Acoso Laboral y Discriminación

Mobbing y Teletrabajo

Por Adela Pérez del Viso*

1. Qué es la discriminación [arriba] 

El artículo 14 bis de nuestra Constitución Nacional establece la “protección contra el despido arbitrario”. Sobre este cimiento constitucional se basan las normas laborales que disponen el principio de Conservación del empleo, el carácter presunto de relación de trabajo permanente, y el concepto de que la parte empleadora no puede sin más desprenderse del trabajador, una vez transcurrido el período de prueba.

Con estos principios, entonces, todo despido origina un movimiento legal en pos de la necesidad de indemnizar, compensar el daño causado con la terminación del contrato. La ley no ampara el despido sino todo lo contrario.

Ahora bien: si al hecho mismo del despido le agregamos la circunstancia de que el empleador tome a un trabajador particularmente, seleccionándolo entre tantos otros, sólo porque tiene determinadas características (origen étnico, religión, aspecto, cuestiones de salud, género) o porque ha actuado defendiendo derechos gremiales, a la ilegitimidad inicial se le agrega una segunda, consistente en la discriminación que ejerce sobre el trabajador en el acto del despido. Este despido no puede ser tratado de la misma manera que un despido común (que puede compensarse con la indemnización tasada propia del artículo 245 L.C.T.) sino que recibe un reproche más profundo de la norma y por tanto, origina una obligación económica diferente y ampliada.

Este sería el caso del despido discriminatorio.

La OIT considera como ‘discriminación’ a cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad entre las personas. (Convenio Nro. 111 OIT rat. Por ley 17677).

Esta fórmula genérica, al decir del Dr. Jorge Elías[1], implica que “quienes pensaron la ley 23.592 redactaron una norma amplia y generosa, sin hacer un listado. Es una fórmula que enuncia qué es la discriminación. No necesita una tipología adonde situarse. Es decir: cualquier acto que implique algun menoscabo, alguna restricción a los derechos básicos de la Constitución, es un acto de discriminación. El listado del artículo segundo es meramente enunciativo”. También afirma el Dr. Jorge Elías que “esta norma, que fue pensada originariamente para evitar la discriminación a las personas que salían de noche, o “a bailar”, terminó siendo aplicable en gran medida para los que trabajan; actualmente el sujeto más protegido por la ley 23.592 es el trabajador, aunque llevó tiempo, porque costó que el sistema jurídico se diera cuenta de que esta ley servía muchisimo para las relaciones laborales. La ley 23.592 es de 1988 y recién muchos años después (trece, quince años después) comenzaron a aparecer los primeros precedentes judiciales que se ocuparon de la temática discriminatoria y que mencionaron la ley 23.592. Esta fórmula tan amplia aún sigue abriendo caminos para profundizar. Es como los medicamentos que ensayan para tratar determinada patología y luego son utilizados para otra.”[2]

La siguiente lista, muy superficial, expone algunos casos de discriminación laboral.[3]

- Eliminación de una persona de un proceso de selección por el color de su piel, por tener una discapacidad o por su género.

- No tomar en cuenta la opinión de una trabajadora por ser mujer. Recientemente nos ha ocurrido que nos consultan por lo siguiente: en una reunión zoom, el director del equipo les cierra el micrófono a las mujeres o bien a determinada persona con la cual no se lleva bien.

- En una entrevista laboral, preguntar la orientación política y valorar eso para la contratación. O bien preguntar si se va a poner en pareja o si tiene pareja, o si va a tener o no hijos.

- No aceptar los derechos de feriados religiosos que corresponden a las personas que profesan algún culto.

- El acoso sexual de un superior a un empleado o empleada inferior.

- Obligación o Necesidad de ocultar la condición sexual de una persona para pertenecer a un determinado trabajo (típico en el caso de los ejércitos).

- Incumplimiento de los derechos laborales en el caso de embarazo.

- Creer que una persona por ser mayor a cierta edad, no está capacitada para un trabajo que nada tiene que ver con la fuerza ni otras aptitudes de la juventud. Aconsejarle que se retire, que es mejor para su edad, que “disfrute los nietos”.

- Rescindir el contrato de trabajo de alguien por contraer una enfermedad.

Y tantos otros casos…

Sin embargo, a nivel jurisprudencial los casos más comunes planteados por discriminación laboral (con o sin demanda de reincorporación) son:

- Casos de trabajadores que participan en política sindical: delegado de hecho, aspirante a delegado que echan antes que lograra participar en unas elecciones; el que participa de huelgas. Esta es la primera causal más instalada en los precedentes judiciales.

- El siguiente caso que observamos en los casos jurisprudenciales: los discriminados por salud (personas que vuelven despues de una larga licencia; o de una incapacidad temporaria luego de un accidente de trabajo), o el que padece enfermedades crónicas. En estos casos, la mayoría de los afectados optan por reclamar una indemnizacion y pocos han reclamado una reinstalacion en el trabajo.

- El tercer caso en el ranking de casos jurisprudenciales: es el supuesto del despido – represalia por haber iniciado algún tipo de reclamo administrativo o judicial contra la empresa.

- El cuarto caso en los casos jurisprudenciales es el “despido por causa de edad”. Ya hay precedentes de trabajadores que han encuadrado su situación de despido en un acto de discriminación, amparandose en la 23.592 y en el art. 17 de la L.C.T. que incluye la causal de edad.

Casualmente son muy escasos los casos “tipicos” (color, religión, nacionalidad). Nuestro sistema presenta rasgos singulares. Son causales no usuales de discriminación.

2. Tratamiento normativo y convencional [arriba] 

La temática de la discriminación recibe regulación convencional, constitucional y legal:

- Resolución de la Asamblea General de la O.E.A. sobre Derechos Humanos, orientación sexual e identidad de género, AG/RES. 2435 (XXXVIII-O/08) [4] Año 2008, 38avo período de la Asamblea Gral. De OEA.

- Principios de Yogyakarta, sobre la aplicación de legislación internacional de D H en relación con orientación sexual e identidad de género: [5] “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Todos los derechos humanos son universales, complementarios, indivisibles e interdependientes. La orientación sexual y la identidad de género son esenciales para la dignidad y la humanidad de toda persona y no deben ser motivo de discriminación o abuso.” 29 principios presentados ante el Consejo de los Derechos Humanos de la ONU en Ginebra, 2007.

- Declaración sobre Eliminación de toda forma de Intolerancia y Discriminación fundadas en la religión o las convicciones (Naciones Unidas, 1981);

- Declaración sobre la Raza y los Prejuicios Raciales (Unesco, 1978);

- Convenio sobre Relaciones de Trabajo en la Administración Pública (O.I.T. 1978), que protege especialmente contra la discriminación sindical;

- Convenio de la OIT sobre el trabajo de mujeres (Convenio Nº 100 ratificado por Dto. Ley 11.595/56)

- Convenio OIT Nro. 111 sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958.

- La Declaración Socio-Laboral del Mercosur, de 1998, Art. 1 y 2.

- Constitución Nacional Art. 16 Principio de igualdad ante la Ley.

- Constitución Nacional Art 14 bis. Igual remuneración por igual tarea.

- Constitución Nacional, artículo 37: Igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios, garantizada por acciones positivas.

- Convención sobre eliminación de todas formas de discriminación contra la mujer- ratificada por argentina- ley 23179.

- Convención contra la eliminación de todas las formas de discriminación racial. Art. 2.

- Convención Americana sobre derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, 1969), articulo 1: “… sin discriminación alguna por raza, color, sexo, idioma, religión,.. etc. (igual a la Declaración Universal de 1948).

- Declaración SOCIOLABORAL DEL MERCOSUR, que establece el principio de no discriminación en su artículo uno.

- Ley 23592 (1985) la cual persigue las prácticas discriminatorias.

- Art. 17 y 81 LCT. prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad.

- Art. 172 LCT. No se pueden consagrar en las convenciones colectivas de trabajo o en reglamentaciones autorizadas ninguna clase de discriminación en el empleo fundada en el sexo o estado civil de la mujer.

- Art. 73 LCT impide al empleador obligar al trabajador a manifestar sus opiniones políticas, religiosas y sindicales;

- Art. 81 LCT, igualdad de trato;

- La primera “noción moderna” de discriminación fue expresada en el artículo 2 de la Declaración Universal de los D. H. (1948) que dispuso: “1. Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”.

Párrafo aparte merece la ley 24515 que creó el INADI, Instituto Nacional contra la Discriminación, Xenofobia y Racismo (julio de 1995), como un Ente descentralizado del Poder Ejecutivo Nacional, y en la órbita del Ministerio de Derechos Humanos.

Este instituto tiene por objeto elaborar políticas nacionales y medidas concretas para combatir la discriminación, la xenofobia y el racismo, impulsando y llevando a cabo acciones a tal fin.

Entre sus funciones se encuentra la de actuar como organismo de aplicación de la presente ley, velando por su cumplimiento y la consecución de sus objetivos, a través del análisis de la realidad nacional en materia de discriminación, xenofobia y racismo y la elaboración de informes y propuestas con respecto a dichos temas; difundir los principios normados por la Ley 23.592; diseñar e impulsar campañas educativas; mantener actualizada la información sobre el Derecho Internacional y extranjero en materia de discriminación; recibir y centralizar denuncias sobre conductas discriminatorias, xenofóbicas o racistas y llevar un registro de ellas; brindar un servicio de asesoramiento integral y gratuito para personas o grupos discriminados; celebrar convenios con organismos y/o entidades públicas o privadas, nacionales o internacionales, a efectos de propender a dar cabal cumplimiento a los objetivos asignados a este Instituto.

El INADI está dirigido por un Directorio y un Consejo Asesor consultivo, pero tiene su sede en Buenos Aires (con algunas delegaciones en el interior).

En otro orden: El convenio 158 OIT que aún no fue ratificado por Argentina, sobre terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador. (1982). Establece que no se puede poner fin a una relación laboral (art. 5) por la afiliación a un sindicato, por ser candidato, por presentar una queja o participar en un procedimiento, por raza, sexo, color, E. civil, ascendencia nacional o social; por la ausencia del trabajo durante la licencia de maternidad.

Y el convenio 190 OIT que ha sido ratificado en Noviembre de 2020 por Argentina, que menciona en el artículo 5 “ la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación, así como fomentar el trabajo decente y seguro.” El artículo 6 y el artículo 11 inc. A) que imponen a todo miembro la obligación de adoptar una legislación que garantice la no discriminación ante el empleo. Este convenio entrará a regir el 21 de Junio de 2021.

3. La no discriminación como consecuencia del derecho a la Igualdad concebida como Igualdad en la equidad [arriba] 

El principio ínsito en la Ley de Contrato de Trabajo es que el factor humano merece tanto respeto como el capital invertido. El trabajador tiene una dignidad que proviene del hecho de ser persona humana. Se trata de respeto y consideración que se le debe a todo habitante del país, sin distinción.

“Por consiguiente, lo normal es que la consideración que se dispense a una parte no se le niegue a otro que se halla en las mismas circunstancias. Es una consecuencia de la igualdad a la que aspiran todos los hombres en cuanto al reconocimiento de su derecho.”[6]

Se trata de un deber/ derecho que parte del principio de igualdad ante la ley, consagrado en el artículo 16 de la Nacional.

La C.S.J.N. ha señalado que la garantía de igualdad ante la ley radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallan en una razonable igualdad de circunstancias, lo cual no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que se consideren diferentes, en tanto las distinciones no se formulen con criterios arbitrarios, o de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal o de clase o de ilegítima persecución. [7]

El principio en juego es que el ser humano debe ser tratado de acuerdo con los méritos personales y no según su pertenencia a un grupo objeto de prejuicio; el trabajador no debe ser víctima de discriminación en el trabajo por antipatías personales, aspectos externos, o motivos arbitrarios ajenos a la prestación de servicio. Se debe respetar su dignidad, consagrada en el artículo 17 y 81 L.C.T como también arts. 70 a 73 L.CT.

En realidad el derecho a no ser discriminado es un derecho constitucional general, un derecho fundamental, atribuido a todos los habitantes; ejercitado en el seno de una relación laboral por personas que son trabajadores, se convierte en un derecho laboral fundamental por razón de los sujetos. [8] La noción de igualdad (y por ende el derecho a no ser discriminado) se desprende de la naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual sería incompatible toda situación que considere a un grupo inferior o superior. [9] Actualmente, Igualdad es además Igualdad en la Equidad y en la posibilidad efectiva del acceso a la justicia, del vulnerable.

4. La discriminación del trabajador en la etapa pre contractual [arriba] 

El principio de no discriminación no sólo rige durante la relación laboral o al momento de su terminación, sino también en la etapa previa a la contratación misma del trabajador.

4.1. Avisos de puestos de trabajo:

A veces la discriminación parte desde el anuncio mismo del puesto de Trabajo.

En este sentido, se puede citar el caso de Canadá, en que se ha dictado el Human Rights Code que dispone, para los anuncios de puestos de trabajo:

“Publicación discriminatoria: Una persona no puede publicar o provocar que se publique, ninguna afirmación, noticia, signo, símbolo o emblema que represente una discriminación o intención de discriminar a una persona o grupo, o exponer a una persona, grupo o clase a odio o enojo. (7.1.)

