Contratos entre Cónyuges
Su situación actual en el Código Civil y Comercial
Juan Ignacio Cruz Matteri [1]
“Times are gone
For honest men
And sometimes
Far too long
For snakes”
Black Hole Sun- Soundgarden
Primeramente, antes de abordar la temática de contrato entre esposos, nos vemos obligados a realizar un breve racconto de cómo llegamos a este negocio jurídico tan particular. Podríamos empezar diciendo que el contrato, se encuentra definido en el artículo 957 del Código Civil y Comercial de la Nación al decir este: “Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”.
Por otro lado, el artículo 259, establece que el acto jurídico es “el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas”. En este mismo sentido Colin y Capitant definen acto jurídico como “la manifestación de voluntad hecha con la intención de engendrar, modificar o extinguir un derecho”[2].
La nueva definición de contrato, en comparación a la que establecía el artículo 1137 del Código Civil[3], supera las críticas que a esta última norma se le formularon. Explican Acquarone, Cosola y Rocca, que “en primer lugar asume en forma expresa la naturaleza del contrato: acto jurídico, lo que torna aplicable al contrato las disposiciones sobre aquel”. También agregan, en relación a los demás aspectos, que “en cuanto a los sujetos, la referencia a la participación de dos o más partes, supera las críticas formuladas al Código de Vélez en cuanto al empleo del término personas….Con la proposición “manifiestan su consentimiento” se mantiene la autonomía de la voluntad como fuente del contrato….En cuanto a la finalidad del contrato, el nuevo código adopta con claridad la tesis amplia…ya que permite aplicar el contrato a todo tipo de relaciones jurídicas patrimoniales…Finalmente la expresa referencia al contenido patrimonial incluida en el artículo 957 del Cód. Civil y Comercial, mejora la metodología del Código de Vélez que hacía necesario acotar el marco definitorio propuesto por el artículo 1137 del Cód. Civil con las disposiciones sobre objeto de los contratos (artículo 1169), concluyendo que “de este modo contamos hoy con una adecuada y autosuficiente definición legal de contrato”[4].
En el mismo sentido, expone Rivera que “El nuevo Código Civil y Comercial consagra legislativamente la noción de contrato que la doctrina y jurisprudencia habían consensuado en su labor interpretativa y de aplicación del Código de Vélez. De modo que contrato es todo acto jurídico bilateral y patrimonial. Bajo ese concepto entran en la noción de contrato los actos jurídicos que crean relaciones jurídicas, pero también los que las modifican (la novación), las transmiten (la cesión), las regulan (el contrato de arbitraje) o las extinguen, como la transacción o el distracto”[5].
Es coherente también, mencionar preliminarmente los siguientes principios que recoge nuestra legislación
-la libertad de contratación (artículo 958[6]);
-la autonomía de la voluntad (artículo 959[7]), y
-la presunción de buena fe en la celebración, interpretación y ejecución del contrato (artículo 961[8]),
Se analizará en este breve artículo las limitaciones a la hora de contratar que serán sometidos los noveles contrayentes de nupcias. Sin perjuicio de la prohibición especial que consagra el artículo 1002 del Código Civil y Comercial, se verán las excepciones expresas, y las que no, que encontraremos en nuestro plexo normativo.
Por último, podemos adelantar que nos encontramos dentro de un marco de habilidad o inhabilidad para contratar y no, dentro del esquema de la capacidad o incapacidad para hacerlo. Si bien en la legislación derogada se suscitaban dudas, hoy, ya no quedan dudas de qué estamos hablando, máxime, al ser tan explícito el título del artículo referenciado.
Ya explicaba Richard, refiriéndose puntualmente a la posibilidad para integrar sociedades, parafraseando a Barbero que “no se trata de una incapacidad de derecho pues no le falta al sujeto la aptitud para ser titular de este tipo de relación jurídica, sino solo respecto de esa determinada persona”[9], agregando que “Por estas razones nos parece preferible hablar de inhabilidad jurídica determinada (o especial) ya que se refiere a supuestos individualizados por la ley”[10].
