Prácticas abusivas en el comercio electrónico

Sergio Sebastián Barocelli

En los últimos años la humanidad ha atravesado -y sigue atravesando – diferentes transformaciones en el campo político, económico, sociocultural y tecnológico, que impactan en la forma en que se desarrollan las condiciones de vida de las personas, sus relaciones, intereses y valores, a partir de la consolidación de la llamada “sociedad de consumo”. Entre sus características se destaca: masificación, despersonalización, mundialización, heterogeneidad, tecnificación, insostenibilidad, inequidades sociales, deshumanización, “empresarización”, “mediatización”, producción seriada, hedonismo exhibicionista y estandarización de las prestaciones y los vínculos jurídicos.

En el campo de las relaciones de mercado, y por consiguiente, de las relaciones jurídicas, también pueden observarse importantes transformaciones. Así, los términos de intercambio han pasado de relaciones contractuales celebradas tras un período de negociaciones en las que las partes, en pie de igualdad, acordaban las condiciones de sus relaciones jurídicas patrimoniales, ha dado paso a relaciones de cambio masificadas, tecnificadas y despersonalizadas, con condiciones muchas veces prerredactadas y uniformizadas a nivel global. Así, los consumidores ya no van al “mercado” a conocer, apreciar, comparar y, en su caso, contratar los bienes y servicios, sino que es el mercado que, valiéndose de dispositivos cada vez más tecnificados e invasivos penetra en los hogares, en los lugares de trabajo o estudio, en la vía pública o través de los medios de comunicación o tecnológicos en condiciones sorpresivas y/o agresivas.

Frente a esas realidades, emerge el Derecho del Consumidor como un sistema de normas principiológicas, de fuente constitucional y orden público, con carácter esencialmente protectorio de la parte débil y vulnerable, esto es, de que adquieren o utilizan bienes o servicios para satisfacer necesidades domésticas, que atraviesa todo el ordenamiento jurídico positivo, poniendo en crisis muchos de sus paradigmas clásicos y resignificando mucho de los sus postulados a la luz de sus normas, principios e instituciones cuando se verifica la existencia de una relación de consumo.

Por tal razón, en el Derecho del Consumidor, la regulación de las prácticas comerciales constituye, en todo el mundo, un capítulo destacado, en pos de proteger y tutelar los derechos a la información, al trato digno y equitativo y a la protección de sus intereses económicos, derechos éstos que en el sistema jurídico argentino tienen anclaje constitucional en el artículo 42 de nuestra Ley Fundamental Federal.

En el campo del comercio electrónico, al igual que en la comercialización en general, han aflorado ciertas prácticas comerciales que, a nuestro entender, pueden encuadrarse dentro de la noción de prácticas abusivas establecidas por el artículo 8 bis de la Ley N° 24.240 de Defensa del Consumidor (LDC) y 1.096 a 1.098 del Código Civil y Comercial (CCC), por violentar el principio de buena fe y el derecho al trato digno y equitativo de los consumidores, y en algunos caso también la información o sus intereses económicos. Asimismo, tiene también sus implicancias en el campo del derecho de la competencia, la lealtad comercial y la regulación de marcas y derecho de la propiedad industrial.

A continuación haremos un breve detalle de algunas de ellas:

a) Asociación de palabras (metatags)

La tendencia más consolidada en el uso de internet se orienta hacia la utilización de los buscadores y no a la búsqueda personal, más difícil y lenta; en esos buscadores se emplean palabras claves, y el uso que se hace de ellas es posible de análisis estadístico.

Por consiguiente, quien diseña una página puede incluir en ella alguna de las palabras más frecuentemente ingresadas por el usuario, conforme a la información que le dan los sitios de búsqueda, de modo que cada vez que el navegante escriba esa palabra aparezca la página, aunque no tenga una relación directa con el tema.

Esta técnica, denominada metatags, constituye una publicidad engañosa dirigida al consumidor y un aprovechamiento indebido del nombre en el caso de la utilización de marcas.

b) Envío de e-mails no solicitados (spamming)

Otro supuesto que constituye una práctica abusiva es el envío masivo de correos electrónicos con publicidad de bienes o servicios.

Esta técnica, asimismo, constituye un riesgo para lo asume el usuario, que puede recibir virus o sufrir saturación de su correo, además de ver invadida su intimidad y privacidad.

c) Asociación de páginas y de marcas (cybersquatting)

Otro ejemplo de prácticas abusivas en materia de comercio electrónico lo constituye la creación de portales o el registro de dominio con nombres idénticos o similares a marcas reconocidas en el que se ofrecen bienes, a fines de aprovecharse del efecto de arrastre que ello produce. Dicho procedimiento ha sido calificado como “cybersquatting”, ciber-ocupas o parasitismo empresarial o de “usurpación” de nombres de dominio

Dicho procedimiento puede consistir en la “clonación de páginas”, haciendo una igual a otra conocida, o usar una marca que se asemeje a otra difundida a los fines de aprovecharse del efecto de arrastre que ello produce.

En el caso de los Estados Unidos en el año 1.999 se promulgó “The Anti-Cybersquatting Consumer Protection Act” (El Acta de Protección al Consumidor Contra el Acto de Cybersquatting) que regula la cuestión y prohíbe dicha práctica.

d) Programa de registro del navegante (Cookies)

Por último, desatacamos también la utilización de programas que permiten registrar los pasos que da el navegante en la red. Mediante esta técnica se otorga la posibilidad de obtener datos precisos sobre las costumbres y deseos de potenciales consumidores, los cuales tienen un valor relevante para el marketing.

Esta recolección de datos personales se hace sin conocimiento del consumidor y ha sido considerada como una violación de la privacidad y se ha postulado su prohibición, salvo consentimiento expreso del consumidor.

Frente a estas, como otras prácticas abusivas, los consumidores pueden:

1. Ejercer la acción preventiva prevista en el artículo 1711 CCC para que se ordene al proveedor cesar en la conducta lesiva de los derechos de los consumidores;

2. Instar, tanto en sede administrativa como judicial, la compensación de los daños sufridos;

3. Requerir la aplicación de daños punitivas, de acreditarse los presupuestos exigidos por el artículo 52 bis LDC;

4. Solicitar la aplicación de sanciones administrativas en los términos de los artículos 45 y concordantes de la LDC.