Discriminación en anuncios de trabajos (11): Las personas no deben publicar o causar que se publique, un aviso en relación con un trabajo o posible empleo, que exprese limitación, especificación o preferencia en cuanto a raza, color, ancestros, lugar de origen, creencia política, religión, estado civil o familiar, discapacidad física o mental, sexo, orientación sexual, identidad o expresión de género, o edad, a menos que la limitación, especificación o preferencia estén basados de buena fe en un requerimiento ocupacional verdadero. “ [10]

En Argentina, mediante resolución 270/15 el Ministerio de Trabajo Empleo y S.S. dispuso, en su artículo 1, que el Ministerio de T.E. S.S. “promoverá que las Oficinas de la Red de Servicios de Empleo asuman el compromiso expreso de no suministrar datos que pudieran ser motivo de discriminación de los y las postulantes por parte de empleadores y empleadoras, aun cuando se contara con el consentimiento expreso del titular.” Y que los convenios que celebre dicho Ministerio con organismos provinciales o municipales, o con entidades sin fines de lucro incluirán el siguiente texto: “Ambas partes se comprometen a no requerir ni suministrar datos personales que revelen origen racial o étnico, opiniones políticas o sindicales, convicciones religiosas, filosóficas o morales, o información referente a la salud o a la vida sexual de los trabajadores y trabajadoras postulantes a un empleo o curso de capacitación”.

Ya saliendo del ámbito mismo de la actuación del Ministerio, se dispone de manera genérica que las “ofertas de empleo no podrán contener restricciones por motivos tales como raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, género, posición económica, condición social, caracteres físicos, discapacidad, residencia o responsabilidades familiares.” (Art. 3) – Se establece que como ETAPA PRE CONTRACTUAL, en los estudios médicos, la parte patronal no puede exigir que el trabajador se realice los estudios de HIV/ SIDA. No lo pueden exigir, y ello podría originar conforme esta resolución, una denuncia por discriminación.

Lamentablemente esta resolución es como una expresión de lo que es correcto, pero no contempla ninguna sanción para el caso de infracción a las normas mencionadas.

4.2. Medidas de acción positiva al momento de contratar empleados:

“El concepto según el cual toda persona debe tener las mismas oportunidades para acceder al mercado de trabajo y no debe ser objeto de discriminación… se ha visto reflejado en la legislación de distintos países que promulgaron leyes que castigan al que niegue un puesto de trabajo a una persona por algún motivo (sexo raza, edad, religión…) y algunas legislaciones han llegado más lejos, con políticas de discriminación positiva, por ejemplo, fomentando el empleo de una minoría”.[11]

Se debe seguir el ejemplo propuesto por el artículo 1 inciso 4 de la Convención internacional de eliminación de todas las formas de discriminación racial, que establece que es aconsejable realizar “medidas especiales adoptada con el fin exclusivo de asegurar el adecuado progreso de ciertos grupos raciales o étnicos o de ciertas personas que requieren la protección que puede ser necesaria, con objeto de garantizarles el disfrute o ejercicio de los derechos humanos”. Se trata de medidas de acción positiva, en este caso, para fomentar el empleo de minorías.

Nos referiremos entonces a estas últimas medidas, las cuales no abundan, y en su caso en muchas oportunidades son declaradas legalmente pero no reciben aplicación efectiva.

4.2.1. Medida de acción positiva para la contratación de personas con discapacidad.

Podemos ver un ejemplo en el caso de la ley 25689 que dispone que el Estado nacional —comprendido por los tres poderes que lo constituyen, sus organismos descentralizados o autárquicos, los entes públicos no estatales, las empresas del Estado y las empresas privadas concesionarias de servicios públicos— están obligados a ocupar personas con discapacidad que reúnan condiciones de idoneidad para el cargo en una proporción no inferior al cuatro por ciento (4%) de la totalidad de su personal. En realidad diversas entidades defensoras de derechos de las personas con discapacidad denuncian que pocas veces se cumple esta norma.

En la provincia de Córdoba, en 2017 se dicta un pronunciamiento en relación con un postulante con discapacidad: El actor tenía una enfermedad autoinmune, irreversible, con un certificado de discapacidad. Existe una normativa nacional (ley 22.431 art 8 ) que impone un cupo para discapacitados en ámbitos nacionales y provinciales. Se postula para trabajar en EPEC. La empresa lo cita, le hace entrevistas, le hace los estudios médicos, y nunca lo toma como empleado. El solicita un pronto despacho y terminan denegándole la incorporación. El actor interpone un amparo, y la medida judicial dispuesta consistió en obligar a la accionada a la incorporación del trabajador en cumplimiento del cupo obligatorio. Camara C.C. y Cont. Adm. De la 1ra. Nominación de Rio Cuarto. “Diez Alfredo Hugo c/ Empresa prov. de la energía de Cordoba, EPEC, amparo” S.N. 64. [12]

4.2.2. Medidas de acción positiva para la contratación de personas de género femenino.

Jurisprudencialmente se han decidido este tipo de medidas de acción positiva, que, recordemos, están particularmente recomendadas en Convenciones Internacionales:

*En 2002, en el caso “Fundación de Mujeres en Igualdad y otro c/ Freddo SA” una Cámara Civil (no laboral) [13] ordenó a la empresa demandada contratar a futuro sólo personal femenino hasta compensar en forma equitativa y razonable la desigualdad producida por el hecho de no contratar mujeres.

*En 2014, en el caso Sisnero Mirtha G y fundación entre Mujeres c/ S.A. del Estado de Transporte Automotor (SAETA) de ciudad de Salta, la C.S.J.N. retomó esta cuestión en el caso de la Sra. Sisnero que requería acceder a un puesto de trabajo como chofer en las empresas demandadas pese a haber cumplido con todos los requisitos de idoneidad requeridos para dicho puesto. En el Dictamen de la procuradora general Gils Carbó se mencionó que la accionada pretendía que había “falta de experiencia”, pero que “la supuesta falta de experiencia se produce a raíz del estereotipo de género que ha excluido históricamente del oficio de chofer de colectivos a las mujeres.” (Citando el fallo C.S. de E... Mississippi University for Women v. Hogan, 458 US 718). Se dijo también en dicho dictamen que “Esta situación reclama la adopción de medidas de acción positiva para contrarrestar la segregación por género y revertir los patrones socioculturales que la explican … “ por lo que la CS.J.N: declaró que había existido discriminación en el caso, y que toda mujer que deseara ser contratada como conductora de colectivo en ese sistema de transporte publico podía inscribirse en un registro especial de la Autoridad metropolitana de transporte, y que las empresas debían incorporar dos mujeres por cada hombre, empezando por mujeres, hasta alcanzar cada una de las empresas, como mínimo, un 30 % de mujeres en la composición de la planta de conductores.

- Autos “Borda Érica c/ Estado Nacional (M de T y SS) acción de amparo”. [14]La actora interpuso una acción de amparo por discriminación fundada en los artículos 43 de la CN y 25 de la CADH, contra el Estado Nacional y varias empresas de transporte, donde dedujo una “pretensión de naturaleza individual”, reclamando la protección de un derecho subjetivo a obtener trabajo como chofer de las líneas de colectivo del área metropolitana, de “dimensión colectiva”, a fin de que, entre otros aspectos, las empresas readecuaran sus políticas de selección y contratación de personal de forma tal que cesaran con las prácticas discriminatorias hacia las mujeres y establecieran un sistema de “cupos” que permita equiparar la situación de las mujeres, históricamente relegadas de los puestos laborales de choferes de transportes de pasajeros. La CNAT ordenó a varias empresas de transporte que no contaban con personal femenino en su planta de choferes a cesar de inmediato con la discriminación por razón de género, lo cual deberá efectivizarse a través de medidas de acción positiva que impliquen garantizar un cupo mínimo de participación de mujeres -30% -.

4.2.3. Medidas de acción positiva para la contratación de las personas Trans y Travesti:

El decreto 721/2020 dispone lo siguiente:

ARTÍCULO 1º.- CUPO LABORAL. Establécese que, en el Sector Público Nacional, en los términos del artículo 8° de la Ley N° 24.156, los cargos de personal deberán ser ocupados en una proporción no inferior al UNO POR CIENTO (1%) de la totalidad de los mismos por personas travestis, transexuales y transgénero que reúnan las condiciones de idoneidad para el cargo. Dicho porcentaje deberá ser asignado a las mencionadas personas en cualquiera de las modalidades de contratación vigentes.

A los fines de garantizar el cumplimiento del cupo previsto en el párrafo anterior, se deberán establecer reservas de puestos de trabajo a ser ocupados exclusivamente por personas travestis, transexuales o transgénero. Deben, asimismo, reservarse las vacantes que se produzcan en los cargos correspondientes a los y las agentes que hayan ingresado bajo el régimen del presente decreto para ser ocupadas en su totalidad por personas travestis, transexuales y transgénero.

El cumplimiento de lo previsto en la presente norma en ningún caso debe implicar el cese de las relaciones laborales existentes al momento de su dictado.

ARTÍCULO 2º.- PERSONAS ALCANZADAS. Se encuentran comprendidas en las previsiones del presente decreto las personas travestis, transexuales y transgénero, hayan o no efectuado la rectificación registral del sexo y el cambio de nombre de pila e imagen a que refiere el artículo 3° de la Ley N° 26.743.

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Antes de ese decreto, ya existían proyectos de ley que proponían la sanción de medidas de acción positiva para la contratación de las personas Trans y Travesti. Un ejemplo de ello es el proyecto Expediente 5166-D-2018 “Promoción del empleo formal para personas trans y travestis”[15] que, en su expresión de motivos, manifestaba:

“Las personas trans- travesti, transexual o transgénero- constituyen uno de los sectores de la población que más sufre la discriminación y la estigmatización. Uno de los ámbitos en los que se expresa la vulneración de sus derechos es el laboral. Es frecuente que las personas trans sufran grandes dificultades para conseguir un trabajo digno y formal.” [16]

“El 98% de las personas trans no tiene un trabajo formal. Esta comunidad se encuentra entre una de las poblaciones más vulneradas del país. La realidad de este colectivo está atravesada por un contexto de persecución, exclusión y marginación, teniendo grandes dificultades para el acceso a la igualdad real de oportunidades y de trato. La mayoría vive en extrema pobreza, privados de los derechos económicos, políticos, sociales y culturales, habiendo sido expulsados desde niños de sus hogares y del ámbito escolar, quedando como única alternativa de subsistencia el ejercicio de la prostitución". [17]

4.3. La discriminación pre contractual de la persona por razones de salud:

Como sabemos, existe un período de tiempo que transcurre desde que inicia una entrevista de trabajo hasta el momento en que efectivamente el empleado es incorporado como tal, o lamentablemente no es aceptado. En este tiempo, el empleador puede elegir a su plantel de empleados, la cual es una conducta razonable. Lo que no podría hacer es discriminar a las personas por razón de género, origen, religión, orientación sexual, o inclusive un estado de salud determinado que no afecte en absoluto el desenvolvimiento del trabajo ofrecido.

En este período de tiempo, también, la parte patronal requiere al futuro (o recientemente empleado) trabajador que se someta a los estudios pre ocupacional. Aquí es necesario advertir lo siguiente:

- La resolución SRT 37/2010 otorga al trabajador el derecho a pedir el resultado del examen pre ocupacional, y una copia del mismo. Esto es totalmente lógico dado que el cuerpo del trabajador, sobre el cual se han ejercido los exámenes, le pertenece, y por tanto la información del mismo, también. Además de ello, la dignidad del trabajador conlleva que conozca qué es lo que se afirma médicamente de él (norma de sentido común y de derechos humanos que debe aplicarse también a todos los estudios médicos que se lleven a cabo durante la relación laboral o por parte de una A.R.T. en su caso).

“Una de las formas en que la legislación ha procurado proteger a esa persona que se ha sometido y se ha colocado en hiposuficiencia frente a los profesionales de la salud, buscando compensar ese desequilibrio temporario de fuerzas, y visibilizar los procesos que le hacen a una persona médicamente, ha consistido en disponer el uso obligatorio de la historia clínica y que la misma sea de titularidad del ser humano-paciente. Así, en un tiempo posterior, a través de los reportes sobre la salud de la persona, un tercero (un juez, su abogado, o bien el mismo paciente cuando ya dejó de serlo y no está más sometido a estudio como paciente) analizará qué se hizo con el cuerpo de esta persona y de qué manera se llevaron a cabo los procedimientos.

La redacción adecuada, completa, veraz y accesible de la historia clínica contribuye por tanto al derecho de autonomía del paciente. Para el doctor Jorge Mosset Iturraspe, “uno de los temas centrales de los derechos de los pacientes es la autonomía del enfermo... y el reconocimiento de su dignidad”[18]. La autonomía del enfermo consistirá entonces en el derecho del paciente de ser tratado no como un ser inferior (como si siempre tuviera que mirar a la autoridad médica desde un pedestal) sino como una persona que tiene el derecho a acceder a todos los elementos que podrían llevarlo a procurarse la mejor solución científica posible y a la totalidad de la información disponible sobre su caso. Asimismo, como parte de este principio ético, el paciente tiene derecho a que se respete su voluntad en un asunto tan importante como la vida y la salud, y que se respeten sus sentimientos y sus pautas culturales y modo de vida”

En este punto pre- histórico a la relación laboral, podría ocurrir que la parte empleadora finalmente decida no contratar al trabajador, por alguna enfermedad que no influye en el trabajo a desempeñar, la conducta "sería arbitraria y discriminatoria".

La Res. 270/15 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social[19] prohíbe la exigencia de realización de estudios de laboratorio con el objeto de detectar el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida o V.I.H. en los postulantes a trabajador o trabajadora dentro de los exámenes pre ocupacionales.

