La cuantificación del daño a la integridad psicofísica-social de las personas y el derecho transitorio

Dr. Pascual E. Alferillo (San Juan)

1. Introducción [arriba] 

Cada nuevo emprendimiento editorial tiene su propio desafío que en la presente investigación, se presenta en la exigencia de elaborar una visión regional de los problemas jurídicos que se derivan de la implementación de la normativa contenida en el Código Civil y Comercial.

En ese sentido y en el marco de la Responsabilidad Civil, en el primer año de vigencia del código unificado se destacan como tema convocante los métodos a implementar por la judicatura a la hora de cuantificar los distintos daños y, en modo, simultáneo como operan las nuevas normas en la etapa de transición que se presenta en la resolución de aquellos casos en los cuales el daño se produjo en la época anterior a la entrada en vigencia.

En estas reflexiones, se toma como temática para su examen, los métodos previstos para la valoración y cuantificación de los daños producidos a la integridad psicofísica-social de la persona, descartando en esta oportunidad, los menoscabo a la integridad patrimonial.

2. La construcción de una sentencia de daño [arriba] 

En el deslinde conceptual del tema a tratar, ocupa un lugar importante conocer que en la construcción de la sentencia de daño existen dos segmentos perfectamente diferenciados.

En el primero, se determina quién o quiénes serán los sujetos responsables del deber de resarcir. Para individualizar al sujeto pasivo de la obligación indemnizatoria, se debe verificar la configuración de los presupuestos constitutivos de la responsabilidad: daño, antijuridicidad, nexo causal adecuado y factor de atribución.

Esta primera etapa no será motivo de examen en esta investigación por cuanto como se puede inferir, la determinación de los sujetos responsables del deber de resarcir se debe formular en base al régimen jurídico imperante en el momento en que acaeció el hecho dañador que será la causa fuente de la obligación de reparar. Es decir, se deben examinar los presupuestos de la responsabilidad conforme a la normativa vigente y doctrina que informa a la misma, a la fecha del accidente. Ello es así porque quedó absolutamente agotado en su estructuración normativa el hecho jurídico generador de la obligación, se consolidó y, es por ello, que tiene génesis la obligación de resarcir la cual, desde este punto, resaltar su naturaleza de obligación de valor.

Esta situación fue resuelta ante el reclamo de eximisión de responsabilidad por cambio del régimen de tránsito (cambio normativo) juzgándose que “la expresión de agravios vertida por la recurrente encuentra su fundamentación y, por cierto, base de la crítica al fallo, es el contenido normativo de los artículos 41 y 43 de la Ley de Tránsito Nº 24.449, que entró en vigencia en la provincia de San Juan cuando se sancionó y promulgó la Ley Nº 6684 (BO 1/02/1996). El régimen imperante al momento del accidente era el de la Ley Nº 13.893 que en su artículo 50 b) 5to., establecía que "tiene prioridad de paso el vehículo que ingrese en la circulación giratoria de la rotonda". Como se colige esa normativa tenía reglado un régimen diametralmente distinto al vigente en la actualidad, por lo cual corresponde desestimar sin más meritación esta queja”[1].

En la segunda etapa de la construcción de la sentencia de daño, cuando ya se individualizó quién será el responsable de satisfacer la indemnización los daños ocasionados a la víctima, el razonamiento judicial se focaliza, primero, en la valoración de los perjuicios para su posterior cuantificación en dinero de curso legal[2].

Al respecto Pizarro enseña que “valorar el daño es determinar su entidad cualitativa (aestimatio[3]) o, lo que es igual, “esclarecer su contenido intrínseco o composición material, y las posibles oscilaciones de agravación o de disminución, pasadas o futuras;[4]”.

Como se puede colegir de las aseveraciones antes transcriptas, valorar el daño es una tarea compleja dado que tiene una actividad previa que se relaciona con el conocimiento que debe tener o tiene el juez antes del caso puesto a resolver, respecto del contenido in abstracto de cada rubro factible de ser resarcido. Ese conocimiento, puede ser calificado como doctrinario que cada juez obtiene con los estudios de la opinión de los jurisconsultos y doctrina judicial que realiza del Derecho de Daño. A partir de esa tarea de ilustración, llega a una conclusión propia que le permite conceptualizar cual es el contenido en particular de cada daño resarcible.

En otras palabras, previo a resolver cualquier litis de daño, el juez debería tener en claro “que” es lo resarcible, el contenido indemnizable de cada rubro, para iniciar la valoración en concreto conforme a los antecedentes de cada causa litigiosa venida a la jurisdicción.

En ese sentido, cuando analizan los antecedentes del caso y, en especial la prueba aportada para acreditar los extremos aseverados, comienza con la tarea de subsumir[5] los menoscabos efectivamente ocasionados a la integridad psicosomática – social o en el patrimonio de la persona, en cada categoría, teniendo siempre en cuenta una de las máximas preocupaciones de la jurisdicción que es no resarcir doblemente un mismo daño o dejar algún rubro sin resarcir.

En función de los motivos antes expuesto es ineludible resaltar que en esta etapa de valoración de los daños, tiene una influencia vital la calificación[6] y clasificación[7] de los mismos, tema que por cierto ha motivado la elaboración de varias monografías que tratan de brindar respuestas sobre el tema.[8]

Una vez completada esta etapa de valoración del daño definiendo que se debe resarcir en cada rubro que se declara procedente, corresponde avanzar con la cuantificación de los mismos, tarea que tiene como complejidad la definición del método a utilizar para individualizar la cuantía resarcitoria de cada ítem.

3. Las pautas del código unificado para la cuantificación del daño [arriba] 

3.1. Preliminar.

La integridad psicofísica y social de una persona puede ser vulnerada de distintas maneras que son previstas en la segunda parte del art. 1738 donde se expresa que “la indemnización […] incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida”.

En función de ello, se analizará cuales son las pautas previstas por el código unificado para guiar a la magistratura en la tarea de valorar y cuantificar los daños a la integridad de la persona.

3.2. Cuantificación del daño derivado por la frustración de una vida.

3.2.1. Aspectos generales.

La frustración de la vida de un ser humano por su muerte tiene importantes consecuencias jurídicas que son reguladas en el art. 1745 Cód. Civ. Com., donde se reguló que “en caso de muerte, la indemnización debe consistir en: a) los gastos necesarios para asistencia y posterior funeral de la víctima. El derecho a repetirlos incumbe a quien los paga, aunque sea en razón de una obligación legal; b) lo necesario para alimentos del cónyuge, del conviviente, de los hijos menores de veintiún años de edad con derecho alimentario, de los hijos incapaces o con capacidad restringida, aunque no hayan sido declarados tales judicialmente; esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado indirecto; el juez, para fijar la reparación, debe tener en cuenta el tiempo probable de vida de la víctima, sus condiciones personales y las de los reclamantes; c) la pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos; este derecho también compete a quien tenga la guarda del menor fallecido”.

Para iniciar el comentario de este artículo resulta ineludible recordar los damnificados indirectos que poseen legitimación para reclamar el resarcimiento generado a partir del fallecimiento ilícito de la persona son los ascendientes, descendientes, cónyuge y los que convivían con aquel recibiendo un trato familiar ostensible, conforme el art. 1741 Cód. Civ. Com.

En este punto, cabe resaltar que la legitimación concedida es iure proprio descartando – a prima facie – la posibilidad de reclamar iure hereditatis algún rubro que hubiere ingresado al patrimonio del difunto, porque impone como condición que este debió interponer demanda en vida.

Por otra parte, se destaca que el art. 1741 incluye en la enumeración de los legitimados para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales, al sujeto que convivió con trato familiar ostensible pero no lo enumera en el art. 1745, ello en base a entender que se regula en esta norma una presunción de daño y quién no es familiar sino que recibió trato de tal, deberá acreditar ese trato y luego, los perjuicios que sufrió por el fallecimiento.

3.2.2. Los gastos de asistencia y funeral.

En el primer inciso del artículo 1745 Cód. Civ. Com., se reglamenta que se encuentra legitimado para reclamar los gastos necesarios para la asistencia y posterior funeral de la víctima quien haya abonado el servicio, aun cuando fuere en razón de una obligación legal.

Ello significa que si el gasto fue realizado con dinero del propio fallecido, sus herederos tendrán derecho a repetirlo de quien fue responsable de causar la muerte.

Si el dinero con el cual se abonó pertenece al peculio del familiar o de un tercero, estos podrán reclamar su restitución directamente por su propio derecho.

De igual modo, se abre la posibilidad para que las obras sociales u otros sistemas de coberturas como es, por ejemplo, los seguros de sepelio que asumen este tipo de gasto, puedan reclamar directamente del responsable del deber de resarcir el reintegro de las sumas abonadas, mas teniendo en cuenta que un daño a la persona puede llevar algún tiempo de agonía con gastos asistenciales importantes que son asumidos por dichas entidades de prevención y, hasta por el mismo Estado nacional, provincial o municipal donde atienden en sus hospitales públicos a personas víctimas de ilícitos. Todos tendrían legitimación para reclamar la restitución de dichos gastos.

Como se deduce este rubro no tiene mayores inconvenientes para ser cuantificados a partir de su acreditación en juicio.

3.2.3. La presunción de daño por fallecimiento.

En el segundo inciso del art. 1745 Cód. Civ. Com., se presume legalmente la existencia de daño cuando se regula que se indemnizará lo necesario para alimento del cónyuge, del conviviente, de los hijos menores de veintiún años, con derecho alimentario, de los hijos incapaces o con capacidad restringida, aunque no hayan sido declarados tales judicialmente.

En este sentido el código unificado, en el art. 541, precisa cuál es el contenido de la prestación alimentaria al decir que comprende lo necesario para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica, correspondientes a la condición del que la recibe, en la medida de sus necesidades y de las posibilidades económicas del alimentante. Si el alimentado es una persona menor de edad, comprende, además, lo necesario para la educación.

En esta oportunidad se soslaya un análisis pormenorizado de quienes son los beneficiarios de la presunción de daño derivados del fallecimiento trágico (cónyuge, del conviviente registrado y de los hijos menores de 21 años) cuyo listado se amplía cuando se examina quienes están legitimados para reclamar per se y por iure proprio el resarcimiento, como es por ejemplo, la incorporación de quienes tenían un trato familiar ostensible con el fallecido (art. 1741), entre ellos su conviviente no registrado (art. 512), o los hijos mayores de 21 años.

En cuanto al método empleado para valorar y cuantificar el daño a lo largo de la historia del derecho argentino existe una puja dialéctica entre quienes propugnan una visión materialista de la vida humana frente a aquellos autores se sostienen que el ser humano no solo aporta valores económicos sino también otros tipos como son los asistenciales, espirituales, etc. que de igual modo, deben ser tenido en cuenta al cuantificar el daño resarcible.

A contrario de las tendencias actuales (CIDH)[9] y de la propia normativa general del código unificado, se descarta totalmente las posibilidades de reclamar vía iure hereditatis el resarcimiento económico, aceptando resarcir solo los daños iure proprio padecidos por los familiares del interfecto.

Como se colige, prima en esta decisión legislativa el criterio materialista puro que solo focaliza su interés en el aporte realizado por el difunto a quienes reclaman el resarcimiento.

En este punto se inicia la segunda etapa del debate del contenido resarcible.

En este sentido, dentro de los criterios iure propio se han elaborado distintas pautas para valorar y cuantificar con visiones disimiles. En ese sentido, se puede enumerar: a) la cuantificación del valor vida per se[10], b) los lineamientos del enfoque “economicista” o “materialista”[11] y los lineamientos del enfoque “integral”, “solidario” o “espiritualista”[12].

Teniendo en cuenta los antecedentes doctrinarios y el texto de la norma del código unificado corresponde inferir cual es el método autorizado para determinar la cuantía resarcitoria del daño que sufren los familiares derivados de la muerte del interfecto.

En esa dirección, se debe tener presente que la suscripción de los Tratados Internacionales sobre los Derechos Humanos por la Argentina, donde se protege a la persona humana en su integridad psicofísica y social, el método que se adecua a la normativa no es el materialista que ve únicamente al ser humano como un ente productor de bienes y servicios sino, partiendo de una concepción integral del mismo, se deben sumar los aportes solidarios, de colaboración, etc., que efectuaba el fallecido a sus familiares (damnificados indirectos) de los cuales también se ven privados.

Esta concepción del ser humano es trascendente frente a la pretensión de los autores de aplicar las fórmulas de la matemática financiera para realizar el cálculo de las cuantías indemnizatorias que deberán recibir sus damnificados indirectos por el fallecimiento ilícito del familiar, por cuanto, en primer lugar, no es aplicable, dado que si el Código hubiera querido que así fuera lo hubiera expresamente regulado. Por el contrario, reguló este método únicamente para el cálculo de la indemnización por incapacidad psicofísica.

El dejar al arbitrio judicial la cuantificación del daño padecido por los terceros que reclaman el daño por fallecimiento iure proprio con el contenido normativo de la parte final del inc. b), donde se regula que el juez, para fijar la reparación, debe tener en cuenta el tiempo probable de vida de la víctima, sus condiciones personales y las de los reclamantes. No dice allí que el juez deba aplicar las fórmulas de la matemática financiera previstas en la norma siguiente.

Recientemente cuando el Código Civil y Comercial de la Nación ya se encontraba en vigencia, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció sobre la temática de cómo se debe valorar y cuantificar el daño derivado de una muerte ilícita, en un caso que si bien tiene origen laboral se tramitó como acción civil resarcitoria, lo cual implica que el tribunal superó la dualidad de criterio que se le observa conforme fuere el origen del daño (integral para los trabajadores y materialista para el resto de los casos).

En ese sentido, juzgó que “el valor de la vida humana no resulta apreciable solo sobre la base de criterios exclusivamente materiales, ya que no se trata de mensurar en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los hombres”[13].

El criterio a partir de no discriminar el origen de la muerte (laboral o civil) armoniza en plenitud con el sistema integrado por la Constitución Nacional, Tratados Internacionales sobre los Derechos Humanos y el Código Civil y Comercial, donde no hay clases de fallecidos sino personas humanas que dejan de existir por distintas causas que en algunos casos pueden tener regímenes especiales de resarcimiento.

El ser humano es igual en su esencia y diferente culturalmente (lo cual le da su identidad social). A partir de ello, aporta a sus familiares no solo bienes materiales provenientes de su capacidad laborativa, sino también aportes asistenciales, de servicios, afectivos, etc. que, de igual modo, deben ser tenidos en cuenta al valorar y cuantificar los daños derivados de su fallecimiento, porque los legitimados para reclamarlos se ven privado de los mismos.

3.3. Cuantificación del daño a las afecciones espirituales legítima (daño moral).

El Código Civil y Comercial introduce como novedad un cambio de denominación del rubro “daño moral” al cual denomina “daño a las afecciones espirituales legitimas”.

