Una crítica a la aplicación generalizada de la teoría de la inexistencia del contrato administrativo, por violación de formas esenciales

La necesidad de considerar los derechos en juego

Por María Sol Berriel [1]

1. Introducción [arriba] 

En el presente informe, partiré del principio del debido procedimiento previo, para ver las consecuencias disvaliosas que acarrea para la Corte Suprema la violación o vulneración del mismo, para finalizar haciendo una crítica, desde el punto de vista de un fallo concreto, y proponiendo –brevemente– una interpretación diferenciada en virtud del derecho involucrado en el caso concreto.

2. La licitación pública como el debido procedimiento previo al contrato administrativo [arriba] 

Como es harto conocido en nuestra materia, entre aquellos principios generales del procedimiento administrativo en general que se aplican anuestra licitación pública encontramos el principio del debido procedimiento previo[2].

La licitación pública constituye en sí misma el debido procedimiento previo que, como requisito sustancial debe ser cumplido y transitado previo al dictado del acto de adjudicación que corresponda y al contrato consecuente, y que es la regla a lo largo de nuestro ordenamiento jurídico[3].

La regla, entonces, sería que la omisión del procedimiento licitatorio público cuando es exigido por el ordenamiento jurídico, o bien, su ejecución gravemente irregular, debe dar lugar a la nulidad absoluta de los actos que se dicten en su consecuencia, incluido el contrato administrativo que se suscriba en virtud de aquel; ello en virtud de que la LNPA sanciona con este tipo de nulidades a los vicios en lo que hace al cumplimiento de los procedimientos sustanciales previos[4].

3. La jurisprudencia de la Corte [arriba] 

En una primera etapa, nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación entendió que la forma –léase, el cumplimiento estricto delprocedimiento licitatorio público– era un requisito de validez y eficacia del contrato administrativo[5].

Al respecto, sostenía: “…la falta de llamado a licitación previa para la celebración del contrato impugnado en autos, imperativamente exigible (…), acarrea su nulidad por la omisión de un requisito de forma esencial(…) si se trata de un procedimiento de orden público, no puede omitirse el cumplimiento de las normas que lo reglamentan que, de otro modo, serían invalidadas”[6].

En el año 2000, y a partir del precedente Mas Consultores[7], la Corte inicia un nuevo camino:establece que la forma hace a la existencia misma del contrato administrativo. Al respecto, estableció: “Que la prueba de la existencia de un contrato administrativo se halla íntimamente vinculada a la forma en que dicho contrato queda legalmente perfeccionado. Cuando la legislación aplicable exige una forma específica para la conclusión de un determinado contrato, dicha forma debe ser respetada pues se trata de un requisito esencial de su existencia”.

Esta doctrina es utilizada en varios precedentes dictados por la Corte con posterioridad, y es la que hoy sigue vigente[8].

En consecuencia, para el Alto Tribunal, el incumplimiento de las formalidades requeridas por el ordenamiento jurídico previa suscripción de un contrato administrativo, o bien, la omisión de la licitación pública o su ejecución gravemente irregular, acarrea como sanción la declaración de inexistencia del contrato. Y, ante la ausencia de contrato, no hay derechos que puedan derivarse en su consecuencia, y que puedan ser reclamados.

¿Y entonces cómo se resuelven las relaciones patrimoniales entre el particular “contratista” y la Administración Pública contratante? Solo le queda al contratista el derecho de reclamar por la teoría del enriquecimiento sin causa; cuestión que deberá ser planteada por el particular (de lo contrario habría violación del principio procesal de congruencia) y además, no en cualquier momento, sino en el momento procesal oportuno[9].

4. Los problemas que se generan en la práctica [arriba] 

Si para la Corte ante la omisión de la licitación pública –o su ejecución gravemente irregular– no existió contrato administrativo, y por ende, de este supuesto contrato no pueden derivarse derechos válidamente exigibles, el particular no puede demandar al Estado por responsabilidad contractual de este último, porque en definitiva, estará destinado a fracasar.

Como se expuso más arriba, la Corte entiende que estos casos deben resolverse a la luz de la teoría del enriquecimiento sin causa; es decir, el particular debe demandar por la responsabilidad extracontractual del Estado.

En consecuencia, el particular demandante tendrá la carga de plantear -y demostrar- desde su primera presentación –aun en sede administrativa– que la pretensión tiene sustento en la teoría del enriquecimiento sin causa (al menos de manera subsidiaria al cumplimiento de contrato).Si no lo hace en la primera presentación, no podrá ser resuelto en este sentido.

Y esto genera un problema: la práctica demuestra que el particular dudosamente planteará un enriquecimiento sin causa[10], basándose en una responsabilidad extracontractual, es decir, desconociendo o negando la existencia de un contrato, que seguramente, para el sí existió.