Previo a esta resolución en un fallo se dijo: “Corresponde concluir que el actor fue objeto de arbitraria discriminación ya que, transitó por un proceso de selección de personal que culminó en la realización de un análisis pre ocupacional a través del cual la demandada tomó conocimiento de su estado de salud, -portador del virus de HIV-, y luego del cual no fue contratado, sin que se hayan acercado a la causa elementos que ilustren sobre la deficiencia técnica que se alega, ni sobre el motivo por el cual sin haber supuestamente sorteado un examen técnico, se le requirió el pre ocupacional.” (Partes: D. C. A. c/ Sownne Fitness Wear S.R.L. s/ daños y perjuicio. Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Sala/Juzgado: I. Fecha: 30-oct-2012. PUBL. 06-12-12. Cita: MJ-JU-M-75857-AR | MJJ75857 | MJJ75857)

Nuevamente hay que recalcar que la parte empleadora debe entregar copia del informe pre ocupacional o cualquier otro informe médico al trabajador. Esto también ocurre por razón de su salud, dado que conocer a tiempo la existencia de una enfermedad podría auxiliar al futuro trabajador y permitirle encontrar tratamiento y cura a tiempo. Por ello, se ha dicho que “Si por no dar a conocer el resultado del examen preocupacional, el empleador no le permitió al trabajador tomar las medidas necesarias para evitar un daño en su salud, aquél es pasible de ser condenado a indemnizarlo por el daño que efectivamente haya sufrido. La falta de entrega de los resultados del examen preocupacional a un postulante que, a la postre, no se lo empleó, puede dar lugar a un reclamo por discriminación, si se acredita que padecía alguna dolencia. En tal caso, será responsabilidad del empleador acreditar que la no contratación del postulante se debió a otros motivos, ajenos a esa anomalía” (L. 288372 - "S. J. O. c/TRAVEL CLUB SA s/daños y perjuicios" - CNCIV - SALA H - 04/09/2000). En este caso, se había despedido a una persona respecto de la cual, durante el período de prueba, se conoció el resultado del examen pre ocupacional y que el mismo informaba que el actor tenía diabetes.

Párrafo aparte merece el caso en que los centros de salud equivoquen el diagnóstico, informen de manera errónea el estado de salud del o la trabajadora, los cuales pierden la posibilidad de acceder al trabajo por tal causa. Ese fue el caso que se discutió en los autos ““C. C. R. c/ Policlínica Martínez S.R.L. s/ daños y perjuicios sumario”, de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro (fecha 18-08-12), caso en que se ordenó el pago de una importante compensación económica en favor de la parte actora, por haber afectado su vida normal y sus posibilidades de acceder a un empleo rentado. La clínica había informado que la actora tenía Chagas, provocándole la pérdida de la chance de ser empleada y una gran angustia personal, cuando en verdad la señora no padecía de tal enfermedad.

4.3.1. Cómo probar la discriminación por razones de salud.

¿Cómo probar entonces que en realidad la persona no ha sido contratada por la empleadora, por haber sido discriminado por razón de salud?

En estos casos, actualmente la Jurisprudencia está exigiendo se pruebe el hecho que se afirma es discriminatorio (el despido de la persona) o la omisión (haberle tomado todos los tests y luego no contratarlo) y la enfermedad que padeciera el candidato, en cuyo caso corresponderá al demandado demostrar que el acto u omisión obedecen a causas ajenas a la discriminación en razón de la enfermedad. Es la aplicación por analogía de los principios contenidos en los siguientes fallos:

“Conforme al particular tratamiento que debe brindarse a los casos en los que se invoquen actos discriminatorios, correspondía al demandado demostrar que el fin de la relación laboral, que dispuso unilateralmente, respondía a causas ajenas a la discriminación del trabajador en razón de su enfermedad”, y al no hacerlo, se tuvo por acreditado el despido discriminatorio” (R. V. c/ Caminos S.A. y Demisa Construcciones S.A.” TS JUJUY. 12-11-15)

Esto así, dado que no corresponde requerir a la parte actora “plena prueba del motivo discriminatorio”, sino que basta con indicios suficientes en tal sentido y la alegación del acto discriminatorio, mediando indicios serios de que el mismo se produjo. Así, se ha dicho:

“Es el empleador quien debe aportar los elementos convictivos que excluyan la tipificación atribuida, todo lo cual encuentra sustento en la aludida teoría de las cargas dinámicas probatorias, según la cual, sin desmedro de las reglas que rigen el onus probandi, quien se encuentra en mejores condiciones, es quien debe demostrar objetivamente los hechos en los que sustenta su obrar, máxime cuando las probanzas exigidas pudieran requerir la constatación de hechos negativos.” (Expte. n° 4.235/2013/CA1 (33.449) – “B., F. c/ Estancias Lauquen de Inchauspe S.A. s/ despido” – CNTRAB – SALA X – 14/10/2014)

5. Discriminación durante la relación laboral [arriba] 

5.1. Evolución jurisprudencial:

5.2. En relación con una situación de enfermedad del trabajador:

Es muy importante que el trabajador reciba un trato digno y que, en caso de estar enfermo, sus derechos sean respetados, para que no sólo no se mengue su autoestima –lo que repercute en su salud física- sino que también pueda seguir cobrando su remuneración que le permita vivir, comprar los medicamentos, mejorarse y reintegrarse al trabajo. También es importante que al término de su licencia por enfermedad, pueda reintegrarse al trabajo y no sea despedido justamente por considerarse que “ha dado perdidas” a la empresa por haber estado enfermo. Todo ello constituiría sin dudas discriminación por enfermedad.

Durante el transcurso de la relación laboral, el empleador tiene un deber de seguridad (art. 75 LCT), y debe asumir los riesgos de la empresa y del contrato de trabajo, por lo que debe evitar que las condiciones de trabajo produzcan enfermedades al empleado, accidentes o le agraven aún más su condición previa de enfermo. En ese sentido, el empleador debe contribuir a la contención y rehabilitación del trabajador.

**En el caso de la Enfermedad Epilepsia: la ley 25.404 garantiza a toda persona que padece epilepsia el pleno ejercicio de sus derechos, proscribe todo acto que la discrimine y dispone medidas de protección. El artículo 2 establece que la epilepsia no puede ser considerada impedimento para la postulación, ingreso y desempeño laboral, salvo lo expresado en el art. 7.” (Que refiere al derecho a acceder a la educación en sus distintos niveles sin limitación que reconozca como origen su enfermedad). En toda controversia judicial o extrajudicial en la cual el epiléptico es llamado a transar o modificar sus derechos, para que ello sea válido, es indispensable el dictamen de profesionales afectados al programa. (Art. 8).

**En el caso de Diabetes: La ley 23.753 dispone que la diabetes no puede ser causal de impedimento para el ingreso laboral, en el ámbito público y privado. Y se dispone que el ministerio de Salud debe constituir juntas médicas especializadas para determinar circunstancias de incapacidad específica que pueden presentar para el ingreso. No se disponen medidas de acción positiva para el empleo.

Hemos conocido en la consulta casos de trabajadores de empresa de correo que, por ser diabéticos, tenían prescripción médica de comer una colación cada dos horas. En el lugar de trabajo no había una cocina o lugar higiénico para ello, y el señor tenía que comer entre los bolsones de las cartas (que se arrastran por el piso o juntan polvo), a lo que se sumaba que sus jefes protestaban porque paraba cada dos horas.

Se tuvo que realizar el planteo de manera administrativa, depositando el certificado médico que así lo ordenaba en la autoridad laboral, y exigiendo por carta documento que le dieran un lugar higienizado para la colación y que no se impidiera que la llevara a cabo, al menos por 10 minutos. Es evidente que es una necesidad de muchas personas, y que requiere una modificación legislativa que contemple la situación, en pos de la salud de los trabajadores afectados por esta enfermedad.

5.3. Despido al trabajador discriminándolo por encontrarse enfermo.

El tema del despido discriminatorio por salud no está específicamente contemplado en la Ley de Contrato de trabajo, aunque puede surgir implícito a partir del artículo 16 de la C.N., las convenciones internacionales arriba citadas, y el artículo 17 de la L.C.T. y la ley 23.592. Observamos también que no hay regulado ningún plazo para que, reincorporado luego de una licencia por enfermedad, un trabajador pueda ser despedido sin causa y que no se presuma que es un despido discriminatorio por salud.

En los autos “D, CM c/ Cervecería y Maltería Quilmes SAICA despido” [20] de la C.N.A.T. sala VII se hizo lugar a una indemnización por despido discriminatorio por salud equivalente a trece meses de sueldo. Los argumentos de la Sala fueron los siguientes:

- Se trabajador jerárquico con mucha antigüedad;

- Tenía muy buen desempeño había sido encomiable y un mes antes de comenzar con sus trastornos psiquiátricos fue distinguido en reconocimiento a su trayectoria en la compañía;

- Había sido despedido, achacándole una merma laboral, que no fue acreditada.

- No se acreditó mediante prueba idónea algún procedimiento de evaluación al que haya sido sometido el empleado;

- El despido se produjo el mismo día en que se le otorgó el alta médica al trabajador;

-  Que la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los autos “Pellicori, Liliana Silvia c. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ amparo”, sentó que en los casos en los que fuera alegada discriminación en los términos de la ley 23.592 resultará suficiente probar hechos que permitieren inducir su existencia, debiendo entonces la contraparte acreditar que el despido tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación.

En cambio, en un caso muy parecido al anterior (salvando las diferencias de detalle)[21], se trataba de una trabajadora que había estado de licencia por enfermedad, y que se reincorpora. A los diez días, la despidieron sin causa. Se rechazó la demanda, y se dijo que la actora no había probado que su despido “tuviera como verdadera causal la enfermedad padecida, máxime cuando la trabajadora no se encontraba enferma de tal magnitud como para llevar a la patronal a despedirla discriminatoriamente. “ Además, se tuvo como dato importante que la actora no hubiese rechazado el telegrama de despido cuando lo recibió.

Nos parece que este último fallo es contrario a la doctrina judicial de la C.S.J.N. en el caso Pellicori c/ C.P.A.C.F. y además es contrario al principio de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador. También observamos que el fallo es contrario al concepto de que el art. 57 LCT y la idea de que obligación de “rechazar telegrama” corresponde en cabeza de la parte empleadora exclusivamente (no parte empleada. Si el empleado no “rechaza” el telegrama de despido, no por ello estará aceptando los enunciados que éste contenga).

En otro supuesto, se planteó la enfermedad del actor durante el período de prueba. Se trataba de una enfermedad letal. Se dijo que “Resulta discriminatorio y abusivo en los términos del art. 1071 CCiv. el despido del trabajador durante el período de prueba, alegando ausencias injustificadas, cuando el empleador conocía que el actor padecía de una enfermedad letal.” [22]

También vale la mención de estos dos casos: En el primero, se probó una sucesión de datos cronológicos, temporal y causalmente conectados entre sí, vinculados a la enfermedad de la actora, su atención médica, la licencia por enfermedad, la reincorporación y el despido a los pocos días. Se dijo que “es razonable juzgar que el despido de la actora obedeció verosímilmente a su supuesta incapacidad psicofísica para continuar desempeñándose como empleada de la demandada en las tareas de supervisión y vigilancia -Dado que la demandada no ha logrado demostrar que el despido de la demandante haya tenido causas reales absolutamente extrañas a la incapacidad psicofísica, así como que aquéllas hayan sido de entidad suficiente como para motivar la ruptura contractual, de manera tal que puedan explicar objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas la decisión extintiva, eliminando toda sospecha de que la misma ocultó la lesión del derecho fundamental de la trabajadora, se admite que el despido tuvo causa en la enfermedad.”[23] Se obligó a la accionada y a la ART a indemnizar con $ 50.000 a valores a la época del despido, aparte de la indemnización tarifada.

En el segundo caso que deseamos mencionar, con un fallo del Tribunal Superior de Jujuy[24], se decidió revocar el fallo de Cámara y hacer lugar a la demanda por despido discriminatorio, pues el empleador “no había logrado demostrar que la finalización de la relación laboral hubiese obedecido a las causas que invocó al contestar demanda, ni que tales cuestiones operativas hayan tenido entidad suficiente como para motivar la ruptura contractual, eliminando toda sospecha de que el distracto fue en razón de la enfermedad de HIV que aqueja al actor, y por ende, discriminatorio”.

La empleadora evidentemente había negado toda la documental durante el proceso, y había afirmado que no estaban probados los certificados médicos.

Respecto de ello se dijo: “Sin dudas el empleador tenía en su poder los certificados médicos o alguna otra documentación que acreditaba la enfermedad del actor, y en base a la cual justificó la licencia concedida, la que de ser diferente a la que acompañó el actor, necesariamente debió presentar en la causa al contestar demanda a los fines de sustentar su postura de desconocimiento respecto a la enfermedad de HIV y de los certificados médicos traídos con la demanda.”

