Una Reforma Legislativa Necesaria: cuando la falta de compromiso (arbitral) es positiva.

Por Gustavo Topalian e
Ignacio Zapiola

1. Introducción [arriba] 

La temática abordada en el presente artículo no es novedosa, lo cual se debe a que el problema al que aludimos tampoco lo es. En todo caso, quizás la solución legislativa propuesta resulte un tanto más original, o al menos más práctica, aunque estructuralmente insuficiente.⁽¹⁾ Nos referimos a la exigencia prevista en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN) por la cual las partes deben, aún cuando hayan incluido en el contrato respectivo una cláusula compromisoria válida, celebrar un compromiso arbitral una vez surgida la controversia que las enfrenta.
En concreto, nuestro objetivo es explicar las razones por las cuales, al igual que renombrados especialistas argentinos y la gran mayoría del Derecho Comparado, consideramos que la exigencia de celebrar un compromiso arbitral con posterioridad al nacimiento de la disputa es una institución anacrónica con ningún sentido práctico que conlleva muchas dificultades. También explicamos los motivos por los cuales creemos que su exigibilidad debe ser revisada en forma prioritaria dentro de las cuestiones vinculadas al arbitraje que requieren una mejora sustancial.
A tales fines, examinaremos los orígenes históricos, posterior evolución y eventual desaparición en el derecho comparado del requisito de celebrar compromiso arbitral y las dificultades prácticas que ello trae aparejado, a la luz de la jurisprudencia de nuestros tribunales.

2. El Compromiso Arbitral. Desarrollo y progresivo abandono del instituto [arriba] 

a. Introducción

Como es sabido, la ley permite a las partes solucionar ciertos diferendos acudiendo a un tribunal compuesto por uno o más árbitros, y desplazar de ese modo la jurisdicción que corresponde originariamente a los jueces. En estos casos, la prórroga a la jurisdicción judicial estatal nace del expreso acuerdo de voluntades (art. 1197 Código Civil) que celebran las partes, que es denominado generalmente “acuerdo arbitral”.⁽²⁾ Este acuerdo es susceptible de ser celebrado en un único acto o en dos actos sucesivos, en cuyo caso el primero de ellos se denomina “cláusula compromisoria” y el segundo “compromiso arbitral”. ⁽³⁾
El “compromiso arbitral” es aquel acuerdo de voluntades por el cual las partes se obligan a resolver mediante arbitraje una controversia que ya ha surgido. El CPCCN exige a las partes celebrar complementariamente con posterioridad al nacimiento de la controversia, la denominada cláusula compromisoria especificando en forma concreta los puntos a ser sometidos a arbitraje.⁽⁴⁾

Esta exigencia constituye según el CPCCN requisito para la validez del acuerdo arbitral y por ende del laudo arbitral, haciendo depender de la voluntad de una de las partes (después de haber surgido el conflicto) la eficacia del acuerdo arbitral inicial incluido en el contrato.
Este requisito afecta también las facultades del tribunal arbitral de fijar (sobre la base de las presentaciones de las partes) los puntos en disputa en ausencia de la cooperación de una de las partes que ab-initio acordó someter a arbitraje sus controversias con la otra parte.

b. Historia y Evolución de la exigencia de celebrar Compromiso Arbitral. Tratamiento legislativo.

i. En el Derecho Comparado y en nuestro país

El arbitraje como método alternativo de resolución de conflictos que pareciera tener su antecedente más remoto en el Derecho Romano, ⁽⁵⁾ tuvo un importante desarrollo en la Edad Media de la mano de una burguesía incipiente que lograba, con este instituto, evitar la lenta justicia del monarca.⁽⁶⁾ El requisito de celebrar compromiso arbitral tiene un importante arraigo en el Derecho Francés, que como es bien sabido se ocupó y está sumamente ligado al desarrollo del arbitraje como método alternativo de resolución de conflictos. ⁽⁷⁾

Sin embargo, en la actualidad, principalmente ante su evidente inconveniencia, el requisito de celebrar un compromiso arbitral –en forma posterior y complementaria a la cláusula compromisoria— como paso previo para acceder al arbitraje, ha sido dejado de lado por la mayoría de las legislaciones del derecho comparado. En muchas de ellas, así como en importantes tratados internacionales, se incluye una definición de acuerdo arbitral amplia, que incluye tanto a la cláusula compromisoria como al compromiso arbitral.

