Stortoni, Gabriela 03-04-2013 - Sobre el contrato llave en mano como modalidad de la contratación pública 30-09-2003 - Apuntes sobre tarifas, tasas y precios de los servicios públicos (con especial referencia a los servicios ferroviarios)
En este articulo me propongo analizar el impacto que las emergencias, cada vez más recurrentes y de variada gama, generan en los derechos en general, y en los fundamentales o derechos humanos, en particular, y si pueden afectar sus alcances conforme son reconocidos por los tratados que, en virtud del artículo 75 inciso 22 de la CN tiene jerarquía constitucional, a los fines de delimitar cual es el umbral que la emergencia con sus excepcionalidades, aún justificadas, no debería cruzar, como hipótesis o premisa fundamental de estudio.
Como base, voy a tomar la obra que nacía allá por el año 2002, con el primer número de la Revista de Derecho Público dirigida por el Prof. Tomas Hutchinson y recordando lo que decía el citado maestro Hutchinson en relación a que ”…las décadas de los 80 y 90 nos depararon se dijo la muerte de las ideologías y el triunfo de la economía de mercado. El modelo vigente actualmente en nuestro país comienza en 1976 con Martínez de Hoz al frente del Ministerio de Economía siempre nos han dicho que es un modelo exitoso y que fue llevado a cabo por expertos economistas … Por otra parte, cuando se dictaron las Leyes de Reforma del Estado y Administrativa (23696 y 23697), de convertibilidad, de consolidación, etcétera, nos dijeron que eran necesarias y que eran el comienzo (por lo menos) de las soluciones que el País necesitaba. ¿Como es que ahora se sigue requiriendo leyes de emergencia, poderes especiales, decretos de necesidad de urgencia etc.? ¿No era cierto lo que nos contaron o no fueron tan idóneos los aplicadores?”[2]
Las palabras citadas se renuevan frente a una nueva declaración de emergencia, principalmente económica, la que se proyecta desde el 29 de diciembre del 2023, primero en el dictado del DNU 70/2023, al cual dedicare algunas líneas, y a las delegaciones que resultan de la Ley de Bases y Punto de Partida para la Libertad de los Argentinos, que sera abordado por razones de espacio, en próximos análisis.
Veremos, entonces, que se entiende por emergencia, según los autores y por la Jurisprudencia del cimero tribunal, para luego pasar a repasar las diferentes emergencias a las que hemos asistido en los últimos cuarenta años, desde la vuelta de la democracia particularmente y los alcances de las excepcionalidades que fueron regulada en situaciones de emergencia.
En base al diálogo entre lo internacional humanista que deviene de estos regímenes constitucionalizados, las leyes domesticas de emergencia y la constitución nacional con su primacía, visualizar cuáles son las reglas de interpretación judicial frente a situaciones de quiebre social, económico, sanitario, institucional o incluso democrático, para determinar el umbral de protección de los derechos fundamentales.
En esta cuestión será de particular abordaje las doctrinas de interpretación de este diálogo las doctrinas de restricción de la aplicación del regímenes internacionales de derechos humanos, tales como por ejemplo el margen de discrecionalidad.
La idea finalmente es tratar de analizar y abrir la discusión acerca de cuál sería una interpretación judicial razonable que aborde la problemática sin sesgos dogmáticos ni oportunismos políticos, de espaldas a la CN y a los derechos fundamentales, porque como dice el maestro Hutchinson “… el requisito primero e imprescindible para que funcione el mercado es la existencia de un Poder Judicial independiente de todo otro poder, eficiente y sobre todo probo. La grandeza del Reino Unido en el Siglo XIX se debió, sin duda alguna, a sus capitanes de la industria, a sus exploradores y soldados, pero más que nada a sus jueces, que con su proceder silencioso nunca mediático fueron enseñando a todo el pueblo que la ley rige igual para pobres y para ricos y que un modesto tribunal podía sancionar al poderoso ni más ni menos que al modesto y que podría también reparar tanto las grandes como las pequeñas injusticias. Para que la libertad económica no signifique que los lobos tienen derecho a comerse a los corderos debe haber leyes justas pero es más importante todavía jueces justos y capaces de resistir a las presiones del poder político y a las tentaciones del poder económico o mediático y a las amenazas del revolucionario o terrorista; jueces conscientes de que sobre ellos pesa la inmensa responsabilidad de garantizar a diario, en cada caso que caen en sus manos, esa igualdad de que hablan las leyes y que sin una justicia eficaz es letra muerta.” Porque “La libertad para realizarse plenamente es inseparable de la justicia, la libertad sin justicia degenera en anarquía y termina en despotismo. Pero asimismo sin libertad no hay verdadera justicia.”[3]
2.- ¿Que es la emergencia?. El derecho argentino frente a la emergencia. Breve referencia a la jurisprudencia de la CSJN [arriba]
No voy a ser original pero es la realidad, que en nuestro país el sistema de emergencia desde hace más de un siglo se ha utilizado por los poderes políticos para afrontar emergencia y las medidas variopintas adoptadas con su invocación muchas veces carecieron de la necesaria proporcionalidad de medios a fines, por un lado, o justificación de la aplicación de la causa de un modo autoritario, a veces arbitrario y muchas veces como montaje de una decisión política que avanza sobre los derechos fundamentales sin otra justificación que la visión del cambio de un sistema político, económico o jurídico. No incluyo al cultural porque tengo el entendimiento que, si hay algo que no puede avasallarse es la cultura, en los términos del Documento de Puebla, como todo aquello que la sociedad decide y hace. Y allí, más tarde o más temprano, la cultura del hacer del pueblo hace caer las estructuras más aviesas. Pero es claro que ínterin de emergencia a emergencia, las medidas deterioran cada vez más la institucionalidad y sin control adecuado de las medidas adoptadas a su amparo, la condena es más grave y la recuperación del tejido social más difícil.
Comparto con Ylarri que, además, “…El recurso a la doctrina de la emergencia, lejos de ser una situación excepcional, prácticamente se ha convertido en la regla. La importancia del peligro que implica esta situación endémica radica en que las normas de emergencia económica, como otros institutos de excepción, tienen dos características fundamentales: por un lado, permiten restringir en mayor medida los derechos individuales, en particular, las libertades económicas y, por el otro, acrecientan ciertas competencias del poder, reforzando algún órgano del poder, en concreto, el Poder Ejecutivo. Es por ello que la utilización de los poderes de emergencia debe estar sujeta a requisitos claros y específicos para su validez, los cuales siempre deben ser cumplidos por los órganos habilitados para declarar la emergencia. Sin embargo, el cumplimiento de estos requisitos no se ha dado en la práctica constitucional y, al mismo tiempo, los tribunales han sido demasiado condescendientes con las medidas adoptadas por los poderes públicos.[4]”
Hutchinson, ya lo dijo hace más de veinte años, siguiendo a la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “la emergencia no autoriza el ejercicio por el gobierno de poderes que la Constitución no la acuerda pero sí justifica con respecto a los poderes concedidos un ejercicio pleno y a menudo diverso de lo ordinario y en consideración a las circunstancias excepcionales que constituyen la emergencia” y que “en la legislación de emergencia la restricción al ejercicio normal de los derechos patrimoniales tutelados por la Constitución nacional debe ser razonable, limitada en el tiempo y debe consistir en un remedio a la grave situación excepcional sin provocar la mutación en la sustancia o esencia del derecho reconocido[5]”.
En otras palabras la emergencia no crea el poder ni tampoco lo aumenta o disminuye la extensión acordada a una facultad solo da causa al ejercicio de los que expresa o implícitamente se hallan acordados en el instrumento constitucional, como dice el Juez Repetto[6].
La emergencia es aquello que sobreviene imprevistamente y volviendo a citar al maestro Hutchinson “…en sentido semántico es un hecho, un accidente que sobreviene. Implica la sustitución de un estado normal por uno anormal, en el derecho público es un estado caracterizado por la excepcionalidad, por una transitoriedad fundamental, no pudiendo extenderse demasiado tiempo porque ello supondría instaurar una emergencia casi estable, contrario a los principios de razonabilidad de medios a fines”.[7] Completa esta idea Barraguirre, en su estudio en plena crisis del año 2001 donde manifiesta que “… puede advertirse que “la ley fundamental” y todo el derecho … nace con la voluntad de ordenar las relaciones humanas en situaciones de normalidad. No obstante ello, el orden político social y económico … debe afrontar ciertos cambios que no son producto de la normalidad, del devenir natural de los acontecimientos sino de otras razones de carácter excepcional”[8]y que “el derecho de emergencia nace proclamando la necesidad de conservar el suelo, claro que asegurando o reforzando el edificio, empeñando su esfuerzo para hacerlo en congelar o neutralizar los factores que lo amenazan. Un dato sobre el perfil de la emergencia permite anticiparlo la condición de “transitoriedad” expresada en debates parlamentarios de leyes de emergencia (23.696, 25344) y sostenido sin fisuras por la jurisprudencia originada por la aplicación de las mismas. “[9] Sigue diciendo el autor citado que “La “Gran Guerra” marca el cambio de la escenografía aceptada y el trabajo pretoriano intenta adaptarse al cambio, a la irrupción de la vieja pesadilla, ahora profundizada por la técnica… así como por ejemplo el pretor francés en L´affaire du Gaz de Bordeaux o de los tranvías de Cherbourg, y sabiendo que ha cambiado la consistencia del suelo modifica la regla del arte, como el director de orquesta cambia los intérpretes por cambio de la partitura, su colega norteamericano, mentor de nuestra propia Corte, atempera la potencialidad de los derechos individuales, notoriamente el de propiedad, ante situaciones que se llamarán, no ya de circunstancias excepcionales sino de emergencia económica.”[10]. Vamos a coincidir con Barraguirre, más de 20 años después de su artículo, que la emergencia es una película repetida vista varias veces, aunque no tenga calidad desde la década que se inicia con la primera posguerra y congela algunas relaciones de derecho privado, y llega y atraviesa el tercer milenio. A principios de este siglo, con una emergencia sanitaria inesperada y que aparecía casi terminal, como el COVID 19, y que ahora luego de superada, en nuestro país vuelve a tener relevancia como una nueva emergencia, ahora principalmente económica, dictada baja la figura de un gran mega DNU y una Ley de Bases que se orienta a modificar las reglas del Estado existente hasta ese momento, o al menos esa es el objetivo, para superar la emergencia resultante. Y sigue diciendo el autor citado, que “El Juez Aráoz de Lamadrid – en sendos votos a los que adhirió el juez Oyhanarte (se refiere a “Nadur” y “Russo”) – estableció los requisitos de constitucionalidad de las legislaciones de emergencia en estos términos:
1.- Que exista una situación de emergencia definida por el Congreso;
2.- la persecución de un fin público;
3.- la transitoriedad de las medidas adoptadas;
4.- la razonabilidad o sea adecuación del medio empleado al fin público perseguido (Art. 28, CN)”[11]
Siguiendo a Hutchinson consideramos que “…examinando las fuentes de la legalidad en Francia, Weil, luego de enumerarlas (Constitución, preámbulo, ley, tratados internacionales, reglamentos de las Comunidades Europeas, principios generales del Derecho) menciona la teoría de las circunstancias excepcionales según la fórmula adoptada por el Consejo de Estado, a partir del caso Heyriés (1918) “… las autoridades administrativas pueden tomar medidas que trasciendan el círculo de sus atribuciones normales a fin de poder satisfacer urgentemente las necesidades del momento… El Derecho Constitucional acude a normas crisis. Mac Ilwin expresa que pese a lo todo lo grave, excepcional y lesivo para la salus populi, la anormalidad debe estar prevista y regida como tal. El jurista uruguayo Jiménez de Aréchaga dice “se trata de normar la anormalidad de regular las situaciones irregulares"[12].
Nos encontramos que la Constitución alberga o debe albergar en sí misma tanto los sistemas que van a regir para la normalidad como para la anormalidad y que incluso aquellas reglas que restrinjan por razones económicas o por razones sanitarias o de preservación de la vida y la salud, y por lo tanto las emergencias deben estar reguladas por el orden constitucional. Las constituciones modernas particularmente las que van a ver la luz a partir de la Segunda Guerra mundial van a tener un intento por regular disposiciones en este sentido, hasta donde ello es posible. Si la Constitución tiene alguna utilidad es para comprender que sus regulaciones se aplican en situaciones de limitaciones anormales y transitorias que acotan derechos que no sufren menoscabo cuando solo se aplican las limitaciones normales y permanentes. En este orden de ideas una norma para paliar el estado de emergencia será válida en tanto sea creada conforme a las prescripciones de otras normas válidas, es decir, en la medida en que en su elaboración haya tenido lugar de acuerdo con los preceptos superiores del sistema jurídico que regulan su existencia jurídica y del cual reciben “validación derivada” por lo cual, en síntesis y como bien dice el Maestro Hutchinson, el estado de derecho debe ser el marco jurídico de regulación del Estado de emergencia.
2.1.- Las emergencias económicas como la constante en nuestra historia jurídica: los alcances de la jurisprudencia y el quicio constitucional.
En nuestro país las emergencias económicas fueron dando lugar a la excepcionalidad, con leyes y decretos fundados en la emergencia, denominados estos últimos de Necesidad y Urgencia. Dice Bianchi, (con matices que nos llevaría a discutir si la “emergencia” es una decisión que puede ser una cuestión justiciable o no, para la cual remitimos a las obras citadas de este autor y de Ylarri – entre otros - ya que no será abordado en este estudio) que “…puede decirse que la emergencia económica es en la práctica una cuestión política encubierta”[13]
Por ello, el rol del Poder Judicial será esencial en el control de la emergencia, su existencia, las condiciones de su procedencia substancial y adjetiva, y en particular la proporcionalidad de las medidas adoptadas para erradicar las causas de la emergencia y restablecer un sistema de vida digna en sociedad, como validez y vigencia del pacto social adoptado por el pueblo y por ende el respeto a la Constitución y el sistema de derecho instaurado.
Por su parte, Ylarri - siguiendo a Bianchi[14] - expresa que “…del estudio de la jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de emergencia económica se advierten dos fenómenos. Por un lado, surge que la Corte Suprema ha sido muy tolerante de todas las medidas de emergencia adoptadas en las últimas nueve décadas, principalmente, las que han afectado las relaciones patrimoniales entre particulares, o entre estos y el Estado, restringiendo el derecho de propiedad individual. Por otro lado, en ninguno de aquellos fallos se advierte un análisis profundo de la razonabilidad de la emergencia. Por el contrario –afirma–, “la Corte ha aceptado dogmáticamente la existencia de la emergencia tal como fue presentada en cada oportunidad por parte de los poderes políticos”.
En torno a los casos "Ercolano c/ Lanteri de Renshaw"[15], Avico c/ De La Pesa"[16], "Pedro Inchauspe c/ Junta Nacional de Carnes"[17], "Cine Callao”[18], Peralta"[19], "Video Club Dreams"[20], "Verrocchi"[21], entre otros, van a ir dándole los contornos a un instituto como la emergencia que no engendra nuevos poderes, pero claramente sacude el esquema de derechos dentro de las armonizaciones que permita (o así se lo interprete que lo hace) la CN.
Siguiendo el caso “Avico” correspondería a la justicia controlar: 1) la existencia de una emergencia que obligue al ejercicio de poderes de excepción a fin de proteger los intereses vitales de la sociedad; 2) que la ley este? dirigida a satisfacer un interés legítimo y no para ventaja de un grupo de individuos; 3) que, dada la naturaleza de los contratos afectados, el remedio empleado sea proporcionado y justificado por la emergencia; 4) que el plazo otorgado por la ley sea razonable y no perjudique a ninguna de las partes; y 5) que la ley sea de vigencia temporal, circunscripta a la emergencia que la origino?. Mas recientemente, la CSJN recordó que para que la legislación de emergencia se adecue a la Constitución deben concurrir los siguientes requisitos 1) que se presente una situación de emergencia que obligue a poner en ejercicio aquellos poderes reservados para proteger los intereses vitales de la comunidad; 2) que se dicte una ley emanada de un órgano competente que persiga la satisfacción del interés público; 3) que los remedios sean proporcionales y razonables; 4) que la ley sancionada se encuentre limitada en el tiempo y que el termino fijado tenga relación directa con la exigencia en razón de la cual ella fue sancionada” y que “puede distinguirse un control procedimental de constitucionalidad, que se refiere a la constatación de una situación de emergencia declarada por el Congreso, la persecución de un fin público y la transitoriedad de las medidas adoptadas; y otro, sustantivo, que se concentra en la razonabilidad de la restricción y examina si hubo desnaturalización del derecho afectado”[22] En este estudio, reitero, me centraré en analizar el alcance de las restricciones del espectro de los derechos humanos convencionalizados y constitucionalizados se trata.