Además, no resulta tan fácil para el particular demostrar todos los extremos que se exigen para entender por configurada la teoría del enriquecimiento sin causa, y que excede el presente.

En consecuencia, los tribunales rechazarán sus pretensiones patrimoniales, y el particular no verá satisfecho su crédito contra la Administración, por bienes o servicios que, aun sin respetar las formalidades exigidas por la norma, en definitivafueron entregados o prestados a la Administración Pública.

5. Críticas a la jurisprudencia de la Corte: el problema de generalizar. El caso del Dr. Kao [arriba] 

En primer lugar, y más allá que no quiero extenderme sobre este punto, la primera crítica está dada por el término “inexistencia”. Conforme surge de la teoría del acto, en el régimen legal jurisprudencial nacional, no existe esta categoría. En todo caso deberíamos hablar de nulidad, absoluta o relativa, pero no de inexistencia.

Ahora bien, cambiando ahora el enfoque de la crítica, parece ser que con la mentada jurisprudencia, la Corte quiere mandar un mensaje moralizador, a efectos de que los procedimientos de selección se realicen a la luz de los principios de igualdad, concurrencia y publicidad, y en consecuencia, desalentar maniobras irregulares, pues ningún contratista querrá verse expuesto al futuro desconocimiento judicial de sus derechos una vez cumplida la prestación[11].

Más allá de las buenas intenciones de la teoría, aquí viene mi crítica: no podemos generalizar, ni desconocer las situaciones particulares que se generan, porque esto puede dar lugar a situaciones injustas.

Me importa destacar aquí que no todos los contratistas del Estado son iguales: no es lo mismo una megaempresa que contrata hace años con la Administración Pública, que tiene un buffet de abogados administrativistas, que tienen sus propios técnicos y contadores, que un particular, que no cuenta con asesoramiento, o una pequeña empresa, que es la primera vez que contrata con el Estado. O un médico extranjero que prestará atención médica.

Veamos, como ejemplo, el caso del médico neurocirujano Carl Chung Ching Kao[12]. El Dr. Kao, especialista en técnicas de reconstrucción medular para pacientes cuadripléjicos, que había viajado a nuestro país a efectos de dar algunas conferencias y efectuar operaciones con fines didácticos, demanda a la Provincia de La Pampa por cobro de honorarios, en virtud de asistencia médica prestada a cuatro pacientes.

Conforme se desprende del fallo[13], la Corte no pone en tela de juicio la existencia de la prestación propiamente dicha, esto es importante: entiende que los hechos son ciertos. Lo que somete a discusión es si existía o no la obligación de que la Provincia abone dichos honorarios.

Luego de establecer que el contrato que debió haber vinculado a las partes era un contrato administrativo, y que debió seguirse el procedimiento de licitación pública (o contratación directa, en caso de excepción), cuestión que no se advertía de las actuaciones, plasmó el párrafo que venía mencionando desde Mas Consultores:

“…que la prueba de la existencia de un contrato administrativo se halla íntimamente vinculada a la forma en que dicho contrato queda legalmente perfeccionado. Cuando la legislación aplicable determina una forma específica para la conclusión de un contrato, dicha forma debe ser respetada pues se trata de un requisito esencial de su existencia”[14].

La Corte concluye que no era posible admitir la acción basada en “obligaciones que derivarían de un contrato, que no habría sido celebrado con las formalidades establecidas por el derecho administrativo local para su formación”[15]. Y rechaza la demanda.

Como consecuencia de ello, el Dr. Kao no vio satisfecho su crédito contra la Administración, a pesar de haber efectuado los servicios correspondientes, cuestión de hecho que la Corte entiende que estaba debidamente acreditado.

Entonces: ¿es razonable que un profesional extranjero, de reconocida trayectoria internacional, no vea satisfecho su derecho al cobro de honorarios profesionales, por aplicación de la teoría de la inexistencia? Pareciera que no.

6. Reflexiones finales. La necesidad de reconocer y discriminar los derechos involucrados [arriba] 

Creo que no se puede poner en igualdad de condiciones la situación de una empresa contratista del Estado, a la que sí debemos aplicarle las consecuencias de pretender hacer valer derechos que emanan de procedimientos de selección, con omisión del procedimiento licitatorio, o con graveviolación de este; con la de un neurocirujano extranjero, que intenta hacer valer sus derechos como consecuencia de algunas operaciones que efectuó a costa y orden de un organismo público. No son lo mismo, porque las situaciones jurídicas y los fines perseguidos por ambos no son iguales. Y por ende, no podemos aplicarles las mismas consecuencias.

Si los fines que inspiraron la doctrina de la Corte son los que mencionamos más arriba, no podemos aplicar el efecto moralizador y sancionador al caso del Dr. Kao. Deben ser otros principios los que nos inspiren a efectos de resolver el caso conforme a derecho.