En ese sentido, el daño moral, en su denominación tradicional, es mencionado como tal en muy pocas normas. Así se verifica que únicamente se hace referencia al mismo en el art. 71, cuando se regulan las acciones de protección del nombre previendo en el inc. c) si es usado para la designación de cosas o personajes de fantasía y le causa perjuicio material o moral podrá pedir el cese del uso; en el art. 151, donde se regula el nombre de las personas jurídicas, reglamentando que si se pretende incluir el nombre de una persona humana debe tener su consenso, y si es fallecida sus herederos podrán oponerse a la continuación del uso si acreditan perjuicios materiales o morales y, por último, en el inc. f) del art. 744, donde se estatuye que excluidos fuera de los bienes que forman la garantía común, las indemnizaciones que correspondan al deudor por daño moral y por el material derivado de lesiones a su integridad psicofísica.

En el marco de la sección en la cual se trata el “daño resarcible” no se hace referencia concreta al moral, como era denominado en el derogado art. 1078 del Código Civil, sino que se menciona al mismo bajo una nueva denominación, cuando se hace referencia a las “afecciones espirituales legítimas” que puedan afectar a la persona[14].

El análisis gramatical de la palabra “afección” —cuarto significado—, hace referencia a enfermedad, razón por la cual corresponde interpretar en una primera impresión que el Proyecto hace referencia a una situación patológica del espíritu.

Ahora bien, la utilización del término “espirituales” hace necesario que se verifique su significado, que está íntimamente relacionado con la palabra “espíritu”, que tiene un sinnúmero de significados, de los cuales seleccionamos los que se relacionan con la persona y así se verifica que, en su primera acepción, hace referencia a un ser inmaterial y dotado de razón, en la segunda, al alma racional.

En la literalidad tendríamos hasta este punto que se autoriza el resarcimiento de las consecuencias derivadas de las enfermedades del alma racional que sean legítimas, entendido ello como que estén protegidas por las leyes o. al menos, no ser contrarias a las mismas.

El punto que trae problema hermenéutico es dimensionar jurídicamente el daño al espíritu, pues estimamos que en el estado actual de la evolución de la ciencia, la misma no puede corroborar efectivamente que ello sea factible, más allá de que se conocen algunos estudios que indican que la memoria humana estaría situada en el espíritu y no en la parte psicofísica de la persona.

En la actualidad está verificado que el daño moral se muestra como un estar disvalioso de la psique que no llega a configurar una patología, por lo cual las afecciones estrictamente espirituales no estarían comprendidas.

Evidentemente, cuesta un esfuerzo hermenéutico significativo aseverar que el daño moral está comprendido en el art. 1738 cuando se hace referencia a las “afecciones espirituales legítimas”. Únicamente teniendo la flexibilidad de interpretar que cuando se hace referencia al “daño espiritual” se refiere con esa expresión la vinculación, aun científicamente ambigua que está en proceso de estudio, entre el espíritu y la mente (psique).

Este análisis estricto de la literalidad de la norma que puede superar la interpretación jurídica cotidiana que siempre es reticente a los cambios, muestra la crisis de identidad del daño moral, que exige una energía especial para tratar de definir su contenido conforme al actual estado de evolución de la ciencia jurídica.

Ello ha motivado a un largo proceso de evolución que por cierto no tiene un criterio doctrinal o jurisprudencial prevalente, sino por el contrario se pueden clasificar entre aquellos que aún asimilan el daño moral al daño extrapatrimonial de aquellos autores que procuran dar una definición ontológica del mismo[15].

Transcribir la evolución de las valoraciones doctrinarias sobre el daño moral, es una tarea que excede largamente el propósito limitado de esta investigación[16], razón por la cual se considera, como síntesis de dichos estudios y de la normativa imperante que “es el menoscabo que sufre una persona en su bienestar psíquico, sin que ese estado negativo o disvalioso sobreviniente (tristeza, dolor, amargura, inseguridad, angustia, etc.) llegue a configurar una situación patológica como consecuencia de la vulneración de un derecho o interés generado por un hecho antijurídico y reprochable”.

En todo caso, se debe comprender que el código unificado ha definido la disputa respecto del vínculo con el daño psíquico, marcando que son dos rubros totalmente distintos e independientes, al punto que para su cuantificación en el segundo, por imperio del art. 1746 se deben emplear una fórmula de la matemática financiera, en cambio, para el daño moral aún persiste como sistema, el arbitrio judicial.

La pauta a tener en cuenta para la cuantificación del daño a las afecciones espirituales legítimas, es el fijado en términos generales en el art. 1741 donde se precisa que el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.

3.4. Cuantificación de la incapacidad sobreviniente por daño psicofísico.

3.4.1. Preliminar.

Antes de iniciar el comentario sobre el método legal implementado para cuantificar el daño por incapacidad psicofísica, cabe consignar que resulta innegable la imperiosa necesidad que tiene el sistema jurídico argentino de buscar mecanismos para que la cuantificación de los daños a la personas en casos similares, sean más o menos homogéneas dado que el arbitrio judicial generó, a lo largo de la historia de su implementación, cuantías resarcitorias de muy diverso monto.

En la búsqueda de uniformar los resarcimientos se elaboraron distintos criterios, como es la ponderación judicial indicativa, la técnica del punto calculada con base en la ponderación de los fallos dictados, etc.

Pero en nuestro país, las diferencias en las cuantías resarcitorias no es responsabilidad exclusiva de los criterios judiciales sino que se debe tener presente que se vive en una sociedad con una economía inestable que desde hace muchos años, especialmente desde 1975 en adelante, se conjugaron ciclos monetarios de estabilidad, inflación e hiperinflación que modifican el poder adquisitivo de la moneda con la cual se cuantifica la compensación del daño. Es decir, no podemos programar soluciones que funcionan en economías con moneda que gozan de estabilidad.

Aclarado ello, el art. 1746 en su primera parte regula expresamente que en caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades.[17]

Como se concluye la norma impone la aplicación de una fórmula de la matemática financiera para la determinación de la cuantía resarcitoria.

Al respecto, en la doctrina de los tribunales y autores, antes de la sanción del Cód. Civ. Com., ya se conocían algunas aplicaciones como son por ejemplo la propuesta de Iribarne, el fallo Marshal, Requena, etc.[18]

De igual modo, en el ámbito laboral, la Cámara Nacional del Trabajo Sala Tercera, se estructuró la fórmula que se conoce como “Vuoto”[19] que es repensada luego de la doctrina fijada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Arostegui”[20], cuando el mismo tribunal dictó el fallo “Méndez”[21].

En este último fallo se marcó que había “dos observaciones internas a formular acerca de la estructura del algoritmo.

Una de ellas indica que es altamente improbable que la víctima dé a la indemnización que reciba el uso supuesto por la fórmula ‘Vuoto’: lo más seguro es que, según cuál sea su cuantía, la destine a pagar deudas, a actualizar consumos postergados o a intentar algún emprendimiento personal de corte lucrativo. Esta elección corresponde a la víctima personalmente y no es apropiado interferir en ella: el uso del capital supuesto por la fórmula de referencia no tiene otro objeto que facilitar el cálculo financiero del resarcimiento del daño en este particular aspecto.

La otra observación se refiere a la edad tope con la que se aplique la fórmula. El empleo de la fórmula ‘Vuoto’ ha tomado en cuenta hasta ahora el fin de la ‘vida útil’ de la víctima, estimable en 65 años. Pero el hecho es que la (presupuesta) merma de salario que el trabajador sufra como consecuencia de su incapacidad laboral se reflejará, en la etapa pasiva, en su haber previsional. Por esta razón, y frente a los señalamientos de la Corte, parece justificado ahora introducir esta modificación y elevar la edad tope a 75 años”[22].

Esta fórmula, en la actualidad, es la que ha sido adecuada a los parámetros fijados por la Corte de Justicia de la Nación, razón por la cual se puede aseverar que la misma puede superar sin dificultad el test constitucional, para atribuirle que satisface su resultado la reparación plena en el marco presidido por los Derechos Humanos que consagra el pro hominis.

Por su parte Acciarri, argumenta que las fórmulas de valor antes transcriptas, de una renta constante no perpetua no captan directamente variaciones en los ingresos (o en la contraprestación de la capacidad perdida), sean los mismos positivos (más ingresos) o negativas (menos ingresos). Es decir en palabras textuales del autor “estas fórmulas parten de asumir un ingreso —o más genéricamente, de nuevo, una contraprestación pecuniaria a la capacidad— que se reiterará, en idéntica magnitud, para cada uno de los períodos futuros comprendidos en el cálculo.

Esta asunción puede considerarse, por cierto, poco plausible en un gran número de casos. Del repetidamente invocado curso normal y ordinario de las cosas sabemos que no suele ser idéntico el ingreso de un joven a los 20 años, que el de esa misma persona a los 50. Basta con revisar convenciones colectivas de trabajo para ver que muchas cuentan con adicionales anuales por antigüedad, otras conceden incrementos de ese tipo por "escalones", en períodos plurianuales, y todas, definen categorías laborales, correlacionadas con remuneraciones diferentes por las que se suele ir transitando con el paso del tiempo.

Algo similar ocurre con las actividades autónomas. Y hay también, por cierto, variaciones negativas. Las más obvias, quizás, sean las referidas a los deportistas profesionales, que pueden —y no siempre es así— sufrir una reducción de sus ingresos después de su retiro de la actividad”[23].

Al respecto se entiende que la propuesta de Acciarri procura diferenciarse del resto de las conocidas Vuoto”, “Marshall” “Las Heras-Requena”, etc., porque estas son fórmulas de rentas constante que no captan las variaciones previstas y, por tanto, “cristalizan” una única suma que proyectan hacia el resto de la vida productiva prevista para la víctima.

Más allá de la impecable búsqueda por acercarse a la perfección económica del monto del resarcimiento, adolece del mismo defecto que se critica del arbitrio judicial, la futurología. En las fórmulas conocidas, porque se da por sentado una base lineal de ingreso para el resto de la vida y, en la segunda propuesta, porque al procurar segmentar por etapas etarias los ingresos, debe partir de probabilidades de que pudiere o no acontecer una variación positiva o negativa de los ingresos de la víctima en el futuro de su vida.

Esta alternativa variable le agrega un porcentual mas en favor del arbitrio judicial que su evitación es la ratio esendi del artículo, para alcanzar sentencia que cuantifiquen situaciones de incapacidad similares con montos similares y no dispares. En otras palabras, contiene el mismo defecto que se criticaba antes de la sanción del código unificado, al introducir a la fórmula una variable no tradicional como es realizar una especulación futurista de las modificaciones en los ingresos del sujeto dañado que por cierto queda sujeta a la apreciación del juez con lo cual se induce a soluciones económicas dispares para situaciones de incapacidad psicofísicas parecidas porque las apreciaciones no serán idénticas.

Por otra parte, el criterio de tomar en consideración las variables de los ingresos positivas o negativas, introduce nuevas exigencias de los litigantes en un proceso de daño, dado que no solo deberán acreditar los ingresos al momento de producido el hecho dañoso que originó la incapacidad sobreviniente, sino que además deberán acreditar las probabilidades que en el futuro tenía el damnificado para obtener mayores ingresos. Y por su parte, los demandados procurarán probar que en el porvenir, la víctima, perdería su capacidad de ingresos.

La búsqueda de la perfección a través de un análisis económico del derecho, en este caso del monto del resarcimiento por incapacidad psicofísica, es una tarea loable, pero en su camino no se puede perder de vista que se está ante seres humanos cuyos destinos son impredecibles y que el ingreso al momento del hecho dañoso es una pauta cierta. El resto es especulación sobre la base de probabilidades, incluido la determinación de los 75 años como edad promedio de sobrevida, porque ello no asegura que el damnificado vivirá ciertamente esa cantidad de años. Es por ello que cuanto el damnificado fallece durante el proceso judicial por otra causa que no tienen vinculación con el hecho generador de la incapacidad, se tiene que tener en cuenta esa fecha porque es un dato cierto que excluye la consideración de probabilidades de sobrevida.

Sin perjuicio de la discusión de cuál de las fórmulas de la matemática financiera es la más adecuada para satisfacer los requerimientos del art. 1746, se estima provechoso conocer las vicisitudes que tiene cada uno de los parámetros que se deben aplicar en la fórmula y que el juez deberá definir con su arbitrio que se encuentra en la actualidad acotado por el constitucional principio pro hominis derivado de la operatividad de los Derechos Humanos.

3.4.2. Los elementos componentes de la fórmula

El art. 1746 Cód. Civ. Com., regula que en caso de lesiones o incapacidad permanente física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades.

El primer aspecto que debe quedar en claro es la inequívoca voluntad del legislador de autorizar la aplicación de una fórmula de la matemática financiera en este art. 1746, únicamente para calcular el monto indemnizatorio proveniente de lesiones o incapacidad física o psíquica. Su aplicación es restrictiva a esta hipótesis y no puede, sin vulnerar la voluntad de la ley, ser aplicada para calcular el daño padecido por los familiares cuando se produce el fallecimiento de la víctima, una gran discapacidad o el daño moral.

Sin perjuicio de ello, corresponde analizar, cada uno de los elementos componentes de la fórmula que, como se podrá apreciar, no puede soslayar el principal problema que es la injerencia del arbitrio judicial en la suma final resultante con lo cual el propósito básico, uniformar las cuantías en casos similares, no se podrá lograr acabadamente.

3.4.2.1. Estructura de la fórmula de la matemática financiera.

El propósito básico de la fórmula de la matemática financiera propuesta es la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para ejecutar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades.

En principio el cálculo del capital resarcitorio debe formularse en moneda de curso legal en la República Argentina, pero por aplicación del art. 772 se podría realizar en moneda empleada cotidianamente en el tráfico comercial.

Así es expresado en el artículo antes referenciado, el cual textualmente regla que “si la deuda consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda. Puede ser expresada en una moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico. Una vez que el valor es cuantificado en dinero se aplican las disposiciones de esta Sección”.

En otros términos, la cuantificación podrá ser realizada en dólares, euros, etc., pero su pago podrá realizarse dando el equivalente en moneda de curso legal conforme el art. 765, dado que se considera a la obligación como de dar cantidades de cosas.

El otro punto importante es que con la aplicación de la fórmula de la matemática financiera la deuda de valor, como débito por resarcimiento de los daños, se transforma en una deuda dineraria por aplicación de la parte in fine del art. 772.

Otro detalle de la norma, al expresar la estructura de la fórmula de la matemática financiera, es que no determina numéricamente a sus componentes, sino que los mismos deben ser individualizados en cada caso concreto, donde será trascendente el criterio ideológico jurídico que se aplique que, de suyo, influye en la suma resarcitoria final que se conceda. Ello será descripto en los puntos siguientes.

3.4.3.2. La actividad productiva o económicamente valorable incluida en la fórmula

La norma estatuye que se tendrá en cuenta, como elemento para el cálculo de la indemnización aplicando la fórmula, a las actividades productivas o económicamente valorables.

Este mandato tiene una clara estirpe materialista porque contempla exclusivamente el aspecto económico de la persona, lo que puede producir y generar rentas, dado que el juez deberá evaluar estas labores y fijar una suma dineraria que representará en la fórmula, la remuneración mensual o anual que se colocará para el cálculo.

Y ahora vienen los primeros problemas hermenéuticos.

