Mediación familiar. Distinción entre sustancia y procedimiento

Claudia G. Somovilla*

“Que no vence el trabajo?
Doma el acero, ablanda el bronce, reduce a sutiles hojas el oro y
labra la constancia de un diamante”
Diego de Saavedra Fajardo[1]

I. Introducción [arriba] 

La complejidad de la vida en los albores del siglo XXI dio lugar a la formulación de nuevas teorías de conflicto, sensibles al contexto, a la interacción, a la cultura, al poder y también al discurso.

Con certeza afirma Sastre Peláez “el conflicto es, junto con el oxígeno, el nitrógeno y el hidrógeno, uno de los elementos naturales más abundantes”[2].

Cuando ante un conflicto familiar se consulta a un abogado, la pelea familiar desbordó, la comunicación no es efectiva, y la guerra parece la única opción.

Frente a estas situaciones el abogado debe informar y asesorar a los disputantes sobre el proceso prejudicial obligatorio de la mediación para favorecer un desenlace favorable.

La mediación –sistema informal aunque estructurado[3]- es un espacio y tiempo de significativa importancia para construir -de así decidirlo los involucrados con la debida asistencia letrada- soluciones[4] para reparar y/ o enderezar y/o preveer y/o pautar conductas / omisiones de los integrantes responsables de la familia de allí en más.

La sustancia es llevada a la mediación por las partes –el contenido, las cuestiones a debatir, la materia a trabajar-, pero el proceso debe ser orientado y guiado por el mediador. Su distinción –que aportan los protagonistas: las partes, sus letrados y el conductor: mediador- es lo que consideramos en las siguientes líneas.

II. Comunicación entre partes y profesionales en el proceso de mediación familiar [arriba] 

La mediación es un proceso voluntario, confidencial, formalmente flexible, limitado en el tiempo, que se desarrolla con la participación activa de quienes participan en ella. Que consta de una serie de etapas conocidas y aceptadas por las partes de antemano –al ser informadas por el mediador en su discurso inicial, y seguramente explicada por sus asesores letrados anteriormente incluso-. Se distingue por ser una técnica sumamente versátil, capaz de adaptarse con facilidad para ser utilizada a cuestiones variadas[5].

Proceso prejudicial que se presenta como un “sistema alternativo” –a la administración de Justicia por parte del Estado- para la resolución de conflictos. Donde es fundamental una herramienta: la “palabra”, y un instrumento: la “comunicación”.

Los valores, creencias, principios de las personas que integran una familia se vuelven tangibles en el proceso de mediación, dado que atraviesan cada etapa del mismo, concluyendo el diagrama del plan de trabajo.

La relación entre las partes en conflicto sirve como contexto, que da sentido a sus conductas y al marco. Cabe tener presente que cuanto más idiosincrásica es una relación es cuando más se necesita saber del contexto relacional para poder interpretar las acciones[6].

La información del modus operandum familiar –de su comunicación propia- generado en cada sociedad familiar en particular, se evidencia y difunde en las audiencias privadas y conjuntas –con la palabra, los gestos, acciones y omisiones-.

Escribieron con certeza Likert y Likert que: “La capacidad de un grupo para desarrollar soluciones nuevas e innovadoras a los problemas difíciles es sobremanera importante en la resolución constructiva de conflictos”. Ello dado que donde hay discrepancias, resulta natural que no exista una solución percibida como aceptable por las partes involucradas, así es como se vuelve necesaria una solución nueva, que innove e integre las necesidades de todos[7].

El espacio propicio para desarrollar soluciones distintas a las antes intentadas –y ahora con la debida asistencia letrada- es en la mediación guiado por el mediador a cargo del proceso.

La información suministrada –en forma directa o velada- de la dinámica familiar y las necesidades que promovieron la crisis y conflicto procesalizados en mediación, es el material que llevará a los involucrados –partes, abogados y mediador- a seleccionar, ordenar y jerarquizar las cuestiones a trabajar.