2. Nuestra legislación doméstica, a diferencia de otras, no provee una definición de “acuerdo arbitral”. No obstante ello, en lo que respecta al arbitraje internacional bien vale referir a la definición incluida en el Acuerdo sobre Arbitraje del Mercosur de 1998. Este Acuerdo replica en cierta medida los lineamientos generales de la Convención de Panamá de 1975, y por ende, de la Convención de Nueva York de 1958, al definir en su artículo 2 a la convención arbitral como el “acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas o algunas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de relaciones contractuales. Podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la de un acuerdo independiente”. Por su parte, la ley modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (en adelante, “CNUDMI”) sobre Arbitraje Comercial Internacional propone la siguiente definición: “El ‘acuerdo de arbitraje’ es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.”

En cambio, en la Argentina, la cuestión se encuentra en una suerte de punto muerto. El requisito de celebrar compromiso arbitral se mantiene incólume, y no ha resultado factible implementar una ley nacional de arbitraje, ya sea con alcances puramente domésticos o internacionales, o cubriendo ambos ámbitos, que solucione éste y otros inconvenientes de equivalente o mayor relevancia. Tampoco se han encontrado soluciones jurisprudenciales adecuadas para superar los escollos que plantean el requisito de celebrar compromiso arbitral y un régimen legal arbitral estructurado sobre la base de su existencia.⁽⁸⁾

ii. Tratamiento legislativo del compromiso arbitral

El compromiso arbitral se encuentra regulado, en cuanto su forma y contenido, en los artículos 739 a 741 del CPPCN. El artículo 739 dispone que el compromiso arbitral debe formalizarse por escritura pública, instrumento privado o por acta extendida ante el juez de la causa, o ante aquel a quien hubiere correspondido su conocimiento.

Por su parte, el artículo 740 del CPCCN establece que el compromiso arbitral debe contener, bajo pena de nulidad: (i) la fecha, nombre y domicilio de los otorgantes; (ii) el nombre y domicilio de los árbitros; ⁽⁹⁾ (iii) las cuestiones sometidas al juicio arbitral, con expresión de sus circunstancias; y (iv) la estipulación de una multa que deberá pagar a la otra parte aquella que dejare de cumplir los actos indispensables para la realización del compromiso arbitral. Aquí, "realización" podría interpretarse como (i) "celebración" o (ii) no sin algún esfuerzo, como "ejecución".

Caivano, que parece entender "realización" como "celebración", tiene dicho que este requisito es "sencillamente impracticable" y que "no parece lógico prever una multa para quien no colabore en la celebración del compromiso, cuando esa previsión debe formar parte -inexorablementedel mismo compromiso." Agrega, respecto del compromiso que "es legítimo excluirlo convencionalmente, en la medida en que la cláusula compromisoria sea completa, o se remita a un arbitraje institucional." ⁽¹⁰⁾

Por su parte, Rivera sostiene que: "...nada impone que todas las estipulaciones del compromiso sean posteriores al nacimiento del conflicto, por lo que es perfectamente posible que la cláusula arbitral ya prevea el nombre y domicilio de los árbitros, y la multa para el caso de incumplimiento de los actos necesarios para otorgar el compromiso." Agrega (en forma similar a Caivano) que la multa "sólo puede entenderse como incluida en una estipulación previa al compromiso." Es esta sin dudas una contradicción sin sentido. ⁽¹¹⁾

Adicionalmente, el artículo 741 del CPCCN dispone una serie de cláusulas facultativas susceptibles de inclusión en el compromiso arbitral, sobre cuestiones como: (i) el procedimiento aplicable y el lugar en que los árbitros hayan de conocer y fallar;⁽¹²⁾ (ii) el plazo en que los árbitros deben pronunciar el laudo; (iii) la designación de un secretario;⁽¹³⁾ (iv) una multa pagadera por la parte que recurra el laudo, a la que lo consienta, para poder ser oído; y (v) la renuncia a los recursos de apelación y nulidad. ⁽¹⁴⁾

