintiocho alumnos de ese curso y cuatro padres con el objeto de realizar un viaje al Complejo Turístico Chapadmalal, de esa misma provincia, ubicado a 30 km de Mar del Plata, ruta provincial N° 11, y conformado por una serie de hoteles ubicados frente al mar con acceso directo a la playa. El 18 de diciembre de 1991 el niño H. G. B. y otros integrantes del contingente se internaron en el lago artificial existente en el complejo, para tomar un baño. El menor desapareció de la superficie y fue hallado sin vida luego de una intensa búsqueda por parte de los bomberos de la policía local y buzos de la base naval de Mar del Plata.

La Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, al revocar la sentencia de primera instancia, rechazó la demanda promovida por los padres del menor fallecido contra el Estado Nacional –Secretaría de Turismo- con el objeto de que se les indemnizaran los daños y perjuicios.  Para así decidir, el tribunal señaló que no advertía la existencia de disposición legal ni contractual alguna que permitiera atribuir responsabilidad al Estado Nacional por la seguridad de los menores en sus movimientos dentro del predio, y que el hecho dañoso tenía vinculación, como causa inmediata, con la falta de prudencia de los niños, respecto de los cuales el deber de vigilancia reposaba en las personas que habían sido autorizadas por los padres para proveerles seguridad y cuidado.

Sin embargo, a su turno, la Corte Suprema revoca la sentencia y hace lugar a la demanda. Ello por cuanto, luego de dejar establecido que el hecho ocurrió en el lago cuya explotación realiza el Estado Nacional, en lo que aquí interesa, considera que se encuentra acreditado que el Estado Nacional no informó acerca de los riesgos existentes en el lugar, ya que no había ninguna clase de advertencia sobre la profundidad del lago y los riesgos derivados de su uso. Esta omisión, sostiene el pronunciamiento, adquiere particular importancia habida cuenta que la zona del lago era de muy fácil acceso desde el hotel donde se hallaban alojados los menores, que no contaba con carteles indicadores de normas de seguridad ni vigilancia, que no se hallaba cercado y que los carteles fueron colocados horas después del accidente[30].

Afirma así que se encuentran reunidos los recaudos que determinan la responsabilidad extracontractual del Estado Nacional con fundamento en el artículo 1112 del Código Civil.

Destaca el voto del juez Lorenzetti, quien se extiende sobre los fundamentos de la responsabilidad estatal por inactividad, en términos que permiten una mayor asociación con lo que hoy se ha consagrado legalmente, en el artículo 3°, inciso d), de la Ley N° 26.944, que arriba transcribimos.

En efecto, señala su voto, como principio, que la determinación de la responsabilidad civil del Estado por omisión de mandatos jurídicos indeterminados debe ser motivo de un juicio estricto y basado en la ponderación de los bienes jurídicos protegidos y las consecuencias generalizables de la decisión a tomar.  Y que en el caso, se requería determinar si el Estado Nacional tenía algún deber a su cargo, referente al cuidado de los niños que concurrieron al complejo turístico Chapadmalal por un viaje de fin de curso, y eventualmente cuál era la extensión de ese deber.

Pone de resalto que la actividad que desarrollaron los niños estaba regulada por la legislación nacional y quedaba comprendida dentro de los denominados "turismo social" y "turismo escolar", que comprendían una serie de medidas de fomento y apoyo a este tipo de actividades recreativas y que en particular, a través de la resolución 504/92, se aprobaron las normas de admisión de solicitudes y asignación de comodidades para la Unidad Turística de Chapadmalal (entre otras) que incluían un capítulo sobre turismo escolar (7° grado) destinado a escuelas primarias oficiales de todo el país pertenecientes a sectores de escasos recursos, con requisitos y procedimientos para la adjudicación de plazas en las unidades afectadas dentro de las cuales se encontraban distintas planillas y formularios que debían ser llenados y presentados por los interesados.  Una de las planillas fijaba los objetivos del programa (premiar el esfuerzo de finalizar el ciclo primario y contribuir a la integración nacional) y, a su vez, establecía un listado de responsabilidades que quedaban a cargo de los coordinadores de los grupos, dentro de las cuales se encontraba el cuidado y control del grupo durante la noche, al igual que en las habitaciones, comedor y especialmente en las playas por el peligro de internarse en las aguas.

De donde, continúa el voto en comentario, el Estado Nacional tenía a su cargo un deber de información sobre los riesgos existentes en el lugar y un deber de seguridad consistente en adoptar todas las medidas necesarias para evitarlos, toda vez que fue la propia Secretaría de Turismo la que propició un plan de turismo social con el objeto premiar el esfuerzo de alumnos que finalizan el ciclo primario y ofreció la posibilidad de poder contar con un período de vacaciones en el predio en cuestión, lo que generó una razonable expectativa de confianza en que se les estaba ofreciendo un lugar seguro.

Se recuerda que el deber de seguridad tiene fundamento constitucional (artículo 42 Constitución Nacional) y que en el caso, la colocación de un cartel de advertencia o la disposición de un guía, asistente o cuidador en el lugar, hubiera evitado el enorme daño causado con la pérdida de la vida de un menor de edad, por lo que al no haberlo hecho, el Estado Nacional incurrió en un grave incumplimiento de aquél deber, no empleando los medios razonables para el cumplimiento regular del servicio.

Bajo estas consideraciones, se tienen por configurados los requisitos de procedencia de la responsabilidad estatal por omisión.

Por último, dada su apremiante actualidad[31], corresponde destacar un precedente de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal en un caso de femicidio[32], la causa “A, R. H.”.

Los hechos dan cuenta que el encargado de un edificio de un barrio porteño estaba casado con la señora S, con quien tenía dos hijas de 8 y 11 años.  Ella era sometida a violencia física y psicológica por parte de su marido desde que se casó, por lo que salió de su hogar con sus dos hijas y formuló una denuncia por violencia familiar contra aquél, en la Oficina de Violencia Doméstica (OVD) dependiente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

El caso fue catalogado de alto riesgo por el equipo técnico de la OVD, motivo por el cual el juez del Juzgado Nacional en lo Civil n. 9 dispuso la "prohibición de acercamiento del señor D. A. hacia su esposa en cualquier lugar donde ésta se encuentre" y la autorización para que, acompañada por personal de la Comisaría N°. 17 de la CABA, procediese a retirar sus efectos personales del domicilio, sede del hogar conyugal.  Varios días después, el 22 de febrero, la mujer se dirigió al que fuera su domicilio conyugal con el fin de retirar sus pertenecías y las de sus hijas, acompañada por su hermana y dos policías federales de la respectiva Comisaría.  Lo cierto es que, incumpliendo todas las normas de seguridad aconsejadas para estos supuestos, uno de los policías se quedó en la puerta y el otro ingresó con la víctima al hogar permitiendo que D. A. se acercara a su ex esposa e intentara hablar con ella; más aún, el policía destinado a impedir el acercamiento no sólo no lo hizo, sino que le dio la espalda a quien tenía prohibición de acercarse, omitió cualquier vigilancia y se dedicó a llenar un acta en lugar de impedir que el sujeto tomara contacto con su esposa. Como conclusión de esa desatención el marido hirió al policía con un cuchillo, mató a la mujer y finalmente se suicidó con la misma arma.

Las hijas de la pareja demandaron a la Policía Federal, al Estado Nacional y a los agentes de policía intervinientes en el acto y al Comisario a cargo de la Comisaría, reclamando los daños producidos por la muerte de sus progenitores. 

Los demandados van a ser condenados porque se consideró que mediaba un mandato expreso y determinado de actuación, al ordenarse la intervención de la fuerza pública en el marco de la actuación judicial en una causa instada por la normativa sobre violencia doméstica;  la orden impartida constituía una manda a realizar acciones en un lugar y tiempo concretos, lo que impedía calificar de “general o indeterminada” la labor de las fuerzas del orden.