Se consideró operado un “desplazamiento de las reglas tradicionales de la carga de la prueba” a fin de que fuera posible “tutelar adecuadamente el derecho fundamental a la no discriminación, reconocido en normas constitucionales y supra nacionales, y en atención a las serias dificultades que presenta la acreditación del hecho discriminador”

- En el año 2020 se dictó el fallo “Portaro Matías Damian c/ Cia. De Transportes La Vecinal SA – medida precautoria. Expediente 73254” del Tribunal del Trabajo número 4 de Morón, fecha 26-5-2020. Se trataba de un trabajador que había comenzado a trabajar hacía dos meses y medio, y se contagia presuntamente de Covid. Acto seguido la demandada lo despide “por período de prueba”. La demanda no se fundó en la ley antidiscriminación, pero sí en el DNU que prohíbe el despido. En ese marco, el Tribunal decidió reconducir el proceso y le dio las aristas de una medida autosatisfactiva, estableciendo los plazos que se iban a aplicar, y anticipando en una resolución previa a las partes cómo habría de ser la regla de distribución dinámica de la prueba. Se estableció que era a cargo del trabajador la acreditación de que era sospechoso de Covid, y a la demandada la carga de que el despido no se debía a otras razones. Finalmente, tras sustanciarse en cinco días el proceso, el Tribunal resuelve disponiendo la aplicación de la ley antidiscriminatoria de oficio (por Iura Novit Curia) dado que la actitud era claramente discriminatoria en la accionada. Ello llevó al tribunal a la sospecha de que había sido despedido por su estado de salud, aún cuando la empleadora no lo había verificado. (comunicado el estado de salud, la accionada no había ejercido la facultad del 210 de la lCT sino que había decidido despedirlo). Se trata del gran universo de los casos de despidos discriminatorios por salud.

En 2019 una empresa patronal despidió a su trabajador por una patología coronaria. En efecto, en autos “De Souza Osvaldo c/ Pentecoste”[25] la C.N.A.T. sala I calificó como discriminatorio el despido sin causa del chofer de taxi que se encontraba de licencia por enfermedad por haber sufrido un infarto y tener que operarse en un futuro próximo. Se dijo que “Cabe concluir que el despido sin causa del trabajador se fundó en la licencia por la seria enfermedad cardíaca que atravesó y en la necesidad de, en un futuro próximo, someterse a una intervención quirúrgica, ya que la medida rescisoria dispuesta por la ex empleadora carece de una explicación razonable que respalde su decisión mediante parámetros objetivos y ajenos a toda noción de discriminación”. “En caso de despidos discriminatorios rige con amplitud el principio de la prueba dinámica, en el sentido que basta que el actor proporcione algunos indicios serios de haber sufrido discriminación para que se altere el onus probandi y se desplace hacia la empleadora la carga de acreditar la legitimidad de su obrar.”

5.4. Negativa a re-incorporar al trabajador luego de que se le termina su licencia por enfermedad:

A lo largo de nuestro ejercicio profesional (más de treinta y tres años al presente) hemos observado que, una vez que un trabajador “cae enfermo”, con un tipo de enfermedad que no es algo ocasional sino que ha llevado a pasar un período de licencia, los departamentos de recursos humanos luego se resisten a reincorporarlo. Pareciera que se crea alrededor del concepto del trabajador un halo de enfermedad, poca productividad, poca efectividad, peligro latente para la empresa, etc.

De esta manera, muchas veces la persona que ve agotada su licencia por enfermedad, logra salir del pozo de salud en que se encuentra, y presenta el alta médica. Allí puede llegar a comenzar un calvario, en el cual:

- o bien le reciben el alta y no le dan copia, quedando el trabajador a merced de que la empleadora recuerde haber recibido el documento.

- o bien no se lo reciben directamente y el trabajador debe depositarlo en la autoridad de aplicación y enviar un telegrama advirtiendo sobre el depósito.

- En el caso de recibirlo de una u otra forma, la empresa patronal envía al actor un telegrama afirmando que ha pasado la cuestión a su departamento médico, el cual discrepa con el alta dada y consideran que tiene que seguir en situación de licencia por enfermedad; o en el peor de los casos, en el período de “conservación de empleo”.

En verdad, numerosos fallos jurisprudenciales disponen que para este caso la empresa patronal considere puesta a su disposición la fuerza de trabajo, y en caso de discrepancia llame a Junta médica administrativa para que se analice la cuestión de salud y habilidad laboral del trabajador. Pero siempre, en un marco donde las remuneraciones son adeudadas al empleado.

Es en esta situación en que se puede plantear, por parte del empleado, que está siendo objeto de discriminación por enfermedad. Es discriminado por considerarlo “no sano”, y ello, no para favorecer su sanidad y salud, sino para favorecer los intereses de la parte empleadora.

En casos como el mencionado, se ha dicho lo siguiente:

“No habiéndose probado en autos que el actor estuviera incapacitado para el desempeño de sus tareas a consecuencia de padecer…, la negativa de la empleadora a reincorporarlo luego de vencido el plazo de seis meses de licencia por enfermedad aparece como incausado y por lo tanto, el despido indirecto dispuesto por el trabajador es justificado y la conducta de la accionada violatoria del principio de no discriminación. Tal acto de discriminación da lugar a la reparación por daño moral, en tanto se han violado los Tratados Internacionales, la Constitución Nacional, la Constitución de la provincia de Buenos Aires y la ley de discriminación…. - A los efectos de cuantificar la indemnización por daño moral de la que el actor resulta acreedor como consecuencia del despido discriminatorio sufrido por padecer … corresponde tener en cuenta que dicha discriminación lo ha llevado a tener angustias, padecimientos y frustraciones que significan un antes y un después en la historia de su vida. Así se ha producido incertidumbre acerca de su futuro en la vida laboral, familiar y social.” [26] En este caso, entonces, se obligó a la accionada a abonar un monto extra como indemnización por daño moral.

Como hemos dicho antes, durante el desenvolvimiento de la relación de trabajo, el empleador es deudor de seguridad ( art. 75 LCT), y que al asumir los riesgos de la empresa y del contrato de trabajo debe evitar que las condiciones de trabajo sean inadecuadas a la condición de enfermo, y contribuir a su contención y rehabilitación. Si la parte empleadora no sólo no respeta la reincorporación posible del trabajador, sino que al contrario rechaza la misma y le impone cargas que no corresponden y lo priva de su remuneración aun habiendo puesto a su disposición la fuerza de trabajo, es evidente que estará contribuyendo a su enfermedad física o psíquica, adeudando por tanto una indemnización por el daño extrapatrimonial causado al trabajador.

5.5. Respecto al alcoholismo y la drogadicción:

En este aspecto, la O.I.T. ha emitido unas recomendaciones, como veremos a continuación.

O.I.T.: “Tratamiento de cuestiones relacionadas con el alcohol y las drogas en el lugar de trabajo”. OIT Ginebra 1996. [27] (Repertorio de recomendaciones prácticas de la OIT):

“Los problemas relacionados con el consumo de alcohol y de drogas deberían considerarse como problemas de salud y, por consiguiente, tratarse, sin discriminación alguna, como cualquier otro problema de salud en el trabajo y quedar dentro del alcance de los servicio de salud (públicos o privados), según corresponda.

– Los empleadores y los trabajadores y sus representantes deberían evaluar conjuntamente los efectos del consumo de alcohol y de drogas en el lugar de trabajo y deberían cooperar para elaborar, por escrito, una política para la empresa.

– Los empleadores, en colaboración con los trabajadores y sus representantes, deberían adoptar disposiciones que sean razonablemente factibles para identificar condiciones de trabajo que influyen en los problemas relacionados con el consumo de alcohol o de drogas, y adoptar medidas de prevención o corrección.

– Para evitar toda ambigüedad e incertidumbre en su política, el empleador debería aplicar idénticas restricciones o prohibiciones respecto del alcohol tanto al personal de dirección como a los trabajadores”.

Por lo tanto, quienes revelan a sus empleadores que padecen de alcoholismo o drogadicción, no deberían ser objeto de sanciones por parte del empleador por ese solo hecho.

Por su lado el empleador debe garantizar la plena seguridad en el empleo y oportunidades de traslado y ascenso profesional, excepto en aquellos puestos que exigen un alto grado de seguridad, donde si a pesar de que los esfuerzos han sido infructuosos para mantener en el puesto al enfermo, el empleador debería hacer lo posible para encontrar otro puesto de trabajo, en lugar de proceder a su despido.

 Por ende, se protege a los trabajadores con estas enfermedades, consideradas una grave patología social. El impacto en el ámbito de trabajo debe ser evaluado teniendo en cuenta si ocasionó perturbación en el establecimiento, la antigüedad del trabajador, las sanciones previas si las tiene, otros antecedentes, entre otras circunstancias.

Se ha dicho: “No se ajustó a derecho el despido por abandono del trabajo, pues no puede considerarse que incumpla con su débito laboral quien se encuentra imposibilitado para ello, pues un trabajador que padece alcoholismo crónico traspasa la ebriedad ocasional y debe ser tratado y juzgado como quien padece una enfermedad inculpable.” (A. J. H. c/ Isidro Peña y Cía. S.R.L. s/ despido. Cámara del Trabajo de Mendoza. Sala/Juzgado: Unipersonal. Fecha: 22-may-2013. Microjuris MJ-JU-M-79248-AR | MJJ79248 | MJJ79248).

En otro caso se ha dicho que: “El trabajador fue despedido al finalizar su tratamiento (contra el alcoholismo) sin causa alguna, lo que se entendió es un elemento indiciario suficiente para considerar que el despido fue discriminatorio.”
“Atendiendo a los bienes que deben protegerse en casos como el presente, corresponde consolidar firmemente la protección del empleado en situación de vulnerabilidad, quien no debe estar sujeto a ninguna consecuencia perjudicial derivada de su enfermedad, máxime cuando se trata de quien ha buscado y logrado la recuperación.” (SD 63088 – Expte. 20.954/08 – “V. O. A. c/ Societe Air France S.A. s/ despido” – CNAT– SALA VI – 15/07/2011- PUBL. 13-09-2011).

5.6. Discriminación por la actividad sindical:

El derecho a la actividad sindical que tienen los trabajadores incluye la facultad de afiliarse y trabajar codo a codo con el sindicato con personería gremial, como también cooperar para la formación de nuevas asociaciones gremiales, afiliarse, desafiliarse, realizar peticiones ante la autoridad y a la empresa empleadora, juntar firmas, juntar voluntades, visibilizar problemas y virtudes de los empleados y la empresa.

Por ello, los convenios de O.I.T. que refieren a los derechos de sindicación y negociación colectiva refieren a quien trabaja desde el Sindicato, como también para la persona que defiende sus derechos y los de sus compañeros sin adscribir a un gremio determinado.

Se puede producir discriminación de personas que trabajan para y por un Sindicato, o bien para el llamado “activista sindical”, que no está conectado con el mismo.

5.6.1. Casuística:

El autor David Duarte publicó en 2016 un artículo con un estudio jurisprudencial[28], conforme al cual existen los siguientes casos:

a) Por ser una activista sindical y esposa del delegado gremial (caso Balaguer.[29])

b) Por promover elecciones de delegados en una empresa que no tenía delegados. (caso Stafforini.[30] )

c) Por enviar correo electrónico instando a realizar acciones pacíficas de solidaridad con trabajadores de otra actividad que estaban en conflicto. (caso Greppi [31] )

d) Discriminación de quien participó activamente en el reclamo ante las autoridades y con la comisión sindical (caso Parra[32] )

e) Por afiliarse al gremio y realizar actividad sindical. (caso Chiapparra Arroyo” [33] )

f) Por formar un nuevo sindicato para representar una categoría laboral no prevista. (caso Alvarez [34] y caso Jiménez.[35])

g) Por realizar la firma de un petitorio al empleador solicitando mejoras laborales (Juárez [36])

Otros casos: Colaborador sindical que participó de una huelga (Caso “Risso”), actividad y participación sindical, reclamos salariales, actividades sindicales sin ser delegado, difundir entre los compañeros de trabajo las escalas salariales, promover el llamado a elecciones de delegado sindical, que hacía 17 años que no se hacían (caso Romero), hostigamiento y trato persecutorio al trabajador activista gremial.

El Convenio Nº 135 de la OIT en el Art.1 establece que "los representantes de los trabajadores en la empresa deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos, incluido el despido por razón de su condición de representantes de los trabajadores, de sus actividades como tales, de su afiliación al sindicato, o de su participación en la actividad sindical, siempre que dichos representantes actúen conforme a las leyes, contratos colectivos u otros acuerdos comunes en vigor".

Reiteramos que el activista gremial es el trabajador/a que representa y defiende los derechos colectivos de trabajadores de su lugar de trabajo. Este trabajador no ha sido electo a través de los procedimientos estatuidos en la ley 23.551 no es delegado ni dirigente gremial, puede incluso no estar afiliado al sindicato de la actividad sino que simplemente activa en favor de sus derechos y de sus compañeros de trabajo.

A consecuencia de la Ley 23.592, frente a la configuración de un despido derivado de un acto discriminatorio, el trabajador damnificado podrá demandar la nulidad del mismo, la reinstalación en el puesto, el pago de salarios caídos y la reparación de los daños materiales y morales sufridos. (V. V. c/ Sealed Argentina S.A. s/ Juicio Sumarísimo”. CNAT Sala VII 15-04-13. Pub. 02-07-13) En dicho caso, recaerá sobre el empleador la carga de la prueba respecto a que el despido no ha obedecido a causa alguna relacionada con alguna eventual actividad sindical.

Volviendo al caso “Alvarez c/ Cencosud”: La CSJN en autos “Alvarez c Cencosud” (07-12-2010) expresó que si un delegado gremial es despedido, la empresa debe reincorporarlo. Asimismo, en el mismo fallo, el tribunal fijó un criterio más general que levantó fuertes controversias: si un trabajador puede probar que fue discriminado (no sólo por motivos sindicales, sino por cualquier otro), podrá pedir su reincorporación. “El trabajador debe ser reinstalado porque un acto discriminatorio es nulo, es decir, no puede producir ningún efecto y las cosas deben volver al estado anterior”.