La observación de la praxis permite apuntar que resulta necesario para lograr una mediación eficaz, cierta preparación en cabeza de los interesados –partes y profesionales asistentes-. Con respecto a las partes, dotar a sus respectivos asesores de toda la información que resulte útil y que la misma sea veraz. Los letrados deberán conocer con claridad los intereses de sus clientes, tomar contacto con la documentación que les asiste, saber cuales son sus objetivos e identificar los fundamentos de su pretensión. Las partes negociadoras y sus letrados van a trabajar directamente con el contenido, con la materia del negocio. Al mediador, le cabe el procedimiento –lo esencial del proceso de mediación-. Este profesional se instala en el medio para entrometerse no en la esencia del problema –de lo contrario seria parcial su actuar- sino en lo esencial, en el cómo se trabaja el asunto[8].

Sostiene Cobb que es algo ampliamente aceptado que la mediación constituye un proceso de narración; y que tanto la manualística de entrenamiento, los artículos de investigación como los libros de la profesión examinan la historia que los disputantes narran en relación con sus beneficios legales, psicológicos e interpersonales. Admite este autor que se ha dicho que en la mediación el relato de la propia historia cumple un mandato ético, como así también el mandato pragmático de pasar de la historia al acuerdo. Así debe el mediador considerar que las historias narradas tienen características de estructura y proceso que afectan la resolución del conflicto y la construcción social de los mundos de los disputantes[9].

Resulta interesante verificar como cada movimiento comunica. La creatividad de los asistentes facilita un resultado inteligente, duradero. Para alcanzarlo es necesario previamente un análisis de los intereses y razones que asisten a las partes, planificar la comunicación –el decir y el escuchar- y hasta la discusión o debate sobre las opciones y alternativas. Apuntan Fischer, Ury y Patton que poder comprender el punto de vista del otro no es lo mismo que estar de acuerdo con el otro; y sostienen con convicción que sin comunicación no hay negociación.

Escribía Cárdenas en 2004 que en materia de familia los abogados tienden a perpetuar –esto sin advertirlo- el modelo de déficit cuando sustituyen al cliente en las negociaciones de conflicto. Sustitución que entiende puede ser necesaria en algunos casos, pero destaca que la estructura social de la negociación debería ser un acto reflexivo y compartido con el cliente. También apunta que los expertos en la solución de problemas humanos han sido formados en el modelo de déficit, y aún no están preparados para asesorar diálogos[10]. Formación profesional que se hace notoria en algunos casos y conductas u omisiones.

El negociador –las partes, el letrado asesor, el tercero negociador- debe ser inventivo. Trabajar con la invención de la mayor cantidad de ideas posibles para solucionar el problema. La clave para una decisión prudente está en poder seleccionar entre un gran número y variedad de opciones. Evaluarlas, repensarlas, valorarlas, criticarlas. Se trata de emplear eficazmente el tiempo, teniendo a la vista los objetivos, planificar los pasos para abordar el problema y dar solución al caso –ya sea con un acuerdo o alcanzar la comunicación entre las partes acerca de sus diferencias, valorando y respetando las distintas posiciones e intereses. Cuando no es posible un acuerdo permanente, el camino puede ser un acuerdo provisional.

Se negocia porque a través de la negociación se busca alcanzar algo mejor de lo que se lograría sin la negociación.        

Pregunta Cárdenas: “Que es lo mejor” y responde, “La elección depende del caso, pero ha de hacerse en forma reflexiva. Para ello, es bueno que el profesional tenga un abundante instrumental a mano, y formas variadas y novedosas para seleccionar las herramientas que usará”[11].

La negociación es una actividad común compartida por las partes. Expertos en negociación –como Fischer, Ury, Patton-, sostienen que cada negociación es diferente, pero que cualquiera sea el método que se utilice, es mejor prepararlo con anticipación[12].

El proceso de mediación configura un sistema. Encontramos en el, elementos interconectados –las partes en conflicto, sus letrados asistentes, el mediador- ; todos ellos insertos en un meta sistema significativo – la sociedad-; que se presenta como capaz de mantener su organización interna durante la duración del mismo proceso de mediación.