En el primer lugar, si es una actividad laboral bajo relación de dependencia no habría problema sustancial porque corresponde tomar la suma de los 13 sueldos (12 mensuales más el aguinaldo completo), como suma para la fórmula.

Pero si el ser humano no trabaja bajo relación de dependencia, sino en forma independiente, el acreedor deberá acreditar cuál es su ingreso anual sin aplicar, por cierto, un plus por aguinaldo porque no está contemplado para este tipo de actividad. En este caso, será una prueba muy importante las declaraciones juradas de ingresos que se hace ante la entidad pública recaudadora de impuestos, especialmente la categoría en la cual esté inscripta la víctima por la presunción que da esa denuncia de sus ingresos.

Este criterio de raíz materialista se olvida que la fórmula propuesta se aplicará en el ámbito civil no en el laboral. Ello viene a colación porque el ser humano, cuando se discapacita, es tanto para la realización de actividades productivas como para el desarrollo normal de su vida social. La pregunta que pone en jaque a este método es si el juez realiza una valoración de las actividades sociales que se ve impedido de realizar y le da un valor económico, traduciendo ello en una cantidad que se suma a las remuneraciones laborales o, por el contrario, lleva a cabo, el cálculo actuarial y al resultado obtenido le agrega un plus para resarcir la incapacidad para la vida social.

A esta altura de la evolución humana y más en nuestro sistema jurídico que está guiado por el contenido de los Tratados Internacionales sobre los Derechos Humanos, no se puede negar en el ámbito civil que las actividades sociales que no podrá realizar la víctima por la incapacidad, deben ser resarcidas con independencia de su capacidad laboral para producir rentas.

Si no se contempla en la suma final el resarcimiento de todas las actividades que la víctima se ve impedida de llevar a cabo por la incapacidad psicofísica que le ha quedado como secuela, la reparación no será plena contradiciendo los preceptos constitucionales.

En otras palabras, el juez civil debe considerar al ser humano, no solo como un ente productor de bienes y servicios, sino como ser un partícipe de la vida en sociedad. Este criterio implica que nunca las indemnizaciones civiles deben ser inferiores a las otorgadas a los trabajadores por su incapacidad laboral pura, pues de otro modo, el sistema jurídico tiene un defecto en su estructura ideológica jurídica.

En otras palabras, para que la reparación sea plena, se debe sumar a la cantidad estimada para compensar la disminución en su capacidad laborativa, otra que compense el nivel de incapacidad para la vida social que la disminución de su integridad psicosomática le ha dejado, sea que se haga cuando se fija la suma a ponderar en la fórmula (remuneración mas una suma por la incapacidad para la vida civil) o sumando en forma independiente al resultado de la fórmula una suma por la incapacidad para la vida civil. En todo caso se debe explicar el método para no vulnerar el derecho de defensa.

Finalmente, para remarcar que la fórmula de la matemática financiera no neutraliza al arbitrio judicial, por lo cual seguirá existiendo disparidad en las indemnizaciones para casos similares, basta traer a colación la problemática que se presenta cuando debe calcular el aporte económico que realiza una persona que tiene la actividad de ama o amo de casa. Esta actividad no tiene una remuneración fija abonada por un patrón, ni es un trabajador independiente. Por ello, será el arbitrio judicial el que, conforme a los criterios personales del evaluador, determinará la suma con la cual se compensaría esta particular actividad.

Al respecto se tiene que tener en cuenta para establecer la suma para incorporar a la fórmula, que la actividad de ama de casa es de 24 horas, es la cocinera, lavandera, planchadora, limpiadora, enfermera, etc. Además de ello, debe agregarse una suma que compense la incapacidad para la vida en sociedad, de la cual se ve impedida por la incapacidad que padece.

En este punto corresponde recordar que los tribunales laborales fueron los pioneros en la aplicación de la fórmula de la matemática financiera para calcular las indemnizaciones que les correspondía por la incapacidad sobreviniente de los trabajadores, y es la doctrina de la Corte de Justicia de la Nación[24] la que marca que la misma era incompleta porque no satisfacía la reparación plena ante lo cual se produjo la modificación en sus elementos con lo cual (correctamente) la frontera entre el derecho civil y el laboral prácticamente se encuentra borrada en el tema de la responsabilidad civil.

3.4.3.3. El plazo por el cual pudo continuar realizando la actividad.

Otro de los temas que trae puntos de vistas diferentes, por cuanto si se es partidario del método materialista o puramente economicista de la vida del ser humano, la edad productiva rentable será la establecida para la jubilación, que en los hombres es de 65 años y en las mujeres 60 años conforme al art. 37 de la Ley 24.241.

Sin embargo, si se considera al ser humano integrado a su medio social, no solo por el trabajo, sino por otras actividades de la cual se ve impedido de llevar a cabo por la incapacidad sobreviniente, el juez deberá tomar en cuenta la edad promedio de vida estimado según la Organización Mundial de la Salud, en 73 años para los varones y 77 años para las mujeres[25].

Como se infiere, de nuevo será el arbitrio judicial el que analizará uno de los elementos de la fórmula propuesta, y la decisión que adopte puede marcar en el resultado final una diferencia dineraria sustancial, porque en los hombres existe una diferencia en el cálculo de 8 años pero en las mujeres la diferencia es de 17 años.

Sin lugar a dudas, que en la esfera civil se debe pregonar que la edad a tener en cuenta es la del promedio de vida, que en algunos fallos se adopta los 75 años, punto medio entre la supervivencia entre el hombre y de la mujer.

3.4.3.4. El grado y tipo de incapacidad.

La determinación del grado y tipo de incapacidad sobreviniente que la víctima padece, también es uno de los elementos esenciales que compone la fórmula.

En esa dirección, se debe tener en cuenta que tanto la incapacidad física como la psíquica se puede precisar en grados de minusvalía que el arbitrio judicial, conforme sea el resultado de la prueba producida, especialmente, la pericial debe determinar y por cierto que puede ser impugnada por las partes y, con ello, mover el resultado final de la suma resarcitoria resultante de aplicar la fórmula de la matemática financiera.

Esta graduación puede ser compleja para la decisión del juez cuando se le informen dos incapacidades diferentes, por un lado la física y, por otro, la psíquica. Al respecto se debe tener presente como punto de partida que el grado conjunto no será el resultado de la suma simple de las dos incapacidades, por ejemplo, si se da el 60 % por la incapacidad física y 20 % por la psíquica, no será el 80 % de incapacidad sobreviniente.

Conforme sean las características de cada caso, el juez deberá analizar cuál de las incapacidades es la prevalente, y sobre el remante de capacidad, aplicará el otro porcentual. Verbigracia, siguiendo los grados dados en el ejemplo, el remanente de capacidad será del 40 % sobre el cual se le aplicará el 20 % por incapacidad psíquica, motivo por el cual resultará que en este caso el porcentual de incapacidad a indemnizar será del 68 %. Por cierto que la estimación no puede formularse en abstracto y bajo un mandato, sino que cada juez en concreto deberá analizar cuál es el grado de incapacidad que introducirá a la fórmula, teniendo en cuenta la doctrina de la Corte Federal cuando sostuvo que “los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos no conforman pautas estrictas que el juzgador deba seguir inevitablemente, toda vez que no solo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere un marco de valoración más amplio”[26].

3.4.3.5. El interés aplicable a la fórmula.

El porcentual de interés se introducirá a la fórmula debe ser analizado con una mirada de racionalidad y coherencia económica y jurídica, es. En ese sentido, si nos atenemos a la verdad económica, el interés que los bancos en la Argentina imponen para sus operaciones de préstamo de dinero es elevado, muy por encima del 8, 6 o 4 % que los tribunales aplicaron en la fórmula.

En este punto cabe advertir que esos intereses son funcionales cuando existe una moneda estable y no cuando se está frente a procesos inflacionarios, normalmente se emplea la tasa activa.

El tema complejo que se verifica realizando el cálculo con la aplicación de la fórmula de la matemática financiera es que la suma de la cuantía resarcitoria se incrementa en proporción inversa a la disminución del interés aplicable. Va de suyo, que si se aplican los intereses utilizados en la actividad bancaria normal, durante los tiempos inflacionarios, el resultado sería de una suma resarcitoria muy disminuida en su cuantía.

La aplicación de una tasa de interés pura del 4, 6 u 8 %, es un detalle relevante pero es mayor la importancia, en una economía inflacionaria, el momento cuando se define la cuantificación económica de los ingresos de la víctima por su actividad laboral y por la disminución de su capacidad para la vida en sociedad, dado que no sería igual el resultado si se toman los ingresos a la fecha del hecho dañoso ocurrido varios años antes que a la fecha de la sentencia. La fórmula no prevé un modo de actualizar o compensar la absorción por la inflación del poder adquisitivo de la moneda.

Si no se tiene en cuenta este detalle, se puede arribar a resultados económicamente injustos si en un proceso de larga tramitación se toma el valor de los ingresos al momento del accidente, y al capital obtenido se le aplican los intereses moratorios, por cuanto la suma no será igual si se toman al momento de la sentencia y se aplica el interés autorizado por el Código.

Estos detalles se marcan porque conspiran contra los principios constitucionales, en especial, el de acordar un resarcimiento pleno.

3.5. Cuantificación del daño derivado de la interferencia al proyecto de vida.

La autoría intelectual del daño al proyecto de vida debe ser reconocida a Fernández Sessarego, quien inspirado en la doctrina italiana se fundamenta en el principio de libertad, que es parte esencial e indisoluble de la estructura del ser humano como tal y le permite en el presente, en base a sus propias experiencias del pasado, proyectar su futuro.

Así lo expresa el propio autor cuando precisa que “la libertad ontológica es el ser mismo del hombre. La persona humana es un ser libertad. La libertad es lo que caracteriza al ser humano, lo que lo hace ser el ente que es y no otro. Ser libre es ‘ser yo mismo’. La libertad diferencia al ser humano de los demás entes del mundo. Es, por ello, el único ser espiritual, capaz de vivenciar valores”[27].

A partir de esta base, sostiene respecto del “proyecto de vida” y la personalidad del ser humano que “es, un ideal por alcanzar, contando, como está dicho, con las capacidades y potencialidades de cada cual y las opciones que le ofrece el mundo circundante. Por ello, el éxito en cuanto a la realización del proyecto de cada ser humano está condicionado a que se presente y se den estas favorables condiciones. Todos los ideales del ser humano no son posibles de cumplir debido a las limitaciones propias de cada uno y de aquellos condicionamientos provenientes del mundo en que se vive. Pero, también, hay proyectos que desbordan las posibilidades reales del ser humano como aquellos nacidos de la fantasía, imposibles de realizar.

La decisión de llegar a la perfección es una meta ideal, un rumbo a seguir, un modelo de vida. Pero, bien lo sabemos, no es posible llegar a alcanzarla. No puede haber ningún hombre perfecto. Sin embargo, existe un mandato, que nace de la propia dignidad de la persona, de hacer lo indecible para aproximarse a la perfección. Es el presupuesto para realizar una vida egregia, auténtica, que valga la pena vivirla”[28].

La decisión de vida adoptada por el ser humano se enfrenta con la realidad, y es allí donde se le presenta “la complejidad del proyecto de vida se percibe principalmente en dos instancias. La primera se manifiesta en el momento de decidir vivir conforme a un cierto proyecto desde que puede abarcar varias actividades simultáneamente como la profesional y la familiar. No solo se le concibe en una dirección, con un solo destino, sino que este, como en el caso propuesto, abarca dos dimensiones: el que voy a ‘hacer’ en la vida y con mi vida y si ello se hará a partir de un núcleo familiar o en forma solitaria”.

La otra instancia, como apunta Vilanova, es que aun en el caso de existir una decisión dominante en cuanto al proyecto elegido en un momento cualquiera, debe considerarse que tal decisión no va sola. Ella va “acompañada —con un grado diverso de actualidad, por supuesto— por todas las decisiones de carácter permanente que se han ido tomando en el pasado y que no han sido revocadas o, al menos, puestas en crisis”[29].

Como se colige, la interferencia al proyecto de vida no tiene tradición en nuestro ordenamiento jurídico y fundamentalmente, en esta etapa de experimentación jurídica que se encuentra más allá de haber recibido consagración en los fallos de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, el problema se traslada a la determinación de cuál sería la punición civil cuando la figura se tipifica en un caso, que no siempre responde a una cuantificación dineraria la compensación, más cuando es tradición jurídica resarcir el lucro cesante y ahora con consagración normativa expresa, la pérdida de chance que sin duda impone un pormenorizado estudio a fin de no resarcir más de una vez el mismo menoscabo, aun cuando tengan una denominación diferente. [30]

En los fallos dictados sobre pérdida de chance, se ponderan situaciones del futuro que pueden o no llegar a acaecer que impone el deber de ser muy cuidadoso para no resarcir el mismo hecho en dos rubros diferentes, atento a la similitud conceptual que existe con la frustración del proyecto de vida.

En ese sentido, se dijo que “debe rechazarse el rubro pérdida de chance solicitado por quien sufrió lesiones al resultar golpeada por una viga de hierro en una estación de trenes, pues la sola circunstancia la sola circunstancia manifestada respecto a la privación de continuar estudiando como consecuencia del infortunio, no resulta suficiente para tener por probado el daño patrimonial alegado, ya que era menester conjugar tal circunstancia con la concreta posibilidad frustrada de obtener ascensos u otros beneficios profesionales, que hubieran significado una ganancia económica cierta para el reclamante[31]”.

De igual modo se entendió que “a fin de establecer la indemnización por pérdida de chance causada por la falta de reconocimiento filiatorio, resulta improcedente contabilizar los ingresos patrimoniales que el actor se vio privado de recibir al no contar con un nivel de educación superior, pues es imposible sostener que aún mediando el reconocimiento paterno oportuno el reclamante resultara ser un profesional destacado y económicamente acaudalado, condiciones ambas que están íntimamente ligadas al esfuerzo personal, a la voluntad, a las aspiraciones personales, a los valores morales, con absoluta prescindencia de la posición económica familiar que ostenta cualquier persona”[32].

También que “la llamada "pérdida del proyecto de vida" constituye un daño que se proyecta en la esfera moral, no patrimonial y que debe ser contemplado como integrante del daño moral padecido por la víctima, configurando el aspecto moral de la denominada "pérdida de chance"[33].

Esta simple muestra de algunos fallos, ponen en evidencia que cuando se indemniza la pérdida de chance futura se tiene en cuenta el proyecto de vida que el damnificado tenía planificado y del cual se ve frustrado por los daños que padeció. La concreción del mismo, conforme sean las circunstancias, tendrá mayor o menor factibilidad. Así por ejemplo, una persona que se propone como proyecto de vida ser magistrado del Superior Tribunal de una provincia, si está cursando el secundario tiene menores probabilidades de obtener la meta dado que primero se debe titular como abogado, ejercer la profesión por el tiempo establecido, tener los antecedentes suficientes, etc. En cambio, mayores serán las probabilidades si se tituló y ya tiene un cargo en la magistratura.