Prohibición de contratar entre cónyuges en el Código Civil de Vélez [arriba]
El antiguo Código Civil de Vélez no contenía un artículo en puntual que prohibía la celebración de contratos entre cónyuges, sino que las prohibiciones relativas a los negocios jurídicos se encontraban dispersas dentro de su obra y en normas especiales; es decir las famosas, y las tan estudiadas, incapacidades relativas de derecho. El extinto artículo 1160, que trataba las “prohibiciones para contratar” hacía mutis de si estaba permitido o no la contrata entre cónyuges[11].
De esta manera, sólo establecía el artículo 949 del Código Civil “La capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios sustanciales que pueda contener, serán juzgados para su validez o nulidad por las leyes de este código”.
Por otro lado, el Código de Comercio, no se refería al matrimonio como una causal de inhabilidad para contratar. Los artículos 22 y 24 del mismo, que a continuación se transcriben, decían:
Artículo 22. Están prohibidos de ejercer el comercio por incompatibilidad de estado:
1° Las corporaciones eclesiásticas;
2° Los clérigos de cualquier orden mientras vistan el traje clerical.
3° Las magistrados civiles y jueces en el territorio donde ejercen su autoridad y jurisdicción con título permanente.
Artículo 24. Están prohibidos por incapacidad legal:
1° Los que se hallan en estado de interdicción;
2° Los quebrados que no hayan obtenido rehabilitación, salvo las limitaciones del Artículo 1575.
Retomando con la derogada legislación civil entonces, en ciertos contratos estaba prevista de manera expresa la prohibición, generándose dudas tanto jurisprudencial como doctrinariamente respecto de aquellos respecto de los cuales la legislación guardaba silencio.
Se encontraban expresamente prohibidos:
*Donación (artículos 1807 inc. 1 y 1820 del Código Civil). Explica Belluscio que las razones que fundan este sistema prohibitivo “las fundamentales son la necesidad de evitar que el más fuerte de los esposos imponga donaciones al otro por medios persuasivos o coactivos, la turbación que en las relaciones entre los cónyuges podría producir el traspaso de bienes de uno al otro, y la posibilidad de que por vía de ellas se defrauden los derechos de los acreedores del donante o de sus herederos legitimarios”[12]. Estaba vedada la donación entre los esposos el uno al otro durante la duración del matrimonio. Vale decir que en este supuesto el codificador se apartó de lo preceptuado por su fuente más directa, el código Napoleónico. En el mismo se permite expresamente la celebración entre los esposos el contrato de donación[13], el cual igualmente queda sujeto a revocación (artículo 1096 y ss.,ref por la Ley N° 72-3 del 3/1/1972).
*Compraventa (artículo 1358 del Código Civil): Los fundamentos dados para vedarlas son la necesidad de garantizar la prohibición de donaciones, impidiendo las encubiertas bajo la forma de actos a título oneroso, la protección del libre consentimiento de los esposos, el mantenimiento de la inmutabilidad del régimen matrimonial, y la protección de los derechos de los legitimarios y de los terceros acreedores del vendedor[14].
El contrato de compraventa (art 1358 Código Civil) era parte del repertorio prohibido por el codificador para los noveles contrayentes de nupcias. El extinto artículo disponía “el contrato de venta no puede tener lugar entre marido y mujer, aunque hubiese separación judicial de los bienes de ellos”. Tampoco puede celebrarse el contrato de compraventa por interpósita persona, lo cual también se encontraba dentro de la prohibición legal, que se vería violada en forma indirecta[15].
La doctrina en este caso afirmaba que la razón de ser de tal prohibición descansaba en que a través de la compraventa, bajo la apariencia de un contrato oneroso, se encubra una liberalidad[16].
