La acción de inconstitucionalidad como herramienta de participación ciudadana en la justicia
El caso de la Ley de Glaciares
Juan Eduardo Fentanes[1]
I. Introducción [arriba]
El 4 de junio de 2019 la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció en la causa “Barrick Exploraciones Argentinas S.A y otro c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad” (Fallos 140:2011).
En la causa las coactoras Barrick Exploraciones Argentinas S.A y Exploraciones Mineras Argentinas S.A- concesionarias del emprendimiento binacional Pascual Lama- , y la Provincia de San Juan -admitida posteriormente como litisconsorte activo- solicitan se declare la nulidad, y en subsidio, la inconstitucionalidad, de la Ley 26.639 -denominada Ley de Glaciares- que fue sancionada en septiembre del año 2010 y promulgada en octubre del mismo año, y estableció el Régimen de Presupuestos Mínimos para la preservación de Glaciares y el ambiente Periglacial.
La Corte Suprema consideró que las concesionarias y la provincia formularon de manera genérica sus planteos, sin lograr acreditar debidamente la existencia de una controversia judicial susceptible de ser analizada por la misma; a consecuencia de lo cual resolvió rechazar la demanda interpuesta.
El fallo fue dado a conocer por el alto Tribunal el 4 de junio del corriente año, un día antes de una fecha emblemática: el día mundial del medio ambiente, establecido por la Organización de las Naciones Unidas para todos los días 5 de junio de cada año, en conmemoración de la fecha en que se dió inicio a la histórica Conferencia de Estocolmo de 1972.[i]
El caso versa de alguna manera sobre dos tipos de tensiones: la existente entre el desarrollo económico y la protección del ambiente; y la que se plantea entre el Estado Federal y las provincias en cuanto al deslinde de las competencias en materia ambiental.
El fallo de la Corte Suprema resulta de interés por diversas razones. En primer lugar porque esclarece cuestiones vinculadas al deslinde de competencias entre el Estado Nacional y las provincias en cuanto al dominio y jurisdicción de los recursos naturales. Pero además, y fundamentalmente, porque destaca que los temas ambientales deben ser abordados no desde la perspectiva de un conflicto bilateral de intereses; sino a partir de una mirada policéntrica.
Demás está decir que la problemática en cuestión trasciende el campo de lo netamente jurídico que aquí se pretende, toda vez que entran en el análisis cuestiones de interés general de la sociedad presente y de las generaciones futuras, encontrándose para su estudio un derecho vital para la supervivencia de la humanidad como es el derecho al agua.
En las siguientes líneas efectuaremos un análisis pormenorizado de los antecedentes del caso y de cada uno de los votos que integran el fallo.
II.- El caso [arriba]
Barrick Exploraciones Argentinas S.A y Exploraciones Mineras Argentinas S.A iniciaron una acción meramente declarativa en los términos de lo dispuesto en el art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación[ii], a los fines de obtener la nulidad e inconstitucionalidades referidas precedentemente, y solicitaron en tanto, se suspendan cautelarmente los efectos de la Ley 26.639.
El requerimiento de nulidad es fundado a partir del cuestionamiento al procedimiento legislativo que dio lugar a la sanción de la Ley de Glaciares, en la comprensión de que la Cámara de origen – Senadores- , al serle reenviado el proyecto por parte de la Cámara de diputados en su carácter de revisora; no podía suprimir un artículo agregado por esta última -cuestión que realizó , a su criterio, en abierta violación a lo establecido en el art. 81 de la Constitución Nacional- implicando dicha eliminación la nulidad de la totalidad del proyecto; y motivo por el cual solicitan la inconstitucionalidad del art. 177 del Reglamento de la Cámara de Senadores; solicitando subsidiariamente la inconstitucionalidad de los art. 2º, 3º, 5º, 6º, 7º, y 15º de la Ley de Glaciares[iii], en tanto violan sus derechos a la exploración y explotación minera,excluyéndolas del acceso a una evaluación de impacto ambiental.
El planteo de inconstitucionalidad de los artículos precitados de la Ley en estudio, se basa en primer lugar en el argumento de que el Estado Federal se ha excedido en el ejercicio de las competencias que la Constitución le confiere en cuanto a la regulación de los presupuestos mínimos de protección ambiental, violándose el dominio originario que le corresponde a la Provincia de San Juan sobre los recursos naturales que se asientan sobre su territorio ( conf. arts. 41 y 124 de la C.N).
En segundo lugar, las coactoras entienden que Ley de Glaciares colisiona con una norma de rango superior a la misma, que es el Tratado de Integración y Complementación Minera celebrado con la República de Chile.
Por último, refieren que los artículos cuya inconstitucionalidad solicita, violan su derecho adquirido a la exploración y explotación minera conforme lo dispuesto en los artículos 14 y 17 de la Constitución Nacional; ello, en la convicción de que la Ley obligaba a los emprendimientos mineros en ejecución sobre glaciares y periglaciares al momento de la sanción de la misma, a someterse a una nueva auditoría, de la cual podía derivarse como medida de protección ambiental, un cese o traslado; afectándose de ese modo derechos adquiridos.
La Provincia de San Juan, por su parte, al ser admitida como litisconsorte activo[iv], invocó plena coincidencia con el reclamo de nulidad interpuesto por las coactoras; como asimismo en relación al planteo de inconstitucionalidad interpuesto, al cual le agregó la de los artículos 9º y 10º de la Ley[v].