En síntesis, la cuantificación del menoscabo al proyecto de vida introducido a nuestro plexo normativo debe ser ponderada cuidadosamente para no incurrir en doble indemnización, debiendo fijarse el deslinde conceptual, especialmente, con la perdida de chance que reconoce el art. 1738.

4. La cuantificación del daño en la etapa del derecho transitorio [arriba] 

La entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, impuso tener presente el contenido del art. 7 que por su ubicación en el Capítulo Preliminar del Cód. Civ. Com., es aplicable a todas las relaciones y situaciones jurídicas regladas por el código. En el mismo se reguló, la eficacia temporal de las normas derogadas frente al nuevo régimen legal, previéndose, en términos generales que a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.[34]

Esta indicación legal, sin lugar a hesitación, es aplicable a las obligaciones de resarcir los daños nacidas en fecha anterior a la entrada en vigencia del código unificado, dado que no se ha previsto una norma especial que regule en particular la situación jurídica que se presenta en los procesos de daños no consolidados jurídicamente, como acontece en el régimen de la prescripción (art. 2537).

A partir de ello, en la construcción de la sentencia de daño existen dos segmentos perfectamente diferenciados.

En el primero, se determina de quién o quiénes serán los sujetos responsables del deber de resarcir. Para individualizar al sujeto pasivo de la obligación indemnizatoria, se debe verificar la configuración de los presupuestos constitutivos de la responsabilidad: daño, antijuridicidad, nexo causal adecuado y factor de atribución. Para llevar a cabo esta tarea se aplica la normativa vigente al momento del hecho dañador. Ello es así porque el hecho jurídico generador de la obligación de resarcir, se consolidó en esa época.

Cumplida la primera etapa en la elaboración de la sentencia de daño, se abre la siguiente en la cual corresponde examinar las consecuencias derivadas del hecho dañador (valoración y cuantificación del daño como deuda de valor), las cuales hasta que no queden jurídicamente consolidadas en su determinación pecuniaria, sea en sede judicial o extrajudicial, son alcanzadas por las nuevas leyes sancionadas, en el caso, por el contenido del Código Civil y Comercial.

Además se debe tener en cuenta que en el régimen actual se establece una mutación de la deuda de valor cuando la misma es cuantificada en dinero conforme está previsto en el art. 772, donde se prevé que una vez que el valor es cuantificado en dinero se aplican las disposiciones relativas a ese tipo de obligación.

Ello implica que mientras la transformación a dinero no se encuentre efectivizada y firme es una consecuencia no consolidada, razón por la cual es alcanzada por el nuevo régimen.

En juicio, mientras se discuta la procedencia del daño, su valoración y cuantía, es una situación jurídica no consolidada, razón por la cual la jurisdicción debe aplicar el régimen del Código Civil y Comercial, aún cuando el daño se hubiere producido estando vigente el Código Civil.

En síntesis, para la determinación de los responsables del deber de resarcir los daños producidos antes del 1 de agosto de 2015, se aplica el Código Civil porque el mismo estaba vigente en ese momento. Y, si el monto resarcitorio no estuviere individualizado en dinero con sentencia firme, es decir, jurídicamente consolidado en su cuantía, se rige por el régimen de valoración y cuantificación reglado por el Código Civil y Comercial.

5. La transición normativa en la doctrina judicial de Cuyo [arriba] 

5.1. Preliminar

La transición entre el régimen legal para precisar el sujeto pasivo de la obligación de indemnizar los daños y, la posterior, valoración y cuantificación de los mismos cuando el hecho generador del menoscabo se produjo en fecha anterior a la entrada en vigencia del Código Civil al Código Civil y Comercial, no es pacífica en la jurisprudencia cuyana, pues se vislumbran dos tendencias mayoritarias que tienen como eje diferencial, la separación o no de las etapas en la construcción de una sentencia de daño.

A partir de ello, en algunos casos se entiende que la cuantificación de los daños debe llevarse a cabo conforme a las pautas del Código Civil y Comercial y en otros, solo consideran que es aplicable a los intereses por la demora en el pago.

Cuando no se discriminan las etapas se juzga, en algunos caso, que la nueva ley es aplicable para resolver todo los temas o, en sentido contrario que es aplicable la ley del momento del acaecimiento del daño.

5.2. Criterio que no diferencia las etapas en la construcción de la sentencia de daño

La consecuencia lógica de no reconocer que la construcción de la sentencia de daño tiene dos etapas en el razonamiento de los considerando perfectamente diferenciadas, la primera para determinar el sujeto pasivo de la obligación de abonar el resarcimiento y, la segunda, para valorar y cuantificar el daño reclamado, lleva ineludiblemente a la jurisdicción a no diferenciar en la aplicación del nuevo régimen normativo.

Así, se conocen fallos fuera de la jurisdicción de Cuyo que pregonan que se aplica el Código Civil para las dos etapas[35].

Dentro de este esquema de no diferenciar, en sentido contrario, se estimó que el nuevo régimen era de aplicación en su totalidad para resolver una cuestión relacionada con la responsabilidad del Estado. O mejor expresado técnicamente que el Código Civil y Comercial no es de aplicación porque así está regulado en su normativa (arts. 1764, 1765 y 1766) cuando se trata del Estado, sino las normas administrativas locales.

Este es el criterio quedo suscripto cuando se resolvió que “el nuevo Código Civil y Comercial, vigente desde el 1° de agosto de 2015, en el Libro Tercero, Título V -Otras fuentes de las obligaciones-, Capítulo I, Secciones 1ª a 8ª regula las cuestiones inherentes a la responsabilidad civil, la función resarcitoria, el daño resarcible, etc.. Y en la Sección 9ª al tratar supuestos especiales de responsabilidad prevé que estas disposiciones no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria (art. 1764), y que la responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda (art. 1765). Estimo que estas normas deben ser consideradas por dos razones, a mi criterio esenciales, según doctrina sentada por nuestros máximos tribunales.

En primer lugar porque este proceso judicial aún se encuentra en trámite por estar pendiente el dictado de la sentencia definitiva, ya que la sentencia dictada en primera instancia ha sido objeto de esta apelación, lo que impone la aplicación de la normativa en vigencia. Ha entendido el Tribunal Cimero de la Provincia que: "El proceso judicial está "en trámite", hasta que concluye con el dictado de la sentencia definitiva…” "Y con esto no se está reconociendo vigencia retroactiva a las nuevas leyes, sino, por el contrario, vigencia inmediata, para la actualidad del litigio, en el que la causa se encuentra con llamamiento de autos, pendiente el dictado de la sentencia definitiva de segunda instancia…” - (Autos Nº 9359 - 81970 caratulados: "Yanzón de Graffigna Mónica y otros c/ Provincia de San Juan – Expropiación Irregular"; P.R.E. S.2ª 2012-V-905).

En segundo lugar porque como ha opinado nuestro máximo tribunal local, citando a la Corte Suprema de Justicia de la Nación: "…el juzgador debe atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque estas fueran sobrevinientes (P.R.E. S.2ª 2009-III-571), y en la misma línea, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene reiteradamente resuelto que debe atenderse a las modificaciones introducidas por los nuevos preceptos en tanto configuran circunstancias sobrevinientes de las que no es posible prescindir (Fallos: 308:1489; 312:555; 315:123; 325:28; 326:417; 327:4495; etc.).

Criterio que ya ha sido sustentado por esta Sala IV en diversos fallos, entre otros, en autos Nº 107359 (C.C. Sala IV Nº 72) caratulados: "SANZ Patricia Esther y Otra C/ Provincia de San Juan – Expropiación Irregular -conexidad con exp. 98174", del Octavo juzgado Civil, Protocolo de Sent. Tomo I Fs. 19/35, Año 2014”[36].

5.3. Criterio que diferencia las etapas

Para otro sector de la doctrina judicial que tiene magistrados que sustentan el criterio, se estima que “resulta ineludible precisar que al momento de revisar los agravios traídos por las partes ha entrado en vigencia el Código Civil y Comercial, Ley 26.994, razón por la cual se debe tener presente el contenido del art. 7 que indica con relación a la eficacia temporal de las normas reguladoras, como regla general, en general y en especial la de la responsabilidad civil que a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

En ese sentido, en distintos fallos se ha diferenciado que en la construcción de la sentencia de daño existen dos segmentos perfectamente diferenciados. El primero relacionado con la determinación de quienes serán los sujetos responsables del deber de resarcir. Y la segunda, etapa se vincula con el análisis de las consecuencias derivadas del accidente que es la valoración y cuantificación de los daños padecidos y reclamados[37].

A partir de ello, se juzgó que “la determinación de los sujetos responsables del deber de resarcir se debe formular en base al régimen jurídico imperante en el momento en que acaeció el hecho dañador que será la causa fuente de la obligación de resarcir. Es decir, se deben examinar los presupuestos de la responsabilidad conforme a la normativa y doctrina que informa a la misma existente a la fecha del accidente.

Ello es así porque ha quedado absolutamente agotado en su estructura normativa el hecho jurídico generador de la obligación, se ha consolidado y con ello tiene génesis la obligación de resarcir que tiene naturaleza de obligación de valor.

Con ello se puede expresar que quedó abierta para su meritación la etapa de las consecuencias jurídicas derivadas del hecho dañador (Valoración y cuantificación del daño como deuda de valor), respecto de las cuales hasta que no queden consolidadas en su determinación, sea en sede judicial o extrajudicial, son alcanzadas por las nuevas leyes sancionadas. En el caso, por el contenido del Código Civil y Comercial, Ley 26.994” [38].

En otro caso, se declama el principio cuando se dice que “teniendo en consideración que el daño es un presupuesto constitutivo de la responsabilidad (arts. 1.716 y 1.717 del Código Civil y Comercial de la Nación y art. 1.067 del anterior Código) y en  l sublite aquel que ha dado motivo a este proceso se ha generado en razón de un accidente acaecido el día 23/12/09.

Por tanto, la relación jurídica se ha consumado antes del advenimiento del actual Código Civil y Comercial de la Nación; en consecuencia, debe ser juzgada en sus elementos constitutivos y con excepción de sus consecuencias no agotadas de acuerdo con el sistema del anterior Código Civil (art. 7 del C.C. y C.N.) [39]”. Pero la cuantificación de la incapacidad sobreviniente se lleva a cabo aplicando la normativa y doctrina anterior que se sustentaba en el arbitrio judicial y no la fórmula de la matemática financiera regulada por el art. 1746 Cód. Civ. Com.

Este criterio restringido resultó explícito en el voto donde se sostuvo que “en el caso concreto, mal puede aplicarse lisa y llanamente el mecanismo de la matemática financiera con el norte en la determinación dineraria de la indemnización reclamada, desde que deben ser valoradas distintas variables y, sobre todo, la prueba producida en autos.

Surge, sin hesitación alguna de la pericia de fs. 141/144, que la actora - como consecuencia del accidente narrado en autos-, sufre un traumatismo de cráneo con pérdida de conocimiento, herida cortante en región frontal derecha de 2 cm de longitud; internación por dos días hasta el alta definitiva. Que la paciente, ya ha dado respuesta al tratamiento efectuado.

Merituando entonces las pericias presentadas, en armonía con el resto de la prueba colectada (dependiente como docente de la U. Católica de Cuyo, no contribuyente de AFIP, casada, dos hijos, etc.) concluyo en que la ponderación apropiada del daño inferido impone la elevación del importe de condena, en concepto de incapacidad sobreviniente (comprensiva de actividades laborales como de vida de relación) a la suma de Pesos Cuarenta Mil ( $ 40.000); y en concepto de daño moral a la suma de Pesos Diez Mil ($ 10.000); importes estos determinados a la fecha del accidente, a los que deberán adicionarse los intereses fijados en la sentencia bajo recurso”[40].

En síntesis, la determinación de los sujetos responsables del deber de resarcir se lleva a cabo aplicando la normativa vigente al momento del hecho dañador, es decir, que los acaecidos antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial serán juzgado aplicando el Código Civil. En cambio, si no hay sentencia firme lo cual implica que no está jurídicamente consolidado, se aplican de inmediato las normas del código unificado para la valoración y cuantificación de los daños reclamados que se declaran procedentes.

5.4. La valoración y cuantificación del daño.

5.4.1. La nueva norma se aplica únicamente a los intereses.

En una aplicación limitada (criterio restringido) de la nueva normativa, se considera que solo la aplicación de los intereses está sujeta a la nueva ley, entendiendo que el resto de la valoración y cuantificación se aplica la normativa anterior.

Así fue expresado cuando luego de precisar antecedentes doctrinarios se considero que “la obligación de resarcir nace cuando se configuran los presupuestos de la misma, especialmente el daño. Taraborrelli, en este sentido, dice que: “la nueva regulación legal de la responsabilidad civil extracontractual dispuesta por el nuevo Código Civil y Comercial Unificado no rige los hechos ilícitos consumados con anterioridad a su puesta en vigencia (el 1° de agosto de 2015), fecha de entrada en vigencia del nuevo código. La comisión del delito o del cuasidelito o del ilícito objetivo o subjetivo, hizo adquirir al damnificado (víctima del hecho), el derecho a la reparación del daño que era entonces resarcible, sin que la obligación resultante de reparar pueda ser agravada contra el deudor, no retaceada contra el acreedor. La adquisición y la extinción de derechos —no pueden— siendo hechos pasados, caer bajo la aplicación de la ley nueva. Es la ley contemporánea a esta adquisición o a esta extinción la que determina la validez y las modalidades. Ello da seguridad jurídica al tráfico del comercio jurídico, imponiéndose esta solución. (Taraborrelli, José N., Aplicación de la ley en el tiempo según el nuevo Código, LA LEY 03/09/2015, 1, AR/DOC/2888/2015).

Por el contrario, el Código Civil y Comercial es de aplicación inmediata a los efectos (consecuencias) de la relación resarcitoria, tal como sucede con los intereses. Así señala Moisset de Espanés: “Esto es lo que se denomina “efecto inmediato” de la ley posterior y no vulnera el principio de la irretroactividad…”(op. Cit. P.43).

Por ello, en la presente causa, corresponde aplicar el Código Civil en todo lo relativo al nacimiento de la obligación resarcitoria (legitimación y presupuestos de la responsabilidad civil. Por el contrario, corresponde aplicar a las consecuencias (intereses) el Código Civil y Comercial de la Nación desde el 1 de agosto de 2015”[41].

5.4.2. La nueva normativa de aplica a todas las consecuencias no consolidadas.

En la medida en que no haya sentencia firme, para este criterio de amplia aplicación del Cód. Civ. Com., es factible la revisión de la valoración y cuantificación de los daños como se había precisado precedentemente. Es decir, luego de precisado quién es el sujeto pasivo de la obligación de indemnizar con la normativa del Código Civil por haber acaecido el hecho dañador antes de la entrada en vigencia del código unificado “quedó abierta para su meritación la etapa de las consecuencias jurídicas derivadas del hecho dañador (Valoración y cuantificación del daño como deuda de valor), respecto de las cuales hasta que no queden consolidadas en su determinación, sea en sede judicial o extrajudicial, son alcanzadas por las nuevas leyes sancionadas. En el caso, por el contenido del Código Civil y Comercial, Ley 26.994[42].