3. Problemática del Requisito de Celebrar Compromiso Arbitral [arriba] 

i. Algunos precedentes ilustrativos

Si bien la doctrina en nuestro país ha coincidido en criticar la subsistencia del requisito de celebrar compromiso arbitral como complemento necesario de la cláusula compromisoria, con fundamentos variados y en todos los casos valiosos, creemos que hay cierta jurisprudencia que ilustra con abrumadora claridad los peligros que entraña este requisito.

En particular, resulta de interés resaltar lo acontecido en el caso Ecofisa, ⁽¹⁵⁾ en el cual entendiera la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial. La controversia subyacente en dicho caso se vinculaba con ciertos contratos celebrados entre Pérez Companc, Bridas e YPF con Petrofisa y Ecofisa a los fines de la explotación de ciertos yacimientos de hidrocarburos.

Ante el surgimiento de determinadas disputas, Petrofisa y Ecofisa demandaron a Pérez Companc y Bridas en sede arbitral, en el marco de un arbitraje CCI. Una vez constituido, el tribunal arbitral, éste procedió a confeccionar el “Acta de Misión” conforme al Reglamento de Arbitraje de la CCI, la cual Pérez Companc y Bridas consideraron “inaceptable”.

Fue así como las demandadas requirieron en sede judicial que se determinara el contenido del compromiso arbitral sobre la base del cual se articularía dicho arbitraje CCI, de conformidad con el artículo 742 in fine del CPCCN. ⁽¹⁶⁾

La Cámara culminó por establecer “definitivamente” los “puntos a arbitrar” unos tres años después de que se llevara la contienda sobre el contenido del compromiso a los tribunales judiciales de la Capital Federal.⁽¹⁷⁾ También, vale destacar que aunque la Cámara estableció como una de las cuestiones si debía utilizarse como compromiso arbitral “el Acta de Misión” redactada por los árbitros, o el proyecto de compromiso acompañado a la demanda”, no terminó de expresar su preferencia en este punto y se limitó a establecer cuales eran los “puntos a arbitrar” sin determinar si esos puntos constituirían el compromiso propiamente dicho o meramente establecerían el contenido que se le debe asignar al Acta de Misión.

Es también interesante, lo acontecido en una de las decisiones de la saga Yacyretá.⁽¹⁸⁾ Lo que nos interesa remarcar al respecto aquí es como, también en un arbitraje CCI, se vieron limitadas las facultades de una institución arbitral por operación de las normas relativas al compromiso arbitral de nuestra legislación. En este caso, se celebró, en primer lugar, un compromiso arbitral el 30 de octubre de 2001, el cuál fue aprobado por el Consejo de Administración del Ente Binacional Yacyretá (EBY). Una vez que culminó la etapa procesal relativa a la presentación de memorias y sus contestaciones, las partes procedieron a la etapa siguiente. Esto es, la elaboración del Acta de Misión que prevé el Reglamento de Arbitraje de la CCI, a través del cual se fijan los puntos en disputa a ser resueltos por el tribunal arbitral.⁽¹⁹⁾ A estos fines, el tribunal arbitral convocó a las partes a una audiencia que se celebró los días 2 y 3 de junio de 2004, al final de la cual se suscribió un Acta de Misión que fue firmada por la contraparte (Eriday) y el tribunal arbitral y no así por EBY. Esta última se limitó a inicializar el Acta de Misión aclarando que debía ser elevada a su Consejo de Administración para su aprobación.
Seguidamente, el tribunal arbitral expidió una orden procesal por la que dispuso que si EBY no aprobaba el proyecto de Acta de Misión, éste sería remitido a la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI para su aprobación conforme el artículo 18(3) del Reglamento de Arbitraje ⁽²⁰⁾. EBY impugnó dicha decisión y recusó a todos los miembros del tribunal arbitral. La Corte rechazó las recusaciones y, al día siguiente, el tribunal arbitral rechazó la impugnación formulada por EBY. En consecuencia, EBY se presentó ante la justicia contencioso administrativa con el fin de formalizar (judicialmente) el texto del Acta de Misión invocando el artículo 742, párrafo 3 del CPCCN, solicitando una medida cautelar para que se suspenda la tramitación del arbitraje. Dicha medida fue concedida, ordenándose la suspensión del procedimiento hasta tanto se dicte sentencia en la causa.

