Fecundación asistida post mortem. Más allá de la vida y del Código, más acá del Derecho

José Antonio Barbón Lacambra*

I. Introducción. Situación que se plantea [arriba] 

La fecundación post mortem tiene lugar cuando la esposa o conviviente es inseminada con semen congelado de su marido ya fallecido.

Está técnica puede ser practicada mediante dos modalidades:

1- Se congela el semen del marido o conviviente y, luego que este fallece, se efectúa el descongelamiento para que la materia seminal pueda ingresar en la vagina y fecundar el óvulo.

2- El semen, una vez congelado, se utiliza para fecundar el óvulo de la esposa; dicha práctica es realizada en el laboratorio, siendo su producto -el embrión- inyectado intrauterinamente o mantenido en congelamiento para su posterior implante (FIV).

La experiencia más comentada a nivel mundial fue el de la viuda francesa Corinne Parpalaix a quien, en 1987, el Tribunal de Creteil le concedió el derecho a inseminarse con esperma de su marido premuerto. El señor Parpalaix padecía un cáncer de testículos que, muy probablemente, lo dejaría estéril y por ello, aconsejado por su médico, procedió a depositar su esperma en el CECOS (Centro de Estudio y Conservación de Esperma) con la intención de que su esposa fuese inseminada y obtener, de este modo, la tan ansiada descendencia. Entre tanto, se produjo su deceso, lo cual motivó a que su viuda solicitara al banco de semen ser fecundada con los gametos de su cónyuge. La mencionada institución se negó a ello y el caso fue llevado a la justicia quien autorizó a Corinne para efectuar la fecundación.

La sentencia del tribunal hizo hincapié, entre otras consideraciones, en la voluntad manifiesta del difunto de depositar su semen con el objeto de que el mismo fuera utilizado para procrear.

En otra oportunidad, en el año 2003 el Ministerio Público de Israel acepto que una mujer cuyo esposo había fallecido en combate extrajese semen del difunto a los efectos de inseminarse y obtener descendencia. El dictamen en cuestión hizo gala de la aplicación de dos premisas: 1.- el respeto por la voluntad del difunto y 2.- la consumación del deseo de la pareja de formar una familia y que fuere frustrado por la muerte. Aquí también es importante resaltar el aspecto idiosincrático de la sociedad en la que se dio este supuesto. En efecto, el deseo de tener un hijo es interpretado a la luz de que la procreación es para la ley judía un mandato que consagra la razón de la unión.

El hecho planteado requiere ser observado desde varios aspectos, los cuales al ser confrontados en su conjunto nos permitirán obtener un panorama que, aunque imperfecto, ayudará a analizar las repercusiones jurídicas, sociales y éticas de la procreación asistida post mortem; y esbozar un juicio acerca de la conveniencia o inconveniencia de la misma.

En otras palabras, se busca que el complemento cromosómico de la futura persona por nacer sea “provisto” por quien ya había dejado de existir.

Algo que solo puede conseguirse a través de la tecnología. Sin perjuicio de considerar que en otras épocas, ya hubo quien logró el reconocimiento –sentencia judicial de adopción mediante– por parte del estado de una “paternidad” post-mortem.

El fallo que comentamos ofrece un sinnúmero de enfoques porque, al menos en el año 2016, no es algo que ocurra todos los días. No solo que los hechos lleguen a conocimiento judicial, sino su acaecimiento en sí mismo.

Filiación, orden público sucesorio, nacimiento, técnicas de fertilización asistida, validez temporal de las declaraciones de voluntad, teorías de la representación y hasta profanación de cadáveres, todos temas profundos y polémicos a los cuáles el derecho y la sociedad no pueden ser indiferentes.

Sin perjuicio de esas importantes aristas a considerar, para nosotros es una oportunidad de intentar un oxímoron interpretativo porque las cuestiones tratadas, de evidente actualidad, sirven para poner de relevancia otras, de indudable eternidad.

Por supuesto que es más importante la novedad, sobre todo porque trata cuestiones no regladas en el recientemente sancionado Código Civil y Comercial ni en la ley 26.862. Es más, es tan extraordinaria, que ni siquiera estaba previsto en el proyecto de ley que a sus efectos propios estaban siendo analizados a la fecha de la sentencia.

II. Antecedentes del caso [arriba] 

En el fallo que analizamos, los hechos ocurridos pueden resumirse del siguiente modo:

1) Una pareja había dado comienzo al proceso para lograr procrear a través de técnicas de reproducción humana asistida.

2) Antes de lograr el objetivo, en año 2011, el Sr. X fallece en el accidente en el que una formación del Ferrocarril Sarmiento embistió un colectivo de la línea de 92.

