La extensión de la quiebra al socio aparente

Por Carlos E. Vanney

I. Introducción [arriba] 

A principios del año 2018 el Poder Ejecutivo Nacional dictó un mega decreto de necesidad y urgencia[1] que, con el aclamado objetivo de modernizar y simplificar el Estado, modificó –entre muchas otras normas– cuatro artículos de la Ley General de Sociedades. Estas modificaciones fueron luego confirmadas por el Congreso de la Nación por medio de la Ley N° 27.444[2].

Sin entrar a analizar que relación tiene la modernización o simplificación del Estado con la actuación de testaferros y socios ocultos en las sociedades –más allá de lo expuesto en los considerandos del decreto–, la realidad es que la reforma se hizo y el Poder Legislativo luego la ratificó, por lo que hoy es ley vigente.

Uno de los artículos de la Ley General de Sociedades que resultó reformado fue el 34, que con su nueva redacción prohíbe expresamente la actuación del socio aparente, el presta nombre y el socio oculto. Y el art. 35 que castiga a los tres mencionados con una amplia responsabilidad, asimilándola al socio de la Sociedad Colectiva. Por lo que la reforma viene a agravar la situación del testaferro (o socio aparente, o presta nombre) situándolo –al menos en lo que respecta a su responsabilidad– en el mismo nivel que aquel a quien, con su aparente presencia en la sociedad, oculta. Antes de la reforma el presta nombre o socio aparente no tenía un castigo legal tan severo como ahora.[3]

II. Nueva situación del socio aparente [arriba] 

La nueva redacción legal pone en pie de aparente igualdad a ambas partes de la maniobra de ocultamiento social. Anteriormente solo se castigaba con la máxima responsabilidad al verdadero dueño de la participación societaria, pero no a su “cómplice”, a aquel que pone su cuerpo para ocultar a quien no quiere figurar. Hoy la responsabilidad es la misma.

La ley reputa prohibido este ocultamiento de participaciones societarias y es por eso que castiga a ambas partes de la oscura maniobra. Y es la propia ley la que establece la prohibición y la penalidad en caso de que la misma sea violada. El socio oculto y el socio aparente son distintas caras de una misma moneda. Para que exista un socio oculto, debe existir un socio aparente.

El socio oculto es “aquel que ante terceros niega o esconde su participación en el contrato social”[4] y su contracara el socio aparente es “aquella persona (física o jurídica) que presta su nombre, por acción u omisión, a efecto de que se lo emplee como socio de una compañía[5]” o “aquel que presta su nombre para figurar como socio pero que no lo es. O sea que el socio aparente es el “testaferro” de un socio verdadero, que puede ser oculto o ser otro socio ostensible.”[6]

Hasta hoy la doctrina entendía que, ante la quiebra de la sociedad, correspondía decretar la quiebra del socio oculto, habiéndolo también así entendido la jurisprudencia[7], y sosteniendo también parte de la doctrina que antes de esa extensión debería haber sido citado en los términos del art. 84 de la Ley de Concursos y Quiebras a fin de garantizar debidamente su derecho de defensa.[8]

Es decir que, más allá de la apariencia referida a quien figura como socio, es verdadero socio de esa sociedad a la que se le decretó la quiebra es el oculto y respecto de este podremos extender la misma, sin importar el tipo societario del que se trate. Pero, salvo alguna opinión, la doctrina mayoritariamente entendía que no correspondía también la extensión de la quiebra al socio aparente en los casos de quiebra de sociedades con responsabilidad limitada.[9]

Esta situación, con la nueva redacción legal, aparentemente ha cambiado. Por lo que corresponde volver a plantearse que ocurre con la situación del testaferro ante la quiebra de la sociedad.

Como ya dijimos, hoy la ley no solo castiga a quien ha decidido permanecer oculto y no figurar como socio sino que se ha extendido ese castigo a quien ha sido cómplice en esa maniobra, quien ha prestado su nombre para ocultar a quien era el verdadero socio de la sociedad. La ley ha planteado la prohibición del socio aparente y su contracara, el socio oculto, reputando ilegal la actuación de ambos y ha agravado la responsabilidad del primero.