Ya como ejercicio del denominado poder de policía y luego como poder de policía de emergencia, se va a analizar la legitimidad de decisiones dictadas por el PEN para sostener otros derechos como resulta el de la vivienda en Ercolano y el derecho al trabajo en Cine Callao, y en otros más complejos la justificación de una política estatal de avance sobre los derechos patrimoniales, como resulta en el caso “Peralta”, fundado en el principio de conservación del Estado. Este es uno de los casos más paradigmáticos donde con claridad se ve la tensión entre la excepción de la vigencia de los derechos por la irrupción de la emergencia. En este señero y controvertido caso la CSJN sostuvo que " el concepto de emergencia abarca un hecho cuyo ámbito de aplicación temporal difiere según circunstancias modales de épocas y sitios. Se trata de una situación extraordinaria, que gravita sobre el orden económico social, con su carga de perturbación acumulada, en variables de escasez, pobreza, penuria o indigencia, originada en un estado de necesidad al que hay que ponerle fin. La etiología de esta situación, sus raíces profundas y elementales, y en particular sus consecuencias sobre el estado y la sociedad, al influir sobre la subsistencia misma de la organización jurídica y política, o el normal desenvolvimiento de sus funciones, autoriza al estado a restringir el ejercicio normal de algunos derechos patrimoniales tutelados por la Constitución Nacional"[23].
Varios casos más van a darse cita en torno a los contornos de las leyes y decretos de necesidad y urgencia, hasta que se produce la reforma de la CN y dos herramientas adicionales a la declaración legislativa de emergencia se van a dar como novedades, ahora en cabeza del Poder Ejecutivo Nacional, esto son los artículos 76 y 99 inciso 3 de la carta Magna.
Así, ambas normas, primero negando el ejercicio de potestades legislativas en cabeza del poder ejecutivo, luego van a reconocer la posibilidad excepcional del dictado de normas de naturaleza material legislativa, según los casos.
En efecto el articulo 76 de la CN “… prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca…” Aquí aparece entonces la emergencia como una fuente para la delegación de facultades para hacer la ley, desde el Congreso al Poder Ejecutivo; borrando esa máxima grabada en el derecho administrativo de la diferencia entre hacer la ley, de aquella que permite la reglamentación de sus pormenores y detalles, si acordados por la CN versión 1853/1860. Y así se le atribuyó al PEN una potestad legisferante que no le correspondía, estricto sensu, por función a su ámbito constitucional. Así fue que ocurrió como claramente expresa la Prof. Gelli que “… el acrecentamiento de las leyes delegantes y de los consecuentes reglamentos o decretos delegados produjo – y produce – el desplazamiento del centro del poder del Congreso hacia el Poder Ejecutivo y sobre todo hacia las burocracias técnicas sin responsabilidad política”, diciendo ello con cita a Guillermo O´Donnell que califica a la práctica, sumada a los reglamentos de necesidad y urgencia como de “las democracias delegativas.”[24]
Ahora bien, sin adentrarnos en los contornos de estos Decretos Delegados, sus fundamentos y los requisitos para su validez, ya que excede el objeto de este artículo, encontramos que la CN habilita su dictado, veremos en lo que sigue si en todas las materias, por un lado, y por el otro, que ocurre si en la delegación se avanza sobre derechos humanos convencionalizados.
Por su parte, el artículo 99 inciso 3° de la CN, establece que “el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos conjuntamente con el Jefe de Gabinete de Ministros.”
Antes de la reforma constitucional el caso “Peralta” con claridad abordo la legitimidad de la causa de la decisión adoptada por el PEN realizando la Corte un control de la emergencia, dando por reconocida la situación de grave riesgo social, como destaca Gelli.[25]
No ocurrió lo mismo con el caso “Rodríguez”[26] o también conocido como el caso de los aeropuertos, donde la CSJN no se refirió al control de la emergencia, ya que rechazo la demanda incoada contra el DNU 842/97 con fundamento en la falta de caso y carencia de agravio concreto, siendo referido el alcance del control sobre el instrumento “DNU” por obiter dictum. En efecto, para la Corte, el control de aquella es de carácter procedimental, esto es puede controlar si se cumplieron los requisitos formales de procedencia y si la materia sobre la cual versó el decreto era o no de las prohibidas expresamente por la CN, pero no se expidió sobre el control sobre la emergencia.
Luego la CSJN entendió en el caso “Verrocchi”[27] que “…el estado de necesidad que justifica la excepción a la regla general y la admisión del dictado de estos decretos… que ese estado se presenta únicamente "cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes" (art. 99, inc. 3, citado). Por tanto, para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer legítimamente facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1) Que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes.” Y sigue diciendo que “… corresponde al Poder Judicial el control de constitucionalidad sobre las condiciones bajo las cuales se admite esa facultad excepcional, que constituyen las actuales exigencias constitucionales para su ejercicio. Es atribución de este Tribunal en esta instancia evaluar el presupuesto fáctico que justificaría la adopción de decretos de necesidad y urgencia (conf., con anterioridad a la vigencia de la reforma constitucional de 1994, Fallos: 318:1154, considerando 9°) y, en este sentido, corresponde descartar criterios de mera conveniencia ajenos a circunstancias extremas de necesidad, puesto que la Constitución no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto.” Y en el considerando 10 se consolida una máxima a recordar “… cuando se trata de derechos sociales, tutelados explícitamente en la Constitución Nacional, los cuales pueden y deben ser reglamentados por leyes formales -fruto de los debidos consensos obtenidos por los representantes para dar respuestas adecuadas a las necesidades de la comunidad - pero nunca aniquilados, ni aun en la emergencia. En estas condiciones, cabe concluir en la invalidez de los decretos cuestionados en el sub lite, por cuanto no ha existido ninguna de las circunstancias fácticas que la norma constitucional describe con rigor de vocabulario.” Por lo cual cuando de derechos indisponibles se trata, las medidas adoptadas para paliar la emergencia, no solo deben ser más restrictivas, sino que exige de un control cuidadoso en la formulación de las mismas a los fines de evitar que la restricción sea un sacrificio de los derechos sociales y por ende, una línea nos indica respecto a los derechos humanos. Su inalienabilidad, salvo sacrificio general.
Luego vinieron el caso Guida (2000), Smith (2002) y Provincia de San Luis c/Estado Nacional (2003) y el caso Bustos (2004) va a ir definiendo los alcances del control de las decisiones legislativas que avanzan en restricciones de los derechos. En el caso “Muller”[28], a mayor abundamiento, se dejó sentado que “El Estado puede reducir los salarios de sus agentes, salvo que la Constitución Nacional expresamente garantice su intangibilidad, siempre que la reducción se adopte ante situaciones excepcionales de emergencia, tenga efectos generales y vigencia para el futuro en forma transitoria y no resulte confiscatoria, es decir no desnaturalice el derecho a la retribución y en -“Colina”[29] se dijo que “La restricción que impone el Estado al ejercicio normal de los derechos patrimoniales debe ser razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una mutación en la sustancia o esencia del derecho adquirido por sentencia o contrato, y esta? sometida al control de constitucionalidad toda vez que la emergencia, a diferencia del estado de sitio, no suspende las garantías constitucionales…Dado que en momentos de perturbación social y económica —cuya declaración legislativa se efectuó? por medio de la ley 25.561—, el Estado puede ejercer su poder de policía en forma más enérgica que lo que seria admisible en periodos de sosiego y normalidad, por lo que la forma de devolución de las sumas retenidas a los agentes públicos que prevén el decreto 1819/02, convalidado por la ley 25.725, y la decisión administrativa 8/03, respeta los parámetros impuestos para admitir la constitucionalidad de normas que difieren en el tiempo el pago de las acreencias estatales”
Lo hasta aquí reseñado nos pone en juego cual es el quicio constitucional de las medidas dictadas en emergencia económica? La respuesta la da la CSJN en discernir este instituto del Estado de sitio. En efecto, en autos “Tobar[30]” el cimero tribunal establece el estándar de interpretación en tanto expresa que “Las medidas tendientes a conjurar la crisis económica deben ser razonables, limitadas en el tiempo, un remedio y no una mutación de la sustancia o esencia de la relación jurídica y están sometidas al control jurisdiccional de constitucionalidad, ya que la emergencia, a diferencia del estado de sitio, no suspende las garantías constitucionales. Frente a una situación de grave perturbación económica, social o política, son aceptables remedios extraordinarios que aseguren la autodefensa de la comunidad y el restablecimiento de la normalidad social que el sistema político de la Constitución requiere, tales poderes no son ilimitados y han de ser utilizados siempre dentro del marco de razonabilidad que impone el art. 28 de la Carta Magna y bajo el control de jueces independientes. “
Este quicio , entendido como aquello que excede el orden o el estado regular de las cosas, también se debe aplicar en situaciones de emergencia económica, y opera como un límite: y es el respeto a la extensión de los derechos fundamentales que no pueden ser suspendidos y en caso de estar restringidos deberá distinguirse cuales podrán en todos los casos indisponibles por el poder público, sin declarar el Estado de sitio, que es la máxima expresión de la irrupción extraordinaria de la vida en un Estado Constitucional y Social de derecho.
2.2.- La emergencia sanitaria y la excepcionalidad. Las decisiones adoptadas por impacto de la pandemia COVID 19 y la posición de la CSJN.
Como fue de público y notorio, el Coronavirus (COVID-19) impactó en forma extraordinariamente grave en diversos países del globo, naciendo en la República Popular China, y expandiéndose luego a Italia, España, Irán, Alemania, Corea del Sur y Estados Unidos, entre otros; paralizando el normal desarrollo de la vida tal como estábamos acostumbrados.
Con fecha 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud (OMS) calificó a la enfermedad como PANDEMIA, en virtud de sus altos niveles de propagación, luego de que el número de personas infectadas por COVID-19 a nivel global llegara a 118.554, y el número de muertes a 4.281, afectando hasta ese momento a 110 países. Y de este flagelo que ataca la salud pública no estuvo exento nuestro país, registrando el q primer caso el 6 de marzo de 2020, creciendo exponencialmente el número de personas infectadas. Las recomendaciones en la materia ordenaban evitar la propagación del virus, altamente contagioso y sin vacunas en ese momento que lo controlaran o evitaran se esparciera con la muerte y enfermedad a su alrededor. Los primeros paliativos fueron la cuarentena obligatoria de quienes llegaban de países en riesgo, la suspensión de las clases de los niveles primarios y secundarios, la suspensión de los eventos deportivos y culturales, la clausura momentánea de plazas y parques, la recomendación de quedarse en casa como arma para combatir al enemigo viral, que luego derivo en el aislamiento social, preventivo y obligatorio que como medida excepcional adoptada por el Gobierno nacional en este contexto crítico.
Con fundamento en la Ley N° 27.541, como anuncio de lo que luego se vendría se declara la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social, y deléguense en el Poder Ejecutivo nacional, las facultades comprendidas en la presente ley en los términos del artículo 76 de la Constitución Nacional, con arreglo a las bases de delegación establecidas en el artículo 2°, hasta el 31 de diciembre de 2020. La Ley se complementa con el Decreto 260/2020 que amplió la emergencia pública en materia sanitaria establecida por Ley citada, en virtud de la Pandemia declarada por la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS) en relación con el coronavirus COVID-19, por el plazo de UN (1) año a partir de la entrada en vigencia de la norma y establece al MINISTERIO DE SALUD, como autoridad de aplicación, con facultades para disponer las recomendaciones y medidas a adoptar respecto de la situación epidemiológica, a fin de mitigar el impacto sanitario; difundir en medios de comunicación masiva y a través de los espacios publicitarios gratuitos asignados a tal fin en los términos del artículo 76 de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual N° 26.522, las medidas sanitarias que se adopten; realizar campañas educativas y de difusión para brindar información a la comunidad; recomendar restricciones de viajes desde o hacia las zonas afectadas; instar a las personas sintomáticas procedentes de zonas afectadas a abstenerse de viajar hacia la República Argentina, hasta tanto cuenten con un diagnóstico médico de la autoridad sanitaria del país en el que se encuentren, con la debida certificación que descarte la posibilidad de contagio entre otras medidas excepcionales fundadas en la grave situación de emergencia. En dicho decreto se estableció, además, la obligación de cumplir con la cuarentena por el plazo de 14 días para todo aquel que revista la condición de caso sospechoso; entendiéndose por tal, a aquella persona que presenta fiebre y uno o más síntomas respiratorios (tos, dolor de garganta o dificultad respiratoria) y que – recientemente – haya venido de “zonas afectadas” o haya estado en contacto con casos confirmados o probables de COVID-19; los que hubieran tenido confirmación médica de haber contraído el COVID – 19; quienes hubieran tenido “contactos estrechos” con los tipos anteriores; quienes hubieren arribado al país habiendo transitado por “zonas afectadas” o quienes lo hubieren hecho en los últimos 14 días anteriores a la vigencia de la norma, siendo esta una regla retroactiva. El aislamiento fue obligatorio y quien lo violara, podría estar inscripto en los delitos previstos en los artículos 205, 239 y concordantes del Código Penal. La norma además suspendió vuelos - a o de las zonas infectadas - por 30 días Completa el cuadro normativo, el Decreto 297/2020 mediante el cual, teniendo en cuenta” … la velocidad en el agravamiento de la situación epidemiológica a escala internacional” y frente “…a una potencial crisis sanitaria y social sin precedentes…” que hacen necesario tomar medidas a fin de mitigar su propagación y su impacto en el sistema sanitario, se establece la medida de “aislamiento social, preventivo y obligatorio” (art. 1) para todos los habitantes del país. La misma norma en su art. 6, establece como exceptuadas del referido “aislamiento” y de la prohibición de circular, a las personas afectadas a las actividades y servicios declarados esenciales en la emergencia, aclarando que sus desplazamientos deberán limitarse al estricto cumplimiento de esas actividades y servicios.
Las decisiones tomadas por la emergencia sanitaria tuvieron sus detractores y sus acólitos, en todas las disciplinas, pero lo cierto es que la decisión fue adoptada casi en forma global, por un lado, y por el otro, es claro que redujo el pleno ejercicio de los derechos fundamentales, por un plazo determinado.
La pandemia puso en vilo entonces el alcance de las emergencias hasta ese momento vividas, en este caso de limitación de derechos no por circunstancias económicas, sino por la supervivencia de la humanidad que se veía amenazada por el virus, sin contar con vacunas. En el punto, la pandemia trajo un interesante debate sobre los derechos de libertad como ningún otro derecho, y sobre que decisiones podría tomar el Poder Ejecutivo, decisiones que no fueron controvertidas de tal modo cuando lo que estaba en juego era la economía del país, por ejemplo.
La pandemia además puso en foco la importancia de entender un país, en el sistema global, ya por los impactos sanitarios que lo generaron, como los que vendrían de la mano como resultaron los digitales y jurídicos. La economía global que ya tenía una larga impronta de aplicación desde las dos grandes guerras con los mega bloques, seguía impactando, pero a su vez resultaba lo local o la protección del modo de vida doméstico y cercano el objeto de las políticas públicas de las organizaciones locales.
Sobre el impacto de la pandemia se expidió la CSJN en el caso “Cristina Fernández de Kirchner”[31] donde se ventilaba, si el Congreso podría sesionar en forma virtual, durante la pandemia, sin pedir autorización a la Corte Suprema. El Cimero tribunal rechazo la acción en tanto considero en el fondo del asunto, el modo de sesionar era una atribución propia de las Cámaras del Congreso que tenía autonomía para determinar el modo en que deberían hacerlo, para cumplir con la encomienda dada por el pueblo que es deliberar en defensa de sus intereses y derechos. Ahora bien, dijo, como obiter dictum, en lo que interesa, que “…la parálisis causada por la pandemia exige de las instituciones de la República el desarrollo de los mecanismos que sus autoridades consideren necesarios para asegurar la permanencia de sus tareas. En esta línea, y frente a la importancia del debate parlamentario en tamaño desafío como el que hoy perturba al mundo, otros países ensayaron diferentes medidas para garantizar el debate legislativo. La necesidad de seguir sesionando, por un lado, y de respetar las normas sanitarias recomendadas por la Organización Mundial de la Salud así? como los aislamientos sociales dispuestos por los distintos gobiernos, por el otro, han conducido a otros congresos y parlamentos a adoptar diferentes formas para continuar con sus funciones y cumplir su rol constitucional. Así?, en algunos casos se ha dispuesto la presencia restringida de legisladores con derecho a voto por bloque parlamentario (Alemania, Francia, Italia, Irlanda, Suiza y Nueva Zelanda), en otros se ha previsto sesionar con video conferencia y votar de manera electrónica remota (Uruguay, Brasil, Chile, Perú?, Colombia, Ecuador y Rumania), y en otros se han implementado sistemas que combinan la presencia reducida de legisladores con votación electrónica remota (España, Holanda y Polonia)” y que “…en este contexto, de inaudita y acuciante excepcionalidad, no puede desvanecerse la importancia del funcionamiento del Congreso como órgano de representación directa del pueblo de la Nación y de los estados locales, dado que en su seno resguarda el principio democrático y el sistema federal. “
Es interesante entonces como este caso, a contrario sensu puede ser leído como una reivindicación del rol esencial y prevalente del Congreso para el dictado de leyes, y que con la tecnología hoy pueden ser dictadas sin necesidad de estar en forma presencial, y con el respeto a la participación democrática que hace a un sistema republicano, representativo y federal, es el modo preponderante, aun en una crisis humanitaria como la ocurrida en pandemia.