Recientemente, en 2019, en el caso “Rosales Marcos Darío c/ Manufactura Fibras Sintéticas S.A. s/ despido” de la S.C.J. de la Provincia de Buenos Aires, en fecha 27-03-2019 se resolvió lo siguiente en un caso en que el trabajador planteó la nulidad del despido sin causa decidido por la empleadora.

En el caso, se hizo lugar a la nulidad del despido sin causa decidido por la empleadora, por reputarlo discriminatorio al obedecer a la actividad sindical desplegada por el trabajador. Se dijo también que se confirmaba la sentencia que hizo lugar a la demanda deducida, ya que por un lado el actor había acreditado una larga serie de indicios concordantes que lo condujeron a presumir que aquella decisión fue motivada en la intensa actividad sindical por él desplegada (contemporánea con la ruptura contractual); y por el otro lado, la demandada no sólo no invocó causa alguna para justificar el distracto, sino que tampoco pudo probar los motivos tardíamente introducidos en la contestación de la demanda para justificar la extinción del vínculo. Además, se dijo que, habiéndose declarado el carácter discriminatorio del distracto, el actor tenía derecho a ser resarcido integralmente de todos los daños derivados del mismo, en primer lugar por expresa aplicación del art. 1 de la Ley 23.592; y en segundo término porque cuando el despido viola derechos fundamentales, corresponde aplicar el principio de restitutio in integrum, lo que trae aparejado, además de la reinstalación del trabajador en su puesto de trabajo (si éste lo solicita), la reparación económica plena e integral de todos los daños producidos por el acto prohibido.

5.7. El despido represalia:

 El despido represalia es el que “ocurre cuando un empleador busca castigar a través del despido a un individuo para sancionarlo por alguna conducta de este último -que considera contraria a sus intereses-, aunque la que hubiera llevado a cabo, fuera legal y ajustada a derecho; es decir que ocurre cuando un empleador toma una acción adversa contra un empleado porque, verbigracia, protestó, o se manifestó en contra de una acción ilegal contra su persona u otro, porque lo demanda reclamándole el pago de algo que considera que en derecho le corresponde o por ser testigo en algún juicio promovido por otro dependiente contra su patrón”. [37]

Rodolfo Capón Filas mencionaba un dicho: “O callas, o a la calle”. Y continuaba: “La realidad demuestra que el temor al despido y al consiguiente desempleo es un gran disciplinador social. Por ello, cada tanto, un despido, de tal modo que siempre pese sobre los trabajadores la advertencia: “el silencio o la expulsión” que repite intramuros de la empresa el eslogan “nosotros o el caos”. Tal vez, ese temor explique que durante la relación el trabajador no reclame sus derechos y acompañe con poco entusiasmo las huelgas, cuando existiesen o no las acompañe.” [38]

Mencionando la nueva categoría del “despido represalia” e intentando diferenciarlo del despido discriminatorio, el autor Héctor Karpiuk afirma que para arribar a esta concepción se debe afinar los conceptos, y así evitar que pierda efectividad el remedio jurídico del despido discriminatorio. [39]

La S.C.B.A. en autos «Sffaeir, Carolina c/ Cooperativa Eléctrica de Chacabuco Limitada (CECH) s/ despido» (L. 104.378 - TySS '12-785), debió decidir en un pleito en el que la actora fue despedida sin causa luego que, por el fallecimiento de su compañero que trabajaba para el mismo empleador en un accidente de trabajo inició un juicio por accidente de trabajo, lo que motivó que fuera despedida sin invocación de causa. La sentencia de primera instancia, según indicó el Alto Tribunal, consideró que el distracto fue una represalia tomada por la conducta de la accionante que inició el juicio mencionado.

“Por eso, concluyó que el despido se fundó en un motivo discriminatorio arbitrario, toda vez que en el caso existió una sanción impuesta a la accionante por el ejercicio del derecho constitucional de peticionar a la justicia, garantía inviolable que tiene jerarquía constitucional propia a tenor de lo que prescriben los arts. 14 y 18 de la CN. Por ello, la SCBA consideró que este despido -además de discriminatorio-, debía ser considerado también como un «despido represalia».” [40]

Como otro caso de “Despido Represalia” puede citarse el de un empleado que fue despedido por haber declarado como testigo en favor de un compañero de trabajo, en juicio. En ese caso, se dijo: “Resultó discriminatorio el despido sin justa causa del actor -obrero de la construcción-, en represalia por haber declarado como testigo en un proceso laboral seguido por un tercero contra la demandada.” Autos Lescano Víctor César c/ Ingeplam S.A. s/ despido- de la C.N.A.T. sala IV.[41]

En este aspecto, el art. 5 del Convenio 158 de la OIT (no ratificado por nuestro país) señala que no constituye causa justificada para la terminación de la relación de trabajo, la presentación de una queja o la participación en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o por recurrir ante las autoridades administrativas competentes (inc.).

5.8. Discriminación por razones religiosas

En un caso en la que la trabajadora era adventista y no tenía permitido por su religión trabajar los días sábados dijo la S.C.BA. : “No queda dudas, que al haber omitido la accionada toda consideración de los motivos invocados por la actora para fundar su solicitud de que se le otorgara el franco en los días sábados, procediendo a suspenderla sin goce de haberes- se violentó el derecho a la objeción de conciencia con fundamento en una creencia religiosa, en infracción a las mentadas normas constitucionales, resultando justificado el despido indirecto” [42]

En otro caso, se acreditó que el trabajador había decidido comenzar a usar la kipá, y comenzó a recibir presiones por parte de sus superiores para que no lo hiciera. La situación derivó en la negativa de tareas por parte de la empleadora, sin que hubiese ninguna causa que lo justificara. Ello derivó en un despido que fue encuadrado como discriminatorio. [43]

“Los signos de identificación religiosa como el kipá, casquete redondo semejante al solideo usado por los judíos practicantes, o bien el hiyab, velo que cubre la cabeza y el pecho que suelen usar las mujeres musulmanas, no pueden ser prohibidos ni originar ningún tipo de reacción del empleador que provenga de su aversión a las religiones respectivas”. [44]

En otro caso similar donde se discriminó al actor por su origen judío, se dijo: “Los descansos exagerados para la toma del refrigerio que se le endilgan al trabajador, quien prestara servicios como playero y vigilador en la Terminal de Ómnibus de Retiro, no reviste entidad suficiente a los efectos de justificar su despido, pues este resulta desproporcionado. Autos Grosman Luis Ambrosio c/ Teba S.A. y otros s/ despido” [45]

En un caso de la C.A.C.C.L.Y M. de Neuquen, [46] se estableció que “se presume que el despido sin causa del actor encubre un acto de discriminación religiosa, por su pertenencia a la religión judía. “ En este caso, quedó demostrado mediante testigos y por un informe de INADI que el actor fue víctima de mobbing ejercido por compañeros y superiores jerárquicos, por su religión judía y por su edad; que ello era un accionar discriminatorio en los términos de la Ley 23.592, y que el empleador tenía conocimiento de dicho mobbing discriminatorio y pese a ello no tomo medida alguna tendiente a hacerlo cesar, lo cual también constituyó un acto discriminatorio. Se condenó a la accionada al pago de un daño moral y psicológico por discriminación religiosa.

5.9. Discriminación por razones de género:

“Género” es un término que alude en Ciencias Sociales a un “Conjunto de características diferenciadas que cada sociedad asigna a hombres y mujeres”. Según la Organización Mundial de la Salud, cuando hablamos de Género, referimos a “los roles socialmente construidos, comportamientos, actividades y atributos que una sociedad considera como apropiados para hombres y mujeres.” [47]

Socialmente, se producen diferencias y desigualdades sociales entre las personas de género masculino y femenino, los cuales provienen del aprendizaje, la educación, construcciones culturales, estereotipos, prejuicios y las relaciones de poder.

Por una parte, en Argentina rige la ley 26743 de Identidad de Género, conforme la cual toda persona en Argentina tiene derecho al reconocimiento de su identidad de género, al libre desarrollo de su persona conforme su género autopercibido, y a ser tratada con ese género, y a ser identificada de ese modo por el Estado y por terceros.

Antes de ello, en el año 2009 se sancionó la Ley 26.485, la cual tiene como objetivos prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales.

Entran entonces en este capítulo los casos de discriminación en relación con las personas de género femenino, como también las personas trans y travesti, o a los que tienen una elección u orientación sexual diferente a la “heteronormativa.”

b) Discriminación a la mujer:
Atento la ley 26743 estaremos hablando de las mujeres en sentido amplio, también incluyendo los casos de género femenino autopercibido.

La procuradora general de la CSJN Dra. Gils Carbó ha dicho que “el compromiso constitucional con la igualdad importa un rechazo categórico de las instituciones o prácticas que agraven la posición de subordinación de grupos especialmente desaventajados y la obligación de hacer de nuestra comunidad una comunidad de iguales.” [48]

El tema es que en la mayoría de los casos la discriminación no se produce de manera abierta y confesa. Al contrario, el acto discriminatorio se disfraza y disimula, bajo otros ropajes.

En un caso, por ejemplo, se despidió a una trabajadora porque se había hecho un tratamiento de fertilidad. Lo que subyace allí es el pensamiento de que si la persona afortunadamente se embaraza y tiene un hijo, “no vendrá tanto a trabajar”, “faltará por el hijo”, “tendrá problemas de salud y tendremos que pagarle la licencia”, etc.; y todo a consecuencia de su género, su ser mujer y luego madre.

En ese fallo se dijo: “El despido sin invocación de causa, decidido por la empleadora luego de llevado a cabo el tratamiento de fertilidad de la trabajadora del que aquella tenía pleno conocimiento-, y durante su licencia médica, permite concluir que se verifican serios indicios de que el distracto resultó discriminatorio. En dicho marco fáctico, los jueces estimaron necesario señalar que se encuentra en juego una garantía de rango constitucional, como lo es la tutela de la mujer frente a conductas discriminatorias por cuestiones de género, de conformidad con lo previsto en los arts. 16, CN, y 75, inc. 22, CN, y lo que surge de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. VII), del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10), y fundamentalmente de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer y las leyes 26485 y 23592.” (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VI. 10-10-12. V., G. M. I. v. Grupo Concesionario del Oeste S.A.)

Se disimula la discriminación por la vía de establecer un “techo de cristal”, una especie de techo que “no se ve”, pero que es superado con creces por los compañeros varones que sí pueden ir ascendiendo en sus puestos de trabajo, cuando la mujer se ve estancada debajo de ese techo que no puede comprender.

“Lo que caracteriza a este acto como discriminación por género es precisamente la relación entre el ascenso y el embarazo. Como señala el Sr. Juez de grado, la licencia por embarazo fue la causa de la falta de ascenso tal como deponen. Ascenso que, por supuesto, no se produjo tampoco con posterioridad a su reintegro. La negación de la categoría por el hecho del embarazo es por sí la forma más clara de discriminación de género. (…) la demandada incurrió en un acto discriminatorio al no haber otorgado un ascenso laboral a la actora, como consecuencia de su estado de embarazo” (SD 74293 – Expte. nº 48794/09 – “S. A. S. c/ Cencosud SA s/ despido” – CNAT – SALA V – 08/07/2012 PUBL. 20-10-12).

En este aspecto, podemos remitirnos una vez más a lo dispuesto por el art. 178 y 182 L.C.T. que prevé el caso de la mujer embarazada y la situación en la cual se presume que ha sido discriminada a causa del embarazo. Sin embargo, los casos de discriminación a la mujer exceden en gran medida lo previsto por el caso citado, para abarcar una gran cantidad de supuestos.

Otros casos de discriminación hacia la mujer que pueden mencionarse:

- Autos “Barrionuevo Claudia Cecilia c/ Provincia de Neuquén s/ acción de amparo” [49] - En ese caso, sin que la situación llegara a despido directo o indirecto, la actora se presenta a la justicia con una acción de amparo, reclamando el “cese del acoso” cuando aún prestaba servicios para la demandada. La cámara confirmó la sentencia de primera instancia, que hizo lugar al reclamo de la trabajadora disponiendo el cese del acto hostil y su reparación. Se habló del daño provocado a la trabajadora por el ambiente nocivo en el que prestaba servicios, pues era tratada como «la loca», «la chapi», «la multiuso», «la 22».

- Autos “Dufey Rosario Beatriz c/ Entretenimientos Patagonia S.A.”[50]: en este caso vemos que hay ingredientes de “Techo de cristal” y de despido discriminatorio por género. La empleada había reclamado, durante la relación laboral, diferencias salariales y que se le reconociera un cargo de mayor jerarquía. Empezaron a perseguirla por ello. Finalmente se consideró en situación de despido indirecto. La Cámara había rechazado la demanda. El Superior Tribunal de Rio Negro declaró la nulidad parcial del fallo ordenando a la Cámara de apelaciones dictar un nuevo pronunciamiento con base a pautas consideradas, y reconociendo el "mobbing", entendiéndolo como una situación de injuria grave.

- Autos “Luquez María Concepción c/ Mario Salles S.A.” [51] La actora reclamó por acoso sexual, acoso psicológico y por violación del artículo 1 ley 23.592. El juez laboral hizo lugar al reclamo de la trabajadora, ya que consideró probado el trato discriminatorio, las modificaciones indebidas de su contrato de trabajo y la conducta persecutoria a la que fue sometida, condenando a la empresa por los daños y perjuicios sufridos.

