Trabajadores migrantes

Comentario al fallo Soto, Javier c/Exxe SA s/Despido

Emilio E. Romualdi

I. Introducción [arriba] 

La reciente sanción del Código Civil y Comercial, con vigencia a partir del 1 de agosto de 2015, hace que el precedente dictado hace unos años por la SCBA -que se anota en este trabajo- tenga nuevamente relevancia en cuanto a la prueba y aplicación del derecho extranjero en las relaciones laborales.

En la nueva normativa se establece que cuando un derecho extranjero resulta se establece aplicable el juez establece su contenido y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece[1], sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada.

Ello nos lleva al análisis de los supuestos relacionados con este supuesto que son básicamente los trabajadores migrantes y los “expatriados.

Los primeros –como se verá más adelante– en general están más vinculados al desplazamiento territorial en busca de mejores condiciones de vida entre las que se encuentra encontrar trabajo en algunos casos o mejores condiciones de prestación del mismo o niveles salariales más elevados que en los lugares de origen.

Los segundos están vinculados más con las necesidades de la economía global y donde se involucran las empresas en una dimensión internacional, que genera desafíos operativos y obliga a cambios importantes en la gestión de los recursos humanos. Ello genera la necesaria movilidad geográfica de los trabajadores – en general de niveles de decisión aunque no es exclusivo - a nivel internacional, que se conoce generalmente con el nombre de expatriación.

Ahora bien, el tema se relaciona con las disposiciones del artículo 3° de la LCT el cual establece que la ley argentina es aplicable en todo lo relativo a la validez, derechos y obligaciones de las partes, sea que el contrato de trabajo se haya celebrado en el país o fuera de él; en cuanto se ejecute en nuestro territorio. Así, esta regla de Derecho Internacional Privado contenida en dicha norma se erige como punto de conexión en materia de legislación aplicable, el del lugar de ejecución del contrato.

Así, aun cuando el litigio se sustancie en nuestro país, las normas aplicables son las relativas al lugar en que efectivamente prestó tareas el trabajador.

Ello nos lleva irremediablemente por un lado a definir y distinguir un trabajador migrante y uno expatriado y por el otro al análisis de la nueva normativa del Código Civil y Comercial y a lo dispuesto por el Tratado de Montevideo de 1889 (con su Protocolo adicional) y de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado[2].

II. Trabajador expatriado y migrante [arriba] 

La distinción semántica es importante para poder definir cada supuesto. Es cierto que se ´puede definir a un expatriado como la persona que reside en forma temporal o permanente en un país y cultura distinta de la del país donde se educó, creció o posee residencia legal dado que la palabra está compuesta por el prefijo ex-, ‘fuera’ o ‘más allá’, y patria. Sin embargo, en el trabajador vamos a distinguir ambos conceptos – migrantes y expatriados – como método de análisis de supuestos que no son iguales y que merecen soluciones distintas.

El trabajador migrante se lo puede definir como aquellos hombres y/o aquellas mujeres en edad activa menores de 64 años que motivados por mejores condiciones de trabajo y vida de otro lugar deciden trasladarse con el objetivo de acceder a esta eventual mejora de su proyecto existencial. Así, se puede afirmar que el aspecto económico es el motor principal que mueve a los inmigrantes. Respecto a la relación existente entre las actividades económicas y el proceso migratorio interno o externo, se puede afirmar que existe una vinculación directa entre ambos fenómenos, razón por la cual los inmigrantes tienden a concentrarse en aquellos lugares donde consideran que existen oportunidades potenciales de empleo para maximizar su utilidad.

A nivel internacional no hay una definición universalmente aceptada del término "migrante." Sin embargo sostiene la Organización Internacional para las Migraciones que este término abarca usualmente todos los casos en los que la decisión de migrar es tomada libremente por la persona concernida por "razones de conveniencia personal" y sin intervención de factores externos que le obliguen a ello. Así, este término se aplica a las personas y a sus familiares que van a otro país o región con miras a mejorar sus condiciones sociales y materiales y sus perspectivas y las de sus familias.

Asimismo, dentro del concepto migrante se comprende a las personas que se establecen fuera de su país de origen por la duración de un trabajo de temporada (cosechas agrícolas), llamados "trabajadores de temporada" o temporeros. Estos trabajadores pueden ser definidos como aquellos cuyo trabajo, por su propia naturaleza, depende de condiciones estacionales y sólo se realice durante parte del año.

En este sentido, es necesario distinguir conceptualmente al migrante regular del irregular. Estos últimos son personas que pueden ser definidas como que es aquella que habiendo ingresado ilegalmente o tras vencimiento de su visado, deja de tener status legal en el país receptor o de tránsito (también llamado clandestino/ ilegal/migrante indocumentado o migrante en situación irregular).

Por otro lado, el trabajador migrante debe ser distinguido del "refugiado" que huye por persecución o del refugiado que huye por violencia generalizada o violación masiva de los derechos humanos ( como ocurre en la actualidad con la crisis d refugiados de medio oriente en Europa).