En este escenario de calamidad social y sanitaria, cada poder debió velar por mantener los derechos reconocidos por la CN y aplicar las medidas y tomar las decisiones que mejor contengan y eviten las consecuencias de la pandemia. En el caso del Poder Ejecutivo, entonces las medidas deben ser proporcionadas, limitadas en el tiempo y ajustadas a objetivos definidos. Así lo va a sostener la CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS en sus Resoluciones 1/20, 4/20 y 1/21 aprobadas por la CIDH, los Comunicados de Prensa emitidos en el contexto de la pandemia, las Guías Prácticas, el Informe Anual 2020 y 2021, así? como, los Informes Temáticos emitidos durante el 2020 y 2021. Lo veremos en el siguiente punto, sobre el impacto de la convencionalidad y las normas derivadas del concierto global, las que pusieron en claro que en tiempos de pandemia el estado de derecho no está en cuarentena, sino todo lo contrario.
3.- Emergencia y Derechos Humanos. El impacto de los Tratados de DDHH con jerarquía constitucional en el régimen jurídico argentino y la emergencia [arriba]
3.1.- Las Bases de la Convencionalidad desde la Reforma de la CN.
El régimen de los tratados internacionales va tener una dimensión inusitada en la última reforma de la Constitución Nacional, y dice Gelli que “si bien a la Convención Reformadora de 1994, se le plantearon varias alternativas a la hora de definir la supremacía en el ordenamiento jurídico argentino, los convencionales optaron por mantener la preeminencia de la Constitución por sobre todo el ordenamiento jurídico –unida a los Tratados de Derechos Humanos enumerados en aquélla, conforme a las condiciones que allí se establecían- y la superioridad de los tratados por sobre las leyes”.[32] Por ello, el viejo artículo 31 de la Constitución Nacional, en punto a las relaciones jerárquicas entre tratados y leyes de la Nación, de ahora en más en materia de Tratados Internacionales deberá ser leído en consonancia con lo regulado por los incisos 22 y 24 del artículo 75 de la Ley Suprema, en su versión reformada.[33]
Por ello, desde la reforma constitucional, cualquiera sea su materia o alcance, los tratados internacionales tienen jerarquía superior a las leyes (art. 75 inciso 22 primera parte); si se trata de Tratados de Derechos Humanos, incorporados por el artículo 75 inciso 22 (segunda parte) y que en el futuro se incorporen a la Constitución, mediante el procedimiento de aprobación especial establecido en la norma constitucional citada, tendrán jerarquía constitucional y como dijo Bidart Campos “la asignación de jerarquía constitucional, además de definir una prioridad sobre las leyes, quiere decir que los tratados se sitúan al mismo nivel de la Constitución, comparten supremacía y que encabezan con ella nuestro ordenamiento jurídico y que no afirmamos que estos instrumentos estén ‘incorporados’ o integrados a la Constitución formal, ni que formen parte de ella, pero sí enfatizamos que revisten su mismo rango, ubicándose en el llamado bloque de constitucionalidad, fuera de la Constitución documental”… “no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse como complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”.[34]
Entonces en el nuevo esquema constitucional los tratados internacionales adquieren una dimensión de fuente esencial de obligaciones y que ordenan la interpretación del derecho. En relación a los Tratados sobre DDHH consideramos que se presentan dentro del bloque de los que denominare “tratados internacionales fundantes” esto es, aquellos que conforman una comunidad internacional y obligan a todos los Estados, sin reciprocidad específica respecto a otro u otros Estados, sino como condición de pertenencia al sistema internacional. Este tipo de tratados obligan a cada Estado firmante, respecto a toda la comunidad internacional, ya sean Estados o habitantes de la comunidad[35].
En este marco jurídico, con la clara reafirmación del sistema de derechos humanos constitucionalizados, emergen los derechos humanos como un ius in fieri, en constante renovación y crecimiento para la satisfacción de las necesidades del hombre.
Con los Tratados de DDHH aparece un amplio catálogo de protección de los derechos de las personas, derechos sociales, el reconocimiento de los derechos a individuos o grupos vulnerables, el análisis y monitoreo de políticas sociales y de servicios públicos constituyen condiciones necesarias para garantizar los DDHH en democracia y se colocan en la agenda del Estado.[36] El principio por persona, fundante de estos tratados, levantó la última esclusa para el reconocimiento de más derechos y ello obliga a darle el debido respeto en el ejercicio de la función jurisdiccional, administrativa o legislativa.
3.3.- La fuerza de la Convencionalidad desde la CIDH.
El control de convencionalidad, constituye un mecanismo de Derecho interno que implica una obligación de los órganos del Estado de realizar un examen de compatibilidad de ciertos actos jurídicos domésticos – leyes y demás normas, actos administrativos, decisiones judiciales, entre otros – a la luz de los instrumentos y estándares de Derecho internacional Humanitario, cuyos efectos pueden variar entre la inaplicación, la interpretación conforme o la nulidad del acto –conforme al caso concreto y a la competencia del órgano decisor–, con el fin de asegurar el goce y ejercicio pleno de los DDHH.
Cabe señalar que, más allá de los debates sobre el origen del control de convencionalidad[37], la CorteIDH tiene el mérito de haberle dado la relevancia global que este mecanismo tiene hoy en el campo de los derechos humanos.
En este sentido el control de convencionalidad permite:
(i) Lograr una sintonía del ordenamiento jurídico de cada Estado respecto de los estándares internacionales en materia de derechos humanos, previstos en un corpus iuris interamericano denominado bloque de convencionalidad, y
(ii) evitar sanciones internacionales al generar la necesidad de cumplimiento de los derechos fundamentales en todo el sistema, como efecto reflejo de la responsabilidad de los Estados miembros frente a la comunidad internacional.
Al caso citado, se debe sumar el emblemático “Almonacid Arellano” donde la Corte IDH declaró que “el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos”[38]. Luego de este caso en base a la doctrina de los precedentes[39], se fue definiendo el alcance de la convencionalidad, bajo las siguientes premisas:
- que es una obligación de jueces y tribunales,
- que además de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), deberán considerar también la jurisprudencia de la Corte, y
- que las normas internas que no superen dicho examen “desde un inicio carecen de efectos jurídicos”
- que ese examen deberá efectuarse de oficio y por cualquier autoridad pública”
- debe efectuarse entre las normas internas “y los tratados de derechos humanos de los cuales es Parte el Estado”.
En resumidas cuentas, luego de esta evolución jurisprudencial, el control de convencionalidad obliga a todos los poderes de un Estado miembro a realizar de oficio un examen de compatibilidad de sus actos respecto a las convenciones de derechos humanos y la interpretación que de ellas ha dado la CorteIDH, siguiendo, claro está, las normas procesales y competenciales domésticas, entendiendo que es la propia CorteIDH la única instancia autorizada para resolver si el control de convencionalidad se ha efectuado correctamente, por ser sus decisiones definitivas.
Este control de convencionalidad se funda esencialmente en la obligación internacional que pesa sobre los estados que suscriben un tratado (reenvío al punto 1.1.) en materia de pacta sunt servanda, efecto útil de los tratados y prohibición de invocar el derecho interno para su incumplimiento, por un lado, y por el otro, en los arts. 1.1 CADH –obligación de respeto y garantía de los derechos y libertades recogidos en la Convención–, 2 CADH –obligación de adoptar disposiciones de Derecho interno para cumplir con tales derechos–, 25 CADH –protección judicial–y 29 CADH –principio pro persona–.
Cabe destacar que los efectos de este control de convencionalidad es uno de los puntos más álgidos de la discusión sobre su aplicación y el binomio democracia-soberanía, aspecto que no trataremos en particular atento los alcances de este artículo, pero que dejamos plantado.
De la jurisprudencia de la CIDH podemos extraer los siguientes alcances de la aplicación convencional:
a).- la interpretación conforme
b).- la no aplicación del acto interno–norma, acto administrativo, decisión judicial, etc.–o
c).- la invalidez del acto estatal, cualquiera que se trate.
Esta función según el sistema local que estemos analizando, podrá ser aplicado en forma difusa o concentrada por los máximos tribunales, pero es claro que el objetivo del sistema interamericano de protección de los derechos humanos tiene como objeto no erigirse en una cuarta jurisdicción, sino indicar con fundamento en su especialidad, y a todos los estados que forman parte de ella, que depuren sus regímenes jurídicos para el mejor dictado de sentencias, actos y decisiones conforme.
3.4.- La Convencionalidad en el sistema comparado
Desde la lectura de la doctrina europea en materia de derechos humanos, se reconoce cierto rol de precursores a los jueces de la Corte IDH en la creación de la doctrina de la convencionalidad. No obstante, se puede decir que, además de ello, algunos tribunales nacionales en Europa ya venían ejerciendo un control de convencionalidad desde hacía tiempo.
Así por caso, los tribunales franceses fueron pioneros en la implementación de este control[40]. En 1975, en el caso de l’Interruption Volontaire de la Grossesse (IVG), el Consejo Constitucional se declaró incompetente para ejercer el control de convencionalidad de las normas internas. Sostuvo que, si bien los tratados poseen una primacía respecto de la ley, no tienen jerarquía constitucional ni integran el bloque de constitucionalidad. Esto significa que una ley contraria a un tratado podría, a su vez, no ser contraria a la Constitución. Pero el Consejo agregó que, al abrigo del art. 55, los jueces ordinarios podían ejercer el control de convencionalidad, siendo el resultado de ese contraste la inaplicación de la norma legal interna. Ese mismo año, en el caso Société des Cafés Jacques Vabre, la Corte de Casación aceptó efectuar el control de convencionalidad, e hizo prevalecer la norma internacional por sobre las disposiciones de una ley[41].
En el ámbito del Derecho administrativo francés, el Consejo de Estado había sido bastante reticente a efectuar el control de convencionalidad, hasta la sentencia del Caso Nicolo[42], y completó, así, la distribución pretoriana de control de convencionalidad francés, resultando en definitiva que el Consejo Constitucional efectuaría el control de constitucionalidad, y que los demás jueces y tribunales estarían a cargo del control de convencionalidad.
Paradójicamente con lo que sucede en la jurisprudencia más reciente de nuestro máximo tribunal local, la jurisdicción ordinaria europea pone en práctica este mecanismo de manera frecuente, el cual ha sido calificado por la doctrina como una “herramienta de emancipación frente al legislador” en manos de los jueces, así como un “vector de competencia” dentro de la misma judicatura[43]. En materia de derechos humanos tiene una importancia especial para, por ejemplo, inaplicar normas internas contrarias al CEDH e incluso a la jurisprudencia del TEDH[44].
Desde el sistema judicial holandés encontramos una recepción interesante de la convencionalidad, en forma expresa desde la redacción de la Constitución en su actual factura, ya que establece que es obligación del Gobierno promover “el desarrollo del orden jurídico internacional[45] y que los tratados y resoluciones de las organizaciones internacionales son vinculantes para “toda persona”, siempre que hayan sido debidamente publicados[46].
La jurisprudencia holandesa definió la compatibilidad del Derecho a la huelga con los compromisos internacionales asumidos por el Estado. También en el caso Urgenda – sobre materia ambiental – declaró que las leyes holandesas que regulaban las emisiones de dióxido de carbono –gases de efecto invernadero– resultaban insuficientes y, por lo tanto, contrarias a las obligaciones internacionales en materia de protección medioambiental asumidas por el Estado, imponiendo una reforma legislativa[47].
En Italia es diferente, ya que el juez ordinario no puede practicar un control de convencionalidad, el cual está reservado a la Corte Constitucional. En base a los artículos 10, 11 y 117.1 de la Constitución Italiana, la Corte Constitucional se ha reservado el ejercicio del control de convencionalidad, entendiendo que el control de convencionalidad es una derivación del control de constitucionalidad: si una norma es contraria a un tratado, es también contraria a la Constitución.
Esta posición se fue modificando, conforme las sentencias Nº 348 y 349/2007, donde expresó que el Tribunal Europeo tiene la última palabra en la interpretación del Convenio Europeo y de sus protocolos, así como la importancia que el diálogo judicial tiene para una aplicación convencional uniforme. Mas tarde en la sentencia N.º 49/201530, la Corte Constitucional recordó esa función interpretativa preminente del TEDH respecto de la CEDH, así como el deber de interpretación conforme del Derecho interno. No obstante, declaró que los jueces nacionales no son “destinatarios pasivos” de la jurisprudencia internacional, pero pueden aplicar la doctrina convencional de Estrasburgo ya consolidada[48].
En España, debemos partir del art. 10.2 CE, que obliga a todos los poderes públicos del Estado a realizar una interpretación conforme al Derecho internacional de los derechos humanos[49] y por ello es considerada una cláusula de apertura al Derecho internacional de los derechos humanos, una suerte de puente que conecta el Derecho interno con el internacional[50]; lo que provoca una interrelación entre ambos órdenes jurídicos, ya que los órganos públicos interpretan los derechos constitucionales de conformidad con las normas y estándares internacionales en la materia. Así dicen los autores que el Derecho constitucional español ha pasado “de influir a ser influido”[51].
Lo expuesto, se completa con el art. 29 LTOAI[52] que establece que “todos los poderes públicos, órganos y organismos del Estado deberán respetar las obligaciones de los tratados internacionales en vigor en los que España sea parte y velar por el adecuado cumplimiento de dichos tratados”. Esto es una clara referencia al cumplimiento de las obligaciones previstas en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (arts. 26 y 27 de la citada convención).
La norma tiene una especial aplicación ya en materia de las normas convencionales que venimos analizando, como orden de prelación y parte del ordenamiento jurídico que el intérprete deberá tener en cuenta a la hora de decidir, y reitero, cualquiera sea el poder constituido alcanzado.
La cuestión de interpretación sobre qué tribunal o tribunales españoles son los que pueden ejercen el controvertido control de convencionalidad y sus alcances, es ardua, pero finalmente tiene su punto de inflexión en el año 2018, cuando se dicta la STC 140/2018 por la cual se considera al control de convencionalidad como una “mera regla de selección de derecho aplicable”. Dice al respecto que “la constatación de un eventual desajuste entre un convenio internacional y una norma interna con rango de ley no supone un juicio sobre la validez de la norma interna, sino sobre su mera aplicabilidad, por lo que no se plantea un problema de depuración del ordenamiento de normas inválidas, sino una cuestión de determinación de la norma aplicable en la solución de cada caso concreto, aplicación que deberá ser libremente considerada por el juez ordinario”.
El marco jurídico constitucional existente erige, pues, al control de convencionalidad en el sistema español en una mera regla de selección de derecho aplicable, que corresponde realizar, en cada caso concreto, a los jueces y magistrados de la jurisdicción ordinaria”[53]
La clave en España está dada, por cierto, en la aplicación preferente de la norma convencional, que en materia de derechos fundamentales es un razonamiento esencial, pero debemos decir que no se avanza en la cuestión de la jerarquía normativa, más allá de lo expresado en la CE.
A esto siguió más de una veintena de sentencias dictadas por diversos tribunales españoles donde se dio preferente aplicación a la norma convencional, con fundamento en la doctrina interamericana de la convencionalidad. Ello es así, no obstante seguir teniendo mayor injerencia en el ámbito europeo, el Tribunal de la Unión Europea que el de Derechos Humanos.
Desde el punto de vista jurisprudencial, desde el caso “Costa vs. ENEL”, no hay dudas de la supremacía del derecho comunitario para los países miembros, y en relación con sus normas internas. Por ello de las dos estructuras que constituyen el marco del control de constitucionalidad/convencionalidad de la U.E podemos deducir que el TJUE es el que ejerce mayor influencia ante los contextos nacionales de los Estados miembros. Así, a través de sus mecanismos de control y más concretamente, a través de la cuestión prejudicial se llega a replantear la adecuación de la normativa nacional con el marco legislativo comunitario como se dio en el caso “Mohamed Aziz vs. Catalunya Caixa”.