*Cesión de Derechos y Permuta. Estaba prohibido celebrar entre los esposos el contrato de cesión de derechos, sea por un precio en dinero o rematado o dado en pago, adjudicando en virtud de ejecución de una sentencia, ya que se le debían aplicar las normas del contrato de compraventa (artículo 1453 Código Civil) y si la cesión fuese gratuita se le aplicaban las disposiciones sobre la donación[17]. En el mismo orden de las cosas, los esposos tampoco podrán celebrar el contrato de permuta, ya que “no pueden permutar los que no pueden comprar y vender” (artículo 1490).
*Usufructo de bienes no fungibles. El mismo se encontraba prohibido (artículo 2832 Código Civil), porque la capacidad requerida para celebrar el acto jurídico era la correspondiente a la donación, si era a título gratuito, y para comprar y vender si era a título oneroso.
*Renta Vitalicia. El contrato de renta vitalicia, no puede celebrarse entre los esposos (artículo 2073 Código Civil), por cuanto, de ser oneroso, implicaría la transferencia de bienes entre ellos, lo que se encuentra prohibido y de ser gratuito tampoco, pues se estaría celebrando una donación, la cual está expresamente prohibida.
La situación en el anteproyecto [arriba]
Si bien entre los fundamentos dados por la Comisión creada por el decreto del Poder Ejecutivo Nacional N° 191/2011 no se aclaraba nada en particular, puesto que lo proyectado implicaba un cambio de paradigma, el artículo 1002 se encontraba redactado de la siguiente manera:
Artículo 1002. Inhabilidades especiales. No pueden contratar en interés propio:
a) los funcionarios públicos, respecto de los bienes de cuya administración o enajenación están o han estado encargados;
b) los jueces, funcionarios y auxiliares de justicia, los árbitros y mediadores, y sus auxiliares, respecto de los bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido;
c) los abogados y procuradores, respecto de los bienes litigiosos en los procesos en los que intervienen o han intervenido.
Por otro lado, el artículo 1001 disponía lo siguiente "No pueden contratar, en interés propio o ajeno, según sea el caso, los que están impedidos para hacerlo conforme a disposiciones especiales. Los contratos cuya celebración está prohibida a determinados sujetos tampoco pueden ser otorgados por interpósita persona".
Expresa Silva que “En el Anteproyecto del Código Civil y Comercial originario no existían limitaciones para contratar fundadas en la condición de cónyuges, sino que resultaban aplicables los principios y normas relativas a la capacidad genérica para la celebración de este tipo de actos jurídicos, entendiéndose que ello implicaba un avance legislativo de toda limitación para contratar fundada en la condición de cónyuge”[18].
También del mismo citado de Silva que “si ésa fue la verdadera razón debió establecerse la prohibición por la calidad de cónyuges, con independencia del régimen al cual se hallan sometidos, pues también los cónyuges separados de bienes pueden celebrar actos fraudulentos en perjuicio de los acreedores mediante enajenaciones simuladas del uno al otro o donaciones francas que provoquen la insolvencia del cónyuge donante, entre otros supuestos”.
Situación actual [arriba]
Hacemos eco de las palabras de Solari, al afirmar que el nuevo codificador ha sostenido un franco retroceso respecto del régimen anterior, y fundamentalmente de los criterios actual y moderno en materia del derecho de familia[19].
El codificador actual recepta “Artículo 1002.- Inhabilidades especiales. No pueden contratar en interés propio: a) los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o enajenación están o han estado encargados; b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido; c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los que intervienen o han intervenido; d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí. Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de compraventa sobre los bienes de las testamentarias que estén a su cargo".
Retomando a los conocimientos adquiridos en nuestros años de estudiantes de Derecho, podemos decir que nos encontramos ante una incapacidad relativa de derecho: los esponsales que se encuentren bajo el régimen de comunidad de bienes no podrán contratar entre sí. A contrario sensu, los cónyuges que optaron por el régimen de separación de bienes pueden contratar libremente entre ellos.