A partir de esta conceptualización no cabe lugar a hesitación que corresponde aplicar las fórmulas del art. 1746 Cód. Civ. Com., para la cuantificación de la incapacidad sobreviniente que es el rubro donde se definió un método específico para cuantificar su cuantía compensatoria, dejando de lado el tradicional arbitrio judicial.

En ese sentido, algunos pronunciamientos receptaron la transformación del sistema de cuantificar que se proponía, antes de la sanción del Código Civil y Comercial.

El fallo que será transcripto en su mayor parte para que no pierda fuerza expresiva, se verifica claramente en el razonamiento la influencia de la doctrina imperante bajo el Código Civil con las nuevas ideas en la construcción de la sentencia.

Así el tribunal sostuvo que “en lo que respecta a la determinación de la indemnización debe evaluarse los factores como la edad, sexo, estado civil, ocupaciones habituales, nivel socio-económico, siempre ponderando lo afirmado por la Corte Suprema de la Nación que sostiene que la incapacidad debe ser objeto de reparación al margen que se desempeñe o no una actividad productiva, puesto que la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad al margen laboral, tales como el doméstico, social, cultural, deportivo con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (CSJN, Fallos: 308:1109; 312:2412, S. 621.XXIII, originario, 12-9-95).

Sin perjuicio que el Código Civil y Comercial de la Nación todavía no entra en vigencia pero sin duda su pauta ponderativa debe resultar útil a los fines del establecimiento de la indemnización por incapacidad, es que tomaré en cuenta el criterio utilizado por este (art. 1746) a los fines de establecer dicho resarcimiento, es decir la determinación del capital de modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables y que se agote al término del plazo en que pueda continuar realizando sus actividades.

Como las actividades las pudo retomar aunque con disminución de sus aptitudes físicas, debe ponderarse que la secuela resulta permanente por lo que debe estimarse la continuidad de dicha minusvaloración hasta el cumplimiento de su edad productiva.

Es así que la referida norma (art. 1.746 CCyCN) establece pautas para la fijación del resarcimiento mediante la utilización de criterios matemáticos que, partiendo de los ingresos acreditados por la víctima (y/o de la valuación de las tareas no remuneradas, pero económicamente mensurables, que ella llevaba a cabo y se vio total o parcialmente imposibilitada de continuar desarrollando en el futuro), y computando sus posibilidades de incrementos futuros, lleguen a una suma tal que, invertida en alguna actividad productiva, permita a la víctima obtener mensualmente (entre ese margen de beneficios y el retiro de una porción del capital) una cantidad equivalente a aquellos ingresos frustrados por el hecho ilícito, de modo tal que ese capital se agote al término del período de vida económicamente activa que restaba al damnificado.

Así se tiene en cuenta, por un lado, la productividad del capital y la renta que puede producir, y, por el otro, que el capital se agote o extinga al finalizar el lapso resarcitorio (Zavala de González, Tratado de Daños a las Personas, t. 2a, p. 521).

En cuanto a la utilización de las referidas fórmulas las que en sus distintas denominaciones (fórmulas "Vuoto", "Marshall", "Las Heras-Requena", “Vuoto II” etc.), se trata en realidad, en todos los casos, de la misma fórmula, que es la conocida y usual ecuación para obtener el valor presente de una renta constante no perpetua (Acciarri, Hugo – Irigoyen Testa, Matías I., “Algunas acotaciones sobre las fórmulas para cuantificar daños personales”, Publicado en: RCyS 2011-VI , 22 ).

Siguiendo la formulación propuesta por los autores, emplearé la siguiente expresión de la fórmula: C = A . (1 + i)ª - 1 i . (1 + i)ª Donde "C" es el capital a determinar, "A" la ganancia afectada, para cada período, "i" la tasa de interés a devengarse durante el período de extracción considerado, decimalizada (emplearé una tasa del 4%), y "a" el número de períodos restantes hasta el límite de la edad productiva o la expectativa de vida presunta de la víctima” [43].

Al momento de subsumir su posición al caso concreto el magistrado precisa que “en autos contamos que se trata de una persona joven (27 años al momento del examen), que trabaja en la construcción (denuncia ser albañil) o haciendo changas en un aserradero (fs. 179), por lo cual y máxime cuando se trabaja en dichos tipos de labores, resulta esencial la capacidad física al laborar con elementos cortantes (sierra, etc.); en la encuesta ambiental practicada se denuncia que cuenta con estudios primarios, que es soltero y convive con sus padres y que además tiene una hija (Valentina) de 5 años (2012). La casa en la que habita es de material, situándose en un típico barrio de baja condición social pero que cuenta con todos los servicios. Debe tenerse en cuenta que conforme a pericia psicológica el actor se mudó y convive con su pareja y sus hijos.

Como se observa se trata de una persona de condición humilde, trabajador, con escasa instrucción escolar, económicamente activo, aunque con escasa proyección de que su situación cambie para mejor, por lo que tales elementos deben ser considerados.

A los fines de tomar como base indemnizatoria, se estima que atento a la labor denunciada y no existiendo prueba que determine especialización dentro de dicha rama, se tomará el salario promedio de una ayudante conforme a la escala actualizada a abril de 2015 del CCT 76/75 realizado entre UOCRA y la Cámara Argentina de la Construcción para la actividad de la construcción la que se calcula en $ 35,41 el jornal básico, sin perjuicio de considerar que en autos no se ha adjuntado ni siquiera la Libreta de Fondo de Desempleo que permitiría conforme a los aportes allí realizados, estimarse cuál era el jornal diario o el haber quincenal que el actor percibía como albañil.

Sin embargo y a fin de de realizar algunos de los cálculos matemáticos usuales (las Heras – Requena, Vuotto, etc.) sobre la base del promedio del haber mensual estimado ($ 4500 aproximadamente deducido cargas sociales) y conforme a la edad del actor al momento del accidente (27 años) y poniendo como límites la edad jubilatoria (65 años), el monto que podría arrojar es aplicando Vuoto de $ 69.479.36, Las Heras-Requena, Polinómica y Marshall: $ 90.641.60, Méndez: $ 220.429.36”[44].

En sentido similar otros tribunal expreso que “teniendo en cuenta las circunstancia personales de la actora, reitero 42 años al momento del accidente, empleada municipal, sufrió un síndrome cérvico – cefálico postraumático, ocasionándole una incapacidad del 20%, el monto otorgado debe ser elevado. A tal efecto, aplicaré la fórmula Méndez, como pauta para tener en cuenta sí el monto pedido en la demanda se compadece con la incapacidad sufrida. A estos fines, tendré en cuenta las características señaladas de la víctima. En autos no hay prueba de cuánto eran los ingresos de la víctima al momento del accidente, por lo tanto recurriré al salario mínimo vital y móvil a la época del accidente ($1.240)”[45].

En este caso el detalle que resalta es la fecha del salario mínimo vital y móvil, a la época del accidente. Con ello nos encontramos con la dificultad de que no se satisface el principio de reparación plena dado que se traduce una deuda de valor a dineraria a un tiempo atrás y ello trae como problemática en una economía inflacionaria de cómo mantener intangible la cuantía compensatoria de los daños. Por ello, se aconseja que se adopte el valor del salario que percibía el damnificado al tiempo del dictado de la sentencia, con el cuidado de que el interés por la mora desde la fecha del hecho dañador hasta la metamorfosis en obligación dineraria, sea el puro y, a partir de allí, la tasa activa.

Por otra parte se resolvió, por mayoría, en un fallo con cuatro votos, en los primeros momentos de vigencia del nuevo código que “para presentar su cuestionamiento a la decisión del a quo de fijar en la suma de $ 20.000 a la fecha del accidente (21/11/2007) por considerarla excesivamente baja, el apelante propone la aplicación del método del punto que se aplica en algunas sentencias de naturaleza laboral argumentando que el mismo tiene un valor de $ 4016, con lo cual llegaría a la suma de $ 60.240.

Al respecto cabe acotar que en el ámbito de la normativa civil no se había regulado un método específico que no fuere el arbitrio judicial, de donde cada suma debe ser explicada justificándose de ese modo la cantidad de dinero individualizada para compensar cada daño. En ese sentido, evidentemente existe una queja concreta de que el monto fijado por el que no se condice con la realizada y para ello la apelante invoca la aplicación de un método de origen laboral.

En función de ello y teniendo en cuenta que se ha comenzado con una etapa de transición entre el derogado Código Civil Ley 340 y el vigente a partir del 1 de agosto de 2015 Código Civil y Comercial Ley 26.994 que debe ser tenida en cuenta a los fines de ponderar correctamente la suma resarcitoria.

En ese sentido, se debe comprender definitivamente que cuando se resarce una incapacidad sobreviniente, se debe considerar al ser humano como una integridad psicofísica-social que no solo produce bienes y servicios sino que está integrado a la sociedad viviendo en ella donde desarrolla otras actividades culturales, razón por la cual en el derecho privado debe ser axioma que jamás un resarcimiento civil puede ser inferior al que le correspondería en sede laboral.

Pero, estudiando detalladamente la evolución del resarcimiento de los daños en las distintas sedes se ha producido la paradoja de que las indemnizaciones laborales son integrales y de mayor cuantía que las civiles cuando en verdad y sin perjuicio del acercamiento a la reparación integral que se fomenta en sede laboral, las civiles deberían ser superiores o al menos del mismo monto.

En ese sentido, es válido traer a colación la evolución acontecida en sede laboral donde se llevó a cabo la mayor autocrítica es la que proviene del fuero laboral donde inicialmente se aplicó la fórmula “Vuoto” (C.N.Trabajo Capital Federal, Ciudad Autónoma De Buenos Aires, Sala 03, 16 de Junio de 1978, “Vuoto, Dalmero S. C/ Aeg Telefunken Argentina S/ Artículo 1113 Código Civil”, Id Infojus: FA78041799) que es repensada luego de la doctrina fijada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Arostegui” (CSJN, A. 436. XL; RHE, “Arostegui, Pablo Martín c/Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compañía S.R.L.”, 08/04/2008, T. 331, P. 570.), cuando el mismo tribunal dictó el fallo “Méndez” (C.N.Trabajo de Capital Federal, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala 03, 28 de Abril de 2008, “Méndez Alejandro Daniel C/ Mylba S.A. y Otro s/ Accidente - Acción Civil”, Id Infojus: FA08040068.).

En el replanteo del contenido de la fórmula particularmente en el interés aplicable y en la edad útil de la víctima verificamos los siguientes resultados aplicando los parámetros acreditados en esta causa.

Con la fórmula Vuoto tradicional la suma resultante es de $ 25.619,18 y aplicando la nueva fórmula Vuoto que se acerca a conceptualizaciones civiles, la suma resultante es de $ 60.019,44 (la fórmula es C=a*(1-Vn)*1/i. Ver, entre otras páginas Web: http://www.garciaalonso.com.ar/vuotto.php#resultados). Cabe explicar que para formular el cálculo se tuvo en cuenta la edad de la víctima 37 años; el promedio de vida: 75 años; el salario mínimo vital y móvil a la fecha del accidente: $ 980; y una incapacidad total y permanente del 15%.

Como se deduce, la suma de $ 20.000 no resarce ni siquiera la disminución para la actividad laboral de la actora, razón por la cual considero que se debe conceder la suma de $ 60.000 a la fecha del accidente para compensar la incapacidad sobreviniente de la actora tanto para las actividades laborales como para su desarrollo en la vida civil. Así propongo sea declarado por el tribunal.

En cuanto al daño moral, fijado en la suma de $ 5.000, sin lugar a hesitación que el nivel de sufrimiento que padeció la actora que no necesita ser acreditado por ser notorio (presunción hominis), que llevó a la determinación de una incapacidad del 15% total y permanente, la suma establecida resulta exigua razón por la cual estimo más justo que la misma sea elevada a la suma de $ 20.000.

En síntesis, propongo que se haga lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora con costas y se fije la indemnización por incapacidad sobreviniente en la suma de $ 60.000 y, por daño moral, en la suma de $20.000[46].

El magistrado que acompaño la mayoría sostuvo que “ingresando puntualmente en el tratamiento del recurso venido diré en primer lugar que adhiero a las consideraciones y fundamentos vertidos por el Señor Juez de Cámara Dr. P. E. A., en tanto comparto plenamente que los Jueces a la hora de realizar el mérito a fin de determinar el quantum indemnizatorio debemos atender al cambio de paradigma que se postula en el nuevo ordenamiento Civil y Comercial de la Nación, que por un lado en cuanto a modo de interpretar la ley vigente (art. 2 y 3) incorpora los principios protectorios de hombre, y en lo que hace al derecho resarcitorio (art. 1740) mantiene el principio de "Reparación Plena del Daño", prescribiendo además en forma expresa cómo debe evaluarse el resarcimiento en caso de indemnización de lesiones o incapacidad física permanente (art. 1746). Por ello, encuentro justa la indemnización propuesta para este caso”[47].

Superadas las primeras dudas se consolidó el criterio que para la cuantificación de la incapacidad sobreviniente se debe aplicar las pautas fijadas en el art. 1746 del Código Civil y Comercial, aún cuando el daño fuere anterior a su entrada en vigencia mientras no haya una determinación judicial firme.

De este modo fue juzgado cuando se resolvió que “en cuanto a la incapacidad sobreviniente que es justipreciada en la suma de $ 5.000, el demandado recurrente solo indica que la misma no está probada, razón por la cual el monto sería excesivo.

En cambio, la parte actora cuestiona la suma trayendo a colación un método empleado por algunos tribunales, en especial laborales, que hacen referencia a la valoración del punto de incapacidad. Al respecto y mas allá de que el cuestionamiento tiene parámetros objetivos se debe considerar que la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial Ley 26.994 impone un método especial para cuantificar la incapacidad sobreviniente en el art. 1746 en el cual expresamente se ordena que “en caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades…”.

Al respecto, en el “Código Civil y Comercial – Tratado exegético”, publicado por la Editorial La Ley, dirigido por el Dr. Jorge H. Alterini, en el tomo VIII, págs. 278/294, se explica en el comentario al art. 1746 los componentes y la historia de las fórmulas de la matemática financiera, destacándose que la mayor autocrítica y evolución positiva en el tema proviene del fuero laboral.

En ese sentido, C.N.Trabajo Capital Federal, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala 03(16 de Junio de 1978, “Vuoto, Dalmero S. C/ Aeg Telefunken Argentina S/ Artículo 1113 Código Civil”, Id Infojus: FA78041799) aplicaba la fórmula “Vuoto” que es repensada luego de la doctrina fijada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Arostegui” (CSJN, A. 436. XL; RHE, “, Pablo Martín c/Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compañía S.R.L.”, 08/04/2008, T. 331, P. 570.), cuando el mismo tribunal dictó el fallo “Méndez” (C.N.Trabajo de Capital Federal, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala 03, 28 de Abril de 2008, “Méndez Alejandro Daniel C/ Mylba S.A. y Otro s/ Accidente - Acción Civil”, Id Infojus: FA08040068.).