III.- Antecedentes [arriba]
1.- El Juez Federal de San Juan con fecha 8 de noviembre de 2010 dictó una medida cautelar por la cual suspendió la aplicación de los artículos 2º, 3º, 5º, 6º, 7º y 15º de la Ley de Glaciares para el ámbito del emprendimiento “Pascual Lama”.
Para así resolver, consideró que dichas normas suponían la creación de un estado de intranquilidad e incertidumbre que afectaba patrimonio y derechos adquiridos, destacando además que la aplicación de la medida dispuesta no traería consecuencias dañinas al ambiente protegido toda vez que se encontraba vigente la Ley 8.144 de la Provincia de San Juan que regula dicha protección, donde tiene su asentamiento el emprendimiento mencionado.
Con posterioridad el magistrado admitió la intervención de la Provincia de San Juan -quien solicitó intervenir en el juicio como litisconsorte activo y que se declarase la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El Juez Federal receptó dicho planteo y, en consecuencia, la incorporó como litisconsorte activo y resolvió la incompetencia y remisión de las actuaciones al máximo tribunal.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, el 7 de junio de 2011, determinó que la causa pertenecía a su competencia originaria, ordenó el traslado de la demanda al Estado Nacional y revocó la medida cautelar dictada por el Juez de San Juan.
El Estado Nacional al contestar demanda sostuvo que el planteo de las empresas mineras deviene abstracto, ya que no hay vulneración de derecho subjetivo alguno, dado que no existía un acto concreto de ejecución de la Ley de Glaciares que las afecte; no advirtiéndose en consecuencia la presencia de los requisitos necesarios para la configuración de un caso susceptible de intervención el Poder Judicial. Asimismo, respecto del procedimiento legislativo cuestionado, sostiene que el mismo es ajeno a las facultades jurisdiccionales de los tribunales, destacando incluso que el artículo suprimido del proyecto de ley, comportaba prohibiciones más gravosas para las concesionarias que aquellas que finalmente quedaron incorporadas al texto definitivo.
En lo que respecta a las inconstitucionalidades de las normas especificadas de la Ley de Glaciares, resalta que las mismas hacen a los presupuestos mínimos ambientales y que de ningún modo violentan la autonomía provincial (conf. art. 41, 124 y 75 inc. 12 de la C.N).
Conferido el pertinente traslado a las coactoras del pedido de declaración de la causa como abstracta, las mismas indicaron que la acción declarativa no requiere la existencia de un daño concreto sino de un peligro cierto e inminente que este se producirá; manifestando que en su caso lo que habrían reclamado era una reparación en lugar de una declaración.
Finalmente el Alto Tribunal, solicitó al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación que informara el estado de la realización del Inventario Nacional de Glaciares dispuesto en el art. 3º de la Ley 26.639, el primero del cual a la fecha del fallo en estudio, se había culminado y publicado[vi].
2.- El 4 de junio de 2019 la Corte Suprema de Justicia de la Nación emitió su pronunciamiento, en el que rechazó la demanda interpuesta por Barrick Exploraciones Argentinas SA, Exploraciones Mineras Argentinas SA y la Provincia de San Juan, por resultar la misma inadmisible al no demostrarse que la Ley de Glaciares les cause agravio alguno en relación a una controversia judicial.
El fallo de la Corte lleva la firma de los Dres. Rosenkrantz (según su voto), Highton de Nolasco (según su voto), Maqueda, Lorenzetti y Rosatti.
La mayoría entendió que las concesionarias no lograron acreditar una violación concreta al debido proceso legislativo que viciara de nulidad la Ley en cuestión; y que tampoco demostraron acabadamente la existencia de un acto en ciernes por parte del Estado Nacional que las afectara en sus derechos adquiridos, en cuanto a la aplicación de la Ley. Asimismo destacaron que la hipotética controversia, en la medida que implica la existencia de derechos de incidencia colectiva ambientales, debería ser abordada teniendo en cuenta una mirada ecocéntrica.
Las disidencias encararon la cuestión también desde el punto de vista de la inexistencia de caso, y se diferencian de sus colegas Ministros, en cuanto a que precisamente por ello no se dedican al análisis de la temática ambiental.
IV.- El voto de la mayoría [arriba]
1.- Primera cuestión: El trámite legislativo.
En primer lugar se aboca a tratar la cuestión principal de fondo planteada que es sí el procedimiento legislativo que precedió a la sanción de la Ley de Glaciares se encuentra viciado por la supresión por parte del senado - cámara de origen- de un artículo incorporado por la cámara de diputados en su carácter de revisora.
En tal sentido, el Alto Tribunal resalta ante todo la prudencia del mismo en las oportunidades que la ha correspondido controlar el procedimiento de sanción y formación de las leyes, destacando las limitaciones que el Poder Judicial de la Nación tiene al respecto, fundamentalmente en miras de no afectar la base del sistema republicano de gobierno. Recuerda, entre otros, los casos Cullen c/ LLerena ( Fallos 53:420) y “Soria de Guerrero” ( Fallos 256:556) en los que se reafirma este criterio restrictivo; limitándose en todo caso la intervención jurisdiccional federal a controlar el cumplimiento de los aspectos constitutivos del procedimiento legislativo.