Como puede observarse, las facultades de la CCI -que las partes habían expresamente aceptado previamente al acordar someter la resolución de sus diferendos a un arbitraje regido por el Reglamento de la CCI- se vieron limitadas por operación de las normas relativas al compromiso arbitral de nuestra legislación. En este caso, el artículo 742 párrafo 3 que ordene al juez, en caso de resistencia infundada a la celebración de compromiso arbitral, a proveer por la parte que incurriera en ella en los términos del artículo 740, el cual trata sobre el contenido del compromiso arbitral. Vale destacar que en este caso las partes ya habían suscripto un compromiso arbitral el 30 de octubre de 2001. Con lo cual, se recurrió a la normativa del CPCCN para interferir directamente en las facultades propias de la Corte de la CCI conforme su Reglamento de Arbitraje, que las partes ya habían aceptado como conjunto de reglas aplicables al arbitraje que habían pactado.

ii. Análisis crítico

La mayoría de la doctrina –por no decir toda, incluidos aquellos autores que reconocen algunas ventajas en la celebración del compromiso arbitral ⁽²¹⁾ se opone en términos enfáticos a la vigencia de este requisito tal como existe hoy en nuestra legislación. ⁽²²⁾

Los problemas de su exigibilidad quedan a la vista con los casos reseñados. Asimismo, es de destacar que, generalmente, el origen de estos problemas se relaciona directamente con las tajantes diferencias que existen entre, por un lado, la situación previa al surgimiento de la controversia o al momento en que se firma el acuerdo arbitral (cláusula compromisoria) y, por otro, la situación que entre las partes tiene lugar una vez surgido el conflicto. Mientras que inicialmente las relaciones son cordiales, posteriormente, la relación es de desconfianza y tensión.

Asimismo, ya no existe una disputa eventual sino más bien actual. Ello impacta directamente en la precisión de sus circunstancias que, sin duda, influirán en que los abogados de las partes tomen una u otra postura y recurran para ello a diferentes estrategias procesales. En ese contexto, que se exija la celebración de un nuevo compromiso complementario, otorga a la parte generalmente demandada múltiples oportunidades para sembrar dudas o artimañas que le pueden permitir escapar hacia adelante. Es claro entonces, que los fines de una y otra parte serán bien distintos, ya no estarán unidas con el objeto de celebrar un negocio común.
Es cierto que el CPCCN no omite tratar la situación en la cual una parte se niega a conformar el tribunal o a celebrar el compromiso arbitral y que, para tal fin, establece un procedimiento de “demanda”. ⁽²³⁾ En ese caso, un juez decidirá, en primer lugar, si corresponde o no constituir un tribunal arbitral y, de ser así –siempre que al menos una de las partes se oponga a la celebración del compromiso arbitral, condenará a éstas a celebrarlo.
Puede ocurrir, dependiendo el grado de aversión de la parte que se resista, que ésta incluso niegue la existencia de la controversia, en cuyo caso el juez deberá abrir el procedimiento a prueba. ⁽²⁴⁾ En tal circunstancia, el comienzo del arbitraje puede demorarse sustancialmente. ⁽²⁵⁾

Recapitulando, es claro el contrasentido que supone el actual requisito de celebrar un compromiso arbitral, toda vez que puede llevar a quienes han especialmente optado por el arbitraje, a padecer un extenso trámite judicial (cuando han buscado evitarlo) que ni siquiera atenderá el fondo de sus pretensiones.