-  Autos “P. M. c/ Cía. de Servicios Hoteleros S.A. s/ daños y perjuicios.” [52] La actora prestaba servicios en un importante hotel, y fue acosada sexualmente por su superior. Denunció la situación ante el gerente, el cual decidió separarla de su puesto de trabajo, otorgándole tareas más gravosas. Luego se inició una persecución por el propio acosador sexual, con el consentimiento de la patronal. Esta situación la llevó a colocarse en situación de despido por los trastornos en su salud. El fallo de Cámara revoca el de primera instancia (que era desfavorable a la actora) y ordena resarcir el daño ocasionado a la trabajadora el que comprendió también una partida indemnizatoria para cubrir los gastos de atención médica y de medicamentos.

-  En el caso “P.M. C/ LA NACION S.A.” [53] una mujer reclamó indemnización por los daños sufridos en su trabajo a consecuencia de un caso de violencia de género y acoso moral padecido. Surgía acabadamente de la prueba producida, principalmente la de testigos, que la víctima había sido discriminada por el solo hecho de ser mujer. Se le negó incluso un ascenso y debió entrenar la víctima a quien ocuparía el puesto superior que a ella le había sido negado. El Tribunal aplicó normas del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 7) y de CEDAW (art. 11), en cuanto fijan estándares internacionales de derechos humanos referidos a la igualdad entre varones y mujeres en materia de empleo. Invoca además la Convención Belem do Para que en su artículo 6° refiere a que el derecho de la mujer a una vida libre de violencia y de toda discriminación incluye, entre otros, el derecho a ser libre de toda forma de discriminación y el derecho a ser valorada y educada al margen de patrones estereotipados de comportamiento y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinación.

La camarista Dra. Vázquez señaló que la situación de discriminación laboral padecida por la actora "se encuadra dentro del fenómeno que los estudios de género denominan procesos de segregación ocupacional vertical, manifiestos en la baja participación de mujeres en los niveles más altos de responsabilidad -puestos jerárquicos, directivos o de especialización superior- en gran cantidad de áreas de la actividad económica". Esta dinámica de desigualdad , dijo, encuentra su origen "en los obstáculos materiales y simbólicos con que las mujeres deben lidiar en diversos frentes, entre los que cobran especial trascendencia aquellos falsos supuestos que, con frecuencia, se asumen acerca de los roles femeninos -y de los masculinos- en donde se enfatiza la superioridad masculina apoyada en el mito de que es el varón quien trabaja, provee el sustento principal y resulta más apto para el contacto con el mundo exterior y, por consiguiente, sitúan a la mujer en un lugar de subordinación". Para ilustrar este fenómeno de segregación por sexo, frecuentemente se apela al concepto de "techo de cristal" (glass ceiling), una metáfora que da cuenta de las barreras invisibles -pero reales- que dificultan a las mujeres ascender a los puestos más altos. "Tal es la situación de P., quien claramente debía enfrentar obstáculos que dificultaban la optimización de su rendimiento laboral, y que no recibía el mismo trato ni oportunidades que los trabajadores varones".

La medida final consistió en la reparación integral, conf. Ley 23.592, y se ordena al Ministerio de Trabajo, empleo y SS para que tome conocimiento en los terminos de la ley del pacto federal, sobre la cuestión ocurrida.

Como vemos entonces los casos de discriminación a la mujer incluyen:

- no ascender a la mujer o no reconocer su verdadera categoría (techo de cristal)

- acosarla moralmente (motes en relación con su supuesta falta de capacidad, o que buscan disminuir su autoestima).

- buscar que renuncie o despedirla por haber quedado embarazada o por encontrarse en tratamiento de fertilidad.

- acosarla sexualmente.

- cuando denuncie la situación, apartarla de su original lugar de trabajo, agravar su situación, aislarla aún más, hasta que su autoestima descienda, buscando que renuncie.

c) Discriminación a la persona transgénero:

Recientemente tuvo lugar el caso “D. H. R. J. c/ Aegis Argentina S.A. y otro s/ despido” dictado por la C.N.A.T. sala III [54] en el cual se declaró el carácter discriminatorio del despido de una trabajadora en los términos del art. 212 párr. 2º de la LCT, que estuvo vinculado con la identidad de género de aquélla. Se trataba de una persona de género femenino contratada como telemarketer para campañas publicitarias.

En el caso, quedó probado que los funcionarios y empleados de la demandada tenían para con ella actitudes de maltrato y discriminación en relación a su identidad de género, consistentes en llamarla por el nombre masculino o bien en obligarla a presentarse ante los clientes que atendía como tal, a la par de no permitirle utilizar el baño para mujeres, como así también que fue sancionada por tomarse un día para realizar el trámite de cambio de nombre en su DNI.

En la práctica, la despidieron argumentando “no tener tareas acordes”, conf. Art. 212 parr. Dos. Ellos decían “acorde a una incapacidad” que le endilgaban, pero no había siquiera un alta médica. Se dijo que la accionada “no ha logrado demostrar que se encontraban reunidos los presupuestos legales, esto es, la imposibilidad de otorgarle tareas acordes a la capacidad de la trabajadora por causas inimputables a ella; máxime cuando la trabajadora, a la época del despido, ni siquiera contaba con el alta médica y, mucho menos, con una disminución definitiva en su capacidad laboral”.

En sede laboral administrativa la accionada le abonó a la actora una suma (una indemnización reducida). Se confirmó la declaración de nulidad de lo actuado en sede administrativa, pues “no fue el resultado de la intención y libre elección de aquélla, al haber contado con una asistencia letrada que fue específicamente proporcionada por la propia empleadora.” Por ello, la actora dedujo una demanda, incluyendo el reclamo de nulidad del acuerdo administrativo, y logrando la declaración de tal nulidad y la obligación de la accionada de compensar el sufrimiento causado por la discriminación.

d) Discriminación por la orientación sexual:

El artículo 17 menciona expresamente el término “motivos de sexo” como prohibición para realizar discriminaciones. La ley 25013 en su redacción original, incluía entre las prohibiciones a discriminar, los términos “nacionalidad”, “orientación sexual”, “ideología” y “opinión política y gremial”. Pues bien, al promulgarse esa ley, el ex presidente Menem observó o vetó estos términos. No se promulgó entonces una reforma que prohibiera expresamente la discriminación por orientación sexual.

Sin embargo, hoy en día la discriminación por orientación sexual es moral y jurídicamente reprochable a tenor de la ley 23.592 y de la jurisprudencia imperante.

En 2012, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) puso en marcha el proyecto “Identidad de Género y Orientación Sexual: promoción de los derechos, la diversidad y la igualdad en el mundo del trabajo” (por sus siglas en inglés, PRIDE). En el marco de este proyecto, se realizan estudios sobre la discriminación contra los trabajadores y las trabajadoras lesbianas, gays, bisexuales y transexuales (LGBT) en el trabajo alrededor del mundo, y se ponen de manifiesto buenas prácticas que promueven una integración significativa. La primera etapa del proyecto, ya finalizada, se centró en Argentina, Hungría y Tailandia, y la investigación continúa en Costa Rica, Francia, India, Indonesia, Montenegro y Sudáfrica

“Muchas de las personas LGBT encuestadas declararon no haber sido admitidas para un empleo debido a su orientación sexual; en algunos casos, así se les había hecho saber en la entrevista de selección. De manera análoga, a muchos/as no se les había concedido un puesto por la falta de “correspondencia” entre la expresión de género (es decir, su indumentaria, sus maneras o su voz) y la identidad de género legal. Los trabajadores y las trabajadoras LGBT también dijeron haber sido objeto de despidos injustificados o de denegación de promociones. A menudo, a los trabajadores y las trabajadoras LGBT se les encasilla como aptos para ciertas ocupaciones y no para otras. Por ejemplo, en el caso de la Argentina, los hombres gays dijeron que se les animaba a trabajar en centros de llamadas y servicio al cliente, y que se les desaconsejaba trabajar en el sector de la minería” [55]

En el caso A.L.D. c/ SMG ART SA, de la C.N.A.T. Sala VII, año 2013, [56] la VII de la C.N.A.T. se pronunció el 27-3-2013. Se trataba de un supervisor de cajas de una importante cadena de supermercados. Había estado recibiendo malos tratos de parte de diversos empleados, y ello de manera pública. Lo maltrataban por su orientación sexual, diciéndole que era “poco hombre” y que se iría al infierno. Que “que no era hombre, que no era persona que tenía el mismo pecado de un asesino o un violador ante los ojos de Dios, que no tenía perdón de Dios..."

El actor denunció la situación a la empleadora, quien no hizo nada para cambiar este ambiente de trabajo. Esto le generó stress al actor, a quien además luego siguieron haciendo mobbing en el lugar, llegando a un grado de incapacidad laboral determinado. Esto fue ratificado por un informe médico que certificó el 40 % de incapacidad, cuadro de stress, con relación causal y lineal con la experiencia laboral de sometimiento, discriminación, exigencia y maltrato que lo coloca frente a la posibilidad concreta de ser agredido, sin ningún tipo de defensa y protección. El Tribunal resolvió condenar a la cadena de supermercados y la A.R.T. por la suma de $ 490.000, (2013) debiendo ser abonados al trabajador por el daño físico y psicológico sufrido.[57]

En uno de los párrafos, el fallo afirma lo siguiente: “Del caso en comentario puede extraerse que la actitud de la ex empleadora del accionante fue más allá de ocasionar una dolencia espiritual, ya que originó en la salud del reclamante una enfermedad psíquica por la cual, a tenor de diferentes fundamentos y por ser calificada como consecuencia directa del trabajo, deben responder tanto su empleadora como la aseguradora de la misma.”

En el caso “P.V.B. c/ Municipalidad de La Plata- pretensión de restablecimiento o reconocimiento de derechos “[58], la Suprema Corte de Buenos Aires resolvió el caso de P. que era una trabajadora trans que había sido contratada por la municipalidad de La Plata; se le habían ido renovando sus contratos; esto, hasta que en un momento dado hizo algunas declaraciones públicas en contra del intendente. Fue objeto de acoso laboral por género y realizó entonces una denuncia en INADI. Inmediatamente después de la denuncia, fue rescindido su contrato. Ella interpuso entonces un planteo judicial reclamando ser restablecida en su trabajo, como medida cautelar. La S.C.B.A. se pronunció valorando que la litigante pertenece a una minoría vulnerable y es portadora de HIV. Y decidió “poner en valor el rol de director del proceso”, trasladando el princpio de progresividad al ámbito del derecho procesal, conf. Art. 2 CCYCN. Y establece que para el manejo de los litigios que plantean los vulnerables como la señora P. , se impone al juez la obligación de escuchar el lamento de los desprotegidos. Menciona la obligación del Estado de responder frente a este colectivo minoritario, aplicando el principio 13 de Yogiakarta;por tanto, resolvió cautelarmente reinstalarla en su trabajo.

Distintos organismos internacionales se han hecho eco de la tendencia mundial que abre el camino hacia el reconocimiento de los derechos sexuales concernientes a la orientación sexual y la identidad de género. En esta línea, distintos especialistas de diferentes países han elaborado los Principios de Yogyakarta (2007) que integran el soft law del derecho internacional de derechos humanos. Se trata de principios sobre la aplicación de la legislación internacional de los derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género, que han servido como fuente para la elaboración de normativas tales como la Ley 26.743 de Identidad de Género de Argentina, la cual toma la definición textual de “identidad de género” propuesta por dicho documento.

e) Discriminación al hombre- matrimonio.

En el fallo de la C.S.J.N. de 2020 “Puig Fernando Rodolfo c/ Minera Santa Cruz- despido”[59] se dijo que “si bien la impugnación traída conduce a la interpretación de una norma de derecho común -el art. 181 de la LCT- y tal cuestión sería, en principio, ajena a la instancia del art. 14 de la ley 48, cabe hacer excepción a esa regla en la medida en que la cámara ha dado a tal precepto un alcance irrazonable, que no solo prescinde de sus propios términos sino que, además, colisiona abiertamente con las directivas que fluyen de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales de derechos humanos en materia de no discriminación y protección integral de la familia.”

Se había planteado discriminación por despido por matrimonio al trabajador varón; este trabajador reclamaba iguales condiciones que para las mujeres, conf. artículo 181 de la Ley de Contrato de Trabajo que establece una indemnización adicional de un año de remuneraciones (13 meses, contando aguinaldo) para la trabajadora mujer que es despedida dentro del plazo de tres meses antes o seis meses después de haber contraído matrimonio.

En este caso, tanto el juez de primera instancia como la cámara de apelaciones habían rechazado la pretensión indemnizatoria por considerar que no se había probado el móvil para despedirlo. La Corte Suprema de Justicia de la Nación revocó esa sentencia, hizo lugar al reclamo de la indemnización equivalente a esos trece sueldos, y dejó sentado que la presunción que protege a la mujer en caso de despido por matrimonio es también aplicable al trabajador varón, sin necesidad de que el trabajador tenga que demostrar la intención de la parte empleadora. Esto, en virtud de la prohibición de efectuar discriminaciones por razón de sexo, como también la idea de que las obligaciones de cuidado le competen a ambas partes en la vida familiar, con roles compartidos entre ambos integrantes del matrimonio (que pueden ser del mismo sexo), y con base también en la protección integral de la familia.