Dice al respecto Eduardo Biacchi Gomes - Edileny Tomé da Mata que “…el motivo de debilidad de la Corte Europea de los Derechos Humanos es justo este diálogo con la identidad constitucional nacional… a pesar de las vulneraciones de las legislaciones nacionales, regionales e internacionales relatados por los demandantes, podríamos decir que el Tribunal no se atrevió a pronunciarse al respecto, pidiendo explicaciones al Estado español. Concluimos pues que habría que añadir como sistemas de garantía en materia del control de convencionalidad/constitucionalidad en el sistema europeo, la cuestión de la coherencia o divergencia en las políticas entre la UE y los Estados miembro, así como el proceso de lucha que se lleve a cabo en un Estado europeo determinado frente al derecho reclamado. Es decir, por un lado, no solamente se trata de un control a fin de verificar el incumplimiento por parte del Estado español de las cláusulas abusivas en materia hipotecaria, sino la presión social y política que ejerció, entre otras, la Plataforma de Afectados por la Hipoteca (PAH) impulsando así la acción del Juez de lo Mercantil, la sensibilidad del Tribunal de Justicia de la UE y ciertos cambios en el marco normativo español. Por otro lado, vemos que frente a la coherencia de las políticas migratorias entre las instituciones europeas y los Estados miembro, a pesar de la evidente vulneración de los derechos de las personas migrantes y, cláusulas, entre otras, del Convenio europeo de Derechos Humanos y Libertades fundamentales, la institución europea encargada de realizar el control de convencionalidad … no se dignó a pronunciarse al respecto, reenviando el caso al ámbito nacional del Estado que ha incumplido las normas.”[54]
No obstante, debe resaltarse el nuevo rumbo que en materia de protección de los derechos humanos se da en el TEDH, el cual estaría mutando de tribunal internacional a una especie de tribunal constitucional europeo[55]. Aparece, como complemento a ello, además – y como lucidamente resaltó Cassese [56]- la importancia del juez nacional, que se estaría consolidando como el juez europeo de los derechos humanos.
Otra cuestión que advertimos en Europa es que las sentencias tienen vocación de aplicación ejemplar a todos los Estados Miembros, alcance que ha sido calificada como “la novedad más importante en décadas”[57], aplicado por primera vez en el caso “Broniowski c. Polonia”[58] donde el tribunal busca que los efectos de sus decisiones se propaguen a otros conflictos idénticos, pendientes aún de resolución.
3.5.- La Convencionalidad desde la Jurisprudencia de la CSJN.
Este tema ha sido harto tratado en los últimos años, y solo voy a resaltar algunos aspectos más relevantes del porque se ponen los DDHH en la agenda del Estado.[59] Luego de la reforma constitucional argentina, se levantó la última esclusa para el reconocimiento de más derechos y con ello amplía la función pública para su aseguramiento. El derecho a respetar la libertad y la igualdad de las diversidades, el reconocimiento al derecho al matrimonio igualitario, la protección de los derechos de los niñas, niños y adolescentes, van a generar nuevos derechos, y por ende nuevas obligaciones.
Este impacto llevo al dictado de diversas leyes, en particular orientadas a la defensa de colectivos y minorías, por un lado, y por el otro, una cantidad muy importante de precedentes que van a ser dictados por la CSJN, de clara recepción de las Convenciones sobre DDHH, a saber:
- En autos “Giroldi”[60] sostuvo en relación con los tratados de DDHH “particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación”[61], constituyendo una guía de interpretación para los tribunales locales, toda vez que el estado argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana de DDHH para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención (arts. 62 y 64 CADH).
- En “Arancibial Clavel” - del 24 de agosto de 2004 relativo a la prescripción de crímenes de lesa humanidad - la CSJN estableció que “si lo que estaba en discusión era la imprescriptibilidad de una asociación ilícita cuyo objeto era la comisión de tales crímenes, el instrumento normativo que debía regir la interpretación era la “Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad” (conf. Ley 24.584 y decreto 579/2003), que adquirió jerarquía constitucional por ley 25.778.”[62]
- En “Miguel Ángel Espósito” por el hecho cometido en perjuicio de Walter David Bulacio se trató la aplicación de la sentencia de la CIDH del 18 de septiembre de 2003, en el caso “Bulacio vs. Argentina”, en el que se declaró la responsabilidad internacional del Estado Argentino –entre otros puntos- por la deficiente tramitación de la investigación penal. Dijo nuestro cimero tribunal que “…es deber de esta Corte, como parte del Estado Argentino, darle cumplimiento en el marco de su potestad jurisdiccional”[63], ya que de otra forma, “…la confirmación de la decisión por la cual se declara extinguida por prescripción la acción penal resultaría lesiva del derecho reconocido en este caso a las víctimas a la protección judicial, y daría origen, nuevamente, a la responsabilidad internacional del Estado Argentino.”[64]
- En “Simón” la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse respecto a las leyes de obediencia debida y punto final, que habían sido recientemente derogadas, y estableció que “las leyes 23.492 y 23.521 intentaron dejar atrás los enfrentamientos entre “civiles y militares”. Sin embargo, en la medida en que, como toda amnistía, se orientan al “olvido” de graves violaciones a los derechos humanos, ellas se oponen a las disposiciones de la Convención Americana sobre DDHH y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y resultan, por lo tanto, constitucionalmente intolerables (Art. 75, inc. 22, Constitución Nacional).”[65]
- En “Mazzeo”[66] la Corte aplicó el precedente de la CorteIDH “Almonacid Arellano”[67], y dijo que el Poder Judicial debe realizar un “control de convencionalidad” que implica tener en cuenta no solamente la letra del Tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana. Y dijo que “… en base al mismo plexo normativo antes expuesto, producto de una hermenéutica de normas y jurisprudencia nacional e internacional, le corresponde a esta Corte declarar la imposibilidad constitucional de indultar a autores y partícipes de esa clase de delitos, pues dicho acto de gobierno conlleva de modo inescindible la renuncia a la verdad, a la investigación, a la comprobación de los hechos, a la identificación de sus autores y a la desarticulación de los medios y recursos eficaces para evitar la impunidad.”[68]
- En “Hooft”[69], “Gottschau”[70] y “Mantecón Valdez”[71], fijó una clara doctrina para erradicar discriminaciones fundadas en normas vigentes, en abierta contradicción con los Tratados sobre DDHH. Dice Sammartino[72] con relación a dichos casos que la grave consecuencia que la CSJN les asigna a las previsiones normativas sospechosas de discriminación revela la preferente importancia de los bienes jurídicos que se han querido garantizar: la igualdad de trato y de oportunidades de las personas, cualquiera sea su nacionalidad.
- En “Rodríguez Pereyra”[73] - donde se declara la inconstitucionalidad de un régimen indemnizatorio aplicable al personal militar – se afianza el control de convencionalidad a cargo del PJ en tanto la CSJN dice que “… los órganos judiciales de los países que han ratificado la CADH están obligados a ejercer, de oficio[74], el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado. Resultaría, pues, un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que, por un lado, confiere rango constitucional a la mencionada Convención (artículo 75, inc. 22), incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa -formulada por su intérprete auténtico, es decir, la Corte IDH- que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango.”[75]
Como consecuencia del nuevo paradigma del bloque de constitucionalidad previsto en la reforma con el nuevo Artículo 75 inciso 22, a todo el conjunto normativo de la Constitución con los instrumentos internacionales de jerarquía constitucional, es claro como decía el profesor Salomoni “La hermenéutica de lo que es el derecho hoy, en la Argentina, está fuera de nuestras fronteras....(Esto) significa que la Constitución ha operado como fuente global del ordenamiento, pero dentro de la fuente global del ordenamiento que será siempre la Constitución de un país, ha establecido una jerarquía de fuentes. Y en esa jerarquía de fuentes se ha atribuido el primer lugar a los tratados de derechos humanos.”[76]
3.6. Breve Noticias sobre los alcances de las decisiones tomadas con fundamento en la emergencia en el régimen convencional constitucionalizado.
Podríamos partir de la base que cuando hablamos de emergencia, prima facie a la Luz de las Opiniones Consultivas de la CorteIDH[77], será entendido como Ley solamente aquella que es formal y material por lo cual, se restringería – prima facie -las decisiones dictadas en emergencia por el Poder Ejecutivo (DNU y Decretos Delegados). Ahora bien, ya la comentada decisión, como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, establecen en principio la prohibición de limitación de derechos humanos, salvo situaciones extraordinarias y sujeto a condiciones, a saber:
- por un lado, expresa en su artículo 30, que “nada en la presente declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al estado, o a un grupo de personas, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta declaración.”
- por su parte, la Convención Americana sobre DDHH establece en el capítulo cuarto, artículo 27, que la suspensión de derechos podrá considerarse cuando ocurran los siguientes eventos: guerra, peligro público o una emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte en este caso el estado podrá adoptar disposiciones en la medida esto es proporcionales y por el tiempo estrictamente limitados a la exigencia de la situación, que suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta convención, siempre que las disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.
- Sigue diciendo el artículo que esta suspensión no autoriza a afectar el alcance de los siguientes derechos: (i) derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; (ii) derecho a la vida; (iii) derecho a la integridad personal; (iv) derecho a la prohibición de la esclavitud y servidumbre; (v) Principio de legalidad y de retroactividad; (v) Libertad de conciencia y de religión; (vi) Protección a la familia; (vii) Derecho al nombre; (vii) Derecho de la niñez; (viii) Derecho de la nacionalidad y (ix) derechos políticos; así como (x) las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.
- Finalmente establece que todo aquel que haga uso del derecho de suspensión deberá comunicarlo inmediatamente a la Secretaría general de la OEA.
Esto nos lleva a entender, por cierto, que todos los derechos reconocidos en los pactos internacionales tales como la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer o la Convención de los Derechos del Niño, la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, la Convención sobre los derechos de las personas mayores, entre otros Tratados de raigambre constitucional, no podrán abrogarse durante o con causa en la emergencia.
Este es un punto que me parece importante que tengamos en cuenta de cara a la interpretación que se da entre la emergencia declarada por el Congreso o el poder legislativo Ejecutivo y el derecho que se pretende limitar veremos en el último punto cuáles son los modos de interpretación que nos permitan armonizar situaciones de extrema gravedad con la vigencia de los derechos humanos.
A modo de ejemplo, una de las mayores crisis humanitarias ocurridas como la pandemia dio lugar al dictado de diversas decisiones, ya comentadas, y en particular las decisiones como la OC 1/2020 sobre Responsabilidad del Estado por Servicios Públicos y Atención de necesidades primarias de personas, puso foco en particular en las mujeres por las obligaciones de cuidado, en el cuidado de los niños y de los derechos de la personas mayores entre sus regulaciones más importantes, a ser tutelados en la emergencia sanitaria.
3.7.- El límite a la convencionalidad: el alcance del margen de apreciación nacional versionado por la CSJN.
Llegamos entonces a un punto esencial del análisis de la emergencia, y es si la misma podría ser considerada como dentro del margen de apreciación nacional, tal cual es definido por la CSJN, y por ende si quedaría fuera del alcance del control el avance sobre los DDHH por parte de los poderes públicos que ejerciten potestades atribuidas por la emergencia. En un artículo que elaborara en conmemoración de los 25 años de la reforma de la CN, aborde el tema del margen de apreciación nacional al cual remito[78] y donde sostuve que la doctrina del margen de apreciación nacional, tal como se conoce en el sistema de derechos humanos europeos y seguido por la SIDH, se erige, como un autolimitante substantivo a la decisión de la jurisdicción internacional o supranacional en materia de derechos humanos, en tanto prevalece la valoración doméstica en su aplicación, dándose un “espacio de maniobra” que el tribunal internacional esta? dispuesto a conceder a las autoridades internas en el cumplimiento de sus obligaciones, siempre que se trate de una interpretación sensata, justa y racional. La doctrina tiene su origen en los pronunciamientos del Tribunal Europeo de DH. Ahora bien, sus límites deben ser claramente trazados en torno a la satisfacción plena de los DH, evitando su supresión, al eludir la aplicación de la jurisdicción internacional en la materia.
De los fallos más señeros vamos a advertir que, el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos la ha aplicado, por ejemplo (I) en relaciones de familia en el caso “Ebru y Tayfun Colak c. Turqui?a” [79] donde el TEDH reconoce a favor del Estado de Turquía la decisión la apreciación de la obligación de someterse a pruebas de ADN a supuestos padres naturales demandados, aun cuando se reconoce que las regulaciones domésticas deben ordenar un justo equilibrio de intereses con los derechos de quienes ejercen la acción de filiación; (ii) en cuestiones religiosas, en autos “Leyla Sahin c. Turqui?a”[80] donde el TEDH confirmo? la decisión del Tribunal Constitucional turco que sostuvo la prohibición del velo islámico y otros atuendos religiosos en las universidades, habiéndose impedido a la actora realizar un examen y mucho menos matricularse para entrar en la facultad de medicina, en tanto considero que la reglamentación de la vestimenta en la Universidad de Estambul correspondía al margen de apreciación nacional; en cuestiones de derecho de propiedad. (iii) en “Kjartan Asmundsson c. Islandia”[81] donde el tribunal reconoció un amplio margen del que gozan los Estados de limitación a la propiedad en función de la legislación social, salvo que se trate del sacrificio total del derecho (en el caso de una pensión); en (iv) en “Back c. Finlandia”[82] que reconoció un amplio margen de interpretación en materia de expropiación; (v) en materia de derecho de sufragio en el caso “Hirst c. Reino Unido” [83] donde pese a reconocer que hay un amplio margen de apreciación nacional en la materia, se decidió que privar del sufragio activo a cualquier condenado es un atavismo, ya que votar es un instrumento de socialización y de inclusión social; (vi) en relación al requisito de residencia para ser elector, donde el tribunal lo considero dentro del margen de apreciación nacional en el caso “Py contra Francia” [84] y en contrario, en el caso “Melnychenko c. Ucrania” [85] en tanto interpretó la realidad del país, donde el miedo a la persecución política bajo la dictadura hacia muy difícil la salvaguarda de la integridad física de los candidatos (se recuerda que un candidato a presidente fue envenenado); por lo cual están son circunstancias que probablemente les obligaran a dejar el país para poder ejercer sus derechos políticos. De allí que el requisito de residencia en el caso no se consideró dentro del margen de apreciación nacional, sino como una discriminación limitante contraria a los derechos humanos.
Ahora bien, en nuestro país se han dictado precedentes de importancia sobre el tema, siendo el más importante el resuelto en “MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES Y CULTO S/INFORME DE SENTENCIA” dictada a propósito de los autos “FONTEVECCHIA Y D´AMICO VS. ARGENTINA por la CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS”[86] donde la CSJN deslinda los alcances de las sentencias de la CIDH, expresando en su voto mayoritario que – conforme lo prescripto por el art. 63.1 de la CADH – la norma no contempla la posibilidad de que la Corte Interamericana disponga que se deje sin efecto una sentencia dictada en sede nacional, ya que “….dejar sin efecto la sentencia de esta Corte pasada en autoridad de cosa juzgada es uno de los supuestos en los que la restitución resulta jurídicamente imposible a la luz de los principios fundamentales del derecho público argentino. Desde esta perspectiva constitucional, el artículo 27 de la Carta Magna prescribe “(el) Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”. Estos principios reseñados se traducen en el modo en que deben ser interpretadas las obligaciones asumidas por el Estado argentino. El constituyente ha consagrado en el artículo 27 una esfera de reserva soberana, delimitada por los principios de derecho público establecidos en la Constitución Nacional, a los cuales los tratados internacionales deben ajustarse y con los cuales deben guardar conformidad (Fallos: 316:1669; entre otros).” Sigue diciendo el tribunal que “Entre dichos principios inconmovibles se encuentra, sin duda alguna, el carácter de esta Corte como órgano supremo y cabeza del Poder Judicial, conforme surge del artículo 108 de la Constitución Nacional (Fallos: 256:114; 289:193; 318:986; 319:1973; 328:2429; 329:3235, 5913; 330:49, 251; 338:1575; entre muchos otros). Revocar la sentencia firme dictada por este Tribunal implica privarlo de su carácter de órgano supremo del Poder Judicial argentino y sustituirlo por un tribunal internacional, en clara transgresión a los arts. 27 y 108 de la Constitución Nacional.”[87] Introduce, con contenido vernáculo, una nueva “doctrina del margen de apreciación nacional” como limite a la aplicación de las sentencias provenientes de tribunales internacionales, donde diversos autores se han manifestado en paleta variopinta de interpretaciones. [88] Ha sido definida como “el campo de acción e interpretación de los derechos fundamentales, dejado a las autoridades soberanas del Estado y a los jueces internacionales. Este campo no es ilimitado, sino que se encuentra ubicado por el campo de protección del derecho limitado”.[89] El fallo con fundamento en los artículos 27 y 108 de la CN, se aparta de la sentencia de la Corte IDH, señalando que aquellos lo impiden, ya que no puede erigirse la sentencia del tribunal internacional como una cuarta instancia, contraria a los principios de derecho público y por ende a la regla que la CSJN es la última interprete de la CN. En relación a esta interpretación hemos dicho anteriormente [90] y seguimos la postura de Cassagne[91], quien en los albores del sistema de integración aclaro que la expresión “principios de derecho público” prevista en el artículo 27 de la Constitución Nacional, según el sentido histórico que se atribuyó en la fuente, se refiere a los principios y garantías de libertad, igualdad, propiedad, etcétera; reconocidos a los extranjeros por nuestra Constitución.