La práctica de la resolución de conflicto -como medio de solución del problema / conflicto- se deduce de la teoría del conflicto como una forma de respuesta a intereses insatisfechos. Su práctica implica sumar oportunidades para las partes: definir los problemas, valorar los costos –materiales y humanos del conflicto-, apreciar la información completa –pudiendo ver además de la perspectiva propia, la del otro-, definir las opciones disponibles, considerar las alternativas -propias y ajenas-.

Las negociaciones son conversaciones en arenas movedizas - lo cual se evidencia en las audiencias conjuntas en mediaciones de familia, y es testigo y confidente el mediador como tercero negociador en las audiencias privadas-. Aquí para imponer o para convencer se usa la palabra. En la que las partes conllevan conocimientos e ignorancias. Afirma Altschul: “Hay quienes hablan del establecimiento de una relación dialógica en la cual cada uno está movido por una lógica complementaria antagónica, pero con la posibilidad de entablar un diálogo y fabricar un vínculo mutuamente demandante”[13]. El mismo autor al definir la negociación refiere a ella como un proceso comunicativo deliberado, voluntario e intencionado, que se preserva con límites y reglas[14]. Proceso que debe estar –por el mediador- claramente definido y caracterizado desde el inicio de la mediación -para saber a que atenerse: las partes involucradas y los profesionales asistentes-. Reglas de trabajo que se distinguen por su rol y fin del contenido o materia. El proceso es espacio y tiempo contenedor del trabajo sobre el asunto o los asuntos en tratamiento. Durante su transcurso los negociadores –mediador y letrados en nuestro país- pueden desarrollar un conocimiento socio–personal profundo y significativo, que puede permitirles alcanzar la confiabilidad de los interlocutores y hacer compatibles los proyectos[15].

Los acuerdos están llamados a durar en el tiempo, y es conveniente que se negocien con una visión a largo plazo, lo cual supone implícitamente, la necesidad de establecer mecanismos que aseguren la estabilidad de lo convenido.

Aconsejan Hammond, Keeney y Raiffin, mostrarse cauteloso con las llamadas “anclas” en la negociación”. Escriben: “Reflexione sobre su postura antes de que la negociación comience, para no quedar anclado por la propuesta inicial de la otra parte. Al mismo tiempo, trate de encontrar la oportunidad de usar las anclas en su propio beneficio…”[16]

Una decisión eficaz es necesariamente el resultado de un proceso sistemático, conformado por elementos definidos, de acuerdo con una secuencia de etapas diferenciadas. No hay decisión en tanto no se asigne y responsabilice a alguien del proceso a llevarla a cabo. La decisión requiere de su restructuración, determinando desde el principio los compromisos necesarios para emprender las acciones que resulten oportunas[17].

Fischer – Kopelman y Kupfer Schneider afirman en el capítulo primero de su trabajo en conjunto[18] que: “Los objetivos no se encuentran, se formulan”.Así, vienen a consolidar el concepto de que enmarcar un problema de un modo hábil –por los negociadores- es a menudo la clave para su manejo. Los objetivos formulados deben estar basados en criterios útiles, presentados en el marco de un procedimiento pensado, diagramado, distinguiendo entre la sustancia del caso y el procedimiento propiamente dicho.

El análisis exhaustivo de sus situaciones –posturas y posiciones-, permite a las partes anticipar con exactitud las consecuencias de sus actitudes y conductas. Un conocimiento veraz y fundado de los elementos intervinientes en la negociación puede conducir a una valoración realista de la negociación y de sus consecuencias.