En otro status se encuentran los denominados “migrantes calificados”. No dejan de reunir las características propias de cualquier migrante en cuanto al desplazamiento territorial y que la motivación es económica de mejor personal. Sin embargo, estos trabajadores se generan a partir de la intensificación de la competencia internacional, en la cual las ventajas se relacionan con el acceso y control de recursos estratégicos. Esa circunstancia induce a considerar el tema de las migraciones calificadas como parte de los temas globales, en cuyo caso la competitividad de los países receptores y emisores se condiciona por el acceso al conocimiento y por la capacidad de investigación, innovación y desarrollo.

Así, se considera que reviste este último carácter – de calificado - todo trabajador migrante que por sus competencias recibe un tratamiento preferencial en cuanto a su admisión en un país distinto al suyo. Por esas razones, está sujeto a menos restricciones en lo que respecta a la duración de su estadía en el país receptor, al cambio de empleo y a la reunificación familiar.

Ahora bien, este trabajador no es un expatriado – aunque en cuanto a sus calificaciones son similares – ya que este es un trabajador requerido por una empresa del país de destino lo que implica por un lado que la decisión en el desplazamiento es propia – a diferencia del expatriado que reside en su empleador – y por el otro un principio de radicación y estabilidad en el extranjero muy distinta al del expatriado.

Ahora bien, más allá de la legalidad o ilegalidad del migrante, los Estados – por supuesto el nuestro también - están obligados a observar normas mínimas establecidas por el derecho internacional relativas al tratamiento de extranjeros en su territorio (o de la propiedad de estas personas)[3]. Así, por ejemplo, el Estado violaría el derecho internacional y estas normas mínimas si incurriera en denegación de justicia, en el retraso injustificado de un procedimiento judicial o de acceso a los tribunales. En definitiva, el trabajador migrante suele – a diferencia de lo que ocurrió en el caso del fallo que se anota - requerir la intervención de los tribunales del país donde prestó servicios. Ello excluye la aplicación del derecho extranjero ya que en principio es aplicable ekl del país donde el trabajador prestó servicios.

Ahora bien, el trabajador que denominados “ expatriado” es aquel que inserto en la estructura de una empresa multinacional es desplazado por diversos países donde esta tiene empresa locales controladas por la casa central. Ahora bien, porqué digo que no son trabajadores migrantes?. Básicamente porque en general hay consenso en cuanto a que este trabajador al estar enmarcado en un proyecto empresarial - que en general establece sus propias reglas en las que incluso se establece el tiempo máximo de prestación con esta modalidad y también los objetivos que se pretenden obtener – no tiene por un lado vocación de permanencia en el exterior como tampoco decisión en cuanto a su lugar de destino de prestación de tareas. Más aún, en general – no de manera excluyente - está absolutamente regulada incluso la cuestión previsional del trabajador que presta servicios bajo estas condiciones a fin de evitar que se encuentre desamparado al término de su vida activa.

Lo expuesto me lleva al problema que pretendo discernir en el orden práctico. Como ya dije el trabajador migrante, en general, se asienta en el lugar donde presta servicios con pretensiones de que sea definitivo y requiere de los sistemas de protección jurídica del lugar donde se encuentra. El trabajador expatriado, en la hipótesis de un conflicto con su empleador, normalmente vuelve a su lugar de origen y suele requerir la tutela del su país de origen o residencia habitual. La excepción podría ser el caso de soto que luego de permanecer en el país donde prestaba servicios – Perú - logró volver a su país de origen – Argentina – y entablar un litigio con su empleador

III. Normas sobre aplicación del Derecho extranjero [arriba] 

En ese marco se torna relevante lo dispuesto por el artículo 2595 del código civil y Comercial en cuanto establece que el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada. Sin embargo, esta regla debe analizarse en el marco de la aplicación de los instrumentos internacionales ya mencionados. En este sentido, en relación a este último párrafo se ha establecido en el fallo que se anota que cuando la prestación de servicios del trabajador haya sido en alguno de los Estados parte de los Tratados de Montevideo de 1889 (con su Protocolo adicional) y de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, corresponde al juez la aplicación de oficio de la legislación extranjera llamada por la norma de conflicto.

Por otro lado, si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema jurídico en disputa que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de que se trate.

Asimismo si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas porcada uno de ellos.

Ahora bien, si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino.

Así, es relevante lo dispuesto por la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado que en su artículo primero establece que la determinación de la norma jurídica aplicable para regir situaciones vinculadas con derecho extranjero, se sujetará a lo establecido en esa Convención y demás convenciones internacionales suscritas o que se suscriban en el futuro en forma bilateral o multilateral por los Estados Partes.

Es decir, que la aplicación del derecho local – conforme el último párrafo del artículo 2595 - es solamente en caso de inaplicabilidad del derecho interamericano.

Me parece interesante destacar que la norma local no hace más que reflejar lo dispuesto por el sistema interamericano en su artículo segundo de la convención en cuanto dispone que los jueces y autoridades de los Estados Partes estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada.

Asimismo, la nueva normativa establece en su artículo 2596 que cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relación jurídica también es aplicable el derecho internacional privado de ese país. De este modo, si el derecho extranjero internacional privado aplicable reenvía al derecho argentino resultan aplicables las normas del derecho interno argentino de manera indirecta.