A la fecha, la CSJN vuelve a referirse al alcance del “margen” en el caso “Esposito” ampliándose el alcance de la doctrina y erigiéndose como un principio de derecho público que resultaría incluido en el artículo 27 de la CN[92]. Por ello, deberá estarse a los futuros pronunciamientos de nuestro máximo tribunal, si será un valladar o de aplicación excepcional el nuevo instituto del “margen” con factura local. Ver en contrapunto los estudios de Santiago [93], Gutiérrez Colantuono[94] y Sammartino.[95]
4.- Doctrinas acerca de la correcta interpretación judicial de la emergencia frente a los DDHH [arriba]
4.1.- Un caso paradigmático: el DNU 70/2023 y el avance sobre la política sanitaria. La respuesta judicial a la fecha y los interrogantes que se plantean
No puedo abordar la problemática de la emergencia y los derechos humanos, sin hablar de una de las medidas más polémicas adoptadas por el Gobierno actual, en uso de las facultades que permite la toma de decisiones, con fundamento en la declaración de emergencia.
Me referiré como base al Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) No 70/2023 publicado en el Boletín Oficial del 21 de diciembre de 2023, el cual consta de más de 300 artículos en un caso sin precedente en la historia argentina, donde se derogan y modifican más de 80 normas, de lo más variopinto alcance, alterando políticas públicas consideradas esenciales hasta el momento, atribuyéndose facultades extraordinarias de uso restringido a situaciones de emergencia y con modificaciones que avanzan sobre los derechos humanos al trabajo, la vivienda, el ejercicio de la profesión libre, la protección del derecho a la salud, en forma palmaria, con el justificativo de la emergencia económica, y que las decisiones se orientan a ordenar un economía de mercado. El punto de inflexión en este mega DNU como fue llamado es si el uso de una herramienta excepcional como es el dictado de un norma por parte del Poder Ejecutivo, con fundamento en la emergencia económica, alcanza para proceder a modificar sistemas que no responden a paliar la misma, sino que en realidad se trata de la aplicación de nuevas políticas públicas que deberían haber sido debatidas en el seno del Congreso. Recordemos el caso comentado de “Fernández de Kirchner” donde con meridiana claridad la Corte expresó el mantenimiento del ejercicio de las funciones legislativas, aun en una emergencia sanitaria con ribetes de calamitosa en todo el globo. Si así se consideró en el momento más grave para la continuidad de la vida y la salud de nuestro pueblo, es extraño que se validen estas medidas que no llegan al umbral de minina justificación como veremos, y en particular violan una máxima de las decisiones de emergencia: su transitoriedad. Las medidas que adopta el DNU tienen vocación de permanencia, por lo cual tras la figura de la una medida de urgencia se soslaya la representación popular, la participación ciudadana y el respeto a la división de poderes.
En cada caso es probable que, si se hubiera abierto a la discusión parlamentaria y ciudadana, muchas de las medidas podrían ser consensuadas y aplicadas, pero del modo que se encuentran hoy vigente ostentan un grave vicio de inconstitucionalidad e inconvencionalidad. Atento que son muchas las áreas alcanzadas me voy a centrar en un derecho: el del ejercicio profesional de los farmacéuticos, la salud y la vida donde el DNU deja sin efecto una política sanitaria vigente desde hace más de 50 años y que había sido refrendada recientemente por la CSJN en el caso “Farmacity”[96]. Así el DNU es atacado judicialmente en general por vulnerar los artículos 1, 14, 22, 18, 28, 29, 30, 31,36, 42, 77 a 84, 99 inciso 3 y 121 de la Constitución Argentina; así como también de los artículos 1,11,18, 28 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, articulo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que forman parte del bloque de constitucionalidad federal conforme el articulo 75 inciso 22 de la CN. Se cuestionaron en el punto los artículos 313 a 325 del citado DNU por concretar una directa ablación de los derechos fundamentales del ejercicio de la profesión de los farmacéuticos y de las personas humanas que requieren de la dispensación responsable y adecuada de los medicamentos por aquellos, habilitándose en cualquier lugar, sin requerimientos adecuados, sin la garantía de un profesional de la salud la mercantilización de los medicamentos, en lugar de garantizar su dispensa y promoviendo, aunque no sea el efecto querido, la automedicación, la afectación de la salud y la muerte.
Los artículos cuestionados de la norma en crisis, importan una reforma regresiva en la legislación sanitaria, alterando el principio de progresividad reconocido constitucional y jurisprudencialmente.
El DNU es claro que se dicta sin el debido proceso legislativo, el que Constitucionalmente podría ser procedente si el objeto fuera contrarrestar - en forma rápida y expedita - la situación de emergencia económica y social que el mismo enuncia como fundamento con las medidas adoptadas. Pero hete aquí que el avance de estos instrumentos en materias de políticas públicas permanentes, que requieren de mayor debate y consenso es uno de los quicios constitucionales y convencionales que encuentro en su validez, no por cuestiones generales que las tiene y muchos autores se han dedicado a ello[97], sino yendo al caso concreto de las medidas adoptadas.
Puede cambiarse una política pública en materia sanitaria por un decreto dictado y suscripto por el presidente – elegido sin dudas por el pueblo – pero a espaldas de la participación ciudadana y la debida deliberación legislativa de los demás representantes del pueblo? ¿Es la emergencia una fuente de todo tipo de decisiones? ¿Aun aquellas que tendrán vocación de permanencia?
Es esta una de las grandes cuestiones a atender de la emergencia: esto es, y así lo ha dicho la CSJN en los precedentes señalados anteriormente, las medidas deben razonables, temporarias y proporcionales a los fines de superar la emergencia y no más que aquello. Por el contrario, no pareciera que decidir la mercantilización de los medicamentos sea una decisión que se inscribe en la emergencia, y menos cuando se desplaza del control del suministro de aquellos - como los farmacéuticos, profesionales formados para garantizar que la correcta dispensa del bien para superar o paliar las afecciones en nuestra salud – queden a expensas del mercado o del cibermercado. Por lo menos, requiere de un debate en términos de revisar esa emergencia y las medidas adoptadas.
A la fecha que termino este breve estudio, aun se discute el alcance del citado decreto y tiene final abierto, ya que la jurisprudencia del fuero especializado en las instancias iniciales se ha mostrado, en general, renuente a los reclamos, con fundamentos en falta de caso o de legitimación. Los casos son variados, y en materia de los artículos cuestionados por afectar la política sanitaria rescatamos lo decidido recientemente por la CNCAyF, Sala I, que ha revertido la situación, reconocimiento legitimación a las actoras y ordenando fallar al juez de primera instancia. Veremos que sucede[98].
Por otro lado, la emergencia cuando es dictada por un DNU pone a dos poderes en tela de juicio por su accionar: el Congreso que debe actuar en forma dinámica para evitar el avance de decisiones que afecten situaciones de derechos humanos y sectores más vulnerables, por ejemplo, o por ser inconstitucionales; y por el otro, el Poder Judicial, al cual se acude a los fines de obtener justicia oportuna. La participación, la transparencia, serán fundamentales de valorar a la hora del test de constitucionalidad, además de recordar que, según el artículo 121 de la CN[99], las provincias conservan todo el poder no delegado al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación. La falta de deliberación democrática eludida por el DNU altera las reglas del federalismo, no solo por la no participación de la Cámara de Senadores, sino cuando además se trate de temas donde el poder de policía es concurrente entre el Estado Nacional y las provincias y/o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Si la emergencia es dictada por una Ley, allí el rol esencial es el del Poder Judicial que deberá entonces analizar, según las circunstancias del caso ya la existencia de la emergencia invocada, las medidas adoptadas, su transitoriedad y proporcionalidad.
4.2.- Algunas reglas de interpretación de las medidas de emergencia en relación a los derechos humanos constitucionalizados.
En este escenario, cuales serían la formas de interpretación de las normas o decisiones materialmente legislativas que restrinjan los derechos humanos constitucionalizados?
Dice Soria que “Si hubiera que resumir en forma esquemática algunas de las facetas que caracterizan el margen de maniobra decisorio del juez, tal vez bastaría inicialmente con hacer mención a estos dos factores: por un lado, la vinculación de aquel a los planteos y circunstancias de hecho incorporados al proceso por las partes, y, por otro, su arbitrio para encuadrar en derecho esos hechos, aplicarle las normas que entiende adecuadas y hacerlo sin sujeción a las invocadas por los litigantes” y sigue diciendo que “El juez se enfrenta a diario con una abrumadora cantidad de enunciados normativos de frondosa espesura regulatoria, tan vasta como variable y compleja. A ese entramado se da cita, se expande y se renueva un sinfín de componentes: reglas y principios constitucionales, tratados internacionales, normas generales de una pluralidad de jurisdicciones y de diversos niveles, reglamentos de múltiples tipos, materias y órganos emisores, directivas jurisprudenciales y preceden- tes, de tribunales supranacionales y domésticos, convenios colectivos, planes, acuerdos programa, “soft law”, regulaciones de superintendencia, etc.[100]”
Desde ese enfoque, y partiendo de la base indicada, es mi idea esbozar algunas doctrinas para interpretar y resolver el conflicto entre la “emergencia y sus medidas adoptadas” y la vigencia de los DDHH reconocido por convenciones constitucionalizadas.
a).- La interpretación conforme las convenciones internacionales. La postura de Cassese.
Cassese parte de la idea de que la soberanía de los estados se diluye y entonces, “... el poder público se reorganiza a través de nuevas formas y estructuras plurales y policéntrica. Los ordenamientos jurídicos nacionales se enfrentan a problemas que sobrepasan su propia capacidad de resolución. Sobre los sistemas nacionales se superponen numerosos ordenamientos a distintos niveles”[101]. Plantea en este escenario que corresponde a los jueces una función “integradora”. La hipótesis fundamental que aquí se establece consiste en destacar que los jueces cumplen una relevante función integradora que permite sacar del aislamiento a los diferentes sistemas u ordenamientos jurídicos situados en los más variados niveles. “Para ejercer esa función integradora los jueces se sirve, entre otros instrumentos, de un conjunto de doctrinas establecidas en favor de la competencia que actúan en cierto modo como una especie de “embrague” que permite conectar o desconectar distintos sistemas jurídicos como un “pegamento” que sirve para mantenerlos unidos o como un recurso retórico que facilita el control de los jueces.[102]” En relación a este sistema a aplicar por los jueces el autor citado identifica diferentes doctrinas, a saber: a).- la doctrina de la resistencia o límite frente a otros ordenamientos, en cuya virtud el sistema “inferior” acepta el ordenamiento “superior” con la condición de que este acepte los principios fundamentales de aquel (counter limits doctrine); b).- la doctrina del margen de apreciación; c).- la doctrina de la supremacía y la primacía; d).-doctrina de las fuentes atípicas o infra-constitucionales o normas interpuestas; e).- doctrina del efecto directo y de la interpretación conforme; f).- las doctrinas de la cortesía judicial y de la reciprocidad de las revisiones o de las diferencias entre distintos regímenes o sistemas jurídicos; g).- doctrina de la protección equivalente de acuerdo con la cual un sistema jurídico reconoce la validez de lo dispuesto en nuestro ordenamiento sobre la premisa de que se garantice un nivel de protección de los derechos fundamentales que resulte comparable al que proporciona el primero, h) a través de la división de funciones un ordenamiento admite la entrada de otro para que cumpla o satisfaga una concreta o específica función; y en eso consiste su papel, e i).- subsidiariedad, donde un ordenamiento jurídico se abstiene de intervenir en un asunto particular sobre el que tiene jurisdicción otro régimen jurídico menos alejado de los intereses en juego.
De las diferentes teorías que explica Cassese, me voy a detener en la denominada de la diferencia entre supremacía y primacía y seguiremos al autor, en un caso ocurrido en el Tribunal Constitucional español en el año 2004. Allí, el tribunal, en primer lugar, afirmó la primacía del derecho comunitario y que tal afirmación de su superioridad se presenta como una exigencia existencial. En otros términos, la misma existencia del derecho comunitario depende del reconocimiento de su primacía. En segundo lugar el tribunal observó que el derecho comunitario garantiza igualmente el principio del respeto a las identidades nacionales y en los ordenamientos de los Estados miembros, preservando la existencia de los derechos nacionales y sus valores principios y derechos fundamentales; en tercer lugar el tribunal destaca que el derecho comunitario no tiene naturaleza general y omnicomprensiva es de carácter especial entonces y solamente se ejerce en las esferas de la competencia de la Unión. Por último, el tribunal declaró que no existía contradicción entre la primacía del derecho comunitario y la supremacía de la Constitución. “Y eso porque el derecho comunitario no resulta de aplicación en todos los ámbitos y se aplica además sin perjuicio de los principios constitucionales que han de considerarse prevalentes. El Tribunal Constitucional español en su razonamiento, distinguió entre el sistema interno de fuentes (cuya estructura jerárquica impone la supremacía de la Constitución en caso de conflicto) y el sistema normativo europeo que ha de considerarse prevalente sobre el ordenamiento nacional sin suplantar a la Constitución, cuyos principios debe respetar. Este razonamiento se basa en la distinción conceptual entre supremacía entendida como una regla del ordenamiento interno, de un lado y la primacía que se aplica en el sistema comunitario, de otro”.[103]
Esta doctrina, en particular, es a mi entender útil para poder tener puentes, como expresa Cassese entre los ordenamientos locales y aquellos que resultan aplicables desde el concierto internacional, ya en forma vertical, como horizontal según sea el caso.
b).- La posible aplicación de la doctrina del “margen de apreciación nacional”
Es claro que el denominado “margen de apreciación nacional” en Argentina, tiene una formula vernácula y propia y se aparta de las reglas de la Corte Europea especializada, siendo una restricción de la aplicación de la decisión de la CorteIDH, con fundamento en que la decisión se aparta de los contenidos pétreos no delegados en los ordenamientos internacionales de ninguna índole, esto es ya sean humanitarios o económicos. La regla de selección aparece entonces a cargo de los jueces del superior tribunal, pudiendo en el caso entender si alguna cuestión resulta de decisión local y por ende, eyecte la aplicación de una resolución o convención interjurisdiccional a nivel del SIDH, por ejemplo.
En el caso del análisis de la emergencia, entiendo que se darán dos cuestiones: la primera que es el análisis mismo del control judicial sobre el hecho que se considere “emergencia” y en segundo lugar el control de la medidas que se adopten para contrarrestarla. Dentro del régimen jurídico doméstico aplicable, entiendo que el “margen de apreciación nacional” no podría justificar decisiones que restrinjan derechos humanos indisponibles y esenciales como la vida, la salud, la dignidad humana por citar algunos ejemplos, por la reglas de la proporcionalidad, progresividad, no regresión y razonabilidad inscriptas por la CSJN y que se encuentran en la misma Constitución (arts. 28, 75 inc. 22 y cctes.)
Por ello, mi posición frente a la aplicación al caso, del “margen de apreciación nacional” es de prudencia. Por su parte, dice Gutiérrez Colantuono que “el caso Fontevecchia II se vincula estrictamente con el tema de la ejecución de sentencias en el orden interno y no con las consecuencias en el orden interno de las aplicaciones e interpretaciones del PSJCR que efectúa la Corte IDH. Es claro que la tensión es de poder y no de derechos…dado que el precedente no se origina en interés de quienes han sido favorecidos en la materia internacional… es el propio Poder Ejecutivo nacional quien así lo hace”[104]
Es importante entonces dejar sentado que la aplicación debería ser por la regla de la deferencia del sistema domestico sobre aquellos aspectos no consensuados a nivel internacional y sobre los cuales se debatan cuestiones de trascendencia global, que (en loop) va de lo local a lo internacional y viceversa. En estos aspectos no procedería la deferencia por lo nacional en un marco tan amplio como el definido por nuestro cimero tribunal, cuando de medidas de emergencia se trata y afecten derechos humanos. En todos casos, habrá que estar a los hechos y el caso a tratar, pero a la luz del caso del DNU 70/23, consideramos que no resulta aplicable.
Creo que es un instituto que requiere una definición adicional de la CSJN, que no erosione el SIDH, ya que ello llevaría a la posible vulneración de derechos fundamentales indisponibles, edemas de configurar responsabilidad internacional.
Si ya nuestra CSJN lo ha reconocido en otros casos, cuando la emergencia avanzó sobre derechos humanos, aplicando las reglas convencionales considero que no es la regla del “margen de apreciación nacional” una herramienta idónea para avalar la restricción de derechos humanos no disponibles como la vida, la salud, la libertad y la igualdad de acceso a los bienes y derechos comunes.
c).- La instrumentación de protocolos de actuación en emergencia.