Pero además se tiene en cuenta el análisis forjado en el Sistema Interamericano de protección de los Derechos Humanos, en punto a la responsabilidad de los Estados, conforme el cual la conducta estatal es evaluado a partir de la presencia de cuatro elementos: 1) que exista una situación de riesgo real o inmediato que amenace derechos y que surja de la acción o las prácticas de particulares; esto es, se requiere que el riesgo no sea meramente hipotético o eventual y, además, que no sea remoto, sino que tenga posibilidad cierta de materializarse de inmediato; 2) que la situación de riesgo amenace a una mujer, es decir, que exista un riesgo particularizado; 3) que el Estado conozca el riesgo o hubiera debido razonablemente conocerlo o preverlo; 4) finalmente que el Estado pueda razonablemente prevenir o evitar la materialización del riesgo[33]. 

Son tales exigencias las que propenden a concretizar el deber de protección de los Estados y que se verifican plenamente en el caso, por cuanto:  existía una situación de riesgo real o inmediato que amenazaba los derechos de la Sra. S (y de sus hijas), lo que surgía de la acción o las prácticas del Sr. A, por lo que el riesgo no era meramente hipotético o eventual, ni remoto, sino que tenía (y, en efecto ocurrió) la posibilidad cierta de materializarse de inmediato, lo que fue evaluado expresamente por la OVD al considerar de manera expresa que el caso de la Sra. S., sobre ésta se cernía un “Alto riesgo psicofísico”;   la situación de riesgo amenazaba a una mujer, la Sra. S., por lo que existía un riesgo particularizado; el Estado conocía concretamente el riesgo o debía razonablemente conocerlo o preverlo, toda vez que surgía del Informe fue emitido por la OVD, que es un órgano de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un expediente judicial, en el que un Juez de la Nación emitió una orden de restricción contra el Sr. A., y autorizó el retiro de las pertenencias de la Sr. S. con el auxilio de la fuerza pública, en particular, los agentes de la P.F.A. de la Comisaría n° 17 de la C.A.B.A., todo lo cual fue accionado por la denuncia por violencia presentada por la Sra. S. respecto del Sr. A.;  finalmente, el Estado pudo razonablemente prevenir o evitar la materialización del riesgo, puesto que tenía a su disposición los medios para que la situación que se desencadenó, fuera evitada.

Agrega el fallo una consideración sobre la particularidad del nexo causal en estos supuestos, de omisión en el cumplimiento de deberes legales, en el que aquél asume el formato de “relación de evitación”, en tanto no se trata de sucesos que acontecieron fenomenológicamente, sino que el análisis discurre sobre la representación de lo que podría haber sucedido si la conducta debida —de seguridad y protección a la víctima, en un trance como el analizado— hubiera sido cumplida. Se trata de indagar si el Estado estuvo en condiciones de impedir ese resultado, y en donde no se soslaya que la determinante causal principal vino dada por el actuar del Sr. A., quien infligió a su esposa las heridas que causaron la inmediata muerte de ésta; así, esta inacción colabora con la activación ulterior de la situación riesgosa.

En definitiva, el artículo 3º de la Convención de Belén do Pará (Ley N° 24.632) y los artículos 2º inc. b) y 3° inc. a) de la Ley de Protección Integral N° 26.485, reconocen expresamente el derecho de las mujeres de vivir libres de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado. Y es así que el Estado asume un rol que, puesto en términos de la Convención de Belén do Pará, abarca la prevención, investigación, sanción y reparación respecto de las víctimas (cfrme. los arts. 1°, 7° y ccdtes.), lo cual implica la capacitación y sensibilización de sus cuadros administrativos, para lo cual también se prevé normativamente dicha concientización.

A la luz de estas consideraciones es que se concluye que corresponde confirmar la procedencia sustancial de la acción deducida contra el Estado nacional, como responsable principal y directo, en lo que concierne a la falta de servicio que hizo posible el fallecimiento de la Sra. S., progenitora de las accionantes.

Previo a finalizar, participamos de la opinión vertida en comentario a este fallo[34], en el sentido que el Estado no está obligado a indemnizar a todas las personas que sufran un daño por un femicidio, porque no resulta razonable asignarle al Estado Nacional la responsabilidad por la prevención de todos los daños derivados de la violencia de género, pero sí lo está cuando éste se produce por una omisión de las fuerzas de seguridad en el cumplimiento de sus deberes específicos de seguridad frente a las víctimas de violencia doméstica.

2.1.3. Omisión de control en materia de concesiones de servicios públicos

Finalmente, y a pesar de no tratarse de un fallo de la Corte Suprema, creemos importante introducir una cuestión no exenta de polémicas.

Es que una las disposiciones más cuestionadas de la Ley N° 26.944 es la contenida en el artículo 6°, en cuanto establece “El Estado no debe responder, ni aún en forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los cuales se les atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la función encomendada”.

Hemos sostenido[35], interpretando en sentido armónico todo el cuerpo de la ley, que la responsabilidad extracontractual del Estado por los daños ocasionados a un usuario –o un tercero - con motivo o en ocasión de la prestación de servicios públicos concesionados procedería, si media una acción u omisión de un órgano en ejercicio de la función estatal, vinculada a la regulación o el control de dichos servicios, esto es, como consecuencia de la intervención administrativa que importa una concesión de este tipo. 

Así, descartado que el Estado responda por la acción y omisión dañosa del concesionario en su carácter de tal, porque no se trata de un órgano en ejercicio de la función estatal, lo que nos queda es la omisión, básicamente la omisión del ejercicio de las funciones de control, a cargo del Estado, de las cuáles deriva la producción del daño[36]. El Estado sí responde por la omisión de control que resulta en un daño a los usuarios o terceros con los que no existe un vínculo contractual[37].

Ahora bien, esa omisión, que no tiene cabida en el artículo 6° que antes transcribimos, sí la tiene en el artículo 3° (inciso d), porque no alberga dudas que los entes reguladores o de control, existen bajo la premisa del mandato expreso y determinado de vigilar y controlar que la prestación del servicio garantice los derechos de los usuarios y consumidores del mismo.

Señala la doctrina que ello atañe a su propia finalidad, a la razón de su creación.  La misión de los entes, en síntesis, es vigilar que el servicio o la actividad a cargo de sus regulados, sea prestada en las condiciones que fijan las normas contractuales, reglamentarias y legales aplicables. 

Es así entonces que, frente a un daño por el que responde en forma directa el concesionario en los términos del artículo 6°, la responsabilidad estatal no está excluida, si se verifican los requisitos del artículo 3°[38].

Corrobora nuestra postura lo sostenido en los debates de la ley[39] y un dictamen reciente de la Procuradora General de la Nación ante la Corte Suprema[40]. 

Es por lo expuesto que, la limitación de la responsabilidad estatal contenida en el artículo 6° de la Ley N° 26.944, en nada impide que el Estado responda, en forma directa, si se configuran los requisitos del artículo 3° de la misma ley, y en este último caso ubicaríamos en supuesto particular en la omisión del mandato expreso de actuación.

2.2. Casos de omisión de mandatos genéricos e intedeterminados

A diferencia de los casos en los que se admitió la responsabilidad, que venimos de exponer, son numerosas las decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en sentido adverso.  Por ello vamos a sub clasificarlas según el tipo de inactividad que se imputa en el caso.

2.2.1. Omisión en materia de poder de policía de seguridad

2.2.1.1. En rutas o caminos concesionados

La doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Ruiz”[41], en el año 1989, ha trascendido hasta nuestros días como pieza clave para delimitar el alcance de la exigibilidad de las conductas estatales omisivas que engendran responsabilidad.   Volveremos a él en numerosas referencias de los fallos posteriores del Máximo Tribunal y en nuestro análisis sobre lo que entendemos debe ser un estándar de procedencia de dicha responsabilidad.

En el caso la actora perseguía la reparación de los daños y perjuicios causados como consecuencia de la colisión de un caballo suelto en la ruta provincial Nº 36 con el automóvil en el que circulaba, que ocasionó la muerte de su cónyuge, el señor Ferraro.

La sentencia –escueta-, hace hincapié en que la demanda se fundaba en las normas relativas a los hechos ilícitos y que la responsabilidad de la provincia se sustentaba en la imputación de una conducta omisiva. 

