El Derecho Humano a la Desconexión Digital

Por Walter F. Carnota

1. Presentación del tema [arriba] 

La repentina irrupción en nuestras vidas del teletrabajo o trabajo a distancia obliga a un planteo de este fenómeno desde el imperante paradigma de los derechos humanos fundamentales. En efecto, si bien la mayoría de las vulneraciones de los derechos proviene del poder público o de la autoridad estatal, ello no impide ver también que los demás particulares tienen la capacidad nociva de afectar facultades subjetivas[1].

Es así que se intentan compatibilizar los derechos entre particulares. Ello no tiene nada de novedoso: los códigos decimonónicos lo hacían todo el tiempo. Pero la novedad radica en que estas armonizaciones también son asumidas por el derecho público, sea por el derecho constitucional, por el derecho internacional o por el derecho administrativo. Es lo que en la doctrina alemana se ha denominado drittwirkung o “eficacia horizontal de los derechos”[2]. De tal suerte, se trata –si se quiere– de una primigenia manifestación de la “constitucionalización del derecho privado”, mucho antes que de la aparición en escena del Código Civil y Comercial de la Nación sancionado en 2015.

Un campo fértil en este sentido lo ha configurado el derecho laboral. Entre nosotros, la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) fija o establece derechos y obligaciones para las partes ligadas por un contrato laboral. Sin embargo, los procesos de aplicación de nuevas tecnologías al mundo del trabajo se han acelerado por la pandemia y en el apuro, se corre el riesgo de no reparar en ciertos contrapesos o re-equilibrios funcionales, que devienen necesarios para que el sistema jurídico sea armónico. Uno de esos frenos es el llamado derecho a la desconexión digital (en francés: droit a la deconnexion; en inglés: right to disconnect, o right to switch off). En definitiva, es un derecho a “no responder” fuera del horario de la jornada laboral, ya sea mensajes de texto, correos electrónicos o uso de redes sociales.

En fecha reciente, el Congreso de la Nación aprobó la Ley de Contrato de Teletrabajo (LCTT). Se incorpora, mediante una reforma al digesto laboral de fondo, una norma: la regla del ahora Art.102 bis de la LCT, que remite a un corpus especial, que es la legislación que también en virtud de ese acto se aprueba. El nuevo dispositivo procura acercar el trabajo digital al presencial, haciéndose cargo de su peculiar naturaleza, tal como enseña en el derecho del trabajo los principios de justicia social, de buena fe[3] y de primacía de la realidad.

Si bien, como veremos, el derecho a la desconexión se ubica como una “penumbra” –en la terminología que usaba el juez de la Suprema Corte norteamericana William Douglas– de derechos tan eminentes como la libertad y la intimidad, no dejamos de advertir que no estamos en presencia de una obligación típica conmutativa del contrato laboral. Estamos en presencia de un riesgo del trabajo, de una contingencia informática, por lo que bien podría ser entendida como otra norma de seguridad social que se inserta en el tronco laboral.

2. La nueva realidad del teletrabajo (TT) [arriba] 

Sin temor a equivocarnos, constatamos que el TT altera drásticamente las condiciones laborales a las que estábamos acostumbrados en sede presencial. De inicio, hay un profundo cambio en las dimensiones espaciales y temporales en las que se desarrolla la prestación.

En cuanto al espacio, la interacción ya no es personal, en la sede física de la empresa[4], sino en el ámbito hogareño de cada trabajador o trabajadora (“home office”). Los comportamientos inter–subjetivos no serán “cara a cara”, sino remotos, por conducto de una conexión a Internet a través de las pantallas de los ordenadores. El asiento físico de la unidad productiva no será ya el factor congregante o que aglutine y cohesione a la comunidad empresaria. Todo dependerá de la mítica conexión a la red. Su accesibilidad y disponibilidad condicionará fuertemente, entonces, a la prestación.

Por los demás, los tiempos también son otros. El derecho del trabajo fue abanderado en pautar la “jornada laboral”[5]: de hecho en Argentina fue la temática de la jornada fue objeto de una de las primeras leyes laborales en dictarse. El Art. 14 bis o nuevo de la Constitución Nacional expresamente habla de “jornada limitada”, para dar alcurnia fundamental a esa directiva que hasta entonces había sido sólo legal.

El TT ha tenido un efecto hondamente disruptivo de los horarios personales y familiares. El teletrabajo ha invadido de manera drástica a los hogares, y es difícil –en ese contexto– el mantenimiento de las rutinas con comunicaciones que ingresan, por vía del celular o de la computadora personal, en todo momento. Ello tendría el potencial de representar un abuso del derecho por parte de los empleadores: exigir una fidelidad full time, en todo momento. El derecho a la desconexión digital apunta a evitar posibles excesos en este sentido y a dosificar adecuadamente la carga de trabajo (workload). Al borrar las fronteras entre el tiempo del trabajo y el personal de cada individuo, se produce una “sobre–exposición” digital o “híper–conectividad”, lesiva de los derechos de intimidad del trabajador y eventualmente a las condiciones de higiene y seguridad en que debe desenvolverse la relación.