3) Luego de concurrir al Servicio de Asistencia Jurídica Gratuita que se encuentra en el 7º piso del Palacio de Justicia, en busca de asesoramiento, la Sra. Y (conviviente del Sr. X) solicita a la justicia en lo Criminal y Correccional Federal la extracción del semen cadavérico de quien fuere su pareja.

4) Una vez llevada a cabo la extracción, la conviviente peticiona por ante la Justicia Civil con competencia en Familia de Capital Federal la autorización para ser inseminada artificialmente con dicho material genético.

III. Fundamentos de la sentencia [arriba] 

La judicante de primera instancia, hizo lugar a la petición de la conviviente. Para así decidir, en primer lugar, citó a los padres del fallecido en su carácter de herederos legítimos del causante, quienes se manifestaron de acuerdo con la petición de la conviviente de su hijo. Tal comparendo se llevó a cabo, además, ante la presencia de una profesional en psicología, perteneciente al Área Justicia de la Faculta de Psicología de la Universidad de Buenos Aires. Es de destacar, en tal sentido, la actuación interdisciplinaria que la magistrada imprimió al proceso, en consonancia con la ideología imperante en el actual ordenamiento jurídico.

Avanzando en el fondo de la cuestión, la sentencia comienza por abordar el nuevo significado del concepto “procreación” en tanto, gracias al avance de las nuevas tecnologías, el mismo ha variado en ciertos aspectos de alta sensibilidad tanto éticos como jurídicos, derivando, por ejemplo, en la necesidad de reconocer un derecho a la procreación, cambios en el sistema filiatorio y en el concepto de familia, entre otros.

A continuación la magistrada, señala que, ante la carencia de una normativa específica de nuestro ordenamiento local, en el caso de autos habrá de emplear las conceptualizaciones vertidas en diversas sentencias que abordaron temáticas similares tales como “Artavia Murillo c/ Costa Rica”, dictado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y sendos antecedentes nacionales. Así las cosas, y habida cuenta la obligación del juez de dar una solución al caso planteado y que la misma se encuentre razonablemente fundada, considera de aplicación la máxima consagrada en el art. 19 de nuestra Carta Magna y, por ello, concluye que la práctica de fecundación asistida de la que se trata en el sub examine, no constituye una conducta prohibida a la luz de la legislación vigente por cuanto no existe impedimento legal para su realización.

A los efectos de profundizar con mayor enjundia en los fundamentos del decisorio, la sentencia trae a colación la aplicación de los tratados internacionales que, en virtud del art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, se erigen como instrumentos obligatorios de aplicación jurídica y, por ello, constituyen sendas vías de control de constitucionalidad y convencionalidad por parte de los magistrados. Asimismo, destaca el reconocimiento de los derechos subjetivos referidos a la salud (en el caso que nos ocupa) junto a otros plasmados en la reforma constitucional de 1994 y la consecuente aplicación de estos principios en la normativa de orden interno.

Acerca del derecho de la actora en lo referido a la petición de inseminarse con el material genético de su conviviente extinto, la jueza razona aplicando los principios consagrados tanto por la Convención Americana de Derechos Humanos como por la Corte Interamericana y el Comité de Derechos Humanos, en cuanto propician la protección del individuo frente a las acciones e injerencias arbitrarias por parte de las instituciones estatales que afecten la vida privada familiar , siendo una consecuencia natural de esta premisa, la posibilidad de procrear como parte del derecho a fundar una familia, respetándose la autonomía reproductiva.

En el caso analizado, se recalca que la peticionante y su pareja, ya se encontraban desarrollando una vida en común y tenían un proyecto reproductivo traducido en fundar una familia.

Resulta importante poner de manifiesto que, en la interpretación integral que lleva a delante la magistrada, también se hace referencia a la ley 26.862 cuyo objeto consiste en garantizar el acceso a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción asistida, cuyo decreto reglamentario establece el derecho de toda persona a la paternidad/maternidad y a formar una familia.

Ahora bien, en dicha ley se establece como recaudo obligatorio la necesidad de contar con el consentimiento informado, en tanto declaración de voluntad efectuada por el paciente (en el caso por quien aporta el material genético o se somete a la práctica médica de fecundación asistida) luego de haber recibido por parte del profesional actuante toda la información clara, precisa y adecuada respecto de la práctica a llevarse a cabo. Luego, será de aplicación el art. 560 del CCyC en cuanto expresamente considera este consentimiento como un requisito fundamental para las técnicas de reproducción asistida, imponiéndole al centro de salud interviniente la obligación de recabarlo antes de realizar cualquier práctica en tal sentido. En el caso que nos ocupa, tal consentimiento fue prestado por el fallecido (así lo comprueba la documentación anejada al expediente) y, de ello cabe colegir su voluntad procreacional. No obstante que el referido documento no contemplaba la voluntad de ser padre luego de fallecido, sin embargo, la jueza estima que dicha mención en los formularios preimpresos que emite el centro de salud resultaría de un gran impacto para el común de las personas toda vez que, quienes acceden a dicha práctica, habitualmente desean ver cumplido el deseo de ser padres – y ello, lógicamente, en vida-.