En este último fallo se marcó a partir de aceptar el criterio de la CSJN de que la fórmula “Vuoto” que se empleaba no satisfacía la reparación plena de los daños prevista en la Constitución Nacional que había “dos observaciones internas a formular acerca de la estructura del algoritmo.

Una de ellas indica que es altamente improbable que la víctima dé a la indemnización que reciba el uso supuesto por la fórmula "Vuoto": lo más seguro es que, según cuál sea su cuantía, la destine a pagar deudas, a actualizar consumos postergados o a intentar algún emprendimiento personal de corte lucrativo. Esta elección corresponde a la víctima personalmente y no es apropiado interferir en ella: el uso del capital supuesto por la fórmula de referencia no tiene otro objeto que facilitar el cálculo financiero del resarcimiento del daño en este particular aspecto.

La otra observación se refiere a la edad tope con la que se aplique la fórmula. El empleo de la fórmula "Vuoto" ha tomado en cuenta hasta ahora el fin de la "vida útil" de la víctima, estimable en 65 años. Pero el hecho es que la (presupuesta) merma de salario que el trabajador sufra como consecuencia de su incapacidad laboral se reflejará, en la etapa pasiva, en su haber previsional. Por esta razón, y frente a los señalamientos de la Corte, parece justificado ahora introducir esta modificación y elevar la edad tope a 75 años”.

Como se colige, en la reformulación de la fórmula impera un criterio civilista, donde se debe tener en cuenta no solo la faceta productiva de la víctima sino el menoscabo que padece para el desarrollo de su vida en sociedad, es por ello que el suscripto entiende que en sede civil y frente al mandato legal del Código Civil y Comercial vigente y aplicable al presente caso porque no se ha consumido o agotado la etapa de cuantificación de los daños, se debe aplicar la fórmula definida en el caso Méndez antes referenciado.

Pero antes de ello, corresponde verificar que en la pericial se informa de una incapacidad del 4% parcial y permanente y de que en la argumentación de la demandada no trae una opinión científica válida para desacreditar el aserto médico pericial, razón por la cual debe ser tenido como elemento para el desarrollo de la fórmula.

En la expresión de agravios de la actora se omite hacer referencia a los ingresos del actor razón por la cual, como referencia se adopta el salario mínimo vital y móvil que es una presunción de los mínimos que una persona puede económicamente producir para su subsistencia. Así a la fecha del accidente (11/01/2010), el mismo era de $ 1500.

Con estos elementos, llegamos a la conclusión que se debe hacer lugar a la demanda por el monto reclamado de pesos catorce mil ($14.000) que es el tope de la pretensión deducida en la demanda (ver fs. 18 vta.), aún cuando el resultado de la fórmula sea superior.

Con relación al daño moral, fijado en la suma de $ 5.000, ninguna de las partes trae razones valederas para modificar la cuantía. En este sentido, las expresiones subjetivas de disconformidad no bastan para modificar la suma fijada”[48].

5.4.3. ¿El juez tiene facultades para soslayar el resultado de la aplicación de la fórmula de la matemática financiera?

Tradicionalmente, frente al arbitrio judicial imperante como método para formular el cálculo de las sumas compensatorias de los daños producidos, se elaboró especialmente por la influencia de la reforma introducida al art. 1069 del Código Civil por la Ley 17711 que la jurisdicción gozaba de la capacidad para modificar, en mas o en menos, considerando la situación patrimonial del deudor, atenuándola si fuere equitativo.

Este criterio se generalizó entendiéndose que siempre la jurisdicción tenía esa facultad final para definir la suma resarcitoria, más allá de las explicaciones racionales que se habían expresado para llegar a su cuantía.

Ello, sin duda influyó en los fallos que aceptaban aplicar la fórmula de la matemática financiera regulado en el art. 1746 Cód. Civ. Com., a los casos de daño producidos con anterioridad a la entrada en vigencia del código unificado.

Así fue expresado cuando se juzgó que “sin embargo, debo resaltar que dichas pautas de cálculo si bien resultan ser las que el Código Civil y Comercial establece, entiendo que no tienen por qué indefectiblemente atar al juzgador, sino que lo deben guiar hacia el umbral, a partir del cual el juez puede y debe realizar las correcciones necesarias atendiendo a las particularidades del caso concreto (Pizarro-Vallespinos, Instituciones de Derecho Privado - Obligaciones, t. 4, p. 318; Zavala de González, op. cit., t. 2a, p. 504).

La razón de dicha salvedad encuentra su fundamento, en el hecho del deber de respetar la doctrina de la Corte Provincial (Sala I) que se inclina “hacia la fijación prudencial del monto del resarcimiento, a través de la ponderación de todas las variables de incidencia, sin descartar ninguno de los métodos tradicionales utilizados como baremos o parámetros de determinación, siendo la única limitación el resultado irrazonable a que pueda conducir. En este aspecto, según la doctrina de este Cuerpo, cualquiera sea el método empleado, los parámetros rectores deben estar fijados por los principios derivados de la prudente equidad y concretamente acotados por la realidad que toca evaluar, sin que sea desechable ab initio, ningún método de fijación del daño. Es decir que, si bien ab initio no descarta la aplicación de fórmulas matemáticas, tampoco se sujeta a ellas de un modo fijo, apartándose de su aplicación cuando el resultado al que se arriba resulta irritante, ya sea por su exigüidad o excesividad”. (Suprema Corte de Justicia de Mendoza – Sala I - Expte.: 91979 - Jofré Beatriz En J° 125.412 Jofré Beatriz C/ Luconi Ruiz Fernando Gabriel P/ D. y P. S/ Inc. Cas - 06/10/2008 - LS393-053; n° 103263 - Torres Méndez Javier Guillermo En J° Torres Méndez Javier Guillermo C/ Municipalidad de Lujan de Cuyo y ots. P/ D y P S/ Inc - 05/11/2012).

Conforme a dichos lineamientos entiendo que resulta necesario realizar el juicio de valor respecto del material probatorio alcanzado, verificando además si el monto pretendido por la actora, mediante la utilización de la fórmula matemática (fórmula de valor presente de una renta periódica no perpetua), se arriba a una suma que y conforme lo entiende la Corte Provincial no se arribe a resultados “irritantes”, en tal caso debido a su exorbitancia o su exigüidad.

En otras palabras, no corresponde otorgar a la víctima, sin más, la suma que en cada caso resulte de la aplicación de las fórmulas mencionadas, sino que si bien deberá aplicarse, deben observarse las circunstancias de la causa, resultando como se dijo ineludible aclarar que debe exponerse las razones por las cuales se incrementa y disminuye el monto resultante, para no quedar en una mera declaración dogmática (Alferillo, Pascual E. ∙ Valoración y cuantificación de la incapacidad sobreviniente de la persona ∙Publicado en: La Ley 13/11/2012 , 5, La Ley 2012-F , 357)” [49].

En el mismo sentido se estimó que “sobre el empleo de fórmulas matemáticas con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación dije, en la causa N° 77.141 / 36.138 caratulados “Clavero, Walter Hernán c/ Cepparo, Mirko Eduardo P/ Daños y Perjuicios (Accidente de Tránsito)” Y Sus Acumulados Autos N° 77.470 “Cepparo, Mirko Eduardo C/ Clavero P/ Daños y Perjuicios (Accidente de Tránsito)” y 77.469 “Lusetti, Ibis c/ Clavero, Walter Hernán P/ Daños y Perjuicios (Accidentes De Tránsito), dije que “…Es conocida la gran preocupación que existe, tanto en jurisprudencia y doctrina, a la hora de cuantificar los daños reclamados. Así lo señala, la Suprema Corte de Mendoza: “La determinación monetaria de los daños a la persona entraña un problema de extrema y especial dificultad, ello justifica la gran cantidad de estudios publicados sobre el tema, tanto en el derecho nacional como extranjero, en el último quinquenio [...]. Comparto, consecuentemente, la alarma de gran parte de la doctrina nacional y extranjera que busca remedios a la anarquía que rige en materia de determinación de los llamados “daños a la persona”. (SCJMendoza, sala I, 1995/03/16, “Belgrano Soc. Coop. Ltda. de Seg. y ot. en j.: Cerrutti, Olguín Adrián Rubén c. José Capel y ots.”, LS 254:149.). Sin embargo, sostiene el Máximo Tribunal Mendocino que “sea cualquiera el método empleado, los parámetros rectores deben estar fijados por los principios derivados de la prudencia y equidad, y concretamente acotados por la realidad que toca en el caso evaluar, sin que sea desechable, “ab inicio”, ningún método de fijación del daño.” (SCJMendoza, sala I, “Salas Omar Ariel en J: Salas Omar Ariel c/ Angulo Hnos. S.A.”, 1997/02/10, LS 269:474. En igual sentido, del mismo tribunal, “Costa, Hugo A. y Ot. en J.: Vargas de Sconfienza, María Teresa c/ Hugo Costa y Otros”, 2001/11/05. LS 303:335).”. Con la finalidad de evitar esta lotería judicial y alcanzar con la mayor objetividad posible un resultado previsible para el justiciable, las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, llevadas a cabo en Lomas de Zamora, Provincia de Buenos Aires en septiembre de 2007, (Comisión N° 2 que abordó el tema de la cuantificación de la indemnización por daños personales), concluyeron en que “Tratándose de cuantificación del daño patrimonial a la persona, particularmente lucro cesante futuro, es necesario acudir a la utilización de fórmulas matemáticas, actuariales u otros parámetros objetivos uniformes, que permitan alcanzar con razonable grado de objetividad un resultado previsible por los justiciables. Ello, sin perjuicio de las amplias facultades del juzgador de incrementar o disminuir fundadamente el monto resultante de dicho procedimiento. La falta de parámetros objetivos produce efectos altamente perniciosos con insalvable secuela de injusticia”. Y concluí, en dicha causa, que la utilización de las fórmulas matemáticas es un elemento más a tener en cuenta a los fines de cuantificar el daño. Hoy, el Código Civil y Comercial de la Nación exige que se utilicen estas fórmulas para cuantificar las consecuencias patrimoniales de la incapacidad y del fallecimiento (arts. 1745 y 1746 CCyC.)”[50].

La posibilidad de alterar el resultado de la fórmula de la matemática financiera prevista para calcular el monto indemnizatorio por incapacidad psicofísica sobreviniente se ve potenciada por el contenido del art. 1742 donde expresamente se indica que “el juez, al fijar la indemnización, puede atenuarla si es equitativo en función del patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable en caso de dolo del responsable”.

Esta autorización a la magistratura del código unificado se contradice con sus propios postulados, dado que fue su intención, al reglar la fórmula de la matemática financiera en el art. 1746, unificar las indemnizaciones en casos similares.

Es decir, se coincide en señalar que el arbitrio actúa cuando se determinan los componentes de la fórmula de la matemática financiera (edad de sobrevida, porcentaje de incapacidad, monto de la remuneración, interés aplicable, etc.) y, debemos agregarle que también es factible de operar cuando surja algunas de las hipótesis previstas en el art. 1742.

En otras palabras, será una tarea ardua la cuantificación equivalente de los resarcimientos indemnizatorios para casos similares.

Sin duda el contenido de estos pronunciamientos pone en la mesa del debate a la problemática.

5.4.4. El problema de la justicia rogada en el derecho transitorio

Otro de los temas que surge de la atenta lectura de los fallos regionales transcripto está relacionado con el principio de congruencia que se presenta bajo la característica de la “justicia rogada”.

En ese sentido se sostiene que “por otra parte debe tenerse en cuenta que este Tribunal en actual confirmación, ha sostenido que la suma reclamada en la demanda y no elevada en los alegatos fija el techo posible del resarcimiento, no solo por principio de congruencia sino por imperio del de justicia rogada (3° C.C., autos n° 34.930, “Lucero, Diego Eduardo y otros c/ Carabajal Núñez, Rubén Alberto y otros p/ daños y perjuicios”, 15/04/2015; n° 50.899, Silva, Pablo Alberto c/ Canizo, Gustavo Luis p/ d. y p.”, 04/06/2015).

En dichos antecedentes, el colega preopinante al cual adherí, consideró que el principio de justicia rogada, el cual si bien no se encuentra explícito como tal en ninguna norma procesal, como sí lo está en modernos ordenamientos rituales (por ejemplo: art. 216, Ley de Enjuiciamiento Civil de España), surge como derivación del principio dispositivo que domina todo el proceso civil.

Aunque si bien en cuanto al torno de la aplicación estricta de dicho principio de rogación y frente a la manera actual de observar el principio de congruencia (evidentemente en crisis) el rigor procesal ha desaparecido en aras de la “justicia del caso”, por lo que me permito incluso ampliar el coto que consideró mi colega, resultando propicio aún que se hubiese justificado, al menos en esta instancia recursiva la adecuación actual de los montos solicitados al momento de demandar.

Por consiguiente y frente a dicho monto establecido y frente a que la utilización exclusiva de las fórmulas otorga una suma excesiva conforme a los padecimientos y secuelas irrogadas por el accidente, lo que habilita a su reducción por este Tribunal de Apelación, es que considero que y a tenor de las facultades previstas por el art. 90 inc. 7° C.P.C. estimo justo otorgar la suma de pesos treinta mil ($ 30.000) al día de la sentencia de primera instancia”[51].

La primera observación que corresponde realizar al principio de “justicia rogada” cuando se demanda el resarcimiento de los daños que sufrió una persona que la pretensión reclamada, es una deuda de valor no una deuda de dinero.

Este es el primer punto que se debe aceptar, pues no se reclama una suma de dinero sino se requiere la compensación satisfactiva por el menoscabo padecido en la integridad psicofísica – social de la persona. Es decir, una obligación de valor que mediante el procedimiento judicial se determinará primero, quién será el sujeto pasivo de la obligación de indemnizar y luego qué y cuanto deberá indemnizar.

Ello, en la actualidad jurídica es muy claro conforme el contenido del art. 772 donde se regla que “si la deuda consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda. Puede ser expresada en una moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico. Una vez que el valor es cuantificado en dinero se aplican las disposiciones de esta Sección”.

Es decir, en realidad cuando se coloca una suma dineraria para reclamar el resarcimiento del daño, ello no debe ser interpretado como que se está reclamando una suma de dinero sino que en realidad se acciona por el pago de una deuda de valor que de suyo tiene una naturaleza absolutamente distinta.

Además de ello, en una sociedad presidida por una economía inflacionaria que inclusive llega a tener cambios de signo monetario, la suma reclamada originalmente por defecto de dicha economía anómala pierde su capacidad adquisitiva y deja de ser representativa del valor indemnizatorio requerido.

En otras palabras, y sin perjuicio de continuar observando la invalidez del principio de “justicia rogada” cuando se trata de resarcir un daño a la persona, en estricta justicia no se vulnera el principio de congruencia si se fija una suma indemnizatoria superior al monto reclamado cuando aplicando los componentes de la fórmula a la cotización actual, entiéndase a la fecha de la sentencia, se llega a esa cuantía.

6. Conclusiones [arriba] 

La puesta en vigencia del Código Civil y Comercial motorizó a todos los actores del Derecho a revisar los dogmas elaborados por el largo imperio del Código Civil, a la luz de la nueva normativa.