Uno de los argumentos fundamentales de los litisconsortes ha sido que la supresión por parte el Senado de un artículo de la Ley agregado por Diputados, viola el artículo 81 de la Constitución Nacional, en particular en lo que dice en su último párrafo en cuanto a que “...La Cámara de origen no podrá introducir nuevas adiciones o correcciones a las realizadas por la Cámara revisora.”
En relación a ello, con un criterio pedagógico, la C.S.J.N, descartando las “nuevas adiciones” dado que no resultan aplicables al caso, cita las definiciones de la Real Academia Española de los términos “correcciones” y “eliminaciones”, y afirma que cabría considerar si la prohibición de las primeras constituye una categoría general abarcativa de las segundas, es decir si el supuesto vedado de introducir nuevas correcciones implica también una veda de la posibilidad de suprimir alguna adición.
Sin perjuicio de destacar la existencia de una mirada exegética literal sobre la cuestión, el Tribunal manifiesta su inclinación a entender que corresponde -en el caso- una interpretación contextual e integradora donde, a los fines de desentrañar el sentido y alcance de lo que el Constituyente ha querido expresar en la redacción del artículo 81, no se aborde el sentido del texto legal de manera aislada sino a partir de su correlación con los otros que componen la misma materia, como partes de un mismo todo, estructurado coherente y sistemáticamente; destacando incluso la trascendencia que adquieren a tal fin las manifestaciones de los miembros informantes de las comisiones legislativas y los debates parlamentarios.
En aplicación del criterio expuesto, el voto en estudio, continúa destacando que en oportunidad de producirse la supresión en análisis, los senadores debatieron acerca de la viabilidad de la misma, y que la mayoría de los senadores aprobaron el proyecto en tal sentido, entendiendo que existían antecedentes contundentes. Por un lado, la existencia de una norma parlamentaria que aprobó un texto específico y por el otro la misma práctica parlamentaria.
En efecto, el 26 de octubre de 1995 ambas cámaras acordaron un texto en el marco de un acuerdo parlamentario, por el cual consideraron que- aplicando el criterio constitucional dispuesto respecto del veto parcial por parte del Presidente de la Nación- la cámara de origen podía aceptar, total o parcialmente lo actuado por la cámara revisora; criterio que fue luego incorporado al cuestionado artículo 177 del Reglamento del Senado; razón por la cual el Alto Tribunal concluye que la supresión llevada adelante por el Senado no resulta objeto susceptible de ser analizado por el mismo, toda vez que no se da la falta de concurrencia de requisitos mínimos que impliquen una afectación condicionante de la creación normativa.
Sin perjuicio de ello, recuerda la doctrina sentada en el sentido de que sus pronunciamientos se encuentran sujetos a la condición de la existencia de un caso justiciable, criterio que destaca, resulta aplicable a las acciones declarativas, en tanto su admisibilidad depende de la presencia de un caso y de que si bien puede no existir un daño concreto, deberá cuanto menos estarse en presencia de un “acto en ciernes” cuyas consecuencias eventuales corresponde precaver. A mérito de esto es que el Tribunal entiende que cabe rechazar el planteo de las coactoras con relación a la inconstitucionalidad del trámite legislativo, ya que además no han acreditado debidamente un interés jurídico suficiente con respecto al daño que podría reportarles la eliminación de un artículo que determinaba la prohibición de realizar nuevas actividades hasta la finalización del inventario y definidos los sistemas a proteger; reduciendo su cuestionamiento a la legalidad de la supresión.
2.- Segunda cuestión: La aplicación de la Ley
Dirimida la cuestión de la inconstitucionalidad del procedimiento legislativo, a continuación el Tribunal se introduce en el tema del cuestionamiento a la aplicación de la Ley de Glaciares en sí, destacando que a tal fin resulta necesario identificar la existencia de un “acto en ciernes”.
En tal sentido, el voto en análisis, adelanta que ninguna de las partes intervinientes han logrado acreditar debidamente los requisitos de concreción del acto referido, de modo tal de posibilitar la procedencia de la vía procesal intentada.
Expresa que tanto las empresas concesionarias como la Provincia de San Juan no han individualizado acto administrativo alguno en concreto, resaltando que en todo caso no se está en presencia de un acto en ciernes sino de una habilitación legal para que cumplimentadas ciertas etapas - o no- la autoridad de aplicación pueda eventualmente dictar un acto administrativo pertinente en términos de lo dispuesto en la Ley de Glaciares.
En el caso de la provincia, el Tribunal sostiene además que la misma no ha logrado acreditar la existencia de algún acto en ciernes del Estado Nacional que -conforme la Ley de Glaciares- conmueva su zona de preeminencia constitucional; y expresa que la Provincia termina introduciendo una tensión innecesaria entre los artículos 124 y 41 de la Constitución Nacional.
La C.S.J.N destaca que dichas cláusulas constitucionales lejos de ser confrontadas, deben ser interpretadas en el marco del federalismo de concertación que instituyó el Constituyente reformador de 1994. La delegación de competencias por parte de las provincias al Estado Nacional en materia de presupuestos mínimos de protección ambiental no resulta meramente declarativa sino que reviste el carácter de una verdadera facultad delegada a los efectos de alcanzar la meta constitucional de lograr un ambiente sano y apto para el desarrollo humano.
A partir de esta delegación y deslinde de competencias en materia ambiental es que el federalismo concertado exige una compleja tarea política que Estado Nacional y Provincias deben llevar a cabo; de modo que la Corte entiende que resulta de trascendental importancia le existencia de un acto en ciernes que amerite la intervención del Poder Judicial ante la presencia de una controversia. De manera contraria, sostiene el Alto Tribunal, se produciría una intromisión del órgano judicial en cuestiones de política ambiental que deben ser resueltas en un contexto de diálogo entre el Estado Nacional y las Provincias.