La mediación trabaja en distintos niveles. Puede detener una pelea, crear diálogo, iniciar una negociación, resolver cuestiones subyacentes promover reconciliación y perdón….permitir incluso al problema crear su propia solución…

Escribe Oyhanarte[19]: “Una comunidad no puede ser definida sin hacer referencia a diversidad o conflicto. El problema no es el conflicto, sino qué respuesta le damos…Históricamente se ha buscado evitar, suprimir o eliminar el conflicto. El manejo de conflictos implica la responsabilidad de las partes y su deseo de reformar, reconstruir o alterar el curso natural del conflicto…Estas pautas de cambio ofrecen perspectivas para el mejoramiento individual y social. Es una cadena ininterrumpida de transformaciones que coloca a las personas frente a una prueba existencial distinta de las vividas hasta ahora: modificar el razonamiento, las imágenes mentales, las conductas y las realidades sobre las que se basan los juicios…….La mediación permite ver el conflicto como un sistema que tiene en sí el problema y la solución”.

Cada disputa tiene una historia, historia en la cual se han enviando mensajes a la parte contraria y esta ha estado enviando mensajes también –incluso el silencio o la negativa a negociar- .

Es sin dudas el mediador un facilitador de la comunicación, pero sobre todo es el conductor del proceso. Y de cómo actúe y se muestre desde la observación de los otros en el proceso, el resultado será la confiabilidad en su persona y en el ejercicio de su conducción, o la desconfianza por su capacidad y autoridad.

William Ury concluye que se necesitan dos para pelear, y con criterio agrega que solo se necesita de una persona para desenredar una situación enmarañada. Que el mayor poder de un negociador está en cambiar el juego de enfrentamiento hacia uno de cooperación para resolver el problema[20].

Al enfoque de resolución de problemas cabe sumar el transformador, que subraya la capacidad del mediador para promover la revalorización y el reconocimiento, el intento de habilitar a las partes a definir las cuestiones y decidir ellas sobre las condiciones de arreglo en su caso y ayudar a cada parte a comprender las perspectivas del otro[21].

Como mediadores somos también observadores de las partes y al mismo tiempo sujetos pasivos de observación por ellas. Producimos y modificamos de manera dinámica nuestros juicios sobre los actores, quienes, por su parte producen y modifican juicios sobre nosotros. Esto es inevitable, y estará presente en nuestra conversación interna y en la de ellos durante el proceso”[22].

III. Consideraciones finales [arriba] 

Una comunicación eficiente es fundamental en esta etapa previa de judicialización, pero con un conflicto ya en proceso. Se trata de conocer los intereses y expectativas que se presentan velados tras las narraciones de partes y discursos de profesionales

El objetivo principal como mediador es planificar y administrar un proceso de negociación, que favorezca un resultado eficaz a los intereses y necesidades de la familia, que fortalezca la comunicación en las relaciones de esa pequeña pero fundamental sociedad en crisis.

Preparar la mediación resulta indispensable para su eficacia en la comunicación, en el abordaje del conflicto, en el proceso, en su resultado.-

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* Abogada (USAL). Profesora en Ciencias Jurídicas (USAL). Mediadora.