3. Los valores jurídicos involucrados [arriba] 

Dentro de la concepción trialista del derecho de la que participamos, nos interesa destacar los valores jurídicos comprometidos en el derecho a la desconexión digital. En este sentido, no debe verse a este último como enemigo o contradictor del TT. Todo lo contrario: la desconexión digital hace al ejercicio razonable y sano del TT, respetando las condiciones “dignas y equitativas” de labor que marca el Art. 14 bis CN[6]. Es decir, lo complementa, haciéndolo racional y razonable.

El derecho a la desconexión apunta a evitar fenómenos de burnout del trabajador como consecuencia de una carga excesiva de tareas. Piénsese, por ejemplo, en el TT de empresas multi-nacionales, cuyo radio de acción involucra diversas zonas horarias y que tornan muy difícil la coordinación de tiempos convenientes para todos los participantes en el emprendimiento.

Allí se ve con patencia la vulneración de la dignidad e intimidad del trabajador. Pero ello puede suceder también en pequeñas o medianas empresas. Las demandas constantes pueden generar indebidas presiones en la psiquis del trabajador, con impacto detrimental en la empresa en su conjunto.

4. El derecho a la desconexión en la arista normativa comparada [arriba] 

Donde aparece regulado específicamente el derecho a la desconexión digital, es en el derecho laboral francés. En efecto, luego de haberse producido diversos informes hacia mediados de la década pasada acerca de la necesidad de encontrar un balance entre la digitalización del trabajo (concretamente, allí el problema identificado era la irrupción de correos electrónicos de la empresa a cualquier hora) y la vida personal del asalariado, el gobierno francés sancionó la Ley N° 2016–1088, del 8 de agosto, bautizada como “ley El Khomri”, en referencia a la ministra de Trabajo del gobierno de Francois Hollande de ese entonces, Myriam El Khomri.

Allí se consagró el derecho a la desconexión, en el marco de la ley destinada entre otros aspectos a la “modernización del diálogo social”. Ese cuerpo dispositivo fue profundamente flexibilizador de las relaciones laborales. En ese marco, se contempló la desconexión como parte integrante de posibles convenios frutos ya de la autonomía colectiva o en el ámbito empresario, en unidades mayores a 50 empleados, sin mayor mordiente para su aplicación concreta e inmediata. Se trató de compensar una mejora en la calidad de vida de los empleados en un escenario de flexibilización general. La norma, actualmente contenida en el Art. L 2242–17 punto 7 del Código francés del Trabajo, ha sido criticada por su carácter eminentemente programático o de débil operatividad. La norma de todas maneras es un intento por lograr una “conciliación de la vida personal, familiar y laboral”[7].

Otros Estados –como Alemania, por ejemplo– han encarado esta problemática desde el ángulo de las buenas prácticas que se pueden desatar en el marco de la concertación entre los actores sociales. Parecerían existir dos modelos en el derecho comparado entonces: el francés, basado en el reconocimiento de un teórico derecho a la desconexión (droit a la deconnexion) de naturaleza sustantiva, aunque a la postre diluido, y el alemán, construido sobre los pilares de mecanismos de auto–regulación[8].

En su paquete de legislación informática consagrado por la Ley orgánica N° 3/2018 del 5 de diciembre, España ha procurado de alguna manera condensar ambas perspectivas, contempladas en el Art.88. En efecto, por un lado, su inciso primero habla de un derecho[9] fundado en el descanso y en la intimidad, mientras que el segundo y el tercero hablan de los convenios colectivos y de empresa.

5. Legislación argentina [arriba] 

Corresponde señalar que la res. 1552/12 de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, pionera en la regulación del tema, trataba una serie de cuestiones relativas al TT, sin detenerse puntual y específicamente en el derecho a la desconexión.

Ahora el legislador ha puesto manos a la obra en el asunto, dictando una ley especial referida a los presupuestos mínimos del contrato de teletrabajo. Entre ellos, sus artículos 4 y 5 vedan el teletrabajo fuera de la jornada laboral o en uso de licencias, y se reconoce explícitamente el derecho a la desconexión (el trabajador tiene la facultad de no ser contactado y a desconectarse fuera del horario laboral, sin que por ello pueda ser sancionado). La ley nacional se encuentra informada, en materia de TT, por el principio de reversibilidad, en donde la volición del trabajador juega un papel destacado. Pero en otros aspectos, como por ejemplo el que estamos tratando, se revela un componente robusto de orden público social, a punto tal que para nosotros se trata de una norma de seguridad social –concretamente, de protección a la salud– incrustada en un dispositivo laboral, para hacer frente a una contingencia de cariz informática. De ahí su falta de comprensión por algunos sectores empresariales.

Ya en su momento, Humberto Podetti hablaba de la “deslaboralización de la contingencia”. En nuestra opinión, si bien el TT es un contrato laboral, el ordenamiento jurídico le depara al trabajador protecciones adicionales dadas sus especiales características y naturaleza. Una es la desconexión digital, en donde se quiere evitar la sobrecarga de trabajo informático. Ello en principio excede los típicos moldes del contrato, para entrar en una tutela –por razón de contingencia– propia de la Seguridad Social.