Por lo que nos encontraremos actualmente, cuando se den las actuaciones de estas personas, con un acto nulo, con todo lo que ello implica. En este caso entendemos que estamos frente a una nulidad relativa, que podría ser saneada por los intervinientes en el mismo (conf. arts. 366 y 368 del C.C.C.).[10] Y con ese saneamiento se pondría fin a la situación ilegal y por consiguiente a la posibilidad de extender la quiebra. Pero mientras esta situación continúe, la misma resulta violatoria del art. 279 del C.C.C.[11] ya que estamos frente a un acto prohibido por la ley, por lo que analizaremos su consecuencia.

Si bien esta prohibición legal no afectará a la sociedad en sí (no entraremos en este trabajo a analizar la validez de la sociedad en caso de que exista un solo socio presta nombre de un solo socio oculto), en cuanto a su validez esta situación ilegal podrá ser invocada por la sociedad y por los otros socios, a la hora de permitir o no el ejercicio de los derechos del socio que actúa irregularmente.

Pero si el socio oculto y su testaferro cesan en su ilegal conducta antes de que la sociedad quiebre y llegue a plantearse la extensión de la quiebra, creemos que no correspondería la aplicación de ese instituto falencial (salvo que sea por deudas anteriores), por lo que solo analizaremos el caso de que la conducta persista al momento de tener que decidirse la extensión de la quiebra.

Del mismo modo que entendemos que la aplicación de la nueva normativa –y sus consecuencias– solo podrá hacerse respecto de los socios ocultos y sus presta nombres que continúen con esa irregular situación luego de la reforma legal, por lo que, el testaferro que hubiera cesado en su conducta antes del 11 de enero de 2018, no podrá ser perseguido por esa conducta aplicándosele la máxima responsabilidad en virtud de los principios que dimanan del art. 7 del C.C.C.[12]

Pero más allá de ello, y para el socio aparente que continúe como tal luego de la reforma, ese castigo que acarrea una amplísima responsabilidad, tiene consecuencias. Y una de ella podríamos verla en el caso de que la sociedad sea declarada en quiebra y debamos analizar si corresponde o no extender la misma.

III. Quiebra refleja del socio aparente [arriba] 

El art. 160 de la Ley de Concursos y Quiebras establece que “La quiebra de la sociedad importa la quiebra de sus socios con responsabilidad ilimitada”. La norma en cuestión no distingue sobre la causa de esa responsabilidad sino que se limita a establecer que, ante la quiebra de una sociedad, esta acarrea como consecuencia la quiebra de los socios que no tengan limitación de responsabilidad.

Esta quiebra refleja no está limitada a los socios que, por el tipo societario que hubiera adoptado la sociedad, tengan esa responsabilidad amplísima. Es decir que entendemos que la extensión de la quiebra no se aplica solamente por el tipo de responsabilidad derivada de un determinado tipo social, sino que la misma se deriva directamente de la responsabilidad ilimitada, sin importar la causa de esa responsabilidad.

Es por ello que, acreditada la existencia de un socio oculto, estará también acreditada que la cara visible de ese socio ha sido otra persona que, sin ser socio real (al menos por esa participación social), ha aparecido como tal frente a los otros socios y frente a los terceros. Y ambos tendrán una responsabilidad ilimitada.

¿Debemos entonces aplicar el nuevo texto legal en materia societaria y trasladarlo al ámbito del derecho concursal y como consecuencia de ello, aplicar directamente el art. 160 de la Ley de Concursos y Quiebras? En virtud de ello, ¿ante la quiebra de una sociedad (con limitación de responsabilidad de los socios) en la que se haya determinado la existencia de un socio aparente y un socio oculto, correspondería extender a estos la quiebra y decretar también la quiebra personal de ambos?