6. Nulidad del despido discriminatorio [arriba] 

El Dr. Rodolfo Capón Filas solía hablar directamente de la “Nulidad del despido sin causa” afirmando que tal forma de desvinculación era antijurídica. El creía que se debía “desactivar la tesis de autores y jueces de que el sistema argentino se estructura sobre la “libertad del despido””. [60] Porque nadie es sancionado negativamente por utilizar su libertad. También afirmaba que “Casi la totalidad de los autores sostienen que la indemnización tarifada es suficiente protección contra el despido sin causa, sin advertir que dicha indemnización es la consecuencia de la antijurídica… La “protección contra el despido arbitrario” (CN. art. 14 bis) únicamente se concreta con la nulidad del mismo.”[61]

Ahora bien: por lo menos, la idea de posibilitar un despido sin causa, genera una obligación de indemnizar este acto, contrario a la “Protección contra el despido arbitrario” del artículo 14 bis.

¿Qué ocurre cuando el despido ni siquiera es un “despido sin causa legítima que lo justifique”, sino que en verdad se trata de un “despido con causa ilegítima” (basado en la discriminación)?

La ley 23.592 dispone claramente que en los supuestos de actos discriminatorios, se debe hacer cesar el acto discriminatorio y se debe volver las cosas al estado anterior a tal momento.

“Conforme la ley 23.592, el damnificado tiene derecho ante todo a que se deje sin efecto el acto discriminatorio y también a que se reparen los daños materiales y morales ocasionados. En el punto, entiendo que el régimen general que rige en materia de despido y que posibilita el despido sin causa con pago de indemnización cede frente a las normas de rango superior o igual (tal el caso de la 23.592) que tutelan la dignidad del hombre y sancionan las conductas discriminatorias; y que, ante todo, tienden a privar de efectos al acto violatorio de dichas normas fundamentales” [62]

**Casos jurisprudenciales a nivel Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

En este aspecto, vale citar el caso “Greppi, Laura Karina c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ despido” de la C.N.A.T. Sala IX, [63] en que se dijo:

“Resulta un acto discriminatorio el despido de la reclamante que remitiera una misiva por vía de e-mail a sus compañeros de trabajo instándolos a adoptar acciones colectivas pacíficas en solidaridad con los trabajadores de Aerolíneas Argentinas.” “Corresponde confirmar la sentencia de grado que ordenó a la accionada a reincorporar a la actora y a pagarle una indemnización en concepto de daño moral, ya que se verifica un presupuesto eficaz para activar el dispositivo previsto en la ley nacional N° 23.592 dirigida a penalizar el avasallamiento de las garantías individuales y derechos humanos -en el caso, el desencadenante del despido directo fue la misiva que por vía de e-mail remitiera la accionante a sus compañeros de trabajo instándolos a adoptar acciones colectivas pacíficas en solidaridad con los trabajadores de Aerolíneas Argentinas-. En efecto, resulta comprendido el despido de la reclamante en dicha categoría por constituir una restricción impuesta por la empleadora al pleno ejercicio del derecho de cuño constitucional a propagar sus ideas.Posteriormente, se pueden citar otros fallos:”

“Quispe Quispe Nectar c/ Compañía Argentina de La Indumentaria S.A. s/ juicio sumarísimo” de la C.N.A.T. sala V. [64] en que se dijo:

 “Al haberse acreditado que el despido de la trabajadora fue un acto discriminatorio por motivos antisindicales, se declara la nulidad de la citada medida rescisoria, condenando a la demandada a reinstalarla en su puesto de trabajo, a pagarle los salarios caídos y una suma de dinero en concepto de daño moral.”

En otro caso, también se ordenó la reincorporación del actor a la empresa y por tanto la nulidad del despido: Caso Sindicato de Trabajadores de Juegos de Azar Entret. Esparcimiento Recreación y afines de la Rep. Arg. c/ Bingo Ciudadela S.A. s/ despido- de la CNAT sala V- [65] En este supuesto, se dijo:

“El empleador no logró demostrar que el despido haya tenido causas reales absolutamente extrañas a la discriminación antisindical, así como que aquéllas hayan sido de entidad suficiente como para motivar la ruptura contractual, de manera tal que puedan explicar objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas la decisión extintiva, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión del derecho fundamental de la trabajadora. Se ordena confirmar la decisión de la jueza de grado que dispone la reincorporación de la trabajadora que había sido despedida”

**Fallos de la S.C.J. B.A.:

En el caso de la S.C.J.B.A. 2010 “Villalba Franco c/ De Value Brands” [66] se dijo:

“Habiendo quedado demostradas -y no es materia del recurso extraordinario- las afirmaciones vertidas por el actor en su demanda en orden a la actitud persecutoria que adoptó la empleadora ante la activa participación gremial desplegada por el trabajador en los tiempos previos al despido, como así también las amenazas -pérdida del puesto de trabajo de persistir en sus reclamos y en la actividad sindical- que aquella profirió al conjunto de los militantes sindicales, y en forma especial al reclamante, la vinculación existente -en el caso- entre el accionar de la accionada, su decisión rupturista y la actividad gremial desplegada por el promotor del juicio luce evidente. En tales condiciones, cabe confirmar la decisión arribada en la instancia ordinaria en cuanto dispuso -en el marco de la acción amparo (art. 47 de la ley 23551)- en cumplimiento de las previsiones del art. 1 de la ley 23592, la nulidad del despido, y por ende, la reincorporación del actor a su puesto de trabajo, por pugnar el acto con las directivas emergentes de los Convenios 87 y 98, sobre libertad sindical y protección del derecho de sindicación, y 111 , OIT., sobre discriminación, empleo y ocupación (doctora KOGAN, sin disidencia).”

**Fallo “leading case” de la C.S.J.N. del año 2010: el caso Alvarez:

En el caso “Alvarez Maximiliano c/ Cencosud SA amparo”[67], por mayoría, [68] se confirmó la sentencia que ordenaba la reinstalación y reparación económica de los trabajadores víctimas de un despido discriminatorio, por su actividad sindical, con fundamento en art. 1 ley 23.592. Se dijo que no había nada objetable en aplicar dicha normativa como un principio constitucional acorde al art. 16 CN en el ámbito del derecho individual del trabajo.

Se consideró compatible la reinstalación del trabajador víctima de discriminación (y por ende, nulidad del despido), con el derecho a contratar y ejercer industria lícita del art. 14 CN en virtud del singular motivo de ruptura del contrato de trabajo, cual era, la discriminación. Porque cuando la libertad de contratar del empleador entra en conflicto con la libertad contra la opresión del empleado, esta última debe prevalecer sobre aquella, pues así lo requiere el artículo 14 bis C.N. .

También dijo la CSJN en este caso que a la luz del corpus iuris de los D. humanos, el contenido y alcance de las facultades llamadas “discrecionales” del empleador, en ninguna circunstancia podrían dejar de estar limitados por el inquebrantable respeto a la dignidad del trabajador y el ius cogens que informa el principio de igualdad y prohibición de discriminación.

Mencionó la C.S.J.N. el Convenio OIT 158 (aun admitiendo que Argentina no lo había ratificado), y la interpretación del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, conforme al cual “se impone la necesidad de ofrecer motivos válidos para el despido así como el derecho a recursos jurídicos o de otro tipo en caso de despido improcedente.” Art. 5.d) y se “prevé que los tribunales llamados a resolver sobre el caso puedan anular la terminación y ordenar la readmisión del trabajador” (art. 10).

Según Fernandez Madrid, actualmente, en materia de despido discriminatorio, “lo relativo a la reinstalación del discriminado mal despedido, en el plano de la C.S.J.N. ha pasado a ser una cuestión abierta, sujeta a la opinión de los integrantes de la C.S.J.N. que se formó en el año 2016”. [69]

En este aspecto, el Dr. Rodolfo Capón Filas concluía su artículo “Nulidad del despido sin causa” proponiendo concretamente (“lanzando al mundo real”) que se ratificara el convenio OIT 158 y se modificara el artículo 242 L.C.T. disponiendo que “la consecuencia jurídica del despido sin causa es su nulidad y la inmediata reincorporación del trabajador despedido”. [70]

Al menos, la propuesta tendría que quedar en pie de la siguiente manera:

a. Ratificar el Convenio 158 OIT, que incluye los siguientes artículos:

“Artículo 4: No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio.

Artículo 5: Entre los motivos que no constituirán causa justificada para la terminación de la relación de trabajo figuran los siguientes: (a) la afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo; (b) ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad; (c) presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes; (d) la raza, el color, el sexo, el estado civil, las responsabilidades familiares, el embarazo, la religión, las opiniones políticas, la ascendencia nacional o el origen social; (e) la ausencia del trabajo durante la licencia de maternidad.”

b. Modificar el artículo 242 L.C.T. disponiendo que la consecuencia jurídica del despido discriminatorio es su nulidad y la inmediata reincorporación del trabajador despedido.

7. Planteo de discriminación y Respuesta del Agente Judicial [arriba] 

7.1. Qué deben plantear y probar los profesionales en sus planteos:

El caso planteado en los autos “Pellicori Liliana c/ C.P.A.C.F.” (15-11-2011) determinó las siguientes reglas:

Para los procesos en que se controvierte la existencia de un motivo discriminatorio en un despido:

- la parte que afirma haber sufrido tal acto, debe acreditar hechos que resulten idóneos prima facie para inducir la existencia de la discriminación.

- “No basta una mera alegación de los hechos que generan la presunción de discriminación, sino que se ha de acreditar con certeza la existencia de algún elemento que, sin servir para formar convicción plena, induzca al Tribunal a una creencia racional sobre su posibilidad.” [71]

- se reduce el grado de convicción exigida respecto de la existencia del motivo discriminatorio. Resulta suficiente para la parte que invoca la discriminación, acreditar hechos que prima facie evaluados, puedan originar la presunción de su existencia.

- a partir de allí, corresponde al demandado la prueba de que el acto que se reprocha como discriminatorio (v.g. el despido), tuvo otro motivo, objetivo y razonable ajeno a toda discriminación. En esta parte, se trata de una verdadera carga probatoria, “y no es un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar a la convicción del Tribunal de esas causas han sido las únicas que han motivado la decisión patronal, al margen de todo propósito violatorio del derecho fundamental.” [72]

- Afirma la C.S.J.N. que no se trata de una inversión de la carga de la prueba, sino de disponer quién debe probar y qué cosa; y de la modulación de los grados de convicción requerida, todo de conformidad con la ley 23.592 y el art. 75 inc 22 C.N.

- En el planteo realizado se debe invocar la violación de la ley 23.592. Sin embargo, en algunos casos (antes mencionados) los Tribunales actuantes decidieron que a tenor del principio Iura Novit Curia, el Juzgado podía decidir reencuadrar el caso bajo la ley antidiscriminación aunque no se la hubiese mencionado.

- Puede invocarse la reinstalación (conf. La ley 23592), o bien la indemnización del daño moral causado por la discriminación por género y violación de la ley 26485 por revictimización. (conf. C R A c/ Galeno ART SA despido. CNAT sala VI. Año 2020; y el caso LSRG c/ Banco Hipotecario SA cobro de salarios, Expte 75614, Exp en Camara 67014, Juzgado de origen 77, año 2020)

7.2. Posibles respuestas del Tribunal:

El Tribunal puede, no sólo hacer lugar a lo reclamado por el actor, sino también oficiar al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social haciendo conocer la existencia de la situación de discriminación (tal como se decidió en el caso PVM c/ La Nación SA) o bien ordenar que la empresa accionada y sus directivos asistan a un taller en la Secretaría de la Mujer, sobre sensibilización y capacitación en perspectiva de género (tal como se decidió en el caso “RLS c/ Sanatorio 9 de Julio SA” Juzgado del trabajo de la III Nominacion de Tucuman, año 2019).

Estas medidas que van más allá de la mera indemnización tasada por el despido, son acordes a una nueva visión de la obligación del Estado -y por ende del poder judicial- de dar respuesta a los actos de discriminación y realizar acciones que busquen la eliminación de la discriminación. En efecto, en autos “Di Giovanni Nicolás c/ Galeno ART S.A. | acción de amparo”[73] se dijo que “siendo que la solución de la Ley 23.592 importa la readmisión de las cosas al estado anterior, resulta de aplicación por tratarse de una norma más favorable para el trabajador, lo que debe complementarse con las disposiciones de los tratados internacionales que prohíben toda forma de discriminación y mandan a cesar los efectos del acto nulo. (Del voto del Dr. Pompa, al que adhiere el Dr. Ballestrini - mayoría)” y, sobre todo, esta maravillosa síntesis: “Si se redujera la condena al pago de una reparación pecuniaria exclusivamente, se estaría reduciendo los alcances de la Ley 23.592 que primero manda a cesar el acto, segundo a reponer las cosas al estado anterior y por último a resarcir a la víctima.” Aquí vemos que el poder judicial puede y debe dar nuevas respuestas ante las situaciones de discriminación, en pos del principio de progresividad y el valor equidad.

Notas [arriba] 

* Adela Perez del Viso. Abogada y notaria (UNL 1986,1988). Diplomada en relaciones de familia y el nuevo Código Civil (U.C.de Cuyo San Luis 2017), Profesora de Inglés (I.F.D.C. San Luis 2014), Especialista en Educación y Derechos Humanos (I.F.D.C. San Luis 2018), Especialista en Educación y TIC (I.F.D.C. San Luis 2018), profesora en la Universidad Católica de Cuyo sede San Luis (Seminario de Ingles Jurídico I, II y III), Directora de la Diplomatura en Ingles jurídico para Derechos Humanos 2019, profesora del curso teórico práctico “Técnicas de oralidad civil y penal” 2019 U.C.C. San Luis, abogada en ejercicio desde 1986. Formadora Ley Micaela conforme curso de la C.S.J.N. 2020.