Además, el deceso del causante no se produjo a consecuencia de una enfermedad preexistentente sino por un fatal accidente de tránsito. Dable es entonces interpretar que encontrándose sano y deseoso de tener un hijo, no hubiese contemplado que ocurriría en el caso de fallecer.

Finalmente, el fallo recurre al principio del respeto por la identidad biológica como uno de los pilares en los que se asienta el régimen de filiación que nos rige y estima que en el supuesto a juzgar habrá de cumplirse toda vez que, la peticionante le ha manifestado que el deseo es tener descendencia de quien fuera su conviviente y, en virtud de ello, hará honor a la revelación de la verdad a su futuro hijo.

IV. Conclusión. Aspectos normativos y axiológicos. Hacia una integración de la ley y la justicia [arriba] 

Reflexionar acerca de esta clase de cuestiones nos lleva a concluir que, en definitiva, todas las relaciones entre los miembros de una comunidad en las que la tecnología juega un papel importante (si es que queda alguno en el que no intervenga) muestran, mejor dicho patentizan, la razón que tenían tanto Platón –al exigir al juez que practique más la equidad que la justicia, con el fin de lograr siempre una correcta atribución de lo que a cada uno le corresponde[1]– como Aristóteles –pero especialmente este– respecto a las limitaciones de una ley humana.

Estos filósofos no entraron en la discusión jurídica –quimérica temporalmente– respecto de la posibilidad fáctica de regular todas las alternativas y contingentes situaciones que pueden plantearse sobre un tema, entre otras cosas porque comprendían que toda previsión legal no es imperfecta si no cubre el universo de casos posibles. Es más, así tiene que ser: imperfecta, incompleta, hasta inconclusa. ¿Por qué? Porque no existe la posibilidad de anticipar lo que pueda llegar a hacer un ser tan voluble como el hombre. Leemos en el Digesto (50.17.1): “Regla es lo que expresa brevemente lo que es la cosa, no para que el derecho se tome de la regla, sino para que esta sea según derecho”.

El Anteproyecto de Ley remitido por la Comisión contenía un artículo que luego no fue incluido en el texto final del Código, cuyo tenor era:

Artículo 563.- Filiación post mortem en las técnicas de reproducción humana asistida. En caso de muerte del o la cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no hay vinculo filial entre la persona nacida del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y la persona fallecida si la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella no se había producido antes del fallecimiento. No rige lo dispuesto en el párrafo anterior si se cumple con los siguientes requisitos: a) la persona consiente en el documento previsto en el art. 560 o en un testamento que sus gametos o embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la mujer después de su fallecimiento. b) la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella se produce dentro del año siguiente al deceso.

Si bien se refería a la filiación post mortem, el mismo no “podía prever” que el embrión pudiera ser formado después de la muerte de uno de los proveedores del complemento cromosómico. Es que hasta que la sentencia recaída no tuvo relevancia mediática –no hasta su publicación en las revistas y/o portales especializados– los profanos no creían posible que pudiera obtenerse un embrión, es decir una persona en acto y no en potencia, a través de la manipulación del material genético de un muerto.

La labor judicial fue inobjetable. La judicante, no solo dejó de lado la fría, inerte, inexpresiva e incompleta letra de la ley, sino solo hasta sus convicciones personales.

Y esta no es cuestión baladí ni mucho menos, pues los jueces saben que tienen que fallar de acuerdo al derecho, no a la ley ni a sus creencias personales. Pues si todo pasará por el pensamiento de una persona, se acabaría el diálogo desinteresado que busca la verdad de los hechos, y en consecuencia, de lo justo correspondiente a cada persona.

La magistrada, tomó contacto personal con la solicitante, interactuando con expertos psicólogos de reconocido prestigio, al tiempo que escuchó las voces de parientes directos y amigos del Sr. X. Es decir, procedió a formarse una íntima convicción nutriéndose de todos los elementos que el caso en sí mismo ofrecía. Independientemente de las –inexistentes– previsiones del legislador y la jurisprudencia. Vale entonces destacar como el principio procesal de inmediación fue de suma utilidad en la labor de construir una sentencia justa, razonable e integradora de todos los derechos en juego. Y el principio de la “sana crítica” con toda su impronta de “prudencia jurídica” ha sido aplicado en la consideración propia del caso singular presentado.