Y la Corte Suprema va a rechazarla, sosteniendo que: “…el ejercicio del poder de policía de seguridad que corresponde al estado no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus órganos o dependencias tuvo parte, toda vez que no parece razonable pretender que su responsabilidad general en orden a la prevención de los delitos pueda llegar a involucrarla a tal extremo en las consecuencias dañosas que ellos produzcan con motivo de hechos extraños a su intervención directa”.

Justamente lo interesante del debate doctrinario que motivó el fallo[42], es que se centró el análisis en si existió una omisión estatal antijurídica, derivada del nulo o insuficiente ejercicio del poder de policía de seguridad en las rutas, que hubiese exigido la realización de acciones concretas para evitar la presencia de animales sueltos en ellas, o si por el contrario, dicha conducta no era exigible -y por ende no es ilícita su omisión- por la propia extensión de los caminos en el inmenso escenario rural de nuestro país, que hacen irrazonable pretender ese nivel de presencia estatal como medio de evitar tal tipo de daños.

Sobre ello volveremos en el punto III del presente trabajo.

Un supuesto más actual con hechos similares, que traduce la doctrina del Máximo Tribunal sobre el tópico es el caso “Bianchi”[43].  La noche del 11 de febrero de 1991, alrededor de las 22.15hs, el vehículo de los actores colisionó con uno de los dos equinos que súbitamente cruzaron la ruta, a la altura del camino de tierra a Mar Azul, aproximadamente 12 km después de la entrada a la ciudad de Villa Gesell, cuando se dirigían desde esta ciudad a la de Mar del Plata, por la ruta provincial Nº 11.  A raíz del hecho Bianchi, que conducía, falleció, y los restantes ocupantes sufrieron lesiones de distinta gravedad.

La viuda y su hijo menor iniciaron demanda de daños y perjuicios contra la Provincia de Buenos Aires, por su condición de dueña de los animales y por ser titular del deber de seguridad específico que ha sido infringido, y contra Camino del Atlántico S.A.CV.  La Corte Suprema hace lugar a la demanda contra el concesionario vial y la rechaza respecto de la provincia.

Esto último por entender que no se identificó un supuesto deber de seguridad infringido por el estado provincial, “…señalando su objeto y fundamento normativo, definiendo su alcance y grado de exigibilidad y explicando cómo se configuró su inobservancia”[44].

Es importante destacar esta doctrina, porque como vemos, señala como exigencia que no se trate de una atribución de extrema generalidad sino que por el contrario, deben establecerse las específicas y determinadas obligaciones incumplidas o deberes infringidos que posibiliten el juicio de antijuridicidad material, a lo que agrega “…máxime teniendo en cuenta que la situación de la provincia demandada se distingue claramente de la del concesionario vial, desde que los usuarios de la ruta concesionada no se relacionan directamente con el Estado, sino con el prestador del servicio”.

Invoca finalmente, a mayor abundamiento, la doctrina de los precedentes “Ruiz” y “Sarro”, señalando que justamente en dichos casos la imputación se refiere al incumplimiento de deberes jurídicos indeterminados a cargo de la provincia, de lo que no resulta su responsabilidad por los daños reclamados.

2.2.1.2. En espectáculos deportivos o masivos

Debemos reseñar aquí el caso "Zacarías”[45], quien era jugador de fútbol del club San Lorenzo de Almagro, y demandó por daños y perjuicios a la Provincia de Córdoba, el Club Instituto Atlético Central Córdoba y a la Asociación del Fútbol Argentino, por las lesiones sufridas el día 8 de mayo de 1988, cuando encontrándose en el vestuario del club local, sufrió el violento impacto de un vidrio de una de las ventanas, que estalló debido a la bomba de estruendo colocada por integrantes de la "barra brava" del mismo club, cuya mecha había sido encendida desde el exterior del estadio por una de las ventanillas de las boleterías que no se encontraban habilitadas.

El hecho le produjo gravísimas lesiones, y a pesar de las diversas operaciones a las que fue sometido, las secuelas físicas y psíquicas provocadas por el episodio fueron de máxima importancia con gran repercusión en su actividad deportiva.

Reclamó así el daño emergente resultante de la incapacidad física sufrida, el daño moral y las consecuencias patrimoniales que el infortunio produjo en cuanto a la frustración de probabilidades de éxito deportivo.

La Corte Suprema, en lo que concierne a la responsabilidad estatal, examina el comportamiento de los efectivos policiales y si se configuró una falta de servicio, a la que define en el caso como una violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, lo cual entraña una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño.

Delimita primero que se trata en el caso del control de la seguridad pública, encomendado a la policía provincial, y que el reproche consiste en que se habría incurrido en  negligencia u omisión por no haber advertido y desactivado a tiempo el artefacto explosivo que provocó el daño a Zacarías.

El Máximo Tribunal va a concluir que no podía endilgársele una falta de servicio al personal policial, haciendo mérito de las siguientes evidencias de la causa:  que la policía había destinado efectivos para la custodia de las adyacencias y de determinados lugares dentro del estadio;  que había personal policial, en particular, en la calle sobre la que se encontraba la ventanilla de las boleterías viejas, en cuyo interior fue colocada la bomba de estruendo en cuestión; que sobre esa calle había una gran cantidad de gente, en el momento del hecho, pues a pocos metros de dichas boleterías se encuentra la entrada a plateas, y el público asistente estaba ingresando porque faltaban pocos minutos para comenzar el partido, y que algunos integrantes de la "barra brava" del club se encontraban en las inmediaciones;  que la mecha -de escasos milímetros de espesor- sobresalía unos pocos centímetros de una ventana vetusta y en mal estado de higiene, incluso con telarañas, imposible de ver con la mayor diligencia, y por último, que la bomba había sido colocada desde el interior del estadio en las boleterías viejas, a las que se accedía por una puerta que estaba sin llave, por lo que no fue arrojada desde el exterior, caso en el cual habría sido advertida una conducta sospechosa.

Señala consecuentemente el fallo que “…la obligación del servicio de policía de seguridad se satisface con haber aplicado la diligencia y la previsión adecuadas a las circunstancias de tiempo y de lugar”, por lo que no se habría configurado falta alguna de servicio por parte de la policía local, capaz de comprometer la responsabilidad de la Provincia de Córdoba. Falla pues, agrega la Corte Suprema, la posibilidad de imputar el daño a una falta de servicio, lo cual determina la liberación de esta codemandada.

Con un escenario similar –partido de fútbol- llegaría años después el caso “Mosca”[46].  Hugo Arnaldo Mosca reclamó a la Provincia de Buenos Aires, al Club Atlético Lanús, y a la Asociación del Fútbol Argentino, la indemnización de los daños que sufrió como consecuencia del accidente ocurrido el 30 de noviembre de 1996.  Surge del caso que ese día, en su calidad de chofer, condujo a un grupo de periodistas y fotógrafos hasta la cancha del Club Atlético Lanús, donde se llevó a cabo un encuentro de fútbol entre el equipo local y el equipo del Club Atlético Independiente, evento al que no asistió como espectador ni entró al estadio, sino que permaneció en las inmediaciones.

Así, faltando dos minutos para finalizar el encuentro, un grupo de simpatizantes de Lanús se introdujo en el sector de plateas bajas y comenzó a destrozar parte del piso, sillas y mampostería, arrojándolos a la cancha.  El actor, que se encontraba en la vía pública, fue alcanzado por un elemento contundente en el rostro a la altura del ojo izquierdo, por lo que tuvo que ser hospitalizado, no habiendo sido posible identificar a una persona o a un grupo de ellas que haya arrojado las piedras que lo dañaron.

Por mayoría, con votos de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco (con ampliación de fundamentos), Maqueda y Zaffaroni, se hizo lugar a la demanda contra el Club Atlético Lanús y la Asociación del Fútbol Argentino[47], condenándolos a pagar la suma de $43.000 con más los intereses, y se rechazó la demanda contra la Provincia de Buenos Aires.  Los jueces Fayt, Petracchi y Argibay votaron en disidencia.