Con cita a Stephen Holmes[105], considero conveniente comentar la solución propuesta por Ylarri, para interpretar la tensión de emergencia y derechos humanos, en tanto propone “…una comparación muy clara respecto de las decisiones adoptadas durante emergencias con los protocolos que siguen los médicos en situaciones de emergencia. Pone de relieve que estos últimos, aun cuando una vida esta? en juego, siguen estrictos protocolos de cómo actuar, que lleva tiempo su aplicacio?n, pero evitan caer en equivocaciones. Asimismo, destaca la importancia de que aun en emergencia existan reglas y procedimientos claros, pues las reglas no funcionan siempre y exclusivamente como restricciones que inhabilitan, sino que pueden servir como pautas estables, que permiten enfocarse en el propósito, recordar los objetivos a largo plazo y los peligros colaterales que de otro modo podrían pasar desapercibidos en una crisis urgente.”[106]
d).- La doctrina de la política de la diferencia de Iris Marion Young
Como expresa Iris Marion Young, a quien voy a recurrir para la búsqueda de una interpretación conforme, entiendo que la situación nos enfrenta a la aplicación de una interpretación de los DDHH desde la política de la diferencia, en tanto, los mismos son valladares a las violaciones, atropellos y brutalidades que afectan la dignidad humana.
Desde la política de la diferencia se entiende que existe un círculo vicioso de explotación, marginalización, empobrecimiento, imperialismo y violencia, que los DDHH y las sociedad de las naciones preocupadas en su defensa vinieron a erradicar.
Desde esa política de la diferencia partiremos siempre desde un conocimiento situado, ya que como dice la autora no es posible la solución imparcial o de generalidad (y agrego abstracción) para la aplicación de la mejor solución a un conflicto administrativo[107].
Los tratados internacionales de DDHH, por ello, viene a desafiarnos en lo domestico, en la aplicación concreta de cada uno de nuestros institutos iusadministrativistas, poniendo al valor dignidad humana en primer plano, y luego en discusión todos lo demás (ya sean leyes, principios, doctrinas, acciones, etc.) que los socaven o anulen, por lo cual la elección de la norma que mejor proteja la diferencia del más desvalido en el conflicto que la emergencia plantea será una interpretación conforme.
Para concluir, considero que la emergencia no puede ser dictada, y sus medidas adoptadas a espaldas y contra la vigencia de los derechos humanos que forman parte de nuestra Constitución Nacional, y se han reforzado con el elenco y estándares de protección que dimanan del sistema internacional de derechos humanos constitucionalizados en primer lugar. Las Convenciones sobre DDHH tiene jerarquía constitucional y se ha reconocido la aplicación de la doctrina de la convencionalidad, con algunos matices, en la jurisprudencia doméstica.
El desafío corresponde a los intérpretes, y como dice Cassese finalmente al Juez, validar la existencia misma de los derechos humanos, a través de una interpretación conforme. Las doctrinas a aplicar son variadas, la regla: el respeto en todos los casos por la vigencia de los derechos humanos indisponibles no puede cesar ni aun en emergencia.
Ahora bien, en el estado actual considero que como decía ya García de Enterría en su celebre conferencia de 1962 en la Universidad de Barcelona, en su ensayo denominado “La lucha contra las inmunidades del poder”, existe un nuevo miraje desde donde se podrá controlar la arbitrariedad administrativa (o la legislativa también en el dictado azaroso de emergencias y delegaciones de potestades legisferantes), o prevenir su desavenencia, ejerciendo una tutela administrativa, deliberativa y judicial efectiva.
Ahora bien, la aplicación de la convencionalidad como límite de los avances de las decisiones amparadas por la “emergencia” además nos pone frente a un principio no escrito - literalmente - en las leyes argentinas y es el de la “buena administración pública” como lo ha expresado el Jaime Rodríguez Arana Muñoz[108]. Contenido que proviene reforzado desde el régimen de los DDHH, en la Constitución reformada, que nos lleva a cumplir con el principio democrático previsto en el párrafo in fine del articulo 36 de la CN; por la defensa de los derechos y bienes fundamentales previstos en los artículos 14, 14 bis, 41,42 y 43 de la Carta Magna, así como de su artículo 75, inciso 17 (relativo a la tutela de los derechos de las personas de pueblos indígenas) y el inciso 22 (con la incorporación de los Tratados de DDHH).
De ese elenco, claramente se eleva un valor a tutelar en emergencia y es la ”dignidad” de la persona humana como el eje de sus normativas, positivamente de obligatorio cumplimiento. Es claro que nuevas cuestiones interpelan a nuestro sistema legal, resultando que la dignidad de la persona humana es la piedra basal donde se erige el derecho administrativo, y se desplaza del lugar de prevalencia a la “prerrogativa”. Y deberemos discutir si será que se troca por una tensión valorativa de derechos fundamentales en crisis como expresa Balbín[109]. O por el contrario se trata de también nuevas formas de aplicar los principios que derivan de las convenciones y nos ordenan a aplicar formas de interpretación del derecho y la justicia, donde no hay crisis de derechos en pugna, sino prelaciones.
1. Ábalos, María Gabriela “El desarrollo humano y el margen de apreciación local en el derecho público provincial argentino”, EDCO, 2017-610. Ver en www.elderecho.com.ar.
2. Abrach Fernández, Carlos Manuel “Consideraciones acerca del fallo “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/informe de sentencia dictada en el caso Fontevecchia y D ?Amico vs. Argentina por la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, ED, 272-895; Ver en www.elderech o.com.ar.
3. Aguilar Cavallo, G. “El control de convencionalidad: análisis en derecho comparado”, Revista Direito GV, N.º 9-2, Escola de Direito de São Paulo, 2013.
4. Ayuso, Luis Emilio El caso “Fontevecchia” y sus interrogantes ED, 272-883, Ver en www.elderecho.com.ar.
5. Balbín, Carlos “Crisis del Derecho Administrativo. Bases para una nueva teoría general”. Ed. Astrea. Bs As. Bogotá. Porto Alegre.2020. ISBN 978-987-706-348-6
6. Barbosa, Francisco, “Los límites a la doctrina del margen nacional de apreciación en el Tribunal Europeo y la Corte Interamericana de Derechos Humanos: intervención judicial en torno a ciertos derechos de las minorías étnicas y culturales”, Revista Derecho del Estado, 2011.
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8. Bianchi, Alberto B., “La Corte Suprema ha establecido su tesis oficial sobre la emergencia económica”, La Ley, t. 1991-C, p. 141
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10. Buenader, Eduardo “La doctrina del margen de apreciación nacional y la obligatoriedad de los fallos de la CIDH”. ED 279.Ver en www.elderecho.com.ar.
11. Cabral, Pablo Octavio “Una Corte Suprema al margen de la voluntad del Pueblo. La apropiación judicial del margen de apreciación nacional en violación del principio constitucional de soberanía popular”. Publicado en Revista de la ECAE. Año 7, No 10, 2023.
12. Cassagne, Juan Carlos, “El mercado común del Sur: problemas jurídicos y organizativos que plantea su creación” en Revista de Administración Pública, Nro. 127, enero – abril 1992.
13. Cassagne, Juan Carlos “Sobre la Constitucionalidad del DNU 70/2023” publicado en La Ley 2024-a ISSN: 0024-1636 -RNPL: 5074180, del 10 de enero de 2024, y por otro lado, el estudio publicado por CELS “Sobre el DNU 70/2023, al cual remitimos en https://www.cels.org.ar/w eb/wp-content/u ploads/2024/01 /20240108_Sobre_DN U_70_2023_Web.pdf
14. Cassese, Sabino “Los Tribunales ante la construccion de un sistema jurídico global” Global Law Press. Ed. Derecho Global. ISBN 978-84-936349-2-6 Sevilla, España. 2010.
15. Cassese, Sabino "El Derecho Global: Justicia y democracia más allá del Estado". Ed. Derecho Global – Global Law Press – ISBN 978-84-936349-5-7. Sevilla, España. 2010.
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17. Ferrajoli, Luigi “Derecho y Razón” Ed. Trotta. 10 Edición, 2014 Madrid, España. ISBN 978-84-9879-046-7
18. Ferrajoli, Luigi “Constitucionalismo más allá del Estado”. Ed. Trotta 2018. Madrid, España. ISBN 978-84-9879-763-3
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20. García Roca, J. La transformación constitucional del Convenio Europeo de Derechos Humanos, Civitas, Pamplona, 2019;y con otros autores “¿Hacia una globalización de los derechos? El impacto de las sentencias del Tribunal Europeo y de la Corte Interamericana” Aranzadi, Pamplona, 2017.
21. Gelli, María Angélica ““Constitución de la Nación Argentina. Anotada y Concordada”, Tomo I y II, 4ta. edición Ampliada y Actualizada, Ed. La Ley, An?o 2009. ISBN 978-987-03-1342-7.
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46. Stortoni, Gabriela Andrea “Compliance e integridad o el valor de lo Público como Herramientas para la lucha contra la Corrupción – reflexiones desde la perspectiva argentina “. En Estudios contemporáneos de Ciencia Jurídica. Tomo I “Derechos Humanos, Gobierno y Políticas Públicas” págs.. 98 a 110. Editorial Universidad de Xalapas, a través de su Instituto Interdisciplinario de Investigaciones Jurídicas en coedición con el Instituto de Investigaciones de la Universidad Veracruzana. Xalapa, Veracruz, México. Enero 2022. Ver en www.ux.edu.mx
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48. Stortoni, Gabriela Andrea “El impacto de los Tratados Internacionales sobre derechos humanos en el Derecho Administrativo y en la Administración Pública” Ponencia enviada para publicación en el marco de la obra colectiva a propósito de las XV Jornadas Iberoamericana de Derechos Administrativo” de la U. de la Coruña, Paso de Mariñan, 2024.
49. Trucco, Marcelo “Análisis y proyecciones a partir del caso “Fontevecchia” ED, 272-872, Ver en www.elderecho.com.ar.
50. Ylarri, Juan S., “La situación de emergencia económica y su control judicial”, FORUM: Revista del Centro de Derecho Constitucional, No 9, 2020, pp. 25-97.
51. Ylarri, Juan S. “La emergencia económica. El Control de Constitucionalidad de la situación de emergencia económica y su declaración normativa” Ciudad de Buenos Aires, Argentina. Ed. Abaco. 2019.
52. Young, Iris Marion “Justicia y Política de la Diferencia” 1990, Princeton University Press. Princeton and Oxford. ISBN 978-0-691-23516-5. Ed. 2022, USA.
[1]Gabriela Andrea Stortoni es abogada, egresada de la Universidad Nacional de La Plata, Magíster en Derecho Administrativo de la Universidad Austral, Máster en Administración, Derecho y Economía de los Servicios Públicos de las Universidades Carlos III, Madrid (España), Paris X, Nanterre (Francia), y El Salvador, Buenos Aires (Argentina) organizado por EPOCA; Especialista en Derecho de la Integración, Universidad Austral; Becaria en Transporte Urbano y Planificación por JICA (Japan Internacional Cooperation Agency), Reino de Japón y Doctoranda en Estudios de Género por la Universidad Tres de Febrero. Ha sido profesora de grado y de posgrado en distintas universidades nacionales públicas y privadas; y actualmente es profesora de postgrado en diversas casas de estudios en temas de su especialidad y en materia de derechos humanos y perspectiva de género. Desde el año 2020 dirige, por designación de la Universidad de Tres de Febrero, la Maestría en Abogacía del Estado.
[2] Hutchison, Tomás “Comienzo de nuestro encuentro semestral” en “La Emergencia económica” Rubinzal – Culzoni Editores. Revista de Derecho Público año 2002-1 pág. 9.
[3] Op. Cit. Pagina 12.
[4] Ylarri, Juan S., “La situación de emergencia económica y su control judicial”, FORUM: Revista del Centro de Derecho Constitucional, No 9, 2020, pp. 25-97. Ampliar del mismo autor “La Emergencia Económica. El Control de Constitucionalidad de la situación de emergencia económica y su declaración normativa”. Ciudad de Buenos Aires, Ed. Abaco, 2019.
[5] CSJN “Perón, J.D. Fallos 238: 76
[6] CSJN Fallos: 172: 21
[7] Ampliar en la obra conjunta citada “La Emergencia económica” Director Tomás Hutchinson, Rubinzal – Culzoni Editores Revista de Derecho Público año 2002-1.
[8] Barraguirre, Jorge “Derecho y emergencia”. En Rev. De Derecho Público citada en nota 1. Pag. 18 con nota STJ de Tierra del Fuego “Del Valle Jorge contra Provincia de Tierra del Fuego “ L.L. 1009 98 – 66, Voto del juez Hutchinson.
[9] Op Cit. Pág. 16 y 17.
[10] Op. Cit pag.19 y 20 donde recuerda con nota al pie al Juez Petracchi, en el caso “Cena, Juan Manuel SC 2347 XXXII, “…6°) Que la doctrina de las limitaciones del derecho de propiedad ante circunstancias de emergencia económica, tal como hoy nosotros la conocemos y aplicamos fue desarrollada por nuestra Corte sobre la base de la jurisprudencia de la Suprema Corte de Estados Unidos de Norteamérica en particular los casos “Munns vs. Illinois”, 94 US 113; los llamados “Granger Cases”, 94 US 115; “Manigault vs Springs” 199 US 473; “Leavi Leasing Co. versus Siegel”, 258 USD 242; y el ya citado caso “Blaisdell” y los muchos otros a que este tribunal se refirió en fallo 136:161 y especialmente en fallos 172:21. Todos estos precedentes norteamericanos se referían a leyes estatales, de moratoria hipotecaria de emergencia, de emergencia locativa, de precios máximos para determinados bienes o servicios considerados de interés general”
[11] Op. Cit. pág. 35. Donde además resalta “el principio de que no existe dispensa del cumplimiento de la Constitución en situación de emergencia. El ejercicio del poder, las potestades implica y las normas que se dicten deberán ser acordes a la Ley Fundamental. El Derecho de emergencia debe ser una opción constitucional.”
[12] Op Cit. ver cita 13 y 15. p. 33.
[13] Bianchi, Alberto B., Control de Constitucionalidad, T. II, Ciudad de Buenos Aires, Ábaco, 2002, Ampliar en págs. 280/285, en particular.
[14] Ylarri, Juan S., “La situación de emergencia económica y su control judicial”…; con cita a Bianchi, Alberto B., “La Corte Suprema ha establecido su tesis oficial sobre la emergencia económica”, La Ley, t. 1991-C, p. 141
[15] “Ercolano, Agustín c/ Lantieri de Renshaw, Julieta s/ consignación” CSJN, 28 de abril de 1922, Fallos: 136:161
[16] “Avico, Oscar Agustín c/ de la Pesa, Sau?l G.” CSJN, 7 de diciembre de 1934, Fallos: 172:21
[17] “Inchauspe Hnos., Pedro c/ Junta Nac. de Carnes” CSJN, 1o de septiembre de 1944, Fallos: 199:483
[18] “Cine Callao” CSJN, 22 de junio de 1960, Fallos: 247:121.
[19] “Peralta, Luis A. y otro c/ Estado Nacional (Ministerio de Economia - BCRA)” CSJN, 27 de diciembre de 1990, Fallos: 313:1513
[20] “Video Club Dreams c/ Instituto Nacional de Cinematografía” CSJN, 6 de junio de 1995, Fallos: 318:1154
[21] “Verrocchi, Ezio Daniel c/ Poder Ejecutivo Nacional - Administración Nacional de Aduanas s/ acción de amparo, CSJN, 19 de agosto de 1999, Fallos: 322:1726
[22] “Rinaldi, Francisco Augusto y otro c/ Guzmán Toledo, Ronal Constante y otra s/ Ejecución hipotecaria” CSJN, 15 de marzo de 2007, Fallos: 330:855. Es interesante traer a colación, aunque excede el objeto de este estudio, el caso “Consumidores Argentinos c/ EN – PEN - Decreto No 558/2002-SS- Ley No 20.091 s/ amparo Ley No 16.986” CSJN, 19 de mayo de 2010, Fallos: 333:633, donde la Corte manifestó que el deber de corroborar que la declaración del legislador encuentre debido sustento en la realidad, es mayor cuando ellas son invocadas unilateralmente por el Presidente de la Nación para ejercer facultades “legisferantes” que por regla constitucional no le pertenecen.
[23] “Peralta” Considerando 43.
[24] Gelli, María Angélica ““Constitución de la Nación Argentina. Anotada y Concordada”, Tomo II, 4ta. edición Ampliada y Actualizada, Ed. La Ley, An?o 2009, pág. 262/263. ISBN 978-987-03-1342-7.
[25] Op. Cit. Pág. 374 y 375.
[26] “Rodríguez Jorge en: Nieva, Alejandro y otros c/ Poder Ejecutivo Nacional” Fallos 320:2851 (1997) LL. 1997-E-884.
[27] “Verrocchi, Ezio Daniel c. Poder Ejecutivo Nacional, Administración Nacional de Aduanas s/acción de amparo” Fallos 322.1726 (1999) LL. 2000-A,85.