Más aún, no debe obviarse que la cuestión relativa a la fijación de los puntos a ser resueltos en un procedimiento arbitral constituye una facultad propia de los árbitros en virtud de la competencia que le ha sido otorgada. Para ello, un tribunal arbitral se valdrá de las diferentes presentaciones (demanda, reconvención y/o réplica) que realicen las partes. Asimismo, en los arbitrajes institucionales, esta circunstancia está especialmente prevista en sus reglas.

Por ejemplo, en el caso del Reglamento de Arbitraje de la CCI, las cuestiones a ser resueltas por el tribunal arbitral son fijadas de modo directo en el Acta de Misión, en tanto que en aplicación de otros reglamentos de instituciones arbitrales en los que no se prevé un instrumento equivalente al Acta de Misión, se arriba a igual resultado en virtud de la autoridad con la que cuenta el tribunal arbitral y/o la corte de arbitraje “supervisora”, a la luz de los intercambios de demanda y contestación entre las partes, conforme lo ya explicado. El Reglamento de Arbitraje del CEMARC prevé incluso la fijación de una audiencia para la determinación de los puntos del litigio. Es claro entonces que resulta innecesario recurrir a la justicia estatal para lograr la fijación de los puntos a ser resueltos por el tribunal arbitral.

4. Algunas reflexiones acerca de la utilidad del requisito de celebrar Compromiso Arbitral [arriba] 

i. Planteo

Nuestra postura sobre este tema, así como la solución legislativa que propondremos, se basa en dos premisas concatenadas: (i) en primer lugar, que la finalidad que se perseguía con el requisito de celebración del compromiso arbitral puede procurarse, y en la práctica se resuelve, por medios que permiten una mayor celeridad y economía procesal; y (ii) que, a resultas de ello, no deberían producirse divergencias mayores acerca de la conveniencia de derogar el requisito de compromiso arbitral.

ii. Ventajas del requisito de celebrar compromiso arbitral

A la luz de lo explicado, cabe entonces analizar qué ventajas producía, o al menos se intentaba obtener, mediante la celebración obligatoria de un compromiso arbitral. Grigera Naón identifica al menos tres ventajas emergentes de la necesidad de celebrar un compromiso arbitral.⁽²⁶⁾ En primer lugar, afirma que, al obligar a las partes a situarse frente a frente y determinar cuáles son las controversias existentes y los argumentos que cada una puede esgrimir al respecto, les permite evaluar de forma más acabada en qué posición se encuentran y tal vez procurar una solución negociada sin necesidad de transitar un proceso litigioso. ⁽²⁷⁾

También sostiene que, al eliminar la posibilidad de que se introduzcan reclamos separados y reconvenciones una vez celebrado el compromiso, fijando las posiciones de fondo y procesales de las partes, podría contribuir a la celeridad del proceso arbitral. ⁽²⁸⁾ Por otra parte, con cita de otros autores, argumenta que permite a las partes definir con mayor precisión las normas que regirán el proceso arbitral. ⁽²⁹⁾
Asimismo, Caivano, si bien no lo enuncia como una “ventaja”, explica que la función del compromiso arbitral para las partes es la de convenir los aspectos concretos de funcionamiento del arbitraje, complementando la disposición genérica contenida en la cláusula compromisoria, al concretar las disputas previstas en forma genérica en determinados puntos específicos. ⁽³⁰⁾

No obstante, tanto Grigera Naón como Caivano culminan por abogar por la derogación de la exigencia de celebrar el compromiso arbitral, o al menos por requerir la modificación de su tratamiento legislativo. ⁽³¹⁾ Es que las ventajas que podría acarrear la elaboración de un compromiso arbitral, correctamente identificadas por Grigera Naón, culminan por sucumbir ante el poder que su obligatoriedad confiere a la parte que procura obstaculizar o demorar el avance del proceso.

Sabido es que, ante cualquier divergencia o eventualidad que surja en relación a la celebración del compromiso arbitral, las partes podrán acudir a los tribunales judiciales competentes para, en el mejor de los casos, perseguir la resolución del punto en conflicto, o, en supuestos menos positivos, prolongar el proceso e introducir escollos adicionales carentes de justificación. Asimismo, también es factible que una parte se limite al simple recurso de rehusarse a celebrar un compromiso arbitral, lo cual podrá redundar en su celebración por parte de un juez, o en su caso, por una institución arbitral, situación que podrá estar sujeta a futuros planteos judiciales.