En lo que aquí interesa, señala el pronunciamiento que a la provincia de Buenos Aires se le imputó negligencia e impericia por no "resguardar el orden público y garantizar la vida y la integridad física de la comunidad dentro del estadio y fuera de él (especialmente en las adyacencias)”[48].

Al respecto, recuerda el Máximo Tribunal su doctrina en torno al carácter objetivo y directo de la responsabilidad extracontractual del Estado por el hecho de sus agentes[49], la que se sustenta en la falta de servicio, a la que vuelve a definir cómo una violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, y que entraña una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño;  o lo que es lo mismo, que no se trata de un juicio sobre la conducta de los agentes sino sobre la prestación del servicio y, por ello, la responsabilidad involucrada no es subjetiva, sino objetiva.

Sostiene también que dicho factor de atribución genérico, debe ser aplicado en función de los mencionados elementos de concretización de la regla general.

En cuanto al primero de ellos, esto es, la naturaleza de la actividad, se reitera la doctrina del fallo “Ruiz” ya reseñado, pero formula un distingo entre las acciones y las omisiones -anticipando que si bien se ha admitido con frecuencia la responsabilidad derivada de las primeras, no ha ocurrido lo mismo con las segundas-, e introduce aquí la doctrina que después se refleja, como vimos, en el actual artículo 3°, inciso d, de la Ley N° 26.944.

En efecto, dice textualmente el Máximo Tribunal que en los casos de inactividad estatal deben diferenciarse las “omisiones a mandatos expresos y determinados en una regla de derecho, en los que puede identificarse una clara falta del servicio, de aquellos otros casos en los que el Estado está obligado a cumplir una serie de objetivos fijados por la ley sólo de un modo general e indeterminado, como propósitos a lograr en la mejor medida posible” y que en este último caso, debe efectuarse un juicio estricto y basado en la ponderación de los bienes jurídicos protegidos y las consecuencias generalizables de la decisión a tomar.

Al trasladar estos conceptos al caso a resolver, entiende que el servicio de seguridad no está legalmente definido de modo expreso y determinado, y mucho menos se identifica con una garantía absoluta de que los ciudadanos no sufran perjuicio alguno derivado de la acción de terceros, lo que por lo demás sería irrazonable, porque requeriría una previsión extrema que sería no sólo insoportablemente costosa para la comunidad, sino que haría que se lesionaran severamente las libertades de los mismos ciudadanos a proteger.

Hasta aquí entonces, puede advertirse de que forma esta doctrina del Máximo Tribunal se traslada a la actual regulación, que consagra que la falta de servicio por inactividad estatal sólo cuando “…se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y determinado”[50].

Continúa el pronunciamiento abordando el análisis del segundo elemento de concreción de la falta de servicio, más arriba enunciado, es decir, si se dispusieron medios razonables para el cumplimiento del servicio.

Al respecto, se analiza que en el caso la policía había destinado efectivos para la custodia de las adyacencias y de determinados lugares dentro del estadio, detallándose en forma minuciosa el alcance del operativo policial[51].

Luego, respecto del tercer elemento, esto es, el lazo que une a la víctima con el servicio, señala que no existe un deber jurídico determinado basado en una obligación preexistente, sino un deber jurídico indeterminado para la generalidad de los ciudadanos quienes, en consecuencia, no tienen un derecho subjetivo, sino un interés legítimo subjetivamente indiferenciado a la seguridad.

Y por último, en cuarto lugar, en lo que respecta al grado de previsibilidad del daño conforme a la capacidad razonable de prever el curso normal y ordinario de las cosas, considera que la policía actuó conforme con un estándar de previsibilidad de lo que normalmente acontece, lo cual no genera responsabilidad según el Código Civil (arts. 901 a 906). 

Por ende, concluye, “no se advierte una falta imputable capaz de comprometer la responsabilidad de la Provincia de Buenos Aires”.

2.2.2. Omisión en materia de poder de policía sanitario

Un caso que merece ser destacado es “Friar”[52], un frigorífico que demandó la responsabilidad del estado por los daños y perjuicios derivados de la prohibición de exportar carnes impuesta durante el desarrollo de la fiebre aftosa, en el período segundo semestre de 2000 hasta marzo 2001 (o deficiente ejercicio del poder de policía sanitario).

Concretamente se imputaba al Servicio Nacional de Sanidad Animal (SENASA) como autoridad de aplicación de la ley de lucha contra la fiebre aftosa[53], la inoperancia en su manejo del virus de cara a la certificación necesaria para la exportación de la carne.

Si bien el caso es encuadrado por el Máximo Tribunal en el voto en mayoría desde la imputación de una acción estatal, y no como un supuesto de responsabilidad por omisión, sí esta última hipótesis surge del voto de las juezas Highton y Argibay, en el que nos detendremos.

Ello no obstante, hay en el pronunciamiento una suerte de proclama sobre los alcances de la responsabilidad estatal en materia de poder de policía, que por cierto generó una encendida crítica[54] y que nos interesa destacar.  Sostuvo allí la Corte Suprema que en el derecho argentino “no existe norma o construcción jurisprudencial alguna –como sucede en España- que obligue a la Administración a indemnizar todo perjuicio ocasionado por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, ni por tanto, a resarcir los perjuicios derivados de las medidas regular y razonablemente adoptadas en ejercicio del poder de policía de salubridad. Si el Estado tuviera que pagar por cada uno de los cambios y nuevas exigencias derivadas de la legislación general en la materia, sería imposible gobernar”.

Destacamos este párrafo por cuanto parece sujetar la responsabilidad estatal en la materia a la existencia de una norma expresa que la consagre –cuestión que ahora se verifica a partir de la Ley N° 26.944-, pero también porque anticipa la limitación en el reconocimiento de aquella en todo lo vinculado al ejercicio del poder de policía estatal.  Cierto es, de cualquier forma, que no volvió a reiterarse esta declaración en pronunciamientos posteriores.

Pero volviendo al encuadre del caso como omisión estatal, sostuvieron las juezas Highton y Argibay que en concreto se imputaba al Estado Nacional – SENASA, la omisión en adoptar las medidas de poder de policía sanitario necesarias para evitar el resurgimiento de la aftosa en el país, el cierre de los mercados internacionales y los consecuentes perjuicios patrimoniales. En ese contexto sin embargo, entienden que la demanda debe ser rechazada porque se trata de un reproche genérico, y las omisiones en cuestión no fueron especificadas ni probadas, ello con cita de la doctrina del fallo “Ruiz”, ya reseñado.

Un segundo caso también referido al poder de policía sanitario se da en “Parisi de Frezzini”[55], en el que la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata (Sala 3º) había confirmado parcialmente la sentencia de primera instancia y condenado al Estado Nacional, a la Provincia de Buenos Aires y a Emilio Castro, a indemnizar los daños ocasionados a la actora por el fallecimiento de su esposo, Francisco Frezzini, como consecuencia de la ingesta de un producto –propóleo con altas concentraciones de dietilengliecol- elaborado por el Laboratorio Huilén.

La Corte comparte y hace suyos los fundamentos del dictamen de la procuradora general declarando procedente el recurso extraordinario interpuesto por el Estado Nacional y dejando sin efecto la sentencia apelada, ello por voto unánime.

De este último dictamen, nos interesa destacar que se sostiene, que el poder de policía sanitaria en el caso, está legalmente definido de modo genérico y no se identifica con una garantía absoluta de privar de todo daño a los ciudadanos derivado de la acción de terceros.  Sería  irrazonable, sostiene la procuradora, que el Estado sea obligado a que ningún habitante sufra daños de ningún tipo, porque ello requeriría una previsión extrema que sería no sólo insoportablemente costosa para la comunidad, sino que haría que se lesionaran severamente las libertados de los mismos ciudadanos a proteger.

Por lo mismo, que la competencia del Ministerio –como autoridad estatal involucrada en el caso- implica un deber jurídico indeterminado para la generalidad de los ciudadanos quienes, en consecuencia, no tienen un derecho subjetivo, sino un interés legítimo, subjetivamente indiferenciado a que se ejerza el control sanitario.