Nuestra crítica [arriba]
En principio, y con las salvedades que más adelante veremos, debemos aclarar que, con el régimen actual, estas discusiones deben llevarse adelante cuando los cónyuges optaron a través de la llamada “convención matrimonial”, sea al momento de casarse, sea en un momento posterior (artículos 446 y 499 CCCN), por el régimen de comunidad de ganancias. Inversamente, si los cónyuges se encuentran bajo el paraguas del régimen de separación de bienes tendrán una plena libertad contractual.
Notamos una diferencia fundamental, diferencia que entendemos que es arbitraria y caprichosa: el optar por uno u otro régimen (separación de bienes vs comunidad de bienes) no quita a los cónyuges que se hallen en las mismas condiciones jurídicas en cuanto a su capacidad de contratar entre sí[20].
Nuestra postura también es sostenida por parte de la más reconocida doctrina, Solari, de que la inhabilidad plasmada en el artículo 1002 del Código Civil y Comercial es un coloso con pies de barro, dicha licencia poética la sostenemos desde este análisis:
Vulnera los mismos principios de nuestra constitución: el límite a la libertad contractual no tiene argumentos razonables ni valederos. Se cercena la libre disposición de la propiedad en pos de fundamentos de poco peso, se coarta la capacidad sin un fundamento que amerite tal recorte de derechos. Como dice Solari “no supera el test de constitucionalidad”.
En segundo término, esta inhabilidad especial hace de la suerte de contradicción frente al espíritu de autonomía de la voluntad en el ámbito matrimonial. Se avanzó en pos de modernizar los derechos emanados de las convenciones matrimoniales, de las relaciones de familia pero, y al mismo tiempo, se retrocede denegando derechos, derechos que ya encontrábamos consagrados en el Código de Vélez en relación a la capacidad contractual de los cónyuges, tornándose regresiva la posición adoptada.
La nueva Ley General de Sociedades, permite a los cónyuges integrar cualquier tipo de sociedades, pero por otro lado no les permite contratar. Absurdo.
Y por último, llegamos a la conclusión que el código, que tango pregona la igualdad de derechos y su progresismo, es totalmente discriminador, y hasta de alguna manera parecería que castiga, a los cónyuges bajo el sistema de comunidad de bienes. Injusto.
Dicho todo esto, el lector se preguntará ¿Pero es que acaso ningún contrato pueden celebrar los esponsales? No, quedan dos supuestos: contrato de mandato y constituir sociedades entre sí. Nosotros entendemos que un tercer contrato estaría también legitimado: el contrato de depósito. También consideramos al fideicomiso, aunque con algunas salvedades.
El contrato de mandato se encuentra expresamente aceptado y receptado, para los que optaron por el régimen de comunidad de bienes, en el Código Civil y Comercial en su artículo 459 “Mandato entre cónyuges. Uno de los cónyuges puede dar poder al otro para representarlo en el ejercicio de las facultades que el régimen matrimonial le atribuye, pero no para darse a sí mismo el asentimiento en los casos en que se aplica el artículo 456. La facultad de revocar el poder no puede ser objeto de limitaciones. Excepto convención en contrario, el apoderado no está obligado a rendir cuentas de los frutos y rentas percibidos”.
En lo que es el universo societario los cónyuges, con la nueva redacción, pueden integrar cualquier tipo de sociedad. Sin importar el sistema de comunidad de bienes o de separación de bienes.
Explica Richard que “Crear una nueva persona jurídica, en el caso sociedad, importa el interés en generar el nuevo centro imputativo. La causa es el advenimiento del contrato para desarrollar el objeto. Se refiere a una nueva categoría de contratos, no de cambio, sino de organización, donde las partes no tienen intereses contrapuestos sino que están en la misma posición jurídica, aunque puedan tener diferentes derechos”[21].