3.- Tercera cuestión: Derechos de Incidencia Colectiva y Protección del Ambiente.
Finalizada la tarea de analizar los cuestionamientos al procedimiento legislativo y a la aplicación de la Ley en sí- cuyo rechazo el Tribunal adelanta en términos de los argumentos precedentemente expuestos-, los últimos considerandos del voto (16º al 23º) son dedicados a efectuar unas serie de apreciaciones por demás trascendentales, en relación a los derechos de incidencia colectiva y la protección del ambiente.
En primer lugar efectúa una apreciación que define el tenor de lo que va a sostener a continuación, y a partir de la cual plantea una mirada en particular de la cuestión; esto es que tratándose de un recurso estratégico como el agua- cuya accesibilidad plantea proteger la Ley de Glaciares- la controversia hipotética en estudio no puede ser circunscripta a una mera colisión entre derechos subjetivos. Entiende que el ambiente, en tanto “...bien colectivo, de pertenencia comunitaria, de uso común e indivisible..” ( Fallos: 340:1695) implica un cambio de enfoque jurídico, donde no sólo deberán atenderse los intereses jurídicos de las partes en particular sino también intereses que se relacionan con una mirada policéntrica y se vinculan con la sustentabilidad. En lo que al agua se refiere, el tribunal cita fallos anteriores en los que destaca que su regulación jurídica actual está signada por un paradigma eco-céntrico o sistémico, donde se tienen en cuenta no sólo los intereses privados o estaduales sino los del mismos sistema, conforme lo previsto en la Ley General del Ambiente ( Fallos: 337:1361 y 340:1695).
Señala que este enfoque además adquiere singular importancia en la medida que el art. 1º de la Ley 26.639 establece la protección de los glaciares y ambiente periglacial con el objeto de “...preservarlos como reservas estratégicas de recursos hídricos para el consumo humano...”; creándose en el artículo 2º de dicha Ley el Inventario Nacional de Glaciares cuya realización pone - conforme artículo 5º- a cargo del IANIGLIA (Instituto Argentino de Nivología, Glaciología y Ciencias Ambientales. El Tribunal refiere que en los estudios previos a la realización de dicho inventario, verificaron la reducción de los glaciares en el sector cordillerano argentino y advirtieron que el retroceso de los mismos es un fenómeno generalizado en los andes. Asimismo expresa que a través de la Ley de Glaciares el legislador conectó los efectos de algunos procesos de extracción de minerales sobre la preservación y conservación de los glaciares como reservas estratégicas de agua para el planeta; motivo por el cual remarca la operatividad de los derechos colectivos ambientales y la necesidad de un diálogo Nación-Provincias productivo, en el marco del federalismo de concertación que se desprende del artículo 41 de la Constitución Nacional.
El voto en análisis sustenta también su posición en el Acuerdo de París sobre Cambio Climático del año 2015 que fuera ratificado por la República Argentina en el año 2016.
Resalta del mismo, sobre todos dos importantes aportes al tema en estudio, que son el “derecho al cambio climático” y el concepto de “Justicia Climática”.
Del primero destaca que plantea una perspectiva convergente con la mirada policéntrica del Tribunal ante la insuficiencia del proceso bilateral tradicional para responder a los desafíos de la problemática ambiental. En relación al segundo concepto, manifiesta que él mismo integra una perspectiva integradora de múltiples actores a fin de abordar sistémicamente la protección de ecosistemas y biodiversidad.
La Corte insiste en este punto, en la necesidad de armonizar los derechos subjetivos de las personas físicas y jurídicas con los derechos de incidencia colectiva (conf. arts. 14 y 240 del Código Civil y Comercial de la Nación); ello a los fines de la sustentabilidad de la industria lícita (conf. art. 1º,2º y 4º de la Ley General del Ambiente), y teniendo en cuenta las modalidades de consumo y producción sostenibles definidas en el Objetivo Nro 12 de los Objetivos del Desarrollo Sostenible definidos en el marco de la Agenda 2030 aprobada por Organización de las Naciones Unidas con fecha 25 de septiembre de 2015.
Asimismo, antes de concluir, el Alto Tribunal se permite destacar la excesiva demora en que incurrió el Poder Ejecutivo a efectos de la implementación del Inventario Nacional de Glaciares para las zonas prioritarias ( conf. art. 15 de la Ley 26.639), resaltando al respecto la gravedad de tal dilación en términos de la trascedencia que tiene para la protección de bienes de valor ambiental, económico y social.
Finalmente, entiende que la demanda resulta inadmisible - respecto de las empresas mineras- porque no han podido demostrar que la Ley de Glaciares les cause un agravio procedente en relación a una cuestión justiciable. Con relación a la Provincia de San Juan, puntualiza que la misma no pudo acreditar la existencia de un “acto en ciernes” del Estado Nacional que afecte sus facultades no delegadas; concluyendo que cuando existen derechos de incidencia colectiva referentes a la protección ambiental - y en particular, en el caso, cuando se encuentra involucrado el acceso de la población al agua- la controversia debe ser atendida en una perspectiva integradora y sistémica.