[1] Elías Jorge, disertación en XXX Jornada Nacional (Discriminación, con Jorge Elías, María Gabriela Alcolumbre y Mario Samuel) disponible en Youtube en “Grupo de Estudios de Derecho social”, disp en https://www.youtube.com/watch?v=75ohI-f5J5I
[2] Elías, Jorge, op cit.
[3]Fuente: https://www.ej emplos.co/10-ej emplos-d e-discriminacion- laboral/#ixzz6hrj R4kyQ
[4] Disp. en : http://ww w.oas.org/e ssla/ddi/docs/ AG-RES_2435 _XXXVIII-O-08.p df
[5] Disp. en http://yogyakartaprinciples.org/wp-content/uploads/2016/08/principles_sp.pdf
[6] Grisolía, Julio A, Tratado de Derecho del T y de la S. Social tomo III La Ley 2da edición. Bs. As. 2017 pg. 2054-
[7] C.S.JN fallo Guida Liliana c/ PE.N. empleo público fallos 313:1513 cons 57 y sus citas, del 2-6-2000 cit en Grisolía, Julio A. op cit pg. 2054.
[8] Siguiendo la idea de Palomeque-Lopez, Manel, en “El derecho constitucional del trabajador a la Seguridad en el Trabajo.” Pub en Actualidad Laboral número 4 pg. 37 a 44.
[9] Conf. Gutierrez Posse, Hortensia, Los derechos humanos y las garantías, Ed. Zavalía. Bs As 1988 pg. 79 cit en Fernandez Madrid, L.C.T. comentada, Erreius, tomo 1. Pg. 379.
[10] Discrimination in employment advertisements- 11 A person must not publish or cause to be published an advertisement in connection with employment or prospective employment that expresses a limitation, specification or preference as to race, colour, ancestry, place of origin, political belief, religion, marital status, family status, physical or mental disability, sex, sexual orientation, gender identity or expression, or age unless the limitation, specification or preference is based on a bona fide occupational requirement. Human Rights Code. Canadá. Disp en http://www.bclaw s.ca/civix/docu ment/id/co mplete/statreg /96210_01#secti on11
[11] Grisolía, op cit. Pg. 2065.
[12] Fallo citado por la Dra. María Gabriela Alcolumbre, en su disertación en la XXXJOrnada Nacional, de fecha 23-11-2020, disp en https://www.youtube.com /watch?v=75ohI -f5J5I&feature =share&fbclid=I wAR3WNcJ6NVWK 0HCtztKW 86euVrsYi7x8 sXndbEpk_2ALh -jLHk1NXyFEzCM y su noticia publicada en “La Voz del interior” en https://www.lavoz.co m.ar/ci udadanos/un-fa llo-ordena- epec-tomar-un-empleado-dis apacitado
[13] C.N.Civil sala H 16-12-2002 voto Dr. Claudio Kiper
[14] Fallo del 11-10-2018. Disponible en Erreius: ftp://ftp.errepar.com/IUS/Borda_Erica.pdf
[15] Disp. en https://www.diput ados.gov.ar/pro yectos/proyecto.js p?exp=5166 -D-2018
[16] Binstein, Gabriel – Altieri, Nahuel, La discriminación por elección de género. Primera sentencia de la Justicia Nacional de Apelaciones del Trabajos sobre la mujer trans. Comentario a fallo. Al Día Argentina- Microjuris. 24-9-2019. MJ-DOC-15019-AR
[17] Ambito.com: Cupo laboral para travestis y Trans. 18-8-2018. Disp. en https://www.ambito. com/cupo-lab oral-travesti s-y-tran s-el-98-no-tiene-trabajo -formal-n 4031054
[18] Perez del Viso, Adela “El derecho del paciente a todo informe relativo a su cuerpo y a la legibilidad de los documentos médicos” Erreius. Año 2018. Cita digital: IUSDC 285628a
[19] RESOLUCIÓN 270/15 MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL
13-04-15 (B.O. 08-05-15)
[20] Fallo del 12-9-2016 publicado en: LA LEY 21/11/2016, 21/11/2016, 8 – LA LEY 21/11/2016, 8 – DT 2016 (noviembre), 2704
[21] Fallo Ruggirello Marta Ana c/ Cervecería y Maltería Quilmes Sociedad Anónima s/ sent. cobro de pesos - rubros laborales. Cámara de Apelaciones en lo laboral Rosario, sala III, 29-11-2017, Microjuris MJ JUM 108613 AR- Conf. con la misma posición: Bacigaluppi Jonatan Fabricio c/ Rosaforj SACI y otros s/ cobro de pesos- C.A. en lo Laboral de Rosario sala III 29-12-2016. Cita: MJ-JU-M-103213-AR
[22] L. J. M. c/ Plunimar S.A. s/ reinstalación- Tribunal: Tribunal de Trabajo de Mar del Plata- 23-mar-2012- Microjuris Cita: MJ-JU-M-71891-AR | MJJ71891 | MJJ71891
[23] G. M. F. c/ GSSA y otro s/ despido C.NA.T. SALA V – 1-10-15. Microjuris Cita: MJ-JU-M-95550-AR 
[24] R. V. c/ Caminos S.A. y Demisa Construcciones S.A.” - TS JUJUY - 9-sep-2015 | Fallos | Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy | MJ-JU-M-95624-AR | MJJ95624 | MJJ95624 Microjuris
[25] “De Souza Osvaldo c/ Pentecoste Graciela Rita y otros | despido” C.N.A.T. sala I. 23-9-2019. Cita MJJ 121167.
[26] S/N c. M., S.A.C.I.F. s/ daños y perjuicios- Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata- sala II. - Fecha: 10-ago-2000- Microjuris Cita: MJ-JU-E-4275-AR
[27] https://www.ilo.org/wcm sp5/groups/pu blic/- -ed_pro tect/- -protrav/ - -safework/docu ments/normativ einstrume nt/wcms_112634.pdf
[28] Duarte David, El despido discriinatorio por opinión gremial y la tutela de los derechos fundamentales. DEL Errepar, mayo 2016, citado en Fernandez Madrid J C – Ley de contrato de trabajo. Erreius. Tomo 1. Pg. 388.
[29] Balaguer María T c/ PepsiCo Arg. Sumarísimo. CNAT sala VI 10-3-04
[30] Stafforini Marcelo c P.E.N. acc de amparo. CNAT sala X 16-8-05.
[31] Grepi Laura K c Telefonica Arg desp CNAT sala IX 31-5-05
[32] Parra Vera Máxima c San Timoteo SA amparo. CNAT sala V 14-6-06 del voto del Dr. Zas.
[33] Chiapparra arroyo Mario c Trans American Air Lines SA. CNAT Sala II sent. Def 94.575 26-10-06
[34] Alvarez Maximiliano c Cencosud SA acc amparo. CNAT sala II 25-6-07
[35] Jimenez Hugo O c Jockey Club desp CNAT Sala VII 5-7-07
[36] Juárez Juan P c Farmacity SA desp CNAT sala VI 13-11-2008
[37] Capón Filas, Rodolfo, El despido sin causa. SAIJ, 2013. 140140. Disponible en
http://www.saij.gob. ar/doctri na/dacf14014 0-capon_f ilas-nulidad_de spido_sin_causa.htm
[38] Capón Filas, Rodolfo, El despido sin causa. SAIJ, 2013. 140140. Disponible en
http://www.saij.gob.ar/d octrina/dacf14 0140-capon_fil as-nulidad_d espido_sin _causa.htm
[39] Karpiuk, Héctor H., La discriminación laboral, MJ-DOC-10596-AR 8-9-2017
[40] Autos Sffaeir Carolina c/ Cooperativa, del 31-ago-2009- Cita: MJ-JU-M-50819-AR | MJJ50819 | MJJ50819
[41] CNAT, sala IV, 31-8-2009, “Lescano, Víctor César c/Ingelplam SA”, D. T.2009-56. Publicado también en la publicación de la AADTYSS 2011, anuario, Despido discriminatorio, pg. 31
[42] Belloto, Rosa E. contra Asociación Bancaria (S.E.B.). Despido” – SCBA – 03/12/2014. Microjuris MJ-JU-M-90159-AR
[43] C.N.A.T. sala VI 13-10-10 Garncarz Pablo D c/ Telefonica Móviles Arg. SA y ot. LL 25-11-10 ll 2010-f PG. 377.
[44] Fernandez Madrid, Juan. Ley de contrato de trabajo. Tomo 1. Erreius. Pg. 392.
[45] Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala/Juzgado: I – 18-8-11 Microjuris MJ JUM 68439 AR
[46] W., E. H. c/ ABB S.A. y otro s/ cobro de haberes. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de Neuquén 2-may-2017- Microjuris MJ-JU-M-104548-AR | MJJ104548
[47] “What do we mean by "sex" and "gender"? Gender, women and health”
[48] Gils Carbó, Dictamen en Sisnero Mirha G y Fundación Entre Mujeres c/ SAETA y AMI. cit. En Fernandez Madrid J C. Ley de Contrato de trabajo comentadal tomo 1. Erreius. Pg. 393.
[49] Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y Minería de Neuquén, Sala I, 1/4/2010 cit por Salvatierra, Claudia, Discriminación c/ la Mujer. Microjuris MJ DOC 5525 ar
[50] STJ de Río Negro, 6/4/2005. Cit. por Dra. Salvatierra Claudia, op cit.
[51] CNAT, Sala VI, 22/12/2005. Cit por Dra. Salvatierra Claudia, op cit.
[52] CNAT Sala III, 21/3/2003. Cit. Por Dra. Salvatierra Claudia op cit.
[53] CAUSA NRO. 32.797/2010 - AUTOS: "P. M.A. C/ SOCIEDAD ANONIMA LA NACION S/ DESPIDO" – (JUZGADO de origen, NRO. 1) C.N.A.T. sala I fallo del 18-2-2013.
[54] CNAT SALA III Fecha: 29-mar-2019 Microjuris MJ-JU-M-119255-AR | MJJ119255 | MJJ119255
[55] O.I.T., Servicio de Genero, igualdad y diversidad, La discriminación en el trabajo por motivos de orientación sexual e identidad de género.” Ginebra. Disp. en https://www.ilo. org/wcmsp5/groups/pub lic/- -dgreports/- -ge nder/document s/briefingnote/wcm s_38083 1.pdf
[56] A. L. D. c/ SMG A.R.T. S.A. y otros s/ accidente acción civil- Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala/Juzgado: VII 27-mar-2013- MJ-JU-M-78478-AR
[57] Conf: Ortega, Julián. Discriminación laboral bajo el pretexto de la orientación sexual: análisis de un fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones del trabajo. Derecho y Ciencias Sociales. Octubre 2016. Nº 15. Págs. 57-75 ISNN 1852-2971.- Instituto de Cultura Jurídica y Maestría en Sociología Jurídica. FCJ y S. UNLP
[58] P.V.B. c/ Municipalidad de La Plata- pretensión de restablecimiento o reconocimiento de derechos “ (8-5-2019- Mjj 118695 AR) de la S.C.de Buenos Aires.
[59] C.S.J.N. sentencia del 24-9-20 Id SAIJ: FA20000114
[60] Capón Filas, Rodolfo, “Nulidad del despido sin causa. O callas o a la calle.” SAIJ 2013. Disp. en http://www.saij.gob. ar/doctrina/dacf140 140-capon_ filas-nulida d_despido_sin_ca usa.htm
[61] Capón Filas, Rodolfo, “Nulidad del despido sin causa. O callas o a la calle”. Op cit.
[62] Fernandez Madrid, op. Cit. Pg. 385.
[63] “Greppi, Laura Karina c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ despido” de la C.N.A.T. sala IX 31-5-2005. MICROJURIS MJ JUM 5709 AR
[64] “Quispe Néctar c/ Compañía Argentina de La Indumentaria S.A. s/ juicio sumarísimo” de la C.N.A.T. sala V. (20-12-2007- Microjuris. M JUM 19249 ar)
[65] Caso Sindicato de Trabajadores de Juegos de Azar Entret. Esparcimiento Recreación y afines de la Rep. Arg. c/ Bingo Ciudadela S.A. s/ despido- de la CNAT sala V- 26-10-2011. MJ JUM 70719 AR.
[66] Villalba Franco R. c/ The Value Brands Company de Argentina s/ Amparo- C.S.J.B.A. 22-12-2010 MJ JUM 83365 ar Microjuris.
[67] 7-12-2010 C.S.J.N. cit. En Fernandez Madrid, op cit. Pg. 385
[68] Con una minoría contraria a ordenar la reinstalación del actor: Dres. Lorenzetti y Highton de Nolasco.
[69] Fernandez Madrid, L.C.T. comentada, tomo 1. Pg. 387.
[70] Capón Filas, Rodolfo, Nulidad del despido sin causa, SAIJ 140140 año 2013, op cit, capítulo “4- Propuesta”.
[71] Conf: Zas Oscar, El despido discriminatorio. DT 2007, 950. Y el voto del mismo juez en C.N.A.T. sala V. Parra Vera c / San Timoteo SA. LL 7-7-2006.
[72] Fernandez Madrid, L.C.T. comentada tomo 1. Erreius. Bs As. Pg. 397.
[73] CNAT sala ix – “Di Giovanni Nicolás c/ Galeno ART S.A. | acción de amparo” 18-7-2019. Cita MJJ120270.