Entre ellos, revisar si realmente la normativa particular del Cód. Civ. Com., se adecua a los principios liminares que el propio código reglamenta, como es básicamente el in dubio pro homini.

Todo ello, en el marco de la responsabilidad civil tiene dificultades propias por los márgenes imprecisos de la materia, especialmente al momento de determinar cuál es el monto que se estima justo para compensar el daño psicofísico-social que sufre un ser humano.

La tarea no es sencilla para la magistratura. Todo lo expresado es solo el principio de un largo derrotero que deberá transitar la doctrina de los autores y la jurisprudencia en busca de la solución más justa para cada caso.

Notas [arriba] 

[1] Cámara Civil, Comercial y Minería, Sala Primera, 22/febrero/2007, autos Nº 18.728 "Rivera, Ana Ester y Otra C/ Rivera Prudencio, Fernando - Daños y Perjuicios - Sumario" y Autos N° 18.952 "Rivera Giménez, Gisela María C/ Rivera, Ana Ester - Daños y Perjuicios - Sumario", L. de S. Tº 95, Fº 103/111.
[2] Primera Cámara en lo Civil - Primera Circunscripción Judicial de Mendoza, 18/08/2001, Expte. 142224/340 – “Gallardo, Claudia Edgardo c/ Chávez - Daños y Perjuicios”, L. de S. nº 159 - Fs.255. En este fallo se dijo que “no debe confundirse la valoración del daño con la cuantificación de la indemnización, se trata de dos operaciones distintas aunque fuertemente relacionadas”.
[3] Estimación. (Del lat. aestimatĭo, -ōnis). 1. f. Aprecio y valor que se da y en que se tasa y considera algo. ~ tributaria. 1. f. Der. estimación que se realiza en ciertos tributos para determinar el valor de la base imponible. http://lema.rae.es/drae/?val=estimacion. Conforme esta definición de la Real Academia Española de la Lengua, la aestimatio comprende las actividades de valorar como la de cuantificar que tratamos de diferenciar.
[4] Pizarro, Ramón Daniel, “Valoración y cuantificación del daño moral en la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba: Consolidación de una acertada doctrina”, LLC2006 (septiembre), pág. 893, cita en apoyo de su criterio a Zavala de González, "Resarcimiento de daños…” ob. cit., t. 4, n.111, p. 481. El mismo autor, “Valoración y cuantificación del daño moral”, LLC 2006, 893- RCyS 2006-XI, 121. En este trabajo especifica que “en el caso del daño moral, indagar sobre la índole del interés espiritual lesionado y sobre las proyecciones disvaliosas en la subjetividad del damnificado que derivan de dicha minoración”.
[5] Subsumir: (De sub- y el lat. sumĕre, tomar).1. tr. Incluir algo como componente en una síntesis o clasificación más abarcadora. 2. tr. Considerar algo como parte de un conjunto más amplio o como caso particular sometido a un principio o norma general. http://lema.rae.es/drae/?val=subsumir.
[6] Calificar. (Del b. lat. qualificare). 1. tr. Apreciar o determinar las cualidades o circunstancias de alguien o de algo. http://lema.rae.es/drae/?val=calificar
[7]Clasificar. (Del b. lat. classificāre). 1. tr. Ordenar o disponer por clases. http://lema.rae.es/drae/?val=clasificar
[8] Alferillo, Pascual Eduardo, “Trascendencia de la valuación en la cuantificación de los daños a la persona”, Doctrina Judicial, Año XXIII Nº 40, 3 octubre 2007, pág. 298; Alferillo, Pascual Eduardo – Pandiella, Juan Carlos, "Daño a la persona. Valoración - Cuantificación. Visión jurisprudencial", (Ed. Nuevo Enfoque Jurídico, Córdoba, 2009), pág. 15. En este libro se transcribió: “La obligación de reparar reclamada ante la jurisdicción reconoce dos momentos trascendentes en la elaboración de la condena: el primero, la determinación de que existe la obligación de indemnizar en quienes, por aplicación de los factores de atribución subjetivo u objetivos, resulten responsable de la misma. Y segundo, la fijación de la cuantía indemnizatoria, que para ser mensurada ha menester tener en cuenta los aportes probatorios realizados por las partes al proceso e incluso en algunos casos, cuando estos no sean suficiente a criterio del Juez, se podrá utilizar el mecanismo autorizado por el art. 171 del C.P.C. fijando las bases para su posterior liquidación en la etapa de ejecución de sentencia”. (Cámara Civil, Comercial y Minería San Juan Sala Primera, 02/03/1999, autos Nº 15.131 "Vargas, Isidro Alberto c/ F.G.H. S.A. – Daños y Perjuicios - Sumario", L. de S. Tº 74, Fº 86/96; 3/09/2003; autos Nº 17.269 "Belert, Fernando Raúl c/ Herrera, José María - Daños y Perjuicios - Sumario", L. de S. Tº 85, Fº 155/172.). “No debe confundirse la valoración del daño con la cuantificación de la indemnización, se trata de dos operaciones distintas aunque fuertemente relacionadas”. (Primera Cámara en lo Civil - Primera Circunscripción Judicial de Mendoza, 18/08/2001, Expte. 142224/340 – “Gallardo, Claudia Edgardo c/ Chávez - Daños y Perjuicios”, L. de S. nº 159 - Fs.255).
[9] Alferillo, Pascual E., “El resarcimiento del daño derivado de la frustración de la vida”, RCyS, 2014-II-28. En ese estudio se sostuvo que “no hay razón lógica ni jurídica que impida reconocer en una normativa, primero, que el derecho a la vida es un derecho fundamental y personalísimo de cada ser humano del cual cuando existe un homicidio, el primer damnificado es la propia víctima que pierde ese derecho. Nada impide reconocer el resarcimiento de ese derecho y su transmisibilidad iure hereditatis con independencia de los menoscabos que los familiares y terceros pudieren padecer los cuales pueden ser reclamados en paralelo. Este reconocimiento, ya aceptado por la CIDH, permitirá iniciar el camino hacia un mejor sistema resarcitorio que dé respuestas indemnizatorias justas en tiempo razonable, en el cual se haga primar el interés de las víctimas en un adecuado equilibrio con los intereses económicos involucrados en el resarcimiento de los daños”. En este sentido, agregamos a modo de ejemplo que en el caso “Comunidad campesina de Santa Bárbara vs. Perú Sentencia de 1 de setiembre de 2015. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas)” la CIDH dijo que “el Tribunal considera parte lesionada, en los términos del artículo 63.1 de la Convención, a quien ha sido declarado víctima de la violación de algún derecho reconocido en la misma. Por lo tanto, la Corte considera como “parte lesionada” a las quince víctimas de desaparición forzada, […]. De igual modo, son “parte lesionada” sus familiares sobrevivientes, […], así como sus familiares fallecidos, […].
[10] Alferillo, Pascual E., Daño a la vida…, cit., pp. 73/85.
[11] Alferillo, Pascual E., Daño a la vida…, cit., pp. 87/120.
[12] Alferillo, Pascual E., Daño a la vida…, cit., pp. 123/136. La opinión solidaria no desecha los parámetros materialistas que se miden cuando hay un fallecimiento por los aportes pecuniarios que efectuaba el interfecto a sus familiares conforme es fijado por la tesis economicista, sino por el contrario, corresponde sumar a ellos el valor de las actividades solidarias, afectivas, de cooperación, etc., con las cuales el difunto contribuía en favor de los familiares damnificados, razón por la cual también estos aportes, de los cuales se ven privados, deben ser resarcidos.
[13] CSJN, N. 117. XLVII. REX, “Núñez Hugo Fabio c/ Surfilatti S.A. y Otro s/ Accidente Acción Civil”, 06/10/2015-Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite-. (Se aconseja leer el dictamen antes referenciado).
[14] Debe repararse que la norma refiere a “las afecciones espirituales legítimas”, en plural, lo cual significa que existe la posibilidad de que haya más de una enfermedad en el espíritu resarcible, con lo cual queda por demás acreditado que daño moral no es igual a daño extrapatrimonial, como insisten los defensores de la tesis del daño consecuencia.
[15] Bustamante Alsina, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, 9ª edición ampliada y actualizada, Abeledo‑Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 239; Casiello, Juan, J., “Sobre el daño moral y otros pretendidos daños”, La Ley, 1997-A, 177; Responsabilidad civil - Doctrinas esenciales, Tº III, p. 79; Brebbia, Roberto, El daño moral, 2ª edición, Orbis, Rosario, 1967; 1ª edición, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1950, pp. 57 y 58¸ Stiglitz, Gabriel y Echevesti, Carlos A., “El daño resarcible”, en Responsabilidad Civil 9, dirigido por Bueres, Alberto J., 1ª reimpresión, Hammurabi, Buenos Aires, 1993 p. 211; Mayo, Jorge A., “El daño moral. Los diversos supuestos característicos que lo integran”, Revista de Derecho de Daños, núm. 6, “Daño Moral”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, Buenos Aires, 1999, p. 179; Matilde Zavala de Gonzales, Ponencia presentada en las Segundas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (1984) (Esta posición fue suscripta además por Jorge Mosset Iturraspe, Silvana Chiapero de Bas, Ramón D. Pizarro, Beatriz Junyent de Sandoval, Esteban Sandoval Luque y Gabriel Stiglitz), Pizarro, Ramón D., Daño moral. Prevención. Reparación. Punición, 2ª edición, Hammurabi, Buenos Aires, Argentina, 2004, p. 33; entre otros autores.
[16] Alferillo, Pascual E., “Reflexiones sobre el concepto y carga probatoria del daño moral”, RCyS, 2012-II‑128; Alferillo, Pascual E., “El daño moral contractual y el origen de la ilicitud”, LLGran Cuyo, 2011 (marzo), p. 113.
[17] En la segunda parte del art. se regula que “se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad. En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado”.
[18] Iribarne, Héctor P., “Conocimiento y cálculo matemático en la determinación de indemnizaciones por daño a la persona”, en Derecho de daño, primera parte, La Rocca, Buenos Aires, 1991, Tº I, p. 191; De los daños a la persona, 1ª reimpresión corregida, Ediar, Buenos Aires, 1995, p. 663; Requena, Claudio M., “Los componentes de la fórmula Marshall”, LLC, 2001-755; “El lucro cesante futuro”, LLC, 2003 (agosto), p. 785, “La fórmula Marshall en el Sur”, LL Patagonia, 2004 (abril), p. 169. Este autor recuerda “como breve historia, puede decirse que en ‘Marshall’, TS Córdoba, sala Penal, 22/3/1984, LLC, 1984-961, aparecieron —para estimar el lucro cesante, art. 1069, Cód. Civil— una serie de pautas a seguir por el juez para racionalizar su arbitrio, pero recién en ‘Brizuela de Cavagna c. Minervi Construcciones y otra’, TS Córdoba, sala Laboral, 19/12/1984, LLC, 1985-688, se sugirió el uso de una fórmula matemática financiera: C = a (1 - Vn 1/i), donde Vn = 1 / (1+i n.) La que había sido auspiciada por el doctor Antonio Vázquez Vialard, en su artículo ‘Efectos laborales de los infortunios y su reparación según las normas del Derecho Común y de Trabajo’, Revista del Colegio de Abogados de Córdoba, Nº 1. Con esos antecedentes, el Lic. José María Las Heras fue el primero en auspiciar entre nosotros el uso de la fórmula abreviada, en su artículo ‘Determinación del lucro cesante’, Comisión de Actuación Judicial, Gaceta del Consejo Profesional de Ciencias Económicas de Córdoba, set.-oct., 1984, p. 4”. Ahuad, Ernesto J., “El daño material y moral en la acción civil: La fórmula ‘Vuotto’ y el plenario ‘Vieytes’”, Sociedad Argentina de Derecho Laboral, http://www.laboral.org.ar/el_dano_material_y_moral_en_l.html; TSJ Córdoba, sala Penal, 22/3/1984, “Marshall, Daniel A.”, La Ley Online; [18] CCiv. y Com. Trenque Lauquen, 9/9/1986, “Ferrari, Osvaldo J. c. Almuina, N estor E. y otros s/daños y perjuicios”, JUBA B2200088, entre otras expresiones.
[19] CNTrab. Capital Federal, sala 3ª, 16/6/1978, “Vuoto, Dalmero S. c. Aeg Telefunken Argentina s/artículo 1113, Código Civil”, Id Infojus: FA78041799; La Ley 1979-C, 620, AR/JUR/74/1978.
[20] CSJN, 8/4/2008, “Arostegui, Pablo Martín c. Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA y Pametal Peluso y Compañía SRL”, A. 436. XL, Fallos: 331:570.
[21] CNTrab., sala 3ª, 28/4/2008, “Méndez Alejandro Daniel c. Mylba S.A. y otro s/accidente - acción civil”, Id Infojus: FA08040068. En el inicio de los considerandos se sostuvo que “toda apreciación de la realidad, matemática o no, constituye necesariamente una forma de reduccionismo, ya que es imposible percibir, representar, recordar o tomar en cuenta las infinitas condiciones de cada situación o estado de cosas. El observador siempre ejerce un juicio, a menudo implícito, acerca de la relevancia que atribuye a ciertas condiciones, que son las que escoge para su consideración. Para el examen de los perjuicios civilmente resarcibles, este tribunal aplica una taxonomía tradicional que los divide en tres segmentos, a saber, el daño emergente, el lucro cesante (ambos integrantes del daño económico) y el daño moral (o extrapatrimonial). Examinaré a continuación estas categorías, para asegurar que ningún perjuicio resarcible (cuya relevancia pueda justificarse argumentalmente) quede fuera del modelo representativo”.
[22] CNTrab., sala 3ª, 28/4/2008, “Méndez Alejandro Daniel c. Mylba SA y otro s/accidente - acción civil”, Id Infojus: FA08040068. El fallo completa su análisis agregando que “hay también una observación externa, recogida por el fallo ‘Aróstegui’, acerca de la elección de las variables: que la fórmula congela el ingreso de la víctima, para el objetivo de calcular la indemnización, en el momento del daño, sin tomar en cuenta la ‘chance’ o perspectiva de mejora del ingreso futuro que seguramente el daño habrá disminuido. Esto es exacto. Ahora bien, en este aspecto puede señalarse que no es ésa la única circunstancia, más o menos aleatoria, que puede incidir en la correspondencia entre el resarcimiento y el verdadero lucro cesante. También es posible que dicho ingreso disminuya o aun desaparezca: la víctima, de no haber sufrido el daño cuyas consecuencias se juzgan, no solo podría mejorar de fortuna sino también sufrir otro daño posterior o aun fallecer. Y no puede dejar de considerarse además que no se puede conocer a ciencia cierta la cuantía del lucro cesante de un trabajador: es posible que siga trabajando con su incapacidad, si esta se lo permite y con el consiguiente mayor esfuerzo, con el mismo salario; es posible también que en algún momento pierda su empleo y le resulte difícil o aun imposible conseguir otro, según la incapacidad que porte, su edad y otras variables propias del mercado de trabajo, cuya evolución es imposible prever. Cualquier medida es puramente conjetural; pero, como es preciso escoger una, se ha entendido apropiado suponer que, habida cuenta de todas estas posibilidades aleatorias, el lucro cesante de la víctima consiste en una afectación de su ingreso en la misma proporción de su porcentaje de incapacidad laboral”.