V.- El voto del Dr. Rosenkrantz [arriba]
Este Ministro focaliza su análisis en el estudio de la existencia de un caso judicial susceptible de intervención del Alto tribunal, en términos de lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución Nacional, cuestión que entiende resulta preliminarmente necesario definir antes de introducirse en el tema de nulidad e inconstitucionalidades planteadas.
Señala primeramente que si los planteos han sido ventilados por la vía de una acción declarativa de certeza conforme lo dispuesto en el art. 322 del CPCCN, corresponde determinar la existencia de los requisitos que habilitan la procedencia de una acción como la mencionada.
En tal sentido, recuerda que la Corte Suprema tiene dicho que la acción declarativa deber responder a una “causa” o “caso contencioso”, no pudiendo tener un carácter meramente consultivo ( Fallos: 307:1379; 325:474 entre otros); y sostiene que el control judicial sobre la actividad que desarrollan los otros poderes del estado se encuentra sometido a la existencia de un caso o controversia en virtud del principio repúblicano de división de poderes.
A su vez, en caso de configurarse un caso judicial en el marco de la vía intentada, el voto destaca que debe precaverse las derivaciones de un “acto en ciernes”, debiendo fijarse en su caso las relaciones legales vinculantes.
Asimismo expresa que anteriormente la Corte Suprema ha definido como requisitos para la viabilidad de una acción declarativa las concurrencia de actividad administrativa que afecte interés legítimo; que el grado de afectación de la misma sea lo suficientemente directo y que tenga concreción bastante ( Fallos: 307:1379; 325:474; 328:502, entre otros).
Sin perjuicio de destacar que el hecho de que no exista actividad administrativa no amerita automáticamente la improcedencia de la vía analizada, el Dr. Rosenkrantz entiende que - respecto de los concesionarios- resulta palmaria la no concurrencia de los requisitos de procedencia precedentemente aludidos.
En primer lugar porque no han probado acabadamente la actividad administrativa del Estado Nacional; no pudiendo acreditase en modo alguno lesión o amenaza que implique algún grado de afectación a sus derechos; y en segundo lugar porque tampoco han demostrado que la Ley de Glaciares por su mera vigencia dificulte o impida el desarrollo de sus actividades mineras-, cuestión que destaca el Ministro ha sido reconocido por las mismas empresas ( Conf. Consid. 7º).
Con relación a la Provincia de San Juan arriba a similares conclusiones, es decir, a la no configuración de una controversia judicial, toda vez que la Provincia no ha referido de forma contundente una “acto en ciernes” - ilegal y arbitrario manifiestamente- que afecte en forma directa sus prerrogativas constitucionales; ni tampoco identificada actuación concreta y directa del Estado Nacional que violente el deslinde de competencias dispuesto por el constituyente.
La provincia de San Juan, sostiene el voto, tampoco ha podido acreditar la existencia de una lesión o daño concreto como derivación de la vigencia de la Ley de Glaciares, siendo muy genérica en sus alegaciones al respecto, llegando a resultar su planteo incluso asimilable a una demanda para la derogación de la Ley, algo que resulta a todas luces inadmisible para la consideración del Alto Tribunal.
Atento lo expuesto es que el voto del Dr. Rosenkrantz resuelve rechazar la demanda interpuesta por la totalidad de los coactores y por ende no trata la cuestión de la nulidad e inconstitucionalidades interpuestas; ni tampoco expresa consideración alguna acerca de la temática ambiental.
VI.- El voto de la Dra. Highton [arriba]
Para la Ministra Elena Highton de Nolasco, de modo similar al voto de su colega el Dr. Rosenkrantz, cabe considerar como primera medida la defensa de caso opuesta por el Estado Nacional; dado que de prosperar la misma, corresponderá el rechazo de las acciones interpuestas atento la inexistencia de controversia.
A tal fin, entiende que corresponde dilucidar la madurez de los planteos efectuados a efectos de la configuración de un caso- condición ineludible para la intervención jurisdiccional federal en términos de lo dispuesto en el art. 116 de la Constitución Nacional y del art. 2 de la Ley 27- o si se trata de generalidades semejantes al requerimiento de una opinión consultiva o de una demanda que en caso de ser admitida devengaría en una derogación normativa.
Resalta la vía intentada - acción de declarativa de inconstitucionalidad en los términos del art. 322 del CPCCN-, y lo que ello implica en cuanto a la delimitación de requisitos que la hacen procedente.
Al respecto, señala que si bien los casos contenciosos habilitantes de jurisdicción federal son aquellos que persiguen la determinación de un derecho debatido entre partes adversas ante la existencia de una lesión o amenaza inminente; en las acciones declarativas, en ciertos supuestos particulares, el planteo puede llegar a ser procedente aún ante la ausencia de actividad administrativa ( Fallos 310:977; 2812 y 322:1253, entre otros); pero en su caso el peticionante debe extremar las argumentaciones y cargas probatorias, intentando demostrar cabalmente la afectación directa y diferenciada de sus intereses, de modo tal que justifique la actuación judicial.
En relación a las concesionarias, la Ministra adelanta que no se encuentran cumplidos los recaudos para la acreditación de un caso o controversia, toda vez que su actividad minera no se ha visto afectada, conforme lo sostienen las mismas en sus manifestaciones ( ver Consid. 5º). En efecto, la Dra. Highton destaca que las mismas concesionarias reconocen que sus proyectos mineros en ejecución en Pascual Lama y Veladero no han sido alcanzadas por la prohibición derivada de las normas impugnadas; es decir que reconocen expresamente que el Inventario Nacional de Glaciares no incluye sus emprendimientos mineros en actividad, constituyendo este un punto clave a fin de negar la existencia de caso habilitante.