La capacidad de los cónyuges para constituir o integrar sociedades mercantiles está regida por el artículo 27 de la Ley N° 19.550. La doctrina había criticado la redacción del texto del antiguo artículo 27, bajo el pretexto de que su poca feliz redacción traicionaba la voluntad del legislador, pues de una interpretación exegética de dicha norma permitía la integración por ambos cónyuges de sociedades en comandita por acciones, en calidad de socios comanditados, la cual resultaba incompatible con la interpretación finalista de la norma.[22]
Entonces: ¿Por qué en lo que es contratos la supuesta “confusión de bienes y liberalidades” es algo sacramental y en lo que es conformar sociedades, de capital como de personas, les está totalmente permitido a los cónyuges? Nos deja perplejos la postura del legislador, su actuar es casi irracional.
El Contrato de depósito: Si el problema es la transferencia de propiedad de un cónyuge al otro o la confusión de patrimonios, no en contrariase este impedimento en el contrato de depósito. Al no existir una trasferencia de la propiedad de uno de los esposos al otro –lo que hace que no se altere el régimen patrimonial entre ambos– estos pueden constituir entre ellos el contrato de deposito[23].
Fideicomiso: En lo que a este contrato respecta entendemos, al igual que lo hacen Gagliardo[24] al referirse sobre la actual legislación civil y comercial, así como lo hacía Belluscio[25] al respecto del Código Civil, que sería posible que se celebre entre cónyuges siempre que uno de los cónyuges sea el fiduciante y el otro el fiduciario (no se transmitiría la propiedad plena sino la propiedad fiduciaria, al solo efecto de administrar los bienes y transmitirlos luego al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario), o bien, si uno de los esposos es fiduciario y el otro, beneficiario o fideicomisario (la cosa no le pertenece en propiedad al fiduciario).
Palabras finales [arriba]
Como corolario de lo expuesto, resta resaltar, como lo hicimos a lo largo del desarrollo del presente artículo, la discordancia con lo primitivamente proyectado en cuanto a constitucionalizar el derecho privado: lo legislado, se opone a la libertad de contratar y a la igualdad constitucionalmente reconocida (artículos 14, 16, 17 , 19, 75 inc. 22 CN), sin perjuicio destacar, como lo hiciéramos también que, eventualmente, de perjudicarse derechos de terceros, existirían normas generales que los amparen.
Aunque este nuevo Código Civil y Comercial pregonó ser superador al Código decimonónico de Vélez Sarsfield, lo cierto es que, en materia de contratos entre cónyuges, la decisión fue regresiva, puesto que se restringió la posibilidad de celebrar contratos que antes estaban permitidos, dejando en peor situación a los esponsales en la época actual.
Por último, queremos destacar, que desde nuestro entender, parecería que este Código castiga, restringiendo sus derechos y socavando garantías ya adquiridas, a quienes optan por el régimen de comunidad de bienes en oposición al de separación.
Por lo expuesto se deja a consideración:
1) Que , de mínima, los conyugues en el régimen de comunidad, puedan volver a contratar como lo era en el código de Vélez.
2) Que, de máxima, se iguale en capacidad de contratar a los esponsales en régimen de comunidad con los de separación de bienes.
Notas [arriba]
[1] Abogado. Especialista en Contratos y Daños por la Universidad de Salamanca. Profesor regular de las asignaturas Derecho Civil y Derecho de Contratos en Facultad de Derecho UBA. Actual Secretario Académico del Colegio de Abogados de Zarate Campana.
[2]Colin, Ambrosio y Capitant, H. Curso Elemental de Derecho Civil traducico por Demofilo de Buen. Tomo III. Editorial Reus. Madrid. 1924 pág. 150 y ss.
[3] Artículo 1.137. Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos.
[4] Clusellas Eduardo G. Código Civil y Comercial - Comentado, anotado y concordado por escribanos. 2015.
[5] Rivera Julio C. Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado. Tomo III. Artículos 724 a 1250. pág. 399.
[6] Artículo 958.- Libertad de contratación. Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres.
[7] Artículo 959.- Efecto vinculante. Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé.
[8] Artículo 961.- Buena fe. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor.