Hacer lo opuesto, hubiera implicado la acepción de persona, cuestión que ni siquiera los romanos, en épocas de persecución al cristianismo, hicieron con San Pablo.

Ocurre que el Derecho considerado en sí mismo, es decir como aquello que nos corresponde en un lugar y tiempo determinado respeto de algo o alguien, no puede ser encriptado de una vez y para siempre. Pero esto se presenta así, no solo en cuestiones en las que la tecnología juega una papel tan preponderante que lo hace imprevisible, sino hasta en aquellos supuestos en los que esta es completamente irrelevante.

¿Es posible imaginar que alguien haya actuado alguna vez de acuerdo a las previsiones del Art. 2545 del Código de Vélez? Aquel que decía: “Las abejas que huyen de la colmena, y posan en árbol que no sea del propietario de ella, entiéndese que vuelven a su libertad natural, si el dueño no fuese en seguimiento de ellas, y sólo en este caso pertenecerán al que las tomare”. ¿Puede concebirse que una persona fuera persiguiendo un panal de abejas del mismo modo en que podría ir tras quien le hubiera quitado una cosa de sus manos en plena calle? No. Lamentablemente no. Las previsiones del legislador muchas veces van por caminos muy diferentes de los que transitan los justiciables, y ello no implica tener a aquellos por poco eficientes (al menos respecto de dicha cuestión).

A modo de reflexión tangencial, consideramos oportuno poner de relieve la parte final del decisorio en el que se soslaya conferir vista al Asesor de Menores habida cuenta de que aún no hay persona por nacer. No obstante esta evidente observación, sin embargo, nos permitimos disentir con la decisión o, cuento menos, referir que el dictamen del Ministerio Público en esta cuestión, no implicaría una legitimación centrada únicamente en la existencia actual de la persona sino que, debería además tener en cuenta que, tratándose de una sentencia que habilita la práctica de fecundación asistida, lógico es pensar que si la misma se lleva a cabo con éxito, va de suyo la existencia de una persona. Vale decir, la intervención del Asesor de Menores, frente a un fallo de esta naturaleza garantizaría el derecho al respecto por la verdad biológica, el derecho del nacido a llevar el apellido paterno y, por caso, el reconocimiento de los derechos hereditarios respecto del de cujus, entre otras cuestiones, dignas de resolver.

A más de lo expuesto, de otro lado, no resulta infructuoso detenerse a analizar en qué medida existen derechos insoslayables de la persona por nacer que han de ser protegidos y, en ello, el Ministerio público actuando en su rol tuitivo no puede ser marginado. El derecho fundamental que coadyuva a la vida es la protección por la propia identidad y todo lo referido a la verdad biológica del individuo.

En este sentido, resulta atinado traer a colación las reflexiones de la Dra. Rut Landau de la Universidad Hebrea, refiriéndose al dictamen del Ministerio Público de Israel que proponía autorizar la fecundación post mortem. La referida profesional señala que en todos los casos en los que los niños sean parte, prima por sobre toda otra consideración, la conveniencia y beneficio de ellos. La crítica al dictamen, entonces, se basó en que este beneficio del menor sólo es mencionado en el texto una sola vez, en cambio, el derecho a la descendencia y continuidad es recalcado en más oportunidades, todo lo cuál demuestra considerar al niño como un medio y no como un fin en si mismo. Asimismo, la crítica reside en que el dictamen no considera las necesidades y sentimientos del niño que nacerá sin padre y no por las circunstancias de la vida sino por la voluntad humana.

A diferencia del dictamen israelí, en el caso que nos ocupa, podríamos entender –tal como lo hace la magistrada-, que el padre fallecido sí tuvo intención y voluntad de engendrar, es por ello, que la sentencia hizo lugar al pedido. Sin embargo, el interés superior del niño también implica que la justicia, a través de una sentencia integral comprensiva de los derechos de la infancia, previa intervención del asesor de Menores, augurara porque esa madre respetara en los hechos el derecho a la identidad, no sólo comprometiéndose a revelar la verdad al niño cuando este alcanzare la edad y madurez suficiente, sino también imponiéndole a aquella la tarea de preparar a su hijo psicológicamente –a través de los profesionales de la salud correspondientes- para que su psiquis reciba esta información libre de consideraciones que pudieran perturbarlo.

Notas [arriba] 

* Abogado, Mg. en Filosofía del Derecho, profesor de Derecho Civil III, Introducción al Derecho y Filosofía del Derecho. Universidad del Salvador

[1] PLATÓN, Político 295a, Editorial Gredos, Madrid, 1998, pág. 584.