Ante estas preguntas que, a primera vista tendrían una respuesta afirmativa, nos encontramos con un obstáculo legal, que es el propio texto del art. 160 de la Ley de Concursos y Quiebras.

Para que pueda existir una extensión de quiebra es necesario que se den dos requisitos: 1. una sociedad declarada en quiebra (quiebra principal) y 2. un socio (o varios) con responsabilidad ilimitada.[13]

Es decir que deben darse ambos supuestos. Y ante la falta de uno de ellos, no habrá extensión de quiebra, al menos no respecto de todos los involucrados. Si la habrá respecto del socio oculto (verdadero socio) pero no podemos afirmar lo mismo respecto de quien figuró como tal, su presta nombre (ya que no es socio).

Como expresamos anteriormente, la quiebra refleja se extiende a los socios –y solo a los socios– con responsabilidad ilimitada. Se ha dicho que para que exista este tipo de extensión es necesario “que el extendido posea la condición de socio de una compañía mercantil con responsabilidad ilimitada por las obligaciones de la sociedad y que a esta le sea decretada la quiebra”.[14] Si hemos llegado al punto de plantearnos esta cuestión –extender o no la quiebra a un testaferro– es porque en el caso concreto ya tenemos por cierto la existencia de un presta nombre y de un socio oculto, que es este último el verdadero socio de esa sociedad a la que se le decretó la quiebra.

La extensión de la quiebra, como toda sanción, es un instituto que debe ser interpretado restrictivamente y debe ser aplicado solo en los casos taxativamente previstos por la ley, no pudiendo su interpretación ser ampliada o aplicada por analogía.

Y la ley ordena la extensión de la quiebra al socio. Y el presta nombre no es socio[15]. Por mas que aparezca como tal en el acto constitutivo o sus modificaciones de una S.R.L. o figure como socio en el estatuto o haya adquirido las acciones de una S.A. o una S.A.S., ya se ha demostrado que el verdadero socio es quien permanecía oculto. Es decir que para que exista un socio aparente, este (al menos respecto de la porción objeto de la simulación que es la parte objeto de este trabajo) no debe ser el socio real de la sociedad[16]. Por lo que no podríamos extenderle la quiebra refleja a ese testaferro ya que no se daría el presupuesto subjetivo para la aplicación del instituto de la extensión falencial. Ser socio.

La excepción a este presupuesto subjetivo la encontramos en el propio texto legal. En efecto, el mismo art. 160 de la Ley de Concursos y Quiebras establece el caso en el que el instituto de la extensión de la quiebra también se aplica a quien no es socio, pero que lo era al momento de producida la cesación pagos[17]. Si es la propia ley la que establece la única excepción, no corresponde que estas sean ampliadas introduciendo nuevas excepciones no previstas por el legislador o, dado lo restrictivo del instituto, aplicando las existentes por analogía.

La equiparación legal que ha hecho la reforma se limitó a establecer la no limitación de responsabilidad a ambas caras de la moneda, a quien figura como socio y a quien este oculta. Pero la falta de limitación de responsabilidad no convierte al socio aparente –que no es un socio real– en socio, sino que establece que este deberá responder en forma amplísima con su patrimonio personal por las deudas sociales. La penalidad está determinada en la misma Ley General de Sociedades en su art. 35. Pero ello no implica una modificación del art. 160 de la Ley de Concursos y Quiebras ni la ampliación del presupuesto subjetivo contenido en dicha norma.

¿Es esto justo? Creemos que no. Pero es la ley. Y como tal debemos respetarla y aplicarla. Pero también creemos que sería necesaria una reforma legal que prevea el supuesto en análisis y ampliara los supuestos de extensión de quiebra a la contra cara del socio oculto, a quien fue partícipe necesario en la maniobra de ocultamiento y a quien hoy la ley reputa como partícipe de un acto ilegal y castiga con una responsabilidad ilimitada.

