Sociedad extranjera no inscripta socia de compañías nacionales
(Nuevas formas de abuso a la ley argentina)
Por Silvina Martínez
I. Introducción [arriba]
Sabido es que la normativa dictada por la Inspección General de Justicia con relación a las sociedades constituidas en el extranjero, reviste carácter informativo respecto de las entidades que pretenden su inscripción en los términos del Art. 118 y 123 de la ley 19.550, persiguiendo el aporte de la información necesaria a fin de verificar el correcto encuadre legal respecto de las actividades desarrolladas en la República, atendiendo al carácter imperativo de la normativa societaria en la materia, donde se encuentran comprometidos principios de soberanía y control que no pueden librarse a la autodeterminación de las partes.
No existe ningún impedimento para que todas las sociedades constituidas en el extranjero, a los fines de gozar con el beneficio otorgado por artículo 118 primer párrafo de la ley 19.550, esto es, regir su existencia y forma por la ley de su país de origen, se inscriban en el Registro Público de Comercio y prueben que no se encuentran dentro de las hipótesis previstas por el Art. 124 LS, mediante la exhibición de cualquier documentación fehaciente que demuestre que la sociedad cuenta con agencias, sucursales o representaciones permanentes; y/o participaciones accionarias en otras sociedades o activos fijos fuera del país, ya sea en su país de origen o en cualquier otro lugar del mundo.
Estos requisitos admiten excepciones:
1. En primer lugar, la autoridad de control dispensa de los requisitos exigidos en el inciso 3 subinciso a) y b) del Art. 188 de la Res. Gral. IGJ 7/05 a las denominadas sociedades “vehículos” de otra sociedad o persona física que directamente o indirectamente ejerce su control, es decir aquellas sociedades que responden a propósitos de organización societaria o planificación fiscal dentro de un grupo empresario. Basta al efecto la manifestación expresa debidamente acreditada de que se utiliza a la sociedad “vehículo” para actuar indirectamente en la República, debiendo demostrar su controlante el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Res. Gral. IGJ 7/05 (Conf. Art. 190 y siguientes Res. Gral. IGJ 7/05).
2. En igual sentido, la IGJ aprecia en cada caso la suficiencia de la documentación y dispensa el cumplimiento de determinados recaudos en caso de notoriedad y conocimiento público de que la sociedad desarrolla en el exterior efectiva actividad empresarial económicamente significativa y que el centro de dirección de la misma se localiza también allí.
3. Por ultimo, si la sociedad conforma un grupo internacional que satisface los criterios de notoriedad y conocimiento público, resulta suficiente la identificación del sujeto o sujetos bajo cuya dirección unificada se encuentre y la presentación de una certificación contable del patrimonio neto que resulte de los últimos estados contables consolidados del grupo.
Asimismo, resulta exigible la inscripción de las sociedades constituidas en el extranjero que participan en sociedades locales en cualquier supuesto de participación, fijando la Inspección General de Justicia las consecuencias de su inobservancia de acuerdo a la incidencia que haya tendido la participación de la sociedad extranjera en la adopción de la resolución social.
A lo largo del presente se comentarán dos resoluciones recientes de la Inspección General de Justicia donde se advierte la utilización de nuevas formas de fraude a la ley argentina.
II- Socia No Inscripta [arriba]
Mediante Resolución IGJ Nº 494 del 30 de mayo de 2008, la Inspección General de Justicia declaro irregular e ineficaz a los efectos administrativos las asambleas ordinarias de los años 2000 a 2006 de dos sociedades nacionales (Edificadora Mitre S.A. y Namger S.A.) e impuso una multa de $6.000 al presidente de las mencionadas entidades con motivo de la participación como accionista de una sociedad extranjera no inscripta en los registros mercantiles locales denominada CASTLEGREEN CORP.
Las actuaciones administrativas se originaron con motivo de una denuncia incoada ante el Organismo de Control, por los herederos de un empresario argentino, fundando la misma en el hecho que este ultimo conformó un grupo económico mediante la constitución de varias sociedades en el país, cuya controlante seria una sociedad off shore constituida en el extranjero, la cual no cumplía con ninguna de las obligaciones prescriptas por la ley 19.550 y la normativa de la Inspección General de Justicia.
Circunstancias a destacar:
• Que la sociedad extranjera no se encontraba inscripta en el Registro Público de Comercio, participando en las sociedades locales desde el año 2000;
• Que tal maniobra habría sido posible gracias al empleo de una sociedad extranjera off shore que mantuvo en el anonimato al causante y permitió a sus apoderados no rendir cuentas de los bienes;
• Que la participación de la entidad foránea en las compañías locales era superior al 97% y el restante porcentaje estaba en cabeza de dos personas físicas vinculadas con la sociedad extranjera, vulnerándose de tal forma el requisito de pluralidad de socios exigido por la ley 19.550;surgen de la ley 19.550 ni las de la Resolución 7/05 y cc,
• Que luego de solicitar prorroga para cumplir con la normativa vigente, se desprendió sorpresivamente de las acciones que poseía en las sociedades locales, transfiriendo las mismas a dos personas de nacionalidad estadounidense;
El organismo de control decidió aplicar las sanciones previstas en la ley 22.315, decisión ésta que no fue apelada.
Al respecto, en los arts. 223 y siguientes de la Res. Gral. 7/05 establece que la obligatoriedad de la inscripción en el Registro Publico de Comercio a cargo de la Inspección General de Justicia en los términos del Art. 123 de la ley 19.550 y el cumplimiento del régimen anual informativo previsto por los Arts. 220 y concordantes, fijando como sanción la no inscripción en el Registro Público de Comercio de los instrumentos correspondientes a asambleas o reuniones de socios en las que hubieren participado, ejerciendo el derecho de voto, sociedades constituidas en el extranjero no inscriptas, cualquiera haya sido la cuantía de dicha participación, siempre que los votos emitidos, por sí o en concurrencia con los de otros participantes, hayan sido determinantes para la formación de la voluntad social. En el caso de sociedades obligadas a la presentación de sus estados contables, la aprobación de los mismos y demás decisiones sociales recaídas en la asamblea respectiva en las condiciones contempladas en el párrafo precedente, serán declaradas irregulares e ineficaces a los efectos administrativos.
La participación de sociedades no inscriptas conforme al artículo 123 de la Ley N° 22.315 en asambleas de sociedades por acciones sujetas a la fiscalización de la INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA, hará pasibles a los directores de estas últimas de las sanciones previstas por el artículo 302 de la Ley N° 19.550.
Por lo expuesto, resulta clara la obligatoriedad de la inscripción de las sociedades constituidas en el extranjero que desean participar en sociedades locales, receptándose, de tal forma, la jurisprudencia unánime en tal sentido, sin que deba confundirse las sanciones que aplica la Inspección General de Justicia en los casos en que los votos emitidos por la entidad extranjera sean determinantes para la formación de la voluntad social.
III.- “Dispensas” a la normativa [arriba]
Con fecha 6 de agosto de 2007 la IGJ, mediante Resolución nº 593/07 dispuso denegar a HARTFIELD INVESTMENTS LIMITED (sociedad constituida en Nueva Zelanda) la dispensa solicitada en relación al cumplimiento de los requisitos del inciso 3 subincisos a) y b) del Art. 188 del Anexo A de la Resolución General I.G.J. 7/2005(1). La sociedad constituida en el extranjero se presentó ante el Organismo de Control societario a los fines de peticionar su inscripción en los términos del Art. 123 de la ley 19.550 solicitando la dispensa reseñada alegando que por el hecho de ser propietario fiduciario de acciones de empresas de sociedades cuyo objeto se desarrolla en la República Argentina, reviste el carácter de vehículo o instrumento de inversión de determinadas personas físicas beneficiarias de un contrato de fideicomiso.
La IGJ resolvió denegar la dispensa solicitada, alegando que si el fiduciario es una sociedad constituida en el extranjero, la misma debe dar cumplimiento a los requisitos aplicables a dichas sociedades, ya sea en forma directa, ya sea bajo las previsiones del Art. 190 de la Res. Gral. IGJ 7/05, debiendo en este ultimo supuesto su controlante satisfacer las exigencias del Art. 188 inc. a) y b) de dicho ordenamiento. Dispensarla implicaría crear en su favor un régimen de privilegio con relación a las restantes sociedades constituidas en el extranjero que vienen a operar en el país, las cuales no tienen problemas en cumplir con requisitos de seriedad.
Es dable señalar que la sociedad constituida en el extranjero no acreditó ninguno de los supuestos de excepción reseñados al comienzo del presente a fin de conseguir la dispensa solicitada. El organismo consideró que las declaraciones formuladas por la sociedad extranjera en el sentido que la misma es un vehículo de inversión de ciertas personas físicas beneficiarias de un contrato de fideicomiso, no conmueven su estructura jurídica, correspondiendo la aplicación de la normativa vigente con respecto a sociedades foráneas que desean participar en sociedades locales.
Apelada la resolución por la sociedad peticionante de la dispensa, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala “C” de fecha 8 de abril revocó la Resolución sobre la base de las siguientes consideraciones:
1. Que el Art. 188 inc. 3 sub a) y b) de la Res. Gral. 7/05 persigue el correcto encuadramiento de las sociedades constituidas en el extranjero dentro de las disposiciones de la ley n° 19.550 relativas a su actuación extraterritorial, conteniendo una disposición precisa a los efectos de determinar cuándo una sociedad extranjera es genuina y cuándo es fraudulenta, esto es, a través de la acreditación por parte de la sociedad de que no es una sociedad off shore y de que tiene activos o actividad comercial en el exterior. La especificidad de la norma, le otorga eficacia en el control de la actuación de sociedades extranjeras en nuestro país;
2. Que la mera existencia de una norma de carácter general, como el Art. 124 demostró ser insuficiente a los efectos de combatir la actuación fraudulenta de sociedades extranjeras en nuestro país. La Resolución IGJ N° 7/05, vino a completar el vacío reglamentario existente en la ley de sociedades y la prueba de la existencia de un vacío normativo es la proliferación en los últimos años de sociedades constituidas en el extranjero, al amparo de legislaciones más favorables, pero cuya sede real o principal objeto se encuentra en nuestro país;
3. Que los riesgos de una disposición precisa como la contenida en el Art. 188 inc 3 sub a) y b) son la “infrainclusión” y la “sobreinclusión”. Por un lado, la disposición puede impedir la actuación de sociedades extranjeras, que si bien no pueden demostrar que no son off shore y que tienen activos o actividad en el extranjero, son genuinas. Por otro lado, la disposición puede permitir la actuación de sociedades extranjeras, que si bien pueden demostrar que no son off shore y que tienen activos o actividad en el extranjero, son fraudulentas.
4. Que la IGJ, a efectos de morigerar los problemas de infrainclusión y sobreinclusión, ha dictado normas que dispensan a las sociedades extranjeras del cumplimiento del Art. 188 inc. 3 sub. A) y b) cuando tiene otras razones para pensar que no se trata de sociedades fraudulentas;
5. Que cabe destacar, que la carga de probar que es una sociedad extranjera genuina está a su cargo y no a cargo de terceros damnificados;
6. Que Hartfield Investments Limited probó ser una sociedad regularmente constituida en Nueva Zelanda, esto es un país que no se encuentra en el listado de paraísos fiscales; que no es una sociedad off shore, que sus acciones son nominativas y su único accionista es Anchor Investments Holdings Limited (sociedad regularmente constituida en Nueva Zelanda, que es una sociedad fiduciaria, a la que determinadas personas identificadas en el expediente le transmitieron la propiedad fiduciaria de acciones de sociedades locales y de una sociedad uruguaya, que el objeto del fideicomiso es que el fiduciario administre los bienes fideicomitidos y luego los transfiera a favor de los beneficiarios (personas físicas identificadas en el expediente); que de acuerdo con la declaración del accionista de la recurrente y de los beneficiarios del fideicomiso, Hartfield es un vehículo de inversión de los beneficiarios.
7. Concluye afirmando que las particulares circunstancias reseñadas la “llevan a pensar” (sic) que la dispensa debe ser otorgada, por cuanto no se encuentran motivos para pensar que Hartfield Investments Limited sea una sociedad fraudulenta, cumpliendo dicha entidad con la carga de la prueba que estaba a su cargo por medios diferentes a los previstos por la IGJ.
Opinamos que resulta contradictoria la conclusión extraída por el Tribunal, quien luego de recalcar los objetivos de la Res. Gral. 7/05, en lo que respecta al correcto encuadramiento de las sociedades constituidas en el extranjero dentro de las disposiciones de la ley N° 19.550, a los efectos de determinar cuando una sociedad extranjera es genuina y cuando es fraudulenta, y reconociendo los medios para efectuar dicho encuadre(2), resuelve dispensar a una sociedad que no acreditó ninguno de los extremos exigidos a fin de demostrar que no se encontraba comprendida en los supuesto previstos en el Art. 124 LS.
Máxime cuando si acreditó estar incursa en los dos supuestos previstos en el art. 124 LS, por cuanto, viene a cumplir su objeto en la República Argentina (participar en sociedades locales y en una sociedad off shore uruguaya cuya única actividad es participar en una sociedad argentina) y tiene su sede en este país, (el asiento de la administración se ubica en el país, o sea los directores son argentinos y residen en el país).
No es una novedad, que en el mundo de los negocios se constituya una sociedad comercial en determinado país para realizar actividades exclusivamente en otros países distintos de aquél. Cuando esas sociedades no tienen actuación significativa en el extranjero, se hace evidente que su constitución ha perseguido eludir las leyes argentinas, evadiendo el cumplimiento de las obligaciones fiscales y el contralor legal.
IV.- Conclusión [arriba]
Tanto la inscripción de las sociedades extranjeras como el cumplimiento de los requisitos exigidos por el Organismo de contralor, tienen como fundamento el interés general y razones de soberanía, los cuales no pueden quedar relegados o suspendidos en razón de la voluntad de los particulares, tornándose improcedente e ilógica cualquier discusión al respecto.
Notas:
(1) Esto es, la acreditación de que la sociedad no tiene en su lugar de constitución , vedado o restringido el desarrollo de todas sus actividades o la principal de ellas y que tiene fuera de la Republica una o mas agencias, sucursales o representaciones vigentes y/o activos fijos no corrientes o derechos de explotación sobre bienes de terceros que tengan ese carácter y/o participaciones en otras sociedades no sujetas a oferta publica y/o realiza habitualmente operaciones de inversión en bolsas o mercados de valores previstos en su objeto.
(2) A través de la acreditación por parte de la sociedad de que no es una sociedad off shore y de que tiene activos o actividad comercial en el exterior.
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