Con criterio, refiere también que el desarrollo argumental expuesto por las empresas resulta insuficiente para justificar un caso, sin mediar un “acto en ciernes”, por lo que su pretensión se asemeja a una supuesta afectación hipotética.
A idéntica situación arriba respecto de la Provincia de San Juan, de la que destaca que no ha podido probar una aplicación de la Ley actual o en ciernes que le genere un prejuicio concreto, y que se limita a señalar generalidades; de modo tal que configura una planteo genérico de supuesta superposición normativa que corresponde también rechazar.
VII.- Conclusiones [arriba]
El fallo en análisis constituyó un pronunciamiento muy esperado; ello en virtud del debate público que se generó alrededor de la Ley de Glaciares y su aplicación.
La tensión producida entre los sectores ambientalistas por un lado y los empresarios mineros y autoridades públicas provinciales por el otro, alcanzó niveles de confrontación sumamente elevados. Luego que fuera dado a conocer el mismo, fue interpretado por los primeros como un triunfo de la causa ambiental; y por los otros, como el fin de la industria minera en la Argentina. En efecto, para las organizaciones defensoras del medio ambiente, se trató siempre de una Ley de Presupuestos Minimos necesaria para la protección de un recurso natural irreemplazable como el agua, imprescindible para el desarrollo de la vida en el planeta. Por el contrario, para las empresas y la provincia- más allá del tema del debate acerca de si el Estado Nacional ha tensionado o no el federalismo de concertación- lo cierto es que en todo momento entendieron que se sancionó una Ley que atentó contra los derechos adquiridos, en detrimento de la autonomía provincial y que derivaría necesariamente en una disminución del flujo de las inversiones y del empleo.
En el caso, la totalidad de los ministros coincidieron en la inexistencia de caso judicial o controversia, pero fueron los Ministros Lorenzetti, Rosatti y Maqueda quienes encabezaron la posición más enfática desde el punto de vista de la protección del Ambiente.
Este último punto entiendo que resultó ser el aporte más trascendente del fallo; junto con la destacable distinción que debe efectuarse entre controversias bilaterales clásicas y aquellas en las que se encuentran en discusión derechos de incidencia colectiva; en virtud de una necesaria mirada policéntrica que contemple la multiplicidad de intereses en pugna.
Las cuestiones de los supuestos vicios en el procedimiento del trámite legislativo o las referidas a la aplicabilidad de la Ley y sus consecuencias para la Provincia y las concesionarias, no dejaron de ser importantes; pero lo cierto es que resultaron a todas luces evidentes las razones por las cuales todos los votos emitidos coincidieron en que no se estaba en presencia de una controversia susceptible de intervención judicial ni de un acto en ciernes del Estado Nacional que afectara intereses concretos. El voto de la mayoría sin lugar a dudas, a mi criterio, realiza el aporte más interesante y novedoso a los fines de una adecuada valoración del pronunciamiento, en términos de lo que él mismo ha implicado para la consolidación del camino propuesto por los Constituyentes de 1994, dado que contenido de los argumentos esgrimidos en los Considerandos 17 al 23 del voto se articulan de modo perfecto con el mandato de la Cláusula Ambiental de la Norma Fundamental.
En este sentido cabe destacar que Ley de Glaciares es una norma de presupuestos mínimos que implica un importante avance a efectos de la protección de un recurso natural importantísimo no sólo como fuente de agua o asiento de biodiversidad, sino como paisaje representativo[vii].
La reforma Constitucional de 1994 incorporó el art. 41 que determina de manera expresa el derecho a un ambiente sano, pero además consagró el derecho al desarrollo sustentable, al especificar que las actividades productivas deberán ser llevadas a cabo de modo tal que satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras.[viii]
Al mismo tiempo, en el tercer párrafo, el artículo determina que “Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales”
Es decir, nos encontramos ante la presencia de una evidente delegación de competencias en materia ambiental, por parte de las Provincias al Estado Nacional, por la cual, la Nación deberá establecer los presupuestos mínimos de protección y las provincias en su caso, podrán complementarlos a fin de en todo caso mejorar los límites de la protección.
Estos dos conceptos, desarrollo sustentable y presupuestos mínimos de protección, por mandato del constituyente, definen los ejes centrales sobre los que se asienta el sistema normativo ambiental en la Argentina, el cual debe ser interpretado a partir de los principios que emanan de la Ley Nro 25.675 conocida como Ley General del Ambiente, y que es la que define los presupuestos mínimos. Esta Norma- al igual que la Ley de Glaciares - surge por mandato del referido artículo 41; y en su artículo 4 precisamente define los referidos principios que regirán en todo el territorio nacional como pauta interpretativa en la materia[ix].
El art. 3 de la Ley además, dispone que la misma regirá en todo el país, y que sus disposiciones son de orden público, sometiendo a toda otra norma mediante la cual se ejecute la política ambiental a cumplir con los principios aludidos, por lo que obliga al intérprete de ellas, sean nacionales, provinciales o municipales a tener en cuenta ambas, la interpretada y la Ley 25. 675[x].