[9] RICHARD. Efraín H. SOCIEDAD ENTRE CÓNYUGES: LUCES Y SOMBRAS DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIALY LA LEY DE SOCIEDADES. Exposición dictada en el marco de la sesión ordinaria de la Academia Nacional del 21 de marzo del 2017.
[10] RICHARD. Efraín H. SOCIEDAD ENTRE CÓNYUGES: LUCES Y SOMBRAS DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIALY LA LEY DE SOCIEDADES. Op. Citado.
[11] Solari, Nestor E. Derecho de las Familias. Editorial La Ley. Buenos Aires 2015. Pág. 211.
[12] Belluscio, Augusto C. Manual de Derecho de Familia. Tomo 2. 7 edición actualizada y ampliada. 1a reimpresión. Editorial Astrea, Ciudad de Buenos Aires. 2004. Pág. 41.
[13] Baudry-Lacantinerie, G y Le Courtois, J ,Surville, F. Traite Theorique et Pratique de Droit Civil du Contrat de Mariage. Tomo II Libraire de la Societe du Recuil General Des Lois et des Arrets. Paris. 1898 pág. 652 y ss. Marcadé, V. Explication Theorique et Pratique du Code Napoléon. Sixiéme Édition. Augmentée de plusieurs Questions et des Lois Arrets recents. Editor Garnier. Paris. 1866. Tomo IV pág. 197. Libros facilitados a los autores por el librero Don Clavell Borras.
[14] Belluscio, Augusto C. Manual de Derecho de Familia. Tomo 2. 7 edición actualizada y ampliada. 1a reimpresión. Editorial Astrea, Ciudad de Buenos Aires. 2004. Pág. 43
[15] Salerno, Marcelo Urbano. "Contratos entre cónyuges", en 'Enciclopedia", cit., Tomo I, págs. 632 y ss.;
[16] Fleitas Ortiz de Rozas, Abel y Roveda, Eduardo G. Régimen de Bienes del Matrimonio. p 40; Mazzinghi, Jorge A. Tratado de Derecho de Familia 4° Edición T II pág. 345. Zannoni, Eduardo A. Derecho Civil. Derecho de Familia 5 Edición. Editorial Astrea. Pág. 654 y ss.
[17] Sambrizzi, Eduardo A. Tratado de Derecho de Familia. Tomo III. Editorial La Ley. Buenos Aires 2010 pág. 87
[18] Silva, Cristina. CONTRATOS ENTRE CÓNYUGES. EL Artículo 1002, INCISO D), DEL CÓD. CIVIL Y COMERCIAL Y SU INCIDENCIA EN EL RÉGIMEN PATRIMONIAL MATRIMONIAL. Publicado en: DFyP 2015 (septiembre).
[19] Solari, Nestor E. Derecho de las Familias. Editorial La Ley. Buenos Aires 2015. Pág. 214
[20] Solari, Nestor E. Derecho de las Familias. Editorial La Ley. Buenos Aires 2015. Pág. 214
[21] RICHARD. Efraín H. SOCIEDAD ENTRE CÓNYUGES: LUCES Y SOMBRAS DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIALY LA LEY DE SOCIEDADES. Op. Citado.
[22] Nissen, Ricardo A. Curso de Derecho Societario. Editorial Hamurabi. 3° Edición. 2015. Pág. 75
[23] Conf. Zannoni, Eduardo A. Derecho Civil. Derecho de Familia. 5° Edición. Tomo I pág. 673 Editorial Astrea. Vidal Taquini, Carlos H. Régimen de bienes en el matrimonio. Pág. 312. Mendez Costa, Maria Josefa. Código Civil Comentado. Dereho de Familia Patrimnoal, pág. 30
[24] Gagliardo Mariano. Sociedades de familia y cuestiones patrimoniales. 3 edición ampliada y actualizada. Rubinzal-Clzoni Editores. 2018. Págs. 708 y 709.
[25] Belluscio, Augusto C. Manual de Derecho de Familia. Op. Citado Pág. 47.
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