[28] Muller Miguel Ángel c/ Poder Ejecutivo Nacional - Contaduría General- Ejército Argentino-Dto.430/00 s/amparo ley 16.986- 10/04/2003 - Fallos: 326:1138
[29] “Colina”, Rene? Roberto - Yapura, Sergio Daniel - Vargas, Ce?sar Eduardo y otros c/Estado Nacional 02/12/2004 - Fallos: 327: 5318
[30] “Tobar Leónidas c/ E.N. Mo Defensa - Contaduría General del Ejército - Ley 25.453 s/ amparo- Ley 16.986” Fallos: 325: 2059.
[31] “Fernández de Kirchner, Cristina en carácter de Presidenta del Honorable Senado de la Nación s/ acción declarativa de certeza” 24 de Abril de 2020, CSJN - Id SAIJ: FA20000018
[32] Gelli, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina. Anotada y Concordada”, Tomo I, Artículos 1 a 43, 4ta. edición Ampliada y Actualizada, Ed. La Ley, Año 2009. Ver análisis que realiza la autora de punto 7 del art. 75, inc. 22 C.N.
[33] Gelli, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina. Anotada y Concordada”, Tomo I, Artículos 1 a 43, 4ta. edición Ampliada y Actualizada, Ed. La Ley, Año 2009, Págs. 478. (sic).
[34] Bidart Campos, Germán, Tratado elemental de derecho constitucional argentino, 1995, t. III, p. 276, (sic).
[35] Son tratados fundantes el Pacto de San José de Costa Rica, la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, la Convención Europea de los Derechos Humanos y la Declaración de los Derechos del Niño; entre otros.
[36] Consultado en sitio: http://www.cels.org.ar
[37] Dice Perotti Pinciroli “Dada la diferencia temporal entre el control de convencionalidad interamericano –2004–y el francés –1975–, podría pensarse que la Corte IDH rescató esa doctrina y la transformó en una nueva obligación, dirigida ahora a los Estados americanos. Sin embargo, no hay indicios de que la Corte lo haya tomado prestado del Derecho comparado europeo, o al menos no lo ha hecho explícito en ninguna de sus sentencias. Sería más sensato pensarlo como una derivación lógica entre las obligaciones emanadas de las normas y principios del Derecho internacional, por una parte, y el Derecho interno, por la otra. De hecho, este es el perfil inicial que se observa en los primeros votos particulares del juez García Ramírez”.
[38] CorteIDH, caso Almonacid Arellano vs. Chile, sentencia de 26 de septiembre de 2006, párr. 124.
[39] Ver al respecto, CorteIDH, caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, sentencia de 24 de noviembre de 2006,párr. 128; CorteIDH, caso Boyce y otros vs. Barbados, sentencia de 20 de noviembre de 2007, párr. 77-79.; CorteIDH, caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, sentencia de 26 de noviembre de 2010, párr. 225; CorteIDH, caso Gelman vs. Uruguay, sentencia de 24 de febrero de 2011, párr. 239; CorteIDH, Caso Gudiel Álvarez y otros (Diario Militar) vs. Guatemala, sentencia de 20 de noviembre de 2012, párr. 330. Puntualmente, refirió a la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura y la Convención Belém do Pará; CorteIDH, Opinión Consultiva OC-21/14, resolución de 19 de agosto de 2014 –justifica esta ampliación en que tanto la competencia contenciosa como la consultiva comparten un idéntico propósito, tutelar los derechos fundamentales.
[40] Díez-Picaso, L.M. “Las transformaciones de la Constitución francesa de 1958”, Cuadernos de Derecho Público, N.º 34-35, 2008, pp. 21-33; AGUILAR CAVALLO, G. “El control de convencionalidad: análisis en derecho comparado”, Revista Direito GV, N.º 9-2, Escola de Direito de São Paulo, 2013, pp. 721-754; Gutiérrez Giménez, L.M. “Control de constitucionalidad y control de convencionalidad: interacción, confusión y autonomía. Reflexiones desde la experiencia francesa”, Revista IIDH, N.º 64, 2016, pp. 239-264; entre otros citados por Ignacio G. Perotti Pinciroli “El Control de Convencionalidad en el Derecho Español, ¿una importación defectuosa? Publicado en Revista Electrónica de Estudios Internacionales. Núm. 41, junio 2021 ISSN: 1697-5197.
[41] Corte de Casación de Francia, caso Société des cafés Jacques Vabre et Société J. Weigel, sentencia de 24 de mayo de 1975.
[42] Consejo de Estado de Francia, caso Nicolo, sentencia de 20 de Octubre de 1989.
[43] Guerrini, M. “L’utilisation du contrôle de conventionnalité par la Cour de cassation ou le paradoxe de l’acceptation”, Revue des droits et libertés fundamentaux, Nº 21, 2017, disponible en http://www.revuedlf.com/droit-fondamentaux/lutilisation-du-controle-de-conventionnalite-par-la-cour-de-cassation-ou-le-paradoxe-de-lacceptation.
[44] Algunos ejemplos recientes pueden verse en AGUILAR CAVALLO, op. cit., p. 729 y ss.
[45] Art. 90 Constitución de los Países Bajos
[46] Art. 96 Constitución de los Países Bajos
[47] Corte Suprema de Justicia de los Países Bajos, caso Urgenda, sentencia de 20 de diciembre de 2019 –versión disponible en https://www.urgenda.nl/wp-content/uploads/ENG-Dutch-Supreme-Court-Urgenda-v-Netherlands-20-12-2019.pdf .
[48] Corte Constitucional de Italia, sentencias nº 348 y 349/2007, de 22 de octubre de 2007 y sentencia N.º 49/2015, de 14 de enero. Ver Mancano, L./Martiníco, G.“An Italian tale of two Courts. Judgment nº 49/2015 of the Italian Constitutional Court and its relationship with Strasbourg”, Revista Española de Derecho Europeo, N.º 58, 2016, pp. 199-214
[49] Art. 10.2 CE: “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España
[50] Remirobrotóns, A. Derecho Internacional, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010,pp. 401-403. En igual sentido, Díez-Hochleitner, J .“Comentarios al artículo 30.1”, Andrés Sáenz de Santa María, P./ Díez-Hochleitner, J./Martín y Pérez de Nanclares, J. (Directores), Comentarios a la Ley de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, Aranzadi, Pamplona, 2015,pp. 576-578 –quien habla de la aplicación preferente de los tratados respecto de cualquier norma interna, excepto la Constitución –; Casanovas Rodrigo, p. 155-158 –quien, a pesar de calificar el sistema como monista moderado, enfatiza la importancia crucial de la aplicación preferente–; Pastor Ridruejo, Op. cit., p. 185; Roldán Barbero, J.“ Comentarios al artículo 32”, en Andrés Sáenz de Santa María y Otros, op cit., p. 594; Aguado, C. “Singularidades de fuentes del Derecho en la nueva Ley de Tratados y otros Acuerdos internacionales”, Rubio Llorente, F. (ed.), La Constitución política de España. Estudios en homenaje a Manuel Aragón Reyes, CEPC, Madrid, 2016, pp. 37-39 y Perroti Pinciroli, Op. Cit.
[51] Queralt Jimenez. Op. cit.,2008, p. 197 y Saiz Arnaiz. Op. cit., 2018, p. 23
[52] Ley 25/2014 del 27 de noviembre, de Tratados y otros acuerdos internacionales. BOE. Nro. 288.
[53] STC 140/2018, de 20 de diciembre, FJ 6
[54] Eduardo Biacchi Gomes – Edileny Tomé da Mata. Publicado en Revista Sequencia. Centro Universitário PPGD Uni Brasil, Tarumã, Curitiba, PR, Brasil - Universidad Pablo de Olavide, Sevilla, Espanha. Instituto Joaquin Herrera Flores, Sevilla, Espanha. Universidade Federal de Santa Catarina Núm. 90, Julio 2022 ISSN: 2177-7055.
[55] García Roca, J. La transformación constitucional del Convenio Europeo de Derechos Humanos, Civitas, Pamplona, 2019; y García Roca, J./Carmona Cuenca,E. (eds.),¿Hacia una globalización de los derechos? El impacto de las sentencias del Tribunal Europeo y de la Corte Interamericana, Aranzadi, Pamplona, 2017.
[56] Cassese, Sabino "El Derecho Global: Justicia y democracia más allá del Estado " Ed. Derecho Global Law Press, Valencia, España – ISBN: 978- 84-936349-5-7.
[57] García Roca, op. cit., p. 187
[58] TEDH, caso Broniowski c. Polonia, sentencia de 22 de julio de 2004.
[59] Consultado en sitio: http://www.cels.org.ar
[60] CSJN, in re “Giroldi”, G. 342. XXVI, m 07-04-1995.
[61] CSJN, “Giroldi”, op.cit.
[62] CSJN, Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación ilí- cita y otros —causa Nº 259— 24/08/2004 Fallos: 327:3312
[63] CSJN, in re “Espósito, Miguel Ángel s/ incidente de prescripción", E. 224. XXXIX, fallo del 23-septiembre-2004 (LA LEY, 2005-C, 1), Considerando 16.
[64] CSJN, Espósito, Op. Cit. Considerando 10
[65] CSJN, Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad, etc. (causa Nº 17.768) 14/06/2005 — Fallos: 328:2056.
[66] Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ rec. de casación e inconstitucionalidad — Riveros. 13/07/2007 — Fallos: 330:3248
[67] Corte IDH en Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia del 26 de septiembre de 2006, Serie C N° 154. En este caso, la Corte -refiriéndose a delitos de lesa humanidad-, sostuvo que es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley, y obligados por ende a aplicar las normas vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando el Estado ha ratificado un Tratado, como el Pacto de San José, 'sus jueces' "como parte del aparato Estatal, también están sometidos a ella", lo que les obliga a velar por que los efectos de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas jurídicas contrarias a su objeto y fin. En otras palabras "el Poder Judicial debe ejercer una especie de 'control de convencionalidad' entre las normas jurídicas internas, que aplican a los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el Tratado sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte IDH, intérprete última de la Convención".
[68] CSJN, Mazzeo, op.cit., Considerando 29.
[69] En el caso “Hooft, Pedro Cornelio Federico c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, publicado por elDial.com - AA25A9, del 16/11/2004, la CSJN va a declarar la inconstitucionalidad del art. 177 de la Ley Fundamental de la provincia demandada, en virtud de sostener que“…El actor es discriminado por la norma local, no por ser argentino, sino por ser argentino “naturalizado”. No por ser nacional, sino por el origen de su nacionalidad. En efecto, Hooft es argentino, no por el lugar de nacimiento, ni por la nacionalidad de sus padres, sino por su voluntad de integrarse a la Nación como ciudadano (y la voluntad de ésta de acogerlo como tal). Es juez de primera instancia provincial, pero está excluido de la posibilidad de ser camarista por su “origen nacional”. Consiguientemente, su situación encuadra en uno de los motivos de discriminación que los pactos prohíben (art. 1.1 del Pacto de San José de Costa Rica y art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Ello hace aplicable la doctrina europea, según la cual, la presencia de uno de los motivos prohibidos en el art. 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos (entre otros, el “origen nacional”), hace pesar sobre la legislación que lo incluye una presunción, una sospecha de ilegitimidad, con desplazamiento de la carga de la prueba (conf. Bossuyt, Marc en Pettiti Lous Edmond y otros “La Convention Européenne des Droits de L’Homme”, Ed. Económica, París 1995, comentario al art. 14, pág. 477 y autores citados en las notas 6) ,7) y 8).”
[70] Siguiendo la doctrina del fallo “Hooft”, la Corte entendió en el caso de Evelyn Patrizia Gottschau, publicado en elDial.com - AA36CE , el 10/08/2006, de nacionalidad alemana, quien promovió acción de amparo contra la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Poder Judicial – Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires) con el objeto de que se revocara la resolución 214/99, del plenario del mencionado Consejo, que desestimó la impugnación que Gottschau formuló contra el acta 24/99, de la Secretaría de Coordinación Técnica de aquél, que establecía como requisito para postularse al cargo ser argentino nativo o naturalizado. Nuestro Máximo Tribunal sostuvo, recogiendo los fundamentos del presente analizado ut supra, que “Después de señalar la inversión del onus probandi que esa presunción de inconstitucionalidad trae aparejada, el Tribunal puntualizó que aquélla sólo podía ser levantada por la demandada con una cuidadosa prueba sobre los fines que había intentado resguardar y sobre los medios que había utilizado al efecto. En cuanto a los primeros, deben ser sustanciales y no bastará que sean meramente convenientes. En cuanto a los segundos, será insuficiente una genérica “adecuación” a los fines, sino que deberá juzgarse si los promueven efectivamente y, además, si no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulación cuestionada (sentencia in re “Hooft”, considerando 6°).” Y estableció además que cuando se trata de la impugnación de normativas que no gozan de la presunción de constitucionalidad “… se requiere aplicar un escrutinio más severo, cuyas características esta Corte ha indicado en el precedente citado.”
[71] En autos “Mantecón Valdés, Julio c. Estado Nacional – Poder Judicial de la Nación – Corte Suprema de Justicia de la Nación”, Publicado por elDial.com - AA4AEA, la Cámara, al confirmar la sentencia de primera instancia, rechazó la acción de amparo interpuesta por una persona de nacionalidad cubana, por medio de la cual cuestionaba la resolución que denegó su inscripción en el concurso convocado para cubrir un cargo de auxiliar en la Biblioteca de la Corte Suprema, con fundamento en el artículo 1°, punto 1.3, de la resolución 1331/2004 de convocatoria, que a su vez hallaba sustento en el artículo 11 del Reglamento para la Justicia Nacional, según el cual era menester reunir el requisito de ser argentino, condición que no cumplía el actor. Contra aquel pronunciamiento se interpuso recurso extraordinario federal que, denegado, motivó la queja. El Tribunal hizo lugar al recurso y declaró la inconstitucionalidad de las normas en cuestión. Entre los fundamentos más significativos que la Corte sostuvo, que “Corresponde declarar la inconstitucionalidad de la resolución 1331/2004 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en cuanto, por remisión al Reglamento para la Justicia Nacional (Adla, XIII-A, 931) —artículo 11—, impone el recaudo de la nacionalidad argentina para concursar al cargo de auxiliar de la Biblioteca del Tribunal, pues los extranjeros, en su carácter de habitantes de la Nación, están, en principio, habilitados para el empleo público —conforme artículo 16 de la Constitución Nacional—, y la demandada no acreditó los fines que intentaba resguardar y los medios que había utilizado a tal efecto, al exigir la ciudadanía del país para acceder al cargo en cuestión. (Del dictamen del Procurador General que la Corte, publicado en: LA LEY 10/09/2008 - Sup. Adm.).
[72] Sammartino, Patricio “La causa y el objeto del acto administrativo en el Estado constitucional”, en “Cuestiones de Acto Administrativo, Reglamento y otras Fuentes del Derecho Administrativo”, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Ed. Rap, Buenos Aires, 2009, p. 59.
[73] CSJN, R. 401. XLIII, sentencia del 27 de noviembre de 2012.
[74] En relación con el caso dice Soria - en ocasión de analizar los alcances y límites de la declaración de inconstitucionalidad de oficio de normas, con fundamento en el brocardo “iura novit curia” – que “…los razonamientos tan expeditivos a favor del uso del adagio no descartan la concurrencia de aristas problemáticas. Distan de amoldarse fácilmente a las características del sistema de descalificación judicial de las normas y a las implicaciones institucionales que lo rodean. Una determinación de esa envergadura puede estar reñida con las garantías del debido proceso, la bilateralidad y la contradicción. La potestad que la máxima en cuestión provee no habilita una iniciativa judicial desprovista de límites. Requiere el cumplimiento de las garantías adjetivas de la defensa de los derechos (art. 18, CN) y exige —según se ha visto— una actuación respetuosa de las pautas competenciales, así? como de una cierta racionalidad de orden temporal, de modo que no irrumpa en forma sorpresiva para las partes, por fuera de toda previsión”. Y destaca el respecto a los ámbitos de los demás poderes constituidos, así como el respecto al principio de congruencia. Coincidimos con el planteo de análisis y reparo, y entendemos que se abre un debate que no puede ser abordado en este artículo, pero que en mi caso, me interpela sobre la tensión de derechos que se avecina en la defensa de los derechos humanos. Por ejemplo, cuando estos están frente a decisiones legislativas, ya del Congreso o del Poder Ejecutivo en uso de facultades legislativas, que los restringe, limitan o sacrifican y sus consecuencias en cada caso. El dilema está en además de la aplicación de la Carta Magna, en las reglas de la convencionalidad por ella reconocida y su fuerza ejecutoria. Podrá morigerarse entonces la declaración de la inconstitucionalidad de oficio de una flagrante decisión materialmente legislativa, inconstitucional e inconvencional, dictada fuera del ámbito de competencia del poder del cual emana, y se permita que se aniquilen los DDHH? O será que en su aplicación, como es debido, será menester analizar, como expresa el autor, los hechos, el derecho invocado, el principio de contradicción, el debido proceso, y la tutela judicial efectiva? Ejercer la judicatura es una función que exige máxima conciencia y que implicar deberes de un servidor público, siendo el principal dar dar una solución justa al caso planteado. Máxime, cuando se trata de la tutela, como expresa Ferrajoli, de derechos fundamentales indisponibles. Por eso, traigo a colación el estudio de Soria, ya que abre una cuestión a debatir con claridad, seriedad y responsabilidad. Ver Soria, Daniel Fernando “El iura novit curia” y la descalificación judicial de oficio de las normas, a propósito de algunos pronunciamientos de la Corte Suprema, publicado en La Ley Año LXXXVII, No 33 TOMO 2023-A (ISSN: 0024-1636 - RNPI: 5074180) febrero de 2023. Asimismo, ver Ferrajoli, Luigi “Derecho y Razón” Ed. Trotta. 10 Edición, 2014 Madrid, España. ISBN 978-84-9879-046-7 y “Constitucionalismo mas allá del Estado”. Ed. Trotta 2018. Madrid, España. ISBN 978-84-9879-763-3
[75] CSJN, Rodríguez Pereyra. Fallo Citado. El control de convencionalidad de oficio había sido introducido en sentencia de la Corte IDH Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, sentencia del 24 de noviembre de 2006, Serie C N° 158. Allí se afirmó que “"cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin”. En otras palabras, “los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también 'de convencionalidad' ex officio entre las normas internas y la Convención Americana”
[76] Salomoni, Jorge L. “Impacto de los Tratados de Derechos Humanos sobre el Derecho Administrativo Argentino”. En “Ordenamientos Internacionales y Ordenamientos Administrativos Nacionales, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006, p. 13 y ss.