IV. Conclusiones [arriba] 

Luego de la reforma legal nos encontramos que el caso de la actuación de un socio aparente es en la actualidad una simulación ilícita que provoca la nulidad del acto[18] y que imposibilita ejercer cualquier acción entre las partes[19], por lo que el verdadero dueño de las participaciones sociales no podría, ni siquiera con un contradocumento, solicitar ser reconocido como verdadero socio[20]. Quien prestó su nombre deberá afrontar las consecuencias de su accionar antijurídico pero, como una consecuencia de esa maniobra que la ley reputa ilegal, no podrá ser atacada por el socio oculto en una eventual ejecución del contradocumento.

Más allá de la redacción un poco simple del nuevo texto legal, vemos con alegría que las leyes de nuestro país continúen en el camino de ocuparse del oscurantismo y la ilegalidad, prohibiendo conductas disvaliosas, castigando las conductas contrarias a derecho, y equiparando la responsabilidad de ambos intervinientes en la maniobra.

La igualdad entre los dos participantes de la maniobra analizada en este trabajo, si bien actualmente lo es respecto de la responsabilidad, no es completa. Por lo que, ante la quiebra de la sociedad en la cual el presta nombre figuraba como socio, aunque se trate de un tipo societario con limitación de responsabilidad, este testaferro –a diferencia del socio oculto– no podrá ser declarado en quiebra por extensión a pesar de que luego de la reforma su situación en cuanto a la responsabilidad es igual a la de su cómplice y a la del socio de la Sociedad Colectiva. Y no podrá extendérsele la quiebra[21] ya que no es efectivamente socio, por lo que a la reforma le ha faltado una parte. Y esta es la modificación del art. 160 de la Ley de Concursos y Quiebras, ampliando los supuestos de extensión de quiebra a quien, sin ser socio, ha actuado frente a la sociedad, los socios y la comunidad como si lo fuera[22].

Notas [arriba] 