[1] SAAVEDRA FAJARDO, Diego de, Empresas políticas. Edición, introducción y notas de Francisco Javier Días de Revenga. Barcelona, Editorial Planeta SA, 1988. Empresa 71, Pág.498.
[2] SASTRE PELÁEZ, Antonio, ¡A mediar tocan! Una fábula sobre la mediación y resolución de conflictos. Barcelona, Editorial Gedisa SA, 2008. Pág.217.
[3] HIGHTON Elena – ALVAREZ Galdys, Mediación para resolver conflictos. Buenos Aires, Editorial Ad Hoc, 2008. Pág. 196.
[4] CALCATERRA, Rubén A., Mediación estratégica. Barcelona, Gedisa, 2006. CARAM María Elena – EILBAUM, Diana – RISOLIA, Matilde, Mediación. Diseño de una Práctica. Buenos Aires, Ed. Histórica, 2006.CARDENAS, José Eduardo, El cliente negocia y el abogado lo asesora. Una variante poco usada en los conflictos de familia. Buenos Aires - México, Grupo Editorial Lumen - Humanitas, 2004. COBB, Sara, Una perspectiva narrativa en mediación. En FOLGER, J.P – JONES – TRICIA (coord.) Nuevas perspectivas en mediación. Barcelona, Paidós, 1997. COHEN, Herb. Todo es Negociable. Barcelona, España: Editorial Planeta S.A. 1980. DIEZ, Francisco – TAPIA, Gachi, Herramientas del Mediador. Buenos Aires, Paidós, 1999. DRUCKER P.R. y otros, Toma de decisiones. Buenos Aires, Ediciones Deusto, 2004.
[5] SCHIFFRIN, Adriana, Mediación: una transformación en la cultura. .Buenos Aires, Barcelona - México, Editorial Paidós, 1996. Pág. 43 y ss.
[6] JONES, Tricia, Un reenmarcamiento dialéctico del proceso de mediación. En Nuevas direcciones en mediación. Investigación y perspectivas comunicacionales. Buenos Aires – Barcelona – México, Editorial Paidós. Pág. 55 y ss.
[7] LIKERT, R. – LIKERT J.G., New Ways of Managing Conflict. Nueva York, McGraw – Hill, 1976. Pág. 133.
[8] SOMOVILLA, Claudia G., Preparar la negociación es procurar una mediación eficaz. En Revista del Colegio de Procuradores de la Ciudad de Buenos Aires – órgano oficial de la institución de la Biblioteca Pública “Dr. Antonio Bermejo”. Año VI N°1 Abril – Mayo – Junio, 2009. Pág.12 y ss.
[9] COBB, Sara, Una perspectiva narrativa de la mediación. Hacia la materialización de la metáfora del “narrador de historias”. En Nuevas direcciones en mediación. Investigación y perspectivas comunicacionales. Buenos Aires – Barcelona – México, Editorial Paidós. Pág. 79 y ss.
[10] CARDENAS, Eduardo José, El cliente negocia y el abogado asesora. Una variante poco usada en los conflictos de familia. Buenos Aires – México, Grupo Editorial Lumen Humanitas, 2004. Pág. 199 y ss.
[11] CARDENAS, Eduardo… Ob. Cit. Pag. 31
[12] FISCHER Roger – URY William – PATTON Bruce, Sí …¡de acuerdo! Colombia, Grupo Editorial Norma, 1997.
[13] ALTSCHUL, Carlos, Dinámica de la negociación estratégica. Buenos aires, Granica, 2011. Pág. 143 y ss.
[14] ALTUSCH, Carlos….Ob Cit. Pag. 142.
[15] ALTUSCH, Carlos….Ob Cit. Pag. 95.
[16] HAMMOND, John-KEENEY Ralph L. – RAIFFA Howard, Las trampas ocultas de la adopción de decisions. En “Tomo de decisiones”. Buenos Aires, Grupo Editorial Planeta SAIC – Ediciones Deusto SA, 2004.Pág. 159 y ss.-
[17] DRUCKER, Peter F., La decisión eficaz. En Toma de decisiones. Bilbao, Deusto, 2002 .Pág. 1y ss.
[18] FISCHER, Roger - KOPELMAN, E. – KUPFER SCHNEIDER A. Más allá de Maquiavelo. Herramientas para afrontar conflictos. Buenos Aires, Granica, 1999. Pág. 34.
[19] OYANHARTE, Marta, Los nuevos paradigmas y la mediación. Buenos Aires, Editorial Paidós SACIF, 1996.
[20] URY, William, ¡Supere el no! Cómo negociar con personas que adoptan posiciones obstinadas. Bogotá, Grupo Editorial Norma SA, 1991. Pág.164.
[21] BARUCH BUSCH Robert A. – FOLGER Joseph P., La promesa de la mediación. Cómo afrontar el conflicto a través del fortalecimiento propio y el reconocimientote lo otros. Buenos aires, Granica, 1999. Pág. 34 y ss
[22] CANIFFI, Emilio, Límite lógico racional del tratamiento de las emociones en la mediación. Cuaderno de Doctrina N°20 Temas de Mediación del CPACF. Pág. 16 y ss.-