[77] OC. 6/86, la cual no obstante en su considerando 36 admite la delegación de facultades legislativas si las mismas estuvieran previstas en el ordenamiento interno. Ahora bien la norma reafirma que el derecho no puede ser suprimido
[78] Stortoni, Gabriela “Los derechos humanos en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia Nacional” En: Revista de derecho público: 25 años de la reforma constitucional de 1994 - I / Tomás Hutchinson, Director. Vol. 2019-1. Santa Fe. Rubinzal Culzoni, 2019. 195-228-678 p. ISSN: 978-987-30-0012-6.
[79] TEDH, caso Ebru y Tayfun Colak c. Turquía del 30-5-06,
[80] TEDH, caso Leyla Sahin c. Turquía del 10-11-05,
[81] TEDH, caso Kjartan Asmundsson c. Islandia del 12-10-04
[82] TEDH, caso Back c. Finlandia, del 20-7-04
[83] TEDH, caso Hirst c. Reino Unido, del 30-3-04
[84] TEDH, caso Py c. Francia, del 15 de diciembre de 2000.
[85] TEDH, caso Melnychenko c. Ucrania, del 19 de octubre de 2004.
[86] El caso se inicia por la demanda de Carlos Menem contra la editorial PERFIL por haber publicado información sobre la supuesta existencia de un hijo extramatrimonial, afectando su derecho a la intimidad. La CSJN entiende que se habían violado los derechos de Menem. Contra ello los dueños de PERFIL (además del periodista Verbitsky) reclaman por ante la CIDH por responsabilidad del Estado, solicitando la reparación del daño. Ver fallo completo en Id SAIJ: FA17000003
[87] El fallo además dice que “Esta interpretación es reflejo de una fuerte tradición en la práctica constitucional argentina expresada, por ejemplo, en la denominada "fórmula argentina" -sostenida en la Conferencia de Paz de La Haya de 1907 por los delegados Roque Sáenz Peña, Luis María Drago y Carlos Rodríguez Larreta- mediante la cual se excluían de los tratados de arbitraje obligatorio las cuestiones que afectaban a la Constitución de cada país. Esta fórmula "ha nacido de los términos y del espíritu de nuestra Constitución, los que no podían ser desvirtuados por ningún tratado sin exponerse a caer en nulidad" (Carlos Saavedra Lamas, "En torno a la Constitución que nos rige", Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1957, p. 21). Esta reflexión nos pone ante una interpretación fundada en épocas anteriores a la existencia de los tratados de derechos humanos (y de la era de la globalización agregaría...) por lo cual deberá estarse a las siguientes reglas que la nueva CSJN vaya desarrollando para considerar la posición frente a las normas supranacionales. El Juez Rosatti, va a sostener que el fallo de la CIDH, en lo que es materia del Poder Judicial se encontraba cumplido, restando el cumplimiento de las cuestiones de devolución de los montos aplicados a los dueños del diario, como obligación a cargo del poder ejecutivo, pero va a ser el Voto del Juez Maqueda el que nos da otra visión, aunque en solitario sobre el destino de los DH y la institucionalidad debida, al reafirmar que “…las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos pronunciadas en causas en las que el Estado argentino sea parte deben ser cumplidas por los poderes constituidos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, son obligatorias para la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Por ello, esta Corte, como uno de los poderes -del Estado argentino y conforme lo previsto en el arto 68.1 de la misma convención, debe cumplir y ejecutar el pronunciamiento del tribunal interamericano…” porque ello responde a “un principio básico del derecho sobre la responsabilidad internacional del Estado, según el cual los Estados deben acatar sus obligaciones convencionales internacionales de buena fe (pacta sunt servanda), y de conformidad con lo dispuesto en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, no pueden, por razones de orden interno, dejar de cumplir las obligaciones ya asumidas, so pena de verse comprometida la referida responsabilidad.”
[88] Sobre el tema ver “Margen nacional de apreciación en el sistema interamericano de derechos humanos, por Mario Masiotta, ED, 264-517; Análisis y proyecciones a partir del caso “Fontevecchia”, por Marcelo Trucco, ED, 272-872; El caso “Fontevecchia” y sus interrogantes, por Luis Emilio Ayuso, ED, 272-883; Consideraciones acerca del fallo “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/informe de sentencia dictada en el caso Fontevecchia y D ?Amico vs. Argentina por la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, por Carlos Manuel Abrach Fernández, ED, 272-895; Un nuevo laberinto jurídico: el cumplimiento de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, reflexiones a partir del caso “Fontevecchia”, por Eugenio Luis Palazzo, EDCO, 2017-603; El desarrollo humano y el margen de apreciación local en el derecho público provincial argentino, por María Gabriela Ábalos, EDCO, 2017-610 y La doctrina del margen de apreciación nacional y la obligatoriedad de los fallos de la CIDH por Eduardo Buenader. ED 279. Todos los artículos citados pueden consultarse en www.elderecho.com.ar.
[89] Barbosa, Francisco, “Los límites a la doctrina del margen nacional de apreciación en el Tribunal Europeo y la Corte Interamericana de Derechos Humanos: intervención judicial en torno a ciertos derechos de las minorías étnicas y culturales”, Revista Derecho del Estado, 2011, (26), p. 1.
[90] Fue en mi primer trabajo a principios de los 90, en ocasión de mi tesina para el Master en Derecho Administrativo de la Universidad Austral (ver notas 2 supra y 50, infra)
[91] Cassagne, Juan Carlos, “El mercado común del Sur: problemas jurídicos y organizativos que plantea su creación” en Revista de Administración Pública, Nro. 127, enero – abril 1992.
[92] Dice la sentencia en el voto mayoritario (considerando 6) “Sin que importe adelantar criterio alguno sobre la solución de la cuestión federal planteada, su tratamiento supone sopesar las competencias convencionalmente acordadas para la jurisdicción internacional (cfr. artículos 27, 75, inciso 22, de la Constitución Nacional; artículos 1°, 2°, 63.1, 68.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 2° de la ley 23.054, entre otras disposiciones relevantes) en línea con los alcances del compromiso internacionalmente asumido por el Estado argentino, siempre dentro del marco hermenéutico que impone el margen de apreciación nacional que dimana del artículo 27 de la Norma Fundamental (Fallos: 340:47, considerando 11 del voto de la mayoría y considerando 5° del voto del juez Rosatti).” Ver “Escalante, Esteban Iván y otros s/ homicidio triplemente calificado por haberse cometido con ensañamiento, alevosía y con el concurso de dos o más personas en concurso real con el abuso sexual con acceso carnal y con el delito de privación ilegítima de la libertad”. CSJ 1487/2017/RH1, 12 de agosto de 2022. Ampliar en Cabral, Pablo Octavio “Una Corte Suprema al margen de la voluntad del Pueblo. La apropiación judicial del margen de apreciación nacional en violación del principio constitucional de soberanía popular”. Publicado en Revista de la ECAE, año 7, N° 10, Octubre de 2023. Págs.15 a 73, quien sostiene que “El paso que da la mayoría en el fallo “Escalante” no es menor ya que, adhiriendo a la postura de Rosatti, sostiene que el margen de apreciación nacional dimana del artículo 27 de la norma fundamental, es decir, de nuestro Derecho Constitucional. De ello se desprende que se trataría de uno de los principio del derecho público que reviste carácter supra convencional, que fue descubierto por los magistrados de nuestra corte nacional, a pesar que no se encuentra positivizado en ninguna norma constitucional o legal que le de sustento.”
[93] Santiago, Alfonso “Principio de subsidiariedad y margen nacional de apreciación. Articulación del sistema interamericano de protección de derechos humanos con los regímenes nacionales” Ed. Astrea. Bs. As. Bogotá. Porto Alegre. 2020, págs.. 1,4 y sgtes. El autor adopta una postura receptiva a los DDHH, en el “reconocimiento del principio de la dignidad humana y el respeto de los derechos intrínsecos e inviolables que de ella dimanan” y que el “el derecho internacional de los derechos humanos son parte del ius cogen”. No obstante, en base a lo que considera la línea del principio democrático, avanza en una crítica al SIDH y su déficit de legitimidad en su concepción institucional. En ambos casos nos llevan a la reflexión. Consideramos que cuando se trata de la aplicación de derechos humanos - tanto el principio democrático, como en materia de derechos fundamentales de las personas – los derechos deben interpretarse en forma conglobada. No hay posibilidad de contradicción entre la decisión democrática y la protección de los derechos humanos, ya que esto se deben conjugar armoniosamente en base al principio democrático.
[94] Gutiérrez Colantuono, Pablo “Control de Convencionalidad en la Administración Pública. Aplicación de los tratados internacionales a la actuación administrativa” Ad. Astrea. 2022.
[95] En este sentido, ver del autor citado página 15, segundo párrafo, sobre los juicios por violación de los derechos humanos ocurridos en la última dictadura militar, así como también Sammartino, sobre la importancia del principio democrático en la vigencia efectiva de un modelo de derecho administrativo que proteja los derechos humanos. Diríamos con una licencia que son las dos caras de una misma moneda: la dignidad humana. Ver Sammartino, Patricio “Proceso administrativo en el Estado constitucional social de derecho. Apuntes iniciales” en el Libro “Aportes para la sistematización de la normativa contencioso administrativa federal” pág. 123 – Infojus - Id SAIJ: DACF15067 http://www.saij.gob.ar/patricio-marcelo-sammartino-proceso-administrativo-estado-constitucional-social-derecho-apuntes-iniciales-dacf150672-2015-03/123456789-0abc-defg2760-51fcanirtcod. También del mismo “Extinción del Acto Administrativo en el Estado Constitucional. Parte General. , Revista de la ECAE, Nro. 8, 2022. https://revistaec ae.ptn.gob.a r/index.php/r evistaecae/article/view/194.
[96] “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Farmacity S.A. c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires y otros/ pretensión anulatoria - recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley”, sentencia el 30/6/2021.
[97] Muchos son los que se han expedido, pero a modo de ejemplo y sin pretender agotar el elenco de distinguidas opiniones, a los fines de ver posturas de análisis, resulta interesante el estudio del Prof. Juan Carlos Cassagne “Sobre la Constitucionalidad del DNU 70/2023” publicado en La Ley 2024-a ISSN: 0024-1636 -RNPL: 5074180, del 10 de enero de 2024, y por otro lado, el estudio publicado por CELS “Sobre el DNU 70/2023, al cual remitimos en https://www.cels.org.ar/web /wp-content/upload s/2024/01/20240108_S obre_DNU_70 _2023_Web.pdf
[98] “CONFEDERACION FARMACEUTICA ARGENTINA Y OTRO c/ EN-DNU 70/23 s/PROCESO DE CONOCIMIENTO”. Ver en particular el enjundioso y solido Dictamen Nro. 3192/2024 del Fiscal General ante las Cámaras Nacionales de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal y en lo Contencioso Administrativo Federal, que es merituado por la Sentencia de la Sala I de la CNCAF, del 7 de julio de 2024 que da razón a la actora, conforme luce en Exp. 48.466. También se destaca que en Mendoza, el Juzgado Federal Nro. 2 de Mendoza, en autos 360/2024 - COLEGIO FARMACEUTICO DE MENDOZA Y OTROS c/ESTADO NACIONAL (PODER EJECUTIVO NACIONAL) s/AMPARO LEY 16.986, donde con fundamento en la grave situación de vulnerabilidad en que pone el decreto a las personas que requieren de la dispensa correcta de medicamentos y también con fundamento en el Dictamen del Fiscal Federal General, citado en la causa de arriba, se hace lugar a la medida cautelar y se ordena al Estado Nacional, se abstenga de aplicar las reformas fijadas por el Decreto de Necesidad y Urgencia 70/2023 en los arts. 313, 317, 319 (solo en lo que refiere a la derogación del art. 27, ley 17.565) y arts. 320 y 321 (conf. art. 204, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y art. 5°, 2do. párrafo, ley 26.854). La sentencia comentada en segundo término, al remitir al dictamen citado y trascribe por aplicación al caso que “debe revocarse por estimar demostrado el interés de los actores en velar por “en defensa de los intereses comunes de los farmacéuticos y el derecho a la salud cuya protección la profesión procura y la actuación de COFA y FEFARA tienen la obligación de garantizar conforme sus estatutos”. Cabe destacar que, antes de ello, en el fuero laboral donde a pedido del Sindicato Argentino de Farmacéuticos y Bioquímicos (SAFYB), la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, dictó cautelar y suspendió los artículos 319, 320 y 321 del DNU 70/2023 que modificaban la actividad laboral de los farmacéuticos.
[99] Ver al respecto entre sus muchas disertaciones, la obra de Sabsay, Daniel y Onaidia, Miguel “La Constitución de los Argentinos” accesible en https://biblioteca.csjn.gov.ar/Indices/Biblio/2/CSJN151873.pdf
[100] Soria, ““El iura novit curia”…” Op. Cit.
[101] Cassese, Sabino “Los Tribunales ante la construcción de un sistema jurídico global” Global Law Press. Ed. Derecho Global. ISBN 978-84-936349-2-6 Sevilla, España. 2010. Pág.15.
[102] Cassese, S. “Los Tribunales…” págs. 23 a 25.
[103] Cassese, S “Los Tribunales…” págs.. 75 a 83.
[104] Gutiérrez Colantuono, Pablo “Control de Convencionalidad en la Administración Pública. Aplicación de los tratados internacionales a la actuación administrativa” Ad. Astrea. 2022, págs.. 50 y sgtes.
[105] Holmes, Stephen, “In Case of Emergency: Misunderstanding Tradeoffs in the War on Terror”, California
[106] Ylarri, Op. Cit y Derechos Humanos y estado de excepción. Sobre la regulación y control de los estados de emergencia”, en Conte-Grand, Julio M. – Rodríguez Rodríguez, Libardo (Dirs.), Perspectivas.
[107] Young, Iris Marion. “Justicia y Política de la diferencia” 1990, Princeton University Press. Princeton and Oxford. ISBN 978-0-691-23516-5. Ed. 2022, USA. Dice la autora en relación con lo expuesto, que ““El ideal de imparcialidad es una ficción idealista. Es imposible adoptar un punto de vista moral no situado, y si un punto de vista está situado, entonces no puede ser universal, no puede separarse de todos los puntos de vista y comprenderlos. es imposible razonar sobre cuestiones morales sustantivas sin comprender su sustancia, lo que siempre presupone algún contexto social e histórico particular; y uno no tiene ningún motivo para emitir juicios morales y resolver dilemas morales a menos que el resultado importe, a menos que tenga un interés particular y apasionado en el resultado. Como señala Bernard Williams, la diferencia entre la reflexión fáctica o científica y la reflexión práctica o moral es precisamente que la primera es impersonal mientras que la segunda no lo es”
[108] Rodríguez Arana Muñoz, Jaime “Sobre el derecho fundamental a la buena administración y la posición jurídica del ciudadano” A&CR. de Dir. Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, año 12, n. 47, p. 13-50, jan./mar. 2012. Entre otras publicaciones del autor.
[109] Balbín, Carlos “Crisis del Derecho Administrativo. Bases para una nueva teoría general”. Ed. Astrea. Bs As. Bogotá. Porto Alegre.2020. ISBN 978-987-706-348-6