Y con cita del precedente “Mosca”, refiere la incidencia del nexo causal, señalando que el Estado sólo deberá responder si el perjuicio es consecuencia de la omisión en una relación de causa a efecto sin elementos extraños que pudieran fracturar la vinculación causal.  Dentro de este marco, quien reclame la correspondiente indemnización deberá probar, como principio, esa relación de causalidad.

Desde tal perspectiva va a entender que era obligación del laboratorio el cumplimiento de las prescripciones y de la solicitud de autorización al Ministerio a tal fin –el laboratorio no tenía certificación y operaba clandestinamente- y que la lesión es atribuible exclusivamente a la conducta del laboratorio, no habiendo relación de adecuada causalidad entre el daño ocasionado y su imputación al Estado.

Refuerza su conclusión a partir de la doctrina del caso “Ruiz” ya referida, con el siguiente alcance: ”no parece razonable pretender la responsabilidad general del Estado en orden al ejercicio de policía sanitaria y la facultad para dictar las disposiciones reglamentarias o complementarias que sean necesarias para el cumplimiento de la finalidad del decreto 9763/64, reglamentario de la ley 16.463, puedan llegar a involucrarlo a tal extremo en las consecuencias dañosas que se produzcan con motivo de hechos extraños a su intervención directa”.

III. Reflexiones finales: Variables de procedencia de la responsabilidad estatal por omisión [arriba] 

Como señalábamos al inicio del presente trabajo, del Estado se espera la realización de toda conducta apta para garantizar el goce de los derechos y garantías establecidos en la Constitución nacional, y los individuos gozan en tal destino de protección convencional.  Existe una vinculación cierta entre las conductas que se imponen al Estado como garante del goce de los derechos y garantías propios del estado de derecho, y la responsabilidad derivada de la omisión de aquellas en la medida en que generen un daño. 

Sin embargo, la concreta posibilidad de imputar responsabilidad al Estado por dicha conducta omisiva, depende de su nivel de exigibilidad.  Por eso la pregunta es ¿cuáles son las omisiones jurídicamente relevantes, en términos de responsabilidad estatal?, ¿cuál es el estándar exigible, sobre todo en el ámbito de las prestaciones estatales y en el ejercicio de las potestades de regulación y control del Estado?[56]

Pues bien, tras el encuadre normativo y jurisprudencial que efectuamos en los acápites anteriores, podemos identificar diferentes variables, a saber: 

3.1. Conductas de plena exigibilidad 

La ley y la jurisprudencia han fijado un estándar de conductas estatales plenamente exigibles.  Por eso mismo su omisión, engendra responsabilidad estatal.

El estándar normativo es que la omisión es irregular si se verifica la inobservancia de un mandato expreso y determinado de actuación (artículo 3º inc. d) de la Ley Nº 26.944 y antes de ahora, los artículos 1074 y 1112 del CC). Dichos mandatos pueden hallarse en normas convencionales, constitucionales, legales o reglamentarias, y colocan a la víctima en una situación jurídicamente protegida ante la actuación estatal.

El estándar jurisprudencial fijado para este tipo de conductas es el de los casos “De Gandia” (omisión del levantamiento de la orden de secuestro sobre un vehículo por parte del juzgado que la había dispuesto) y  “Gatica” (muerte de un interno de una unidad penitenciaria por una reyerta dentro del penal), de los que surge palmario el deber del Estado de responder sin que sea preciso ahondar en el análisis sobre la razonabilidad de la actuación estatal en concreto:  no cumplió la conducta que la norma, en forma indubitable, exigía;  luego, hay responsabilidad.

3.2. Conductas de posible exigibilidad

Hay un estadio intermedio que en principio estaría excluido del estándar de la Ley Nº 26.944 que recién describimos, pero que, a nuestro entender, es igualmente apto para provocar la responsabilidad estatal.

Creemos que el Estado puede encontrarse ante un mandato indeterminado de actuación - entendiendo por eso que no es concreto, ni definido[57]- pero no obstante, el mismo puede concretizarse cuando se tiene parte en el evento de modo insuficiente y el daño no es evitado.

Partimos de que sería una trampa esperar que con absoluta precisión se establezcan y determinen los mandatos que deben cumplirse, máxime cuando en general, las normas que atribuyen competencia a los órganos estatales no suelen estar formuladas de esa manera, sino más comúnmente como mandatos genéricos.  Por ello es que no alcanza con ubicar sólo el mandato de que se trate sino de integrar el análisis, necesariamente, con una evaluación sobre la razonabilidad de la actuación estatal que se espera para evitar el daño, que involucra la entidad de los bienes jurídicos en juego[58].

Podemos identificar este estándar jurisprudencial en los casos “Bea”, “Mezzadra” o “A, R. H.”. 

En el primero porque se advierte que a pesar del esfuerzo argumentativo del Máximo Tribunal en tratar de individualizar el mandato expreso incumplido, lo concreto es la configuración de la falta de servicio como tal:  el Estado colocó a los menores en una situación de riesgo al no informar sobre los peligros de introducirse en el lago perteneciente al predio, y a la vez omitió las conductas de prevención necesarias para evitar el daño (muerte del menor), por ello responde. 

En el segundo porque justamente la duración del proceso judicial y la omisión de conducirlo en forma diligente, entraña un análisis en concreto de la razonabilidad con la que se sustanció -o no- la causa;  si bien existe el mandato convencional de actuación, su indeterminación sólo se concreta a partir de la evaluación precisa del trámite, pudiendo resultar o no una falta de servicio.

En el caso “A., R. H.”, es clara la elaboración argumental de la Dra. Caputi en punto a detectar cuáles son esos mandatos (normas convencionales, legales, reglamentarias, órdenes judiciales, antecedentes, patrones de conducta, informes de riesgo, etc.) que referidos al caso a resolver, concretan el deber estatal de evitar la muerte de la madre de las menores a mano de su ex pareja denunciada por violencia, y sobre todo se hace hincapié en la configuración particular del nexo causal en estos casos, como nexo de evitación.

Vemos así que en estos supuestos concurre este deber de evitación del daño, que concreta el mandato de actuación y hace responsable al Estado.  Los órganos estatales tuvieron parte, y su actuación no alcanzó, fue insuficiente, mala, irregular:  hay falta de servicio, entendida como una violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, que entraña una “apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño”[59].

Bajo estas pautas de concreción de la falta de servicio una omisión estatal, por más que no se refiera a un mandato expreso de actuación, puede igualmente determinar la responsabilidad estatal si las circunstancias del caso demuestran que la no actuación es irrazonable y como tal, contraria a las reglas del propio servicio[60].

Concluimos entonces que es posible un estándar de conductas cuya omisión engendraría responsabilidad, si se verifica una falta de servicio en la no evitación del daño, teniendo en cuenta para ello la naturaleza de la actividad, el lazo que une a la víctima con el servicio, el grado de previsibilidad de aquél y la razonabilidad de los medios puestos a disposición del servicio.  Si la inacción estatal fue irrazonable o irregular, en función de las reglas que se imponen al servicio[61], habría responsabilidad por omisión. Se exige así un juicio estricto de las circunstancias del caso, que tome también en cuenta el impacto de la decisión adoptar[62].

3.3. Conductas inexigibles

Finalmente hay una tercera variable que es la de las conductas inexigibles, porque provienen de mandatos genéricos[63] o son formuladas como meros propósitos a llevar a cabo de la  mejor manera posible.

La clave de la distinción respecto del estándar referido en el punto precedente, es que en estos supuestos, además de tratarse de un mandato genérico, ninguno de los órganos estatales “tuvo parte” [64].  Tal el límite de la responsabilidad estatal por omisión:  no hubo intervención estatal de ningún tipo y la conducta omitida sólo remite a un mandato genérico de actuación, es decir, desde la perspectiva subjetiva de la víctima –siguiendo la doctrina del caso “Parisi”-,  sólo existiría un interés legítimo indiferenciado a que el Estado actúe, por tratarse de un deber jurídico indeterminado para la generalidad de los ciudadanos.

El estándar normativo en este sentido se deduce por contrario sensu, de lo previsto en el artículo 4 inc. d) de la Ley Nº 26.944.