Por último, un elemento también destacable del fallo es la referencia que el alto Tribunal hace -por vez primera en su jurisprudencia- al Acuerdo de París y al nuevo derecho al cambio climático y la justicia climática. Este acuerdo- normativizado mediante la Ley 27.270- fue suscripto el 12 de diciembre de 2015 en el marco de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, y resulta ser un ejemplar compromiso multilateral a fin de lograr la reducción de los gases de efecto invernadero.
Una característica del derecho ambiental es que él mismo nace en el ámbito internacional a partir del voluntarismo de los países que se comprometen mediante la suscripción de declaraciones y convenios a realizar y poner en práctica principios y políticas de protección del planeta. La realidad es que no dejan de ser compromisos sujetos a la voluntad de las partes que se consolidan como soft law pero que no siempre terminan siendo normativizados. Por eso es muy importante que un Alto Tribunal de Justicia como la Corte Suprema Argentina refiera en un fallo el Acuerdo precitado, y le conceda un lugar en sus argumentaciones jurídicas.
Bibliografía citada [arriba]
A. Valls, Mario (2012): Presupuestos Mínimos Ambientales. Ley General 25.675. Comentada, anotada y concordada (Buenos Aires, Astrea, 1º edición).
B. Lorenzetti, Ricardo, “El paisaje: un desafío en la teoría jurídica del derecho ambiental”, en: Kemelmajer de Carlucci, Aída, Edición Homenaje a Jorge Mosset Iturraspe, Santa Fe, Ediciones Universidad Nacional del Litoral, 2005, pp. 315-326
C. Prieur, Michel, “La Noción del Patrimonio Común”, en: Jurisprudencia Argentina, Vol. 1998-IV, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998.
D. Franza, Jorge, “Manual de Derecho de los Recursos Naturales y Protección del Medio Ambiente, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas, 2010.
E. Maraniello, Patricio, “Declaración de Inconstitucionalidad de oficio”, Buenos Aires, Librería del Jurista, 2008.
Notas [arriba]
* Abogado (UM), Especialista para la Magistratura Judicial (UNSAM), Profesor Adjunto de Derecho Constitucional ( UNLZ) y de Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales ( UCES- UBA-UAA). Jefe de Trabajos Prácticos de Derecho de la Integración (UBA) y Etica y Legislación Ambiental (UBA). Prosecretario Administrativo del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal Nro 8.
[i] En el marco de la Conferencia de Estocolmo se aprobó la creación del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) y se dictó una Declaración que es considerada como la norma fundamental del derecho ambiental internacional, consagrándose por primera vez 24 principios que abogan por el derecho al desarrollo sustentable y a la protección y conservación del medio ambiente.
[ii] El artículo 322 del C.P.C.C.N dice que “Podrá deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y éste no dispusiera de otro medio legal para ponerle término inmediatamente. El Juez resolverá de oficio y como primera providencia, si corresponde el trámite pretendido por el actor, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión y la prueba ofrecida.”
[iii] ARTICULO 2º — Definición. A los efectos de la presente ley, se entiende por glaciar toda masa de hielo perenne estable o que fluye lentamente, con o sin agua intersticial, formado por la recristalización de nieve, ubicado en diferentes ecosistemas, cualquiera sea su forma, dimensión y estado de conservación. Son parte constituyente de cada glaciar el material detrítico rocoso y los cursos internos y superficiales de agua. Asimismo, se entiende por ambiente periglacial en la alta montaña, al área con suelos congelados que actúa como regulador del recurso hídrico. En la media y baja montaña al área que funciona como regulador de recursos hídricos con suelos saturados en hielo.
ARTICULO 3º — Inventario. Créase el Inventario Nacional de Glaciares, donde se individualizarán todos los glaciares y geoformas periglaciares que actúan como reservas hídricas existentes en el territorio nacional con toda la información necesaria para su adecuada protección, control y monitoreo.
ARTICULO 5º — Realización del Inventario. El inventario y monitoreo del estado de los glaciares y del ambiente periglacial será realizado y de responsabilidad del Instituto Argentino de Nivología, Glaciología y Ciencias Ambientales (IANIGLA) con la coordinación de la autoridad nacional de aplicación de la presente ley. Se dará intervención al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto cuando se trate de zonas fronterizas pendientes de demarcación del límite internacional previo al registro del inventario. ARTICULO 6º —Actividades prohibidas. En los glaciares quedan prohibidas las actividades que puedan afectar su condición natural o las funciones señaladas en el artículo 1º, las que impliquen su destrucción o traslado o interfieran en su avance, en particular las siguientes: a) La liberación, dispersión o disposición de sustancias o elementos contaminantes, productos químicos o residuos de cualquier naturaleza o volumen. Se incluyen en dicha restricción aquellas que se desarrollen en el ambiente periglacial; b) La construcción de obras de arquitectura o infraestructura con excepción de aquellas necesarias para la investigación científica y las prevenciones de riesgos; c) La exploración y explotación minera e hidrocarburífera. Se incluyen en dicha restricción aquellas que se desarrollen en el ambiente periglacial; d) La instalación de industrias o desarrollo de obras o actividades industriales.