Aquí va mi pequeño aporte para este –y otros futuros– caso: creo que deberían establecerse determinadas excepciones, de acuerdo a los derechos que estuvieran en juego.

Tomando como ejemplo el caso del Dr. Kao, un punto de partida podría ser que cuando haya situaciones en las que hay involucrado un derecho de naturaleza alimentaria, como se da en este caso -toda vez que los honorarios tienen esa naturaleza- los tribunales deberían dispensar la rigurosidad de las formas, tratando de proteger este tipo de derechos. Si no, se generarían fallos injustos. Como el que analizamos.

Normativamente, tenemos el ejemplo de la Ley N° 26.854, de Medidas Cautelares contra el Estado, que nos trae un “régimen de excepción” sumamente novedoso e interesante, que puede ser tomado como paradigma para otro tipo de procesos.

Estrictamente, y en lo que aquí interesa, el art. 2.2. enuncia una cláusula que atraviesa todo el régimen general de la tutela cautelar, y va generando la atenuación de requisitos o el no cumplimiento de algunos de ellos, cuando estamos en presencia de alguna de las situaciones descriptas, y que para el Dr. Carlos Vallefin actúa como “una fórmula de acceso a un régimen legal más benigno que el ordinario”[16].

La ley establece que cuando se hubieran acreditado en el expediente “sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso”, o “cuando se encuentre comprometida la vida digna conforme la CADH,” o “la salud o un derecho de naturaleza alimentaria” o “cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental.”, el juez pueda dispensar de cumplimentar requisitos o alivianar el cumplimiento de formalidades.

Creo encontrar en esta norma, un fundamento legal para que los jueces puedan otorgar una solución diferente a un caso –como el Dr. Kao– que se presente en el futuro, donde se encuentren en juego algunos de estos derechos.

Son los jueces los que aplican el derecho a los casos concretos. No pueden estar ajenos a los derechos que se encuentran involucrados. De lo contrario, seguiremos vulnerando la tutela judicial y administrativa efectiva, principio de raíces constitucionales y convencionales, tutela que, además, debe ser útil.

Notas [arriba] 

[1] Abogada (UNLP). Maestrando en Derecho Administrativo, Universidad Austral.
[2] COMADIRA, Julio Rodolfo Derecho Administrativo, Acto Administrativo, Procedimiento Administrativo, Otros Estudios; LexisNexis, Buenos Aires, 2003, segunda edición actualizada y ampliada, Capítulo XI “Algunos aspectos de la licitación pública”.
[3] Decreto 1023/01; LOP 13.064, Ley N° 27.328 de Contratos de Participación Público - Privada; Constituciones de las Provincias de Catamarca, Chaco, Jujuy, Mendoza, Tierra de Fuego, Tucumán, entre otras.
[4] Ver el artículo 14 inc b) de la LNPA. Ya no se discute si se aplica o no la teoría del acto a los contratos administrativos: ello fue expresamente receptado en el art 7 último párrafo de la LNPA.
[5] Este tema ya fue explicado con una claridad manifiesta en un trabajo del Dr. Fabián Canda (Conf. CANDA, Fabián O., “La importancia del elemento forma en el contrato administrativo”. Ediciones RAP, Buenos Aires, 2007, pág. 51 y ss.).
[6] Fallos 294:69 “Nación Argentina c/ Alou Hermanos”, 1976.
[7] Fallos 323:1515, sent. de¡ 01-06-2000.
[8] Al respecto: Servicios Empresariales Wallabies (2000). Ingeniería Omega (CSJN, 2000): Carl ChungChingKao (CSJN 2001), Magnarelli (CSJN, 2003) Laser Disc (CSJN 2003) Indicom (CSJN, 2004) Punte (CSJN, 2006) Cardiocorp (2006): LIX KLETT (CSJN, 2012).
[9] Todo esto fue sostenido por la Corte en el fallo Ingeniería Omega, y en los autos Lix Klett (Fallos 335:1385).
[10] Sobre esta cuestión, ampliar en COVIELLO, Pedro José Jorge: “EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA N LA CONTRATACIÓN PÚBLICA”, texto de la conferencia pronunciada en el Instituto de Derecho Administrativo de la Academia Nacional de Derecho, diciembre de 2013.
[11]CANDA, Fabián O., La importancia del elemento forma en el contrato administrativo… Ediciones RAP, Buenos Aires, 2007, pág. 51 y 52.
[12] Fallos 324:3019, sent. del 25-09-01.
[13] Ver considerando 3.
[14] Ver considerando 6 del fallo citado.
[15] Ver considerando 7.
[16] VALLEFIN, Carlos, “Medidas Cautelares contra el Estado. Continuidades y rupturas”. 1º Ed., Buenos Aires, AD-HOC-2013.