Desde el criterio jurisprudencial, el estándar lo determina la doctrina reseñada de los fallos “Ruiz”, “Zacarías”, “Mosca”, “Bianchi”, “Friar” y “Parisi”. 

Adviértase, además, que en todos estos casos medió la intervención de un tercero (la presencia de un animal en la ruta;  quienes provocan los incidentes en los espectáculos deportivos que ocasionan la lesión de Zacarías y de Mosca; el laboratorio que comercializa clandestinamente el propóleos) con incidencia en el nexo de causalidad, lo que también integra el análisis de imputación de la responsabilidad.

Notas [arriba] 

[1] Abogada - Diploma de Honor por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Magíster en Abogacía del Estado por la Procuración del Tesoro de la Nación. Docente de Grado en la materia de Derecho Administrativo en las Facultades de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y en la Universidad Católica Argentina y de Posgrado en la Procuración del Tesoro de la Nación, en la Universidad Austral y en diversas instituciones del interior del país. Secretaria de Redacción de la Revista Argentina Del Régimen De La Administración Pública –RAP. Autora de libros, colaboraciones y diversas publicaciones de su especialidad.  Coordinadora de la Carrera de Especialización y de la Maestría en Derecho Administrativo y Administración Pública de la Facultad de Derecho de la UBA. Secretaria Legal y Técnica del Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
[2] marienhoff, Miguel S., “Responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias de su actitud omisiva en el ámbito del derecho público”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996. gambier, Beltrán, “Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad del Estado, por omisión, a la luz de la jurisprudencia”, LL, t. 1990-E, p. 617, Mertehikian, Eduardo, “La responsabilidad pública - Análisis de la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema”, Buenos Aires, Ábaco, 2001, cap.  IX , pág.  266 y ss; Cassagne, Juan C. “La responsabilidad del Estado por omisión”, la Ley 1989-C, 512; tawil, Guido S. “Omisión, guerra y responsabilidad del Estado”, la Ley 1991-D, 362; Muñoz, Guillermo, “Responsabilidad del Estado por omisión”, en AAVV Responsabilidad del Estado y del Funcionario Público – Jornadas Organizadas por la Universidad Austral (Junio de 2000), Bs. As., Ed. Ciencias de la Administración, 2001, pág. 89 y sig.; Cassagne, Juan Carlos, “Las tendencias sobre la responsabilidad del Estado en la jurisprudencia de la Corte”, en AAVV XXX Jornadas nacionales de Derecho Administrativo, La responsabilidad del Estado, organizadas por la AADA y la provincia de Santa Cruz, Revista Rap, Año XXVIII – 326, pág. 75, gordillo, Agustín, “Tratado de derecho administrativo”, 9° ed., Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2009, t. 2, p. XIX;  Comadira, Julio R. y Canda, Fabián O., “Responsabilidad del Estado por omisión”, La Ley, 1996-A, 600 (nota al fallo “Wellcome Arg. Ltd.”), Caputi, Claudia, “La responsabilidad estatal derivada de omisiones en el desempeño de la policía de seguridad”, Revista RAP, 310, pág. 59 y ss., y de la misma autora “Bases para un marco teórico de la responsabilidad estatal por omisión”, Revista RAP 327, pág. 31 y sig.
[3] Bandeira De Mello, Celso A. “Responsabilidade extracontractual do Estado por comportamentos administrativos”, AAVV Responsabilidad del Estado, Editorial UNSTA, Tucumán, 1982, pág. 121, citado por Kemelmajer De Carlucci en su voto en el fallo “Torres, Francisco c. Provincia de Mendoza” (SCJ Mendoza, 4/4/1989, La Ley 1989-C, 514), considerando 5.
[4] Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, T. IV, págs. 724 a 727, 6ed. Actualizada, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997.
[5] “El moderno estado de derecho se caracteriza, entre otras razones, por asumir como un principio general el deber de responder por daños que se ocasionan a los derechos de los ciudadanos.  Negar tal afirmación importaría aceptar que los Estados adoptan sistemas no constitucionales en su conformación política institucional.  Sus constituciones, por ende, recogen expresa o implícitamente el deber de responder en sentido amplio como principio general, siendo un presupuesto mismo de la existencia del Estado constitucional de Derecho” (Gutiérrez Colantuono, Pablo “Sinergias internas e internacionales en materia de responsabilidad del Estado”, AAVV Responsabilidad del Estado:  apuntes para el estudio de la Ley N° 26.944, Revista RAP –Año XXXVII – 437, pág. 51).
[6] Afirma Canda que la irrupción en el ámbito de los derechos fundamentales de los derechos económicos, sociales y culturales, implicó un cambio en el paradigma de la operatividad de éstos;  mientras que los clásicos derechos civiles (particularmente los de libertad y propiedad) exigían del Estado un mero deber de abstención (un non facere), los derechos socio económicos y culturales van a exigir conductas estatales positivas para su disfrute.  Es decir que en apenas un siglo el paradigma ha virado desde una pretensión de omisión (que el Estado se abstenga de interferir en el goce de los derechos civiles) a una prohibición de omisión (que el Estado intervenga activamente a través de prestaciones que garanticen los derechos sociales, económicos y culturales (Canda, Fabián O. “La responsabilidad del Estado por omisión en la jurisprudencia reciente de la CSJN y en la Ley 26.944 de responsabilidad estatal”, Rev. De Der. Adm. N° 97, pag. 1).
[7] “Lamento que se desaprovechara la Reforma de 1994.  Debió incorporarse el principio garantístico de la responsabilidad del Estado en la parte dogmática (...) para que sirviera de norte a las constituciones locales”, Reiriz, Maria Graciela, Fundamentos Constitucionales de la Responsabilidad del Estado, en XXIX Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo, RAP 309, Editorial RAP, Buenos Aires, pág. 255.  Cabe señalar  que en numerosas constituciones provinciales encontramos previsiones sobre esta cuestión, como resalta Perrino, Pablo La Responsabilidad Extracontractual del Estado en el Derecho Argentino, RAP 237, Buenos Aires, Junio 1998, al citar la de Misiones (Art. 80), Santa Fe (Art. 18), Catamarca (Arts. 43 y 48), San Juan (Art. 43), Salta (Art. 50), Jujuy (Art. 10), Córdoba (Art. 14), La Rioja (Art. 48), Chaco (Art. 72), Río Negro (Art. 55), Formosa (Art. 25), Tierra del Fuego (Art. 188).
[8] BO 8/8/2014
[9] Sancionado el 1/10/2014
[10] Esta postura había sido sostenida por la doctrina desde años atrás (ver entre otros Gambier, Beltrán y Perrino, Pablo E., “¿Pueden las provincias dictar normas en materia de responsabilidad del Estado?”, Jurisprudencia Argentina, 1996-IV, p.793 Gutiérrez Colantuono, Pablo La Responsabilidad del Estado desde la perspectiva del derecho público provincial”, en AAVV XXX Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo, La Responsabilidad del Estado, Revista Rap Año XXVIII – 326, A pág. 359).
[11] Así los establecen las siguientes disposiciones:  “Art. 1764 - "Inaplicabilidad de normas. Las disposiciones de este Título no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria"; Art. 1765 - "Responsabilidad del Estado. La responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda" y “Art. 1766 - "Responsabilidad del funcionario y del empleado público. Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas se rigen por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda".
[12] Estado nacional y las provincias de Chubut (Ley Nº 560), Santa Cruz (Ley N° 3396), Santiago del Estero (Ley Nº 7179) y Mendoza (Ley Nº 8968).  En este último caso, la provincia ha dictado una regulación propia y diferente en varios aspectos que resaltaremos en el texto, de la nacional.