[1] Decreto 27/2018 – publicado en el Boletín Oficial del 11 de enero de 2018.
[2] Publicada en el Boletín Oficial del 18 de junio de 2018.
[3] Textos anteriores de la Ley N° 19.550: Art. 34 “SOCIO APARENTE: El que prestare su nombre como socio no será reputado como tal respecto de los verdaderos socios, tenga o no parte en las ganancias de la sociedad: pero con relación a terceros, será considerado con las obligaciones y responsabilidades de un socio, salvo su acción contra los socios para ser indemnizado de lo que pagare”. “SOCIO OCULTO: La responsabilidad del socio oculto es ilimitada y solidaria en la forma establecida en el art. 125”. Art. 35 “SOCIO DEL SOCIO: Cualquier socio puede dar participación a terceros en lo que le corresponde en ese carácter. Los partícipes carecerán de la calidad de socio y de toda acción social; y se les aplicarán las reglas sobre sociedades accidentales y en participación”.
[4] Conf. Halperín Isaac y Butty Enrique M. en “Curso de Derecho Comercial”, Vol. 1, 4ª edición, Bs. As., 2000, Ed. Depalma, pág. 360.
[5] Conf. Tratado de Derecho Comercial, Martorell Ernesto E. (Director). Tomo VI, pág. 334. Ed. La Ley.
[6] Ver Favier Dubois Eduardo M. (P) y Favier Dubois Eduardo M. (H) en http://www.favie rduboisspag nolo.com/tra bajos_doctrin a/TESTAF ERROS_EN_EL_ DERECHO_S OCIETARI O.pdf.
[7] En autos: Alvear 1850 S.R.L. S/ Quiebra S/ Inc. de extensión de quiebra, sentencia dictada con fecha 26 de diciembre de 1997 por la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal.
[8] Conf. Villanueva Julia en “Apuntes sobre la quiebra refleja” en “Homenaje a al Dr. Osvaldo J. Mafia”, I.A.D.C. y F.I.D.E.C.E.C., Truffat-Barreiro-Piossek-Nicastro (Coordinadores), Ed. Lerner, Bs. As., 2008, pág. 521.
[9] Conf. Barbieri Pablo en “Algunos apuntes sobre la extensión automática de la quiebra” en “Homenajea al Dr. Osvaldo J. Mafia”, I.A.D.C. y F.I.D.E.C.E.C., Truffat-Barreiro-Piossek-Nicastro (Coordinadores), Ed. Lerner, Bs. As., 2008, pág. 449.
[10] ARTÍCULO 386 del C.C.C.: …Son de nulidad relativa los actos a los cuales la ley impone esta sanción sólo en protección del interés de ciertas personas. ARTÍCULO 388 del C.C.C.: Nulidad relativa. Consecuencias. La nulidad relativa sólo puede declararse a instancia de las personas en cuyo beneficio se establece. Excepcionalmente puede invocarla la otra parte, si es de buena fe y ha experimentado un perjuicio importante. Puede sanearse por la confirmación del acto y por la prescripción de la acción. La parte que obró con ausencia de capacidad de ejercicio para el acto, no puede alegarla si obró con dolo.
[11] ARTÍCULO 279 del C.C.C.: Objeto. El objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea.
[12] ARTICULO 7° del C.C.C.: Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.
[13] Conf. Código de Comercio, comentado y anotado. Rouillon Adolfo A. N. (Director), Tomo IV-B pág. 371. Ed. La Ley.
[14] El Concurso Preventivo y la Quiebra. Cámara, Héctor, actualizado bajo la dirección de Ernesto E. Martorell. Tomo IV, pág. 231. Ed. Lexis Nexis.
[15] “Como el socio aparente no es socio, no tiene derecho a ejercer los derechos derivados del estado de socio”. Conf. CNCom Sala B 19/07/2001 en Autos “Arcuri Gustavo Adrián c. Univers Electronic S.A. y otros s. Ordinario” LL 2001-F. 463, citado en Código de Comercio, comentado y anotado. Rouillon Adolfo A. N. (Director), Tomo III, pág. 88. Ed. La Ley.
[16] Conf. Tratado de Derecho Comercial, Martorell Ernesto E. (Director). Tomo VI, pág. 337. Ed. La Ley.
[17] ARTÍCULO 160 de la L.C.Q.: Socios con responsabilidad ilimitada... También implica la de los socios con igual responsabilidad que se hubiesen retirado o hubieren sido excluidos después de producida la cesación de pagos, por las deudas existentes a la fecha en la que el retiro fuera inscrito en el Registro Público de Comercio, justificadas en el concurso.
[18] Conf. art. 334 del C.C.C.: ARTÍCULO 334.- Simulación lícita e ilícita. La simulación ilícita o que perjudica a un tercero provoca la nulidad del acto ostensible. Si el acto simulado encubre otro real, éste es plenamente eficaz si concurren los requisitos propios de su categoría y no es ilícito ni perjudica a un tercero. Las mismas disposiciones rigen en el caso de cláusulas simuladas.
[19] Conf. art. 335 del C.C.C.: ARTÍCULO 335.- Acción entre las partes. Contradocumento. Los que otorgan un acto simulado ilícito o que perjudica a terceros no pueden ejercer acción alguna el uno contra el otro sobre la simulación…
[20] Conf. Código Civil y Comercial Comentado - Lorenzetti, Ricardo L. (Director), Tomo II, pág. 358. Ed. Rubinzal Culzoni. Allí se sostiene que “El ordenamiento jurídico no podría permitir que aquellos que simularon y ocultaron bienes para sustraerlos de la acción de los acreedores puedan aprovecharse de las consecuencias de su propio obrar ilícito y decidan libremente volver las cosas al estado real cuando ya no quieran seguir más con la ficción o cuando una de las partes advierte que su cómplice intenta perjudicarlo desconociendo el acuerdo simulatorio”.
[21] Nos referimos a la quiebra refleja del art. 160 de la L.C.Q.
[22] La nueva redacción del texto legal, por ejemplo, podría decir: ARTÍCULO 160.- Socios con responsabilidad ilimitada. La quiebra de la sociedad importa la quiebra de sus socios, y de quienes han actuado como socios, con responsabilidad ilimitada...