Se dará entonces la paradoja lúcidamente señalada por Caivano en cuanto a que “las partes pactaron el arbitraje precisamente para no recurrir a la Justicia, y el remedio legal obliga a acudir a esa misma Justicia, y ni siquiera para resolver las cuestiones litigiosas, sino para forzar a una de las partes a perfeccionar el acuerdo mediante el cual se sometieron al arbitraje”. ⁽³²⁾

iii. Variantes para conseguir las potenciales ventajas emergentes de la celebración de un compromiso arbitral

Consideramos que las ventajas que pudieran obtenerse con la celebración del compromiso arbitral bien pueden procurarse de otros modos, dentro del ámbito del procedimiento arbitral correspondiente, o bien por acuerdo entre las partes.

En este sentido, no resulta extraño que las partes pacten en la cláusula compromisoria correspondiente la realización de conversaciones amistosas por un plazo determinado de tiempo antes de proceder a la iniciación de procedimientos arbitrales. Por otra parte, en la generalidad de los casos, aún en ausencia de una obligación contractual de negociar amistosamente, el comienzo de un proceso arbitral no se da en forma intempestiva sino que existen varios acercamientos previos entre los potenciales adversarios.

En cuanto a la fijación de las posiciones de fondo y procesales de las partes, cabe recordar que, conforme lo señalara recientemente la Corte Suprema: “el compromiso arbitral delimita en forma definitiva el objeto o ‘thema decidendum’ del proceso arbitral (art. 740, inc. 3°, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) y cumple una función sustancialmente análoga a la que corresponde, en el proceso judicial de conocimiento, a los escritos de demanda, contestación y reconvención en su caso.” ⁽³³⁾

Dentro de ese contexto, cabe preguntarse cuál sería el inconveniente para admitir que el “objeto o ‘thema decidendum’ del proceso arbitral” sea fijado mediante los escritos de demanda y contestación (y reconvención en su caso), o conforme lo determine el reglamento de arbitraje que pudiera resultar aplicable. ¿Si ello es factible en el proceso judicial de conocimiento, porque no habría de serlo en el proceso arbitral?

Por último, aun cuando las partes pudieran haber pactado la aplicación de un reglamento de arbitraje determinado, mantienen un alto grado de discrecionalidad respecto al modo en que se regirá el procedimiento que habrá de conducir al dictado de un laudo en su caso.

iv. Análisis crítico

En este punto, cabe recordar nuevamente, cuáles son los extremos que el compromiso arbitral debe contener, bajo pena de nulidad, según lo dispone el Artículo 740: “1) fecha, nombre y domicilio de los otorgantes; 2) nombre y domicilio de los árbitros, excepto en el caso del art. 743; 3) las cuestiones que se sometan al juicio arbitral, con expresión de sus circunstancias; 4) la estipulación de una multa que deberá pagar, a la otra parte la que dejare de cumplir los actos indispensables para la realización del compromiso.”
Huelga decir que el único extremo verdaderamente relevante previsto en el Artículo 740 es el relativo a “las cuestiones que se sometan al juicio arbitral”, y respecto al cual ya hemos explicado supra los medios alternativos para su determinación.

Corresponde preguntarse entonces si resulta razonable que nuestra legislación continúe erigiendo al compromiso arbitral como condición sine qua non para la celebración válida de un procedimiento arbitral.
Entendemos que no, y honestamente creemos que es un punto en el cual no existen mayores divergencias.
Ello da lugar a un interrogante mayor: ¿si existe acuerdo en cuanto a la inconveniencia y/o derogación del requisito de celebrar compromiso arbitral, por qué sigue vigente? Como en muchas facetas del ordenamiento jurídico, el legislador marcha detrás de los acontecimientos y de la evolución de las diversas instituciones.
En efecto, la doctrina concuerda en reemplazar en su totalidad el desactualizado régimen de arbitraje previsto en el Libro VI del CPCCN.