[13] Esto se traduce en la posibilidad de adaptar las soluciones previstas en el derecho privado al ámbito público (CSJN Fallos: 300:143; 304:721; 308:451 y 318:1959; cfr. Comadira, Julio R., Derecho Administrativo. Acto administrativo. Procedimiento administrativo. Otros estudios, Buenos Aires, Lexis Nexis–Abeledo- Perrot, 2003, 2ª edición, p. 365).  Establece en este sentido el artículo 2° del Código Civil y Comercial unificado:  “Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”.
[14] Ver no obstante el planteo que formula Comadira, Julio P., “Reflexiones sobre la responsabilidad del Estado por omisión lícita”, AAVV Cuestiones de Responsabilidad del Estado y del Funcionario Público, ediciones RAP, 2008, pág. 396 y sig.
[15] SCJMendoza, "Torres Francisco c/Provincia de Mendoza", 04/04/1989. Ver luego "Norton c/Municipalidad de Godoy Cruz p/Ordinario, s/Inconstitucionalidad", LS 267-496,  publicada en La Ley, 1997-B, 92 y "D.G.E. en j° 8352/74.690 Mey-Dac, María c. y ots. c/Gob. de la Pcia. de Mza. Esc. Sup. de Publ. y Prop. y ots. p/d. y p. s/inc." y su acumulado N° 84.197 "Fiscalía de Estado en j° 8352/74.690". del 28/12 /2005.
[16] Cámara 3a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza, “Morassutti Ernesto Anibal c. Gobierno de la Provincia de Mendoza”, 02/09/2009, LLGran Cuyo2009 (diciembre), 1085 - RCyS2010-I, 147.
[17] Para Mertehikian, la ausencia de una regulación positiva no ha sido en modo alguno un obstáculo para que la jurisprudencia ubicara los fundamentos jurídicos constitucionales, y así admitirla en todos los campos posibles de la función administrativa estatal (Mertehikian, Eduardo La responsabilidad del Estado en el derecho argentino en un reciente pronunciamiento judicial.  A propósito del caso “Friar SA”, en AAVV, Cuestiones de Responsabilidad del Estado..., citado, pág. 79).
[18] “Toda persona que por cualquier omisión hubiere ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido”.  En el actual Código Civil y Comercial, el artículo 1717 dispone:  “Antijuridicidad. Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada” y a su vez, el artículo 1718, establece:  “Legítima defensa, estado de necesidad y ejercicio regular de un derecho. Está justificado el hecho que causa un daño: a) en ejercicio regular de un derecho; b) en legítima defensa propia o de terceros, por un medio racionalmente proporcionado, frente a una agresión actual o inminente, ilícita y no provocada; el tercero que no fue agresor ilegítimo y sufre daños como consecuencia de un hecho realizado en legítima defensa tiene derecho a obtener una reparación plena; c) para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable, que amenaza al agente o a un tercero, si el peligro no se origina en un hecho suyo; el hecho se halla justificado únicamente si el mal que se evita es mayor que el que se causa. En este caso, el damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la medida en que el juez lo considere equitativo”.
[19] “Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este Título”.
[20] Ver por todos Mertehikian, Eduardo, La responsabilidad pública, editorial Ábaco, Buenos Aires, 2001, pág. 226 y sig.
[21] Cassagne, Juan Carlos, “Las tendencias sobre la responsabilidad del Estado en la jurisprudencia de la Corte”, en AAVV XXX Jornadas nacionales de Derecho Administrativo, La responsabilidad del Estado, organizadas por la AADA y la provincia de Santa Cruz, Revista Rap, Año XXVIII – 326, pág. 75.
[22] CSJN “De Gandia, Beatriz Isabel c/ Buenos Aires, Provincia de s/ indemnización por daño moral, 4/5/1995, Fallos, 318:845.
[23] Ver entre muchos otros CSJN “F. C. Oeste de Buenos Aires c/ Prov. de Bs. Aires” (1938) Fallos: 182:5 y Hotelera Río de la Plata S.A.C.I. c/ Provincia de Buenos Aires.(1985); 307:821
[24] CIDH, Caso “Furlán y Familiares vs. Argentina”, sentencia del 31/8/2012, disponible en http://www.corteidh.or.cr
[25] CSJN, Fallos 334:1302, “Mezzadra, Jorge Oscar c/ EN Mº Justicia y DDHH s/ daños y perjuicios” 8/11/2011. En la misma fecha, por la misma causa fáctica, fueron resueltas en igual sentido las causas "Rizikow, Mauricio c/EN-Mº de Justicia y Derechos Humanos s/ daños y perjuicios” y Poggio, Oscar Roberto c/ EN-Mº de Justicia y Derechos Humanos s/ daños y perjuicios",
[26] CSJN “Arisnabarreta, Rubén J. c/ Estado Nacional - Ministerio de Educación y Justicia de la Nación”, 06/10/2009.
[27] CSJN “Gatica, Susana Mercedes c/Buenos Aires, Provincia de s/daños y perjuicios”, 22/12/2009
[28] CSJN, Fallos: 318:2002 “Badin” (1995), y sus citas.
[29] CSJN, "Bea, Héctor y otro c/ Estado Nacional Secretaría de Turismo s/ daños y perjuicios", 31/8/2010, Fallos 333:1623.
[30] Ver Cons. 11.
[31] El fallo fue comentado por Medina, Graciela “La responsabilidad del Estado por femicidio. Responsabilidad por omisión” (La Ley 2017-D, 504).
[32] CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala II, “A., R. H. y Otra c. E.N. M Seguridad – P.F.A. y Otros s/ daños y perjuicios”, 11/07/2017, ver especialmente las consideraciones y perspectiva de género del voto de la jueza Claudia Caputi.
[33] CIDH, caso "González y otras ('Campo Algodonero') c. México", 16/11/2009.
[34] Medina, citado.
[35] Salvatelli, Ana “Hipótesis de responsabilidad concurrente del Estado y de los concesionarios viales, por accidentes en rutas, derivada de los artículos 3° y 6° de la ley 26.944”, AAVV Responsabilidad del Estado:  apuntes para el estudio de la Ley N° 26.944, Revista RAP –Año XXXVII – 437, págs. 209 y sig.  Ver asimismo nuestra colaboración en Mertehikian, Eduardo “La responsabilidad del Estado por la actuación de concesionarios y contratistas de servicios públicos (acerca del artículo 6° de la Ley 26944)”, en AAVV Ley 26944 de Responsabilidad del Estado. Análisis crítico y exegético (Rosatti, Horacio (Director), Rubinzal Culzoni editores, Santa Fe, 2014, pág. 167 y sig.
[36] Esta norma resultaría igualmente aplicable si es el Estado el prestador del servicio público, debiendo corroborarse todos los requisitos de procedencia allí previstos.
[37] La doctrina identifica otros supuestos en los que resultaría responsable el Estado, cuando por ejemplo el perjuicio lo ocasiona el prestador del servicio al acatar, en forma ineludible, órdenes o cláusulas por impuestas por aquél (ver PERRINO, Pablo  “Responsabilidad por actividad estatal legítima.  Proyecto de ley de responsabilidad del Estado y de los agentes públicos” La Ley 18/6/2014, y sus citas).  En nuestra opinión se aplicaría en estos supuestos el artículo 3° de la Ley N° 26.944, para responsabilidad al Estado por falta de servicio, por actividad o inactividad ilegitimas.  Un ejemplo de omisión de control y responsabilidad la encontramos en el fallo “Cots, Libia Elda c/Estado Nacional – Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos s/daños y perjuicios”, CNACom., Sala D, 30/09/2004, ver en Caputi, Claudia, “Responsabilidad del Estado. Síntesis y sistematización jurisprudencial.” ediciones RAP, 2007, p. 215 y sig.  Publicado asimismo en RAP  (314), pág. 153, con comentario de Pirota, José H y Pirota, Valeria L. “Novedosa condena al estado por deficiencia en la aplicación del Poder de policía. Omisión de las diligencias de control del seguro obligatorio en el transporte público”.
[38] El mismo autor citado en la nota anterior, clasifica dos posibles responsabilidades del ente, una directa y otra indirecta o refleja, que tendría lugar cuando quien genera los daños es el concesionario o licenciatario, debido a la falta de vigilancia del ente.  Distinta posición sostiene Perrino, para quien esta responsabilidad es siempre directa (Perrino, Pablo E “La responsabilidad patrimonial de los entes reguladores por incumplimiento de las funciones de vigilancia”. AA.VV., Servicio público, policía y fomento, publicación de las Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Bs. As., ed. RAP, 2003).