ARTICULO 7º — Evaluación de impacto ambiental. Todas las actividades proyectadas en los glaciares y en el ambiente periglacial, que no se encuentran prohibidas, estarán sujetas a un procedimiento de evaluación de impacto ambiental y evaluación ambiental estratégica, según corresponda conforme a su escala de intervención, en el que deberá garantizarse una instancia de participación ciudadana de acuerdo a lo establecido en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley N° 25.675 —Ley General del Ambiente—, en forma previa a su autorización y ejecución, conforme a la normativa vigente. Se exceptúan de dicho requisito las siguientes actividades: a) De rescate, derivado de emergencias; b) Científicas, realizadas a pie o sobre esquíes, con eventual toma de muestras, que no dejen desechos en los glaciares y el ambiente periglacial; c) Deportivas, incluyendo andinismo, escalada y deportes no motorizados que no perturben el ambiente.
ARTICULO 15. — Disposición transitoria. En un plazo máximo de SESENTA (60) días a partir de la sanción de la presente ley, el IANIGLA presentará a la autoridad nacional de aplicación un cronograma para la ejecución del inventario, el cual deberá comenzar de manera inmediata por aquellas zonas en las que, por la existencia de actividades contempladas en el artículo 6º, se consideren prioritarias. En estas zonas se deberá realizar el inventario definido en el artículo 3° en un plazo no mayor de CIENTO OCHENTA (180) días. Al efecto, las autoridades competentes deberán proveerle toda la información pertinente que el citado instituto le requiera. Las actividades descritas en el artículo 6º, en ejecución al momento de la sanción de la presente ley, deberán, en un plazo máximo de CIENTO OCHENTA (180) días de promulgada la presente, someterse a una auditoría ambiental en la que se identifiquen y cuantifiquen los impactos ambientales potenciales y generados. En caso de verificarse impacto significativo sobre glaciares o ambiente periglacial, contemplados en el artículo 2° las autoridades dispondrán las medidas pertinentes para que se cumpla la presente ley, pudiendo ordenar el cese o traslado de la actividad y las medidas de protección, limpieza y restauración que correspondan.
[iv] Conforme art. 88 del C.P.C.C.N: “Podrán varias partes demandar o ser demandadas en un mismo proceso cuando las acciones sean conexas por el título, o por el objeto, o por ambos elementos a la vez.”
[v] ARTICULO 9º — Autoridad de aplicación. Será autoridad de aplicación de la presente ley el organismo nacional de mayor nivel jerárquico con competencia ambiental.
ARTICULO 10. —Funciones. Serán funciones de la autoridad nacional de aplicación: a) Formular las acciones conducentes a la conservación y protección de los glaciares y del ambiente periglacial, en forma coordinada con las autoridades competentes de las provincias, en el ámbito del Consejo Federal de Medio Ambiente (COFEMA), y con los ministerios del Poder Ejecutivo nacional en el ámbito de sus respectivas competencias; b) Aportar a la formulación de una política referente al cambio climático acorde al objetivo de preservación de los glaciares y el ambiente periglacial, tanto en la órbita nacional, como en el marco de los acuerdos internacionales sobre cambio climático; c) Coordinar la realización y actualización del Inventario Nacional de Glaciares, a través del Instituto Argentino de Nivología, Glaciología y Ciencias Ambientales (IANIGLA); d) Elaborar un informe periódico sobre el estado de los glaciares y el ambiente periglacial existentes en el territorio argentino, así como los proyectos o actividades que se realicen sobre glaciares y el ambiente periglacial o sus zonas de influencia, el que será remitido al Congreso de la Nación; e) Asesorar y apoyar a las jurisdicciones locales en los programas de monitoreo, fiscalización y protección de glaciares; f) Crear programas de promoción e incentivo a la investigación; g) Desarrollar campañas de educación e información ambiental conforme los objetivos de la presente ley; h) Incluir los principales resultados del Inventario Nacional de Glaciares y sus actualizaciones en las comunicaciones nacionales destinadas a informar a la Convención Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climático
[vi] https://www.boletinoficial.gob.ar/#!DetalleNorma/185477/20180611
[vii] El derecho al paisaje es uno de los nuevos derechos que la doctrina jurídica ha comenzado a desarrollar. El Dr. Lorenzetti ha sostenido que “El paisaje es a la vez un bien natural y cultural” (Lorenzetti, Ricardo, “El paisaje: un desafío en la teoría jurídica del derecho ambiental”, en: Kemelmajer de Carlucci, Aída, Edición Homenaje a Jorge Mosset Iturraspe, Santa Fe, Ediciones Universidad Nacional del Litoral, 2005, pp. 315-326). Para el gran jurista francés Michel Prieur, “El paisaje es la ilustración perfecta de la unión en torno en torno de un patrimonio a la vez natural y cultural” (Prieur, Michel, “La Noción del Patrimonio Común”, en: Jurisprudencia Argentina, Vol. 1998-IV, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998).
[viii] Este concepto fue tomado casi textual por el Constituyente, del libro “Nuestro Futuro Común”, más conocido como Informe Brundlant, presentado en 1987 por la Convención Mundial para el Medio Ambiente y Desarrollo de la ONU, encabezada por la Dra. Go Harlem Brundlant. El informe define el desarrollo sustentable como el desarrollo “que satisface las necesidades del presente sin comprometer la habilidad de generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades”.
[ix] El art. 4 de la Ley 25.675 normativiza 10 de los principios que fueran consagrados en la denominada Cumbre de la Tierra de Río de Janeiro de 1992: de congruencia, preventivo, precautorio, de equidad intergeneracional, de progresividad, de responsabilidad, de subsidiariedad, de sustentabilidad, de solidaridad y de cooperación.
[x] VALLS (2012), Pag. 13.
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