Si se repasa la legislación argentina en relación a la comparada como la francesa y la española que hemos colacionado, vemos una protección más fuerte, con un profundo matiz protectorio canalizado por el propio orden público laboral. Ni qué hablar de enfoques como el alemán, de cariz auto–regulatorio en las convenciones colectivas o individuales de las partes, y del norteamericano, de claro sesgo administrativo de higiene y seguridad tanto a nivel federal como estadual.

Pese a críticas patronales por considerarla intervencionista, la legislación debe encarar la regulación de un fenómeno nuevo que sólo podría desmadrarse. No se trata de dejar sólo al TT y no percatarse de sus aspectos potencialmente negativos. Hay que atender esa realidad desde la óptica legislativa y procurar brindar soluciones en ese campo, más allá de tal o cual empresa o sector. Se corre el serio riesgo que, en un acuerdo de partes, el derecho a la desconexión se pierda en el camino, o no se le preste la debida atención.

Argentina se inscribe así en un paradigma tutelar más avanzado, enfrentando decididamente y con carácter general las necesidades de la hora del siglo actual de la digitalización del mercado de trabajo.

Doctor Walter F. Carnota

Notas [arriba] 

[1] “En el Art. 14 bis se observa nítidamente que en los contratos individuales de trabajo, empleador y empleado enmarcan sus derechos y sus obligaciones en los preceptos de la constitución, por manera que toda violación a los derechos en ella reconocidos expresa o implícitamente se tiñe del vicio y de la nota de inconstitucionalidad”. Bidart Campos, Germán J., “Principios constitucionales de Derecho del Trabajo (Individual y Colectivo) y de la Seguridad Social en el Art. 14 Bis”, en Trabajo y Seguridad Social, Número Extraordinario, septiembre de 1981, pág. 491.
[2] El Tribunal Constitucional alemán aplicó la drittwirking en el famoso caso Lüth (7 BverGE 198). Es que “los derechos fundamentales eran, entonces, valores objetivos, no meros escudos subjetivos. Todas las normas de derecho privado estaban sujetas al ‘efecto de irradiación’ (Ausstrahlungswirking) de esos valores”. Collings, Justin, Democracy´s Guardians (A History of the German Constitutional Court, 1951–2001), Oxford, Oxford University Press, 2015, pág. 58. La CSJN empleó implícitamente esta doctrina unos meses después del mismo año de 1958 al consagrar el amparo entre particulares en el caso “Kot, Samuel” (Fallos: 241:291). Se ha preguntado: “¿Conocía la Corte Suprema Argentina, al momento de dictar sentencia en el caso Kot, el precedente del Tribunal Alemán en Lüth?”. Álvarez, Magdalena Inés, “El principio de igualdad y la prohibición de discriminar. Proyección sobre las relaciones privadas”, en Ribotta, Silvina, y Rossetti, Andrés (Editores), Los Derechos Sociales y su Exigibilidad (Libres de Temor y miseria), Madrid, Dykinson, 2015, pág.220, nota 15.
[3] Estos dos, amén de la equidad, reconocidos por el Art.11 LCT.
[4] El Art. 5 de la LCT “entiende como ‘empresa’ la organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos”.
[5] Ley N° 11.544 de 1929 aún vigente en grandes tramos (conf. Art. 196, LCT). Recordemos que ya el Proyecto de Ley Nacional del Trabajo de Joaquín V. González de 1904 preveía el descanso hebdomadario. Manus, Carlos A., Los Códigos del Trabajo (Frustradas inquietudes sociales), Buenos Aires, Dunken, 2012, pág. 21. La reducción de jornadas laborales extenuantes y sin límites procuró evitar que el trabajador se transformase en un “simple robot”. Blancas Bustamante, Carlos, La cláusula de Estado Social en la Constitución (Análisis de los Derechos Fundamentales Laborales), Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, 2011, pág. 532, siguiendo en la caracterización a Daübler.
[6] Bien se ha destacado el despliegue reglamentario que de la dignidad del trabajador hacen ciertas normas de la LCT, como los Arts. 65 y 68 LCT, en orden a la preservación de los derechos personales el primero y como valla a las facultades de organización el segundo, a estar de su tenor literal. Para el punto, Rodríguez Mancini, Jorge, Derechos Fundamentales y Relaciones Laborales, Buenos Aires, Astrea, 2004, pág. 148.
[7] Macoretta, Cora S., “Comentario al reconocimiento del derecho a la ‘desconexión digital’ de los trabajadores en el derecho laboral francés”, en El Derecho, tomo 271, pág. 711.
[8] Secunda, Paul M., “The Employee Right to Disconnect”, en 9–1 Notre Dame Journal of International and Comparative Law 5 (2019), quien propicia para los Estados Unidos un enfoque centrado en las pautas de higiene y seguridad del trabajo de la agencia federal OSHA, dadas las particularidades del mercado norteamericano de trabajo.
[9] La Constitución Española (CE) procura deslindar cuándo hay un derecho fundamental –acreedores al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional–, de aquellos –como los DESCA– que no los considera tales. Al respecto, el Art. 53.3 refiere que aquellos “informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen”.