[39] “Más allá de las distintas posturas doctrinarias y jurisprudenciales, la solución que adopta el proyecto es la que tiene mayor cantidad de adeptos: Comadira, Laura Monti, Pérez Hualde, Gordillo, Perrino, los españoles García de Enterría, Muñoz Machado, Beladiez Rojo. Esta postura se funda en que el concesionario no es un órgano estatal y tampoco un dependiente del Estado sino una persona jurídica distinta que actúa a su cuenta y riesgo. Y dentro de los riesgos que asume el concesionario, se encuentran los eventuales resarcimientos por los perjuicios que cauce la ejecución del servicio. (…) El fundamento central de la exclusión de responsabilidad es que ningún órgano del Estado tuvo injerencia en la producción del daño, ya que este no se produjo por acción u omisión de un órgano estatal. (…) Sí debe “co-responder” –el Estado debe responder– cuando al Estado se le imputan actividades u omisiones propias que también produjeron o permitieron que se produzcan los daños; en concreto, que también, juntamente con otro accionar de manera conjunta, contribuya a producir los daños. Me refiero a la responsabilidad por omisión en el control de la prestación del servicio o la responsabilidad por haber hecho el proyecto de la obra ejecutada por el contratista que causa el daño o por haber impuesto una determinada conducta al contratista o concesionario, que es la que provoca el daño, entre otros. En todos estos supuestos, el Estado responde no en carácter subsidiario sino en carácter principal, directo y objetivo, independientemente de la responsabilidad que pueda atribuírsele al concesionario o contratista. Habrá, en todo caso, responsabilidad concurrente del Estado y del concesionario (…)” (De la exposición del Senador GUINLE (Versión Taquigráfica, Período 132°, 10° reunión – 6° sesión ordinaria, Orden del Día N° 214, págs.. 85 y 86).
[40] Dictamen PGN, Causa “Martinez, Marcelo Alejandro c/UGOFE SA  y otro s/daños y perjuicios” (CSJ 584/2013), 20/4/2015.
[41]  CSJN “Ruiz Mirtha E y otro c/provincia de Buenos Aires”, 7/11/1989,  Fallos 312:2138.  Ese mismo año es resuelta otra causa similar en la que la Corte mantiene esta doctrina (CSJN, “Sarro, Antonio y otros c/ OCA S.R.L. y otros (Buenos Aires, Provincia de) s/ daños y perjuicios”,  27/12/1990, Fallos 313:1636).
[42] Para un análisis exhaustivo ver Mertehikian, Eduardo “La Responsabilidad Pública…”, citado, p. 266 y sig, y sus citas.
[43] CSJN “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/daños y perjuicios”, 07/11/2006, Fallos 329: 4944.  Ver asimismo “González Torres, M. E. c/Deluca, J. A. s/Servicios Viajes S.A. y/o indemnización de daños y perjuicios y daño moral”,  05/06/2007, Fallos 330: 2533, cuya particularidad es que fue condenado el dueño del animal que produjo el siniestro, concurrentemente con la concesionaria.
[44] Cons. 2°, b), primer párrafo.
[45] CSJN, “Zacarías, Claudio H. c/ Córdoba, Provincia de y otros s/ sumario", 28/4/1998, Fallos 321:1124
[46] CSJN “Mosca, Hugo A. c. Provincia de Buenos Aires y otros”, 6/3/2007, Fallos 330:563
[47] Al igual que al reseñar el precedente “Zacarías”, no nos detendremos en los fundamentos de la responsabilidad de estos codemandados, dados los alcances del presente trabajo.
[48] Cons. 6°
[49] Con cita de Fallos 321:1124 “Zacarías”.
[50] Artículo 3°, inciso 4°, Ley N° 26.944.
[51] Ver cons. 6°.
[52] CSJN “Friar S.A. c. Secretaría de Agricultura, Ganadería y Pesca y otro”, 26/09/2006
[53] Ley N° 24.305
[54] Mertehikian, Eduardo, La responsabilidad del Estado en el derecho argentino en un reciente pronunciamiento judicial.  A propósito del caso “Friar SA”, en AAVV, Cuestiones de Responsabilidad del Estado y del Funcionario Público, citado, pág. 79.
[55] CSJN. “Parisi de Frezzini, Francisca c/Laboratorios Huilén y otros s/daños y perjuicios”, 20/10/2009
[56] Balbín, Carlos F “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo IV, Ed. Thompson Reuters La Ley, Buenos Aires, 2da edición actualizada y ampliada, 2015, pág. 298.
[57] Conf. www.rae.es
[58] Este es el criterio que sigue la Ley de Responsabilidad de la provincia de Mendoza en su artículo 8º, que citamos en el texto.
[59] Ver CSJN, “Mosca” y “Parisi de Frezzini”, que siguen la doctrina de “Zacarías”, todos reseñados en el punto II.
[60] “En temas de esta índole –policía de seguridad- se debe ser cuidadoso en el estudio de cada caso concreto pues es fácil encontrar siempre en alguna omisión estatal la causa de un acontecimiento desgraciado.  La proximidad en la relación causal, la razonabilidad de la acción estatal (evaluada en función de las obligaciones legales, los medios para su satisfacción y las características de cada situación) y la conducta del damnificado determinarán en cada caso concreto la existencia de responsabilidad o no” (Huici, Héctor, “La responsabilidad del Estado por omisión”, la Ley 1993-D, pág. 829, ver Gambier, “La responsabilidad…”, pág. 580, cita 4).
[61] Como sostiene Tawil, si el ejercicio de la competencia atribuida constitucional, legal o reglamentariamente a los órganos estatales constituye una obligación para estos últimos, su incumplimiento debe ser calificado como objetivamente antijurídico y apto para generar –en caso de existir una relación de causalidad adecuada entre la conducta esperada y el daño producido- la responsabilidad estatal (Tawil, Guido, “Omisión”, guerra y responsabilidad del Estado”, en Estudios de Derecho Administrativo, Cap. XVIII, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, pág. 448.
[62] Abona nuestra posición la postura de Gambier, Beltrán “La responsabilidad del Estado por omisión y la seguridad …” citado, pág. 582;  Perrino, Pablo E. “La responsabilidad del Estado y los funcionarios públicos”, La Ley, Buenos Aires, 2015, págs.. 95 y 96;  Gordillo, Agustín, “Tratado de Derecho Administrativo”, T. II, CAP. XIX-18, 9ª edición, Buenos Aires, F.D.A., 2009; Canda, Fabián O., “La responsabilidad del Estado por omisión (estado de situación en la jurisprudencia de la CSJN)”, AAVV Cuestiones de responsabilidad del Estado y del funcionario público, Jornadas organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2008, pag. 139 y ss.,  Vega, Susana Elena y Rotaeche, María Josefina, “La falta de servicio: un paso adelante en el análisis de su determinación. Reflexiones en torno al caso Mosca,” en Responsabilidad del Estado, Jornada Homenaje a la Profesora Titular Consulta de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Dra. María Graciela Reiriz, A.A.V.V. Responsabilidad del Estado, Buenos Aires, Editorial Rubinzal Culzoni, 2008, pp. 301-20. LL, 1990-E, 617
[63] adj. Común a varias especies.
[64] Se ha interpretado que el significado de “tuvo parte”, referido a una conducta omisiva -no comisiva-, implica no haber adoptado medidas suficientes para evitar el daño cuando existe un deber de hacerlo, pero justamente la función de policía estatal es muy amplia y abarca desde la tradicional seguridad física de las personas hasta el bienestar general de los ciudadanos, por lo que deben distinguirse dentro de la misma los distintos niveles de exigibilidad:  sólo habría responsabilidad por daños si se verifica una omisión de una obligación jurídica, es decir, de un mandato expreso de actuación (ver Lorenzetti Ricardo, “La Corte Federal fija su posición en la responsabilidad por accidentes de tránsito ocurridos por colisión con animales en rutas”, La Ley, RCyS 2000, 289).