[23] ACCIARRI, Hugo A., “El artículo 1746 como nuevo sistema para calcular indemnizaciones y su diferenciación con los anteriores métodos”, DT 2015 (noviembre), 3, IMP 2016-1, 208, AR/DOC/3626/2015; Elementos de análisis Económico del Derecho de Daños, Universidad Nacional del Sur, Bahía Blanca, Argentina, 2015, p. 293; “Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnización por incapacidad en el nuevo código”, La Ley 15 julio 2015, entre otras publicaciones.
[24] CSJN, 8/4/2008, “Arostegui, Pablo Martín c. Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA y Pametal Peluso y Compañía SRL”, A. 436. XL, Fallos: 331:570. En este fallo se dijo como doctrina que “La incapacidad del trabajador, por un lado, suele producir a este un serio perjuicio en su vida de relación, lo que repercute en sus relaciones sociales, deportivas, artísticas, etc., y debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable”.
[25] http://www.infonews.com/nota/144771/segun-la-oms-la-esperanza-de-vida-en-argentina-aumento-un-promedio-de-tres-anos.
[26] CSJN, 8/4/2008, “Arostegui, Pablo Martín c. Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA y Pametal Peluso y Compañía SRL”, A. 436. XL, Fallos: 331:570.
[27] Fernández Sessarego, Carlos, “Breves apuntes sobre el proyecto de vida y su protección jurídica”, RCyS, 2013-IV‑275.
[28] Fernández Sessarego, Carlos, “Breves apuntes sobre el proyecto de vida y su protección jurídica”, RCyS, 2013-IV‑275. Además se puede consultar del autor: “¿Es posible proteger jurídicamente el proyecto de vida?, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Buenos Aires, núm. 3, marzo 2010; en Foro Jurídico, año IV, núm. 84, Pontificia Universidad Católica del Perú, 2008, y en Revista Jurídica del Perú, núm. 84, Lima, febrero 2008.
[29] Fernández Sessarego, Carlos, “Breves apuntes sobre el proyecto de vida y su protección jurídica”, RCyS, 2013-IV‑275, cita a Vilanova, José M., Proyecto existencial y programa de existencia, Astrea, Buenos Aires, 1974, p. 82.
[30]  Zavala de González, Matilde M., “Daño a proyectos de vida”, La Ley, 2005-D, 986; RCyS, 2005‑93; LLPatagonia, 2005‑1153; Responsabilidad Civil - Doctrinas Esenciales, Tº II, p. 1271; Galdós, Jorge M., “¿Hay daño al proyecto de vida?”, La Ley, 2005-E, 1027; Responsabilidad Civil - Doctrinas Esenciales, Tº II, p. 1285; Burgos, Osvaldo R., “El resarcimiento de los daños al proyecto de vida en el Código Unificado. Persona y reparación integral desde el enfoque de las capacidades”, RCyS, 2012-XI‑17, entre otros.
[31] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, “Capua, Romina Vanesa c. Trenes de Buenos Aires S.A. y otros”, 12/07/2010, La Ley Online, AR/JUR/41207/2010.
[32] Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chubut, “S. B. c. G. T., J”, 18/02/2009, LLPatagonia 2009 (junio), 847, AR/JUR/3999/2009 (del voto en disidencia de la doctora Melidoni).
[33] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M, “Vanneste, Paola c. Terminator SRL y otro”, 20/08/2009, La Ley 04/01/2010, 3, RCyS 2010-VI, 107 AR/JUR/32239/2009.
[34] Ver sobre el tema: ARECO, Juan Segundo, Irretroactividad de la ley y los contratos sucesivos, tesis doctoral, Editorial Guillermo Kraft Ltda, Buenos Aires 1948, p. 193; MOISSET DE ESPANÉS, La irretroactividad de la ley. El nuevo art. 3 (Código Civil). Derecho Transitorio, Universidad Nacional de Córdoba, Dirección General de Publicaciones, 1976, p. 19; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme”, La Ley 22/04/2015, 1, La Ley 2015-B, 1146, AR/DOC/1330/2015; La aplicación del Código Civil y comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Rubinzal – Culzoni Editores, Buenos Aires, Santa Fe, 2015, p.158; GUDIÑO, Fernando, “La vigencia del Código Civil y Comercial en los procesos de daños en trámite”, RCCyC 2015 (septiembre), 17/09/2015, 107, AR/DOC/2937/2015; GALDÓS, Jorge Mario, “La responsabilidad civil y el derecho transitorio”, La Ley 2015-F, 867, AR/DOC/3711/2015, entre otros.
[35] CC0100 SN 11898 S, 11/08/2015, “Ortiz, Cristián Omar y otra c/ Salinas, Julio Alderman y otros s/ Daños y Perjuicios”, Juba Civil y comercial B860715. En el fallo se dijo que “el juzgamiento del presente accidente de tránsito debe realizarse bajo la óptica normativa del Código Velezano, ya que se trata aquí de hechos y circunstancias consumadas con anterioridad a la novel legislación y su aplicación lisa y llana importaría de suyo establecer la retroactividad del precepto, que solo cabría admitir para las consecuencias de las relaciones jurídicas existentes (cfr. art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación vigente). Es decir que su aplicación inmediata ha de regir únicamente para los hechos que se encuentran en curso de desarrollo al tiempo de su sanción, mas no para aquellos consumados con anterioridad a su vigencia, por lo que no corresponde sea actuada en la especie, en que el suceso de marras aconteció el día 7 de junio de 2008”. En el mismo sentido: SCBA LP C 118322 S 01/06/2016, “Arrechea, Eduardo contra Polizzotto, Leonardo Andrés. Indemnización daños y perjuicios”, Juba Daños y perjuicios B4201843; SCBA LP C 117815 S 06/04/2016, “Piedrabuena, Ramona Ángela contra Delgado, Juan B. y otros. Daños y perjuicios”, Juba Civil y Comercial B4201691. En estos fallos se predicó que “tratándose de un reclamo por indemnización de los daños y perjuicios derivados de la responsabilidad extracontractual, la cuestión debe ser resuelta de acuerdo a lo normado en la legislación vigente al momento en que se configuró el hecho lesivo (art. 7, C.C. y C.N.)”. También se puede consultar: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III, “Machuca, Fredy Orlando c. Crucero del Norte SRL y otro s/ daños y perjuicios”, 25/02/2016, La Ley 2016-C, 205, RCCyC 2016 (mayo), 205, RCyS 2016-VII, 125, AR/JUR/7288/2016; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J, “Mazzei, Luciano Alberto c. Del Parque Shopping Center S.A. s/ daños y perjuicios”, 26/11/2015, RCCyC 2016 (abril), 156, DJ 11/05/2016, 77, RCyS 2016-VII, 84, AR/JUR/62837/2015; CC0100 SN 12166 S 22/03/2016, “Clauser, Camilo Jonatan c/ Monterrosa, Rubén Héctor s/ Daños y Perjuicios”, Juba Civil y Comercial B861150, etc.
[36] Cámara Civil, Comercial y Minería de San Juan, Sala Cuarta, autos 275, “Torres Rosana y otro c/ Parip Roberto y otra - Daños y perjuicios”, 05 de octubre 2015 (L. de S; T° II – 207/227) (voto Nacif)
[37] Cámara Civil, Comercial y Minería de San Juan, Sala Primera, 04 septiembre 2015, autos N° 22.006 caratulados "Manrique, Margarita Antonia y Otro c/ Bargas, Juan Antonio y Otro - Daños y Perjuicios", (L. de S T° II-2015 F°15/22) (voto Alferillo adhesión Victoria); Sala Primera, autos 21.838 “Irrazabal Cuello, Víctor Exequiel c/ Guajardo Pedro Leopoldo y otro – Ordinario”, 04 de setiembre de 2015 (L. de S; T° II – 2015 F°23/30). (voto Alferillo adhesión Riveros)
[38] Cámara Civil, Comercial y Minería San Juan, Sala Primera, autos N° 22.006 (95.899), "Manrique, Margarita Antonia y otro c/ Bargas, Juan Antonio y otro – Daños y perjuicios, 04 septiembre 2015, L. de S. T° II-2015 F°15/22; autos N° 21.838, "Irrazabal Cuello, Víctor Exequiel c/ Guajardo Pedro Leopoldo y otro – Ordinario”, 04 setiembre 2015, L. de S; T° II-2015; F°23/30, entre otros.
[39] Segunda Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario Mendoza, Primera Circunscripción, 26 octubre 2015, causa N° 152.705/51.432 caratulada “Onofri, Luis Alberto y Ots c/ Hernández, Luis Gabriel y ots. p/ D Y P”, Expte: 51.432 Fojas: 412; 13 noviembre 2015, causa N°250.439/51.552, "Díaz Eva c/ Rodríguez, Mauricio Ezequiel y ot. p/ D y P”, Expte: 51.552 Fojas: 252, en este caso se entiende aplicable la nueva normativa solo para los intereses.
[40] Cámara Civil, Comercial y Minería de San Juan, Sala Primera, autos 21.859 “Mengual Mabel Vicenta c/ Giglio, Graciela y otro – Daños y perjuicios”, 03 septiembre de 2015 (L. de S T° II-2015 F° 1/5). (Voto Victoria)
[41] Segunda Cámara de Apelaciones en lo Civil Mendoza, Primera Circunscripción, 13/11/2015, causa N°250.439/51.552, "Díaz Eva c/ Rodríguez, Mauricio Ezequiel y ot. p/ D y P”, Expte: 51.552 Fojas: 252. Este criterio se justifico argumentando que “sabido es que el 1 de agosto de 2015 entró en vigencia el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, cuya aplicación, según el art. 7 es inmediata, dice en la parte respectiva: "a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes". Moisset de Espanés enseña, sobre el art. 3 del CC, t.o. ley 17.711 cuyo texto casi literal es reproducido por el art. 7, que la clave del problema, “reside en la distinción entre los hechos constitutivos de la relación jurídica y sus efectos o consecuencias.” (Moisset de Espanés, Luis, “La irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3 código Civil (derecho transitorio), Universidad Nacional de Córdoba, 1976, p. 41). En igual sentido explica Kemelmajer que: “Lo importante no es la distinción entre situación y relación jurídica, porque ambas se rigen por las mismas reglas, sino las fases en las que estas se encuentran al momento de la entrada en vigencia de la nueva ley. Efectivamente, Roubier sostuvo que toda situación jurídica pasa por dos fases: una fase dinámica, que corresponde al momento de su constitución y de su extinción, y una fase estática, que se abre cuando esa situación produce sus efectos. ¿Qué son las consecuencias? Las consecuencias son las derivaciones o efectos que reconocen su causa eficiente en las relaciones o situaciones jurídicas.” (Kemelmajer de Carlucci, Aída, comentario al art. 7, en Marisa Herrera, Gustavo Caramelo, Sebastián Picasso (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación anotado, Infojus, Cdad Autónoma de BsAs, 2015, T. I)…”.
[42] Cámara Civil, Comercial y Minería de San Juan, Sala Primera, 04 septiembre 2015, autos N° 22.006 caratulados "Manrique, Margarita Antonia y Otro c/ Bargas, Juan Antonio y Otro - Daños y Perjuicios", (L. de S T° II-2015 F°15/22) (voto Alferillo adhesión Victoria); Sala Primera, autos 21.838 “Irrazabal Cuello, Víctor Exequiel c/ Guajardo Pedro Leopoldo y otro – Ordinario”, 04 de setiembre de 2015 (L. de S; T° II – 2015 F°23/30). (voto Alferillo adhesión Riveros)
[43] Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario Mendoza, 8 junio 2015, autos Nº 88.888/33.670 “Carranzani Matías Miguel c/ Salas Eduardo y Ots. p/ D y P” (voto Colotto)
[44] Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario Mendoza, 8 junio 2015, autos Nº 88.888/33.670 “Carranzani Matías Miguel c/ Salas Eduardo y Ots. p/ D y P” (voto Colotto). Este tribunal en autos Nº 123.839/51.071 “Quinteros Roberto Pablo c/ Nievas Pablo p/ D y P”, 12 agosto 2015, Expte: 51.071 Fojas: 262, realizó un desarrollo de las distintas fórmulas aplicables, tomando en consideración que el porcentaje de incapacidad era del 35%, el ingreso de la víctima de $ 4500 y la edad al momento del accidente de 55 años. El resultado final fue el siguiente: Aplicando la fórmula “Vuoto”: $ 150.697.78; la fórmula “Las Heras- Requena”: $ 278261.93; la “Marshall”: $ 278.261.93, la “Mendez”: $ 303.558.47 y la “Fórmula Polinómica”: $ 278.261.93.
[45] Cámara Segundo de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, causa N° 22.528/51.165, "Martínez Ma. del Carmen c/ Luffi Alberto Aníbal P/ D. Y P.” 14 octubre 2015, LS141-250
[46] Cámara Civil, Comercial y Minería de San Juan, Sala Primera, autos 21.859 “Mengual Mabel Vicenta c/ Giglio, Graciela y otro – Daños y perjuicios”, 03 septiembre de 2015 (L. de S T° II-2015 F° 1/5). (Voto mayoría: Alferillo con adhesión de Olivares Yapur)
[47] Cámara Civil, Comercial y Minería de San Juan, Sala Primera, autos 21.859 “Mengual Mabel Vicenta c/ Giglio, Graciela y otro – Daños y perjuicios”, 03 septiembre de 2015 (L. de S T° II-2015 F° 1/5). (Voto Olivares Yapur en adhesión a Alferillo)
[48] Cámara Civil, Comercial y Minería de San Juan, Sala Primera, autos 21.838 “Irrazabal Cuello, Víctor Exequiel c/ Guajardo Pedro Leopoldo y otro – Ordinario”, 04 de setiembre de 2015 (L. de S; T° II – 2015 F°23/30). (voto Alferillo- adhesión Rivero); 04 septiembre 2015, autos N° 22.006 "Manrique, Margarita Antonia y Otro c/ Bargas, Juan Antonio y Otro - Daños y Perjuicios", (L. de S T° II-2015 F°15/22). (voto Alferillo adhesión Victoria)
[49] Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario Mendoza, 8 junio 2015, autos Nº 88.888/33.670 “Carranzani Matías Miguel c/ Salas Eduardo y Ots. p/ D y P” (voto Colotto); autos Nº 123.839/51.071 “Quinteros Roberto Pablo c/ Nievas Pablo p/ D y P”, 12 agosto 2015, Expte: 51.071 Fojas: 262, entre otros.
[50] Segunda Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, causa N° 22.528/51.165, "Martínez Ma. del Carmen c/ Luffi Alberto Aníbal P/ D. Y P.” 14 octubre 2015, LS141-250
[51] Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario Mendoza, 8 junio 2015, autos Nº 88.888/33.670 “Carranzani Matías Miguel c/ Salas Eduardo y Ots. p/ D y P” (voto Colotto).