Pero los proyectos elaborados en ese sentido, coincidentes en derogar por completo el citado Libro VI y establecer un nuevo régimen legal en bloque, no han sido convertidos en ley, aún cuando en algún caso lograron obtener media sanción. ⁽³⁴⁾

Si bien las razones para el “fracaso” de dichos proyectos deben hallarse primordialmente en cuestiones de índole política y de dinámica legislativa, imaginamos que un proyecto de alcances más acotados debería toparse con menores obstáculos para su aprobación.

Esto no implica en modo alguno nuestro desacuerdo en cuanto a la necesidad de modificar el régimen jurídico en forma arbitral en forma integral. Tampoco es nuestra intención propiciar que la elaboración de parches legislativos retrase la creación de soluciones de fondo.

No obstante ello, creemos que mientras no exista la voluntad política, porque las herramientas y el consenso jurídico ya se han procurado con creces, de acometer la tarea de adecuar todo nuestro régimen arbitral a los avances manifestados en la práctica y en el derecho comparado, puede ser más factible dar un pequeño paso, pero muy relevante, en aras de simplificar el acceso a la jurisdicción arbitral; circunstancia esta que podría suponer algún tipo de alivio para la crónica sobrecarga de trabajo de los tribunales de nuestro país.

5. Nuestra Propuesta [arriba] 

A la luz de lo expresado previamente, proponemos como punto de partida para la discusión de una reforma legislativa que elimine el carácter obligatorio del compromiso arbitral, la inserción del siguiente párrafo en el Artículo 740 in fine:

“La celebración de compromiso arbitral no será obligatoria cuando las partes hubieren descartado expresamente dicho requisito en la cláusula compromisoria o de otro modo y/o hubieren previsto someterse a un arbitraje institucional con reglas propias que delegasen en el tribunal arbitral u otro órgano supervisor la facultad de fijar los puntos de disputa a ser resueltos en el arbitraje. En dichos casos no resultará procedente, antes de dictarse el laudo arbitral, el control judicial de las cuestiones que de otro modo hubieran debido ser previstas en el compromiso arbitral”. Seguramente el texto propuesto sea susceptible de mejoras o alternativas en el campo de la técnica legislativa, pero estimamos conveniente dejar establecidos de forma clara los pilares conceptuales que deberían ser considerados en una reforma tal.

En primer lugar, esta modificación vendría a quitar el supuesto carácter de orden público de la celebración del compromiso arbitral, admitiéndose acuerdo de las partes en contrario, lo cual normalmente se vería reflejado en la cláusula compromisoria en que se sometieran las eventuales controversias futuras a arbitraje. Dicho acuerdo en contrario también resultaría del mero hecho de pactar arbitraje institucional, atento a que los reglamentos de arbitraje contienen normas que rigen las cuestiones que teóricamente deberían resolverse mediante su inclusión en un compromiso arbitral (vg. designación de árbitros y cuestiones a ser resueltas por el tribunal arbitral).

En segundo lugar lo que se pretende evitar con la segunda oración es que, pese a no considerarse indispensable la confección de un compromiso arbitral, se pudiera acceder a los tribunales judiciales a los efectos de discutir el contenido del instrumento que pudiera reemplazarlo (vg. Acta de Misión), impidiendo o retrasando de este modo el proceso arbitral.

6. Conclusión [arriba] 

No cabe duda que la legislación actual en materia arbitral no es adecuada y es uno de los factores que actúan en contra de la mayor difusión del arbitraje en nuestro país. La solución más integral y sustentable al respecto es una reforma que modifique de raíz el marco legal aplicable, utilizando aquellas fórmulas regulatorias de éxito y aceptación probadas
en el mundo.

Ahora bien, muchas veces la comprensión cabal en el legislador de un inconveniente legal y de la posibilidad de solucionarlos es un proceso lento y tedioso, incluso teñido de tintes de política agonal y netamente electorales. No resultará extraño entonces, que por imprevisión o desconocimiento se presenten proyectos de ley