De igual modo, el convenio establece las partes pueden establecer la norma aplicable que rija su relación jurídica[4] lo que resulta aplicable a las relaciones laborales conforme viéramos al principio del trabajo.

Ahora bien, parece importante destacar que el artículo 2600 del CCyC establece que las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino lo que encuentra correlato en lo dispuesto por los arts. 5[5] y 7[6] de la convención. En el orden laboral el problema es la necesaria compatibilidad del denominado “orden público laboral” y las soluciones adoptadas por la jurisprudencia local en particular en virtud de lo dispuesto por el art. 14 bis de la C Nacional y que el trabajador es para nuestra Corte un “sujeto preferente de tutela constitucional”.

La regla de competencia es la del domicilio del demandado – art. 2608 –, que se encuentra reglado en el art. 2613[7], pudiendo las partes por escrito prorrogar la misma – art. 2607 – en cuyo caso el juez interviniente tendrá competencia exclusiva – art. 2606 -.

La jurisdicción internacional de los jueces argentinos, no mediando tratados internacionales y en ausencia de acuerdo de partes en materias disponibles para la prórroga de jurisdicción, se atribuye conforme a las reglas del nuevo Código y a las leyes especiales que sean de aplicación – art. 2601 -. Finalmente, dentro de este tema se puede resaltar lo establecido en cuanto a la colaboración internacional que deben los jueces más allá de lo compromisos asumidos en los convenios internacionales – art. 2611 -.

En cuanto al medio de comunicación, si bien se establece como regla el exhorto internacional, se prevé la posibilidad de establecer comunicaciones directas con los jueces extranjeros. Este aspecto no es menor en virtud de lo dispuesto por el art. 2595 del CCyC y lo establecido por el art. 2 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado en cuanto a que las normas deben interpretarse como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece. Estas disposiciones exigen el conocimiento de los precedentes de los tribunales del lugar cuya ley resulta aplicable.

Esta circunstancia, sin perjuicio de otros requerimientos que pueden no necesitar de la formalidad del exhorto, por un lado hará imprescindible que fluyan medios de comunicación entre magistrados que faciliten el conocimiento y comprensión de la normativa extranjera aplicable al caso que sometido a solución jurisprudencial. Por el otro, requerirá del litigante el debido estudio de la normativa y jurisprudencia del país y competencia territorial dentro del mismo que resulte aplicable al caso en disputa ante nuestros tribunales.

No puede dejar de apreciarse que cuando el trabajador donde prestó servicios el trabajador y a cuya norma de conflicto – a la que remite el art. 3 de la LCT - no integra ni el Convenio sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado ni el Tratado de Montevideo de 1889 (con su Protocolo adicional) u otro instrumento que habilite su aplicación automática, la prueba de los términos de la ley le cabe a quien invoca su aplicación.

IV. Conclusiones [arriba] 

De lo expuesto, se puede concluir que es importante para el abogado tener extremadamente claro:

a) La naturaleza de la prestación del trabajador y por tanto la ley aplicable en cada caso;

b) Si existen disposiciones particulares en el convenio entre empleador y trabajador expatriado en cuanto a las disposiciones no derecho nacional aplicable;

c) Determinar si las reglas aplicables pertenecen a un país que sea parte o del Tratado de Montevideo de 1889 (con su Protocolo adicional) o de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado. Ello es determinante en cuanto a la necesidad de probar el derecho extranjero o si en defecto se aplica el derecho local;

d) En todos los casos de aplicación del derecho extranjero estudiar y fundar el caso en base a los precedentes que se dictan en esos países.

Notas [arriba] 

[1] ARTÍCULO 2595.- Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable:
a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino;
b) si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema jurídico en disputa que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de que se trate;
c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas porcada uno de ellos.
[2] LEY N° 22.921 CONVENCIONES 21 de setiembre de 1983.
[3] C066 - Convenio sobre los trabajadores migrantes, 1939 (núm. 66)
[4] SCBA LP L 77115 S 28/04/2004 Soto, Javier c/Exxe S.A. s/Despido
[5] Artículo 5 La ley declarada aplicable por una Convención de Derecho Internacional Privado podrá no ser aplicada en el territorio del Estado Parte que la considerare manifiestamente contraria a los principios de su orden público.
[6] Artículo 7 Las situaciones jurídicas válidamente creadas en un Estado Parte de acuerdo con todas las leyes con las cuales tengan una conexión al momento de su creación, serán reconocidas en los demás Estados Partes, siempre que no sean contrarias a los principios de su orden público
[7] ARTÍCULO 2613.- Domicilio y residencia habitual de la persona humana. A los fines del derecho internacional privado la persona humana tiene:
a) su domicilio, en el Estado en que reside con la intención de establecerse en él;
b) su residencia habitual, en el Estado en que vive y establece vínculos durables por un tiempo prolongado. La persona humana no puede tener varios domicilios al mismo tiempo. En caso de no tener domicilio conocido, se considera que lo tiene donde está su residencia habitual o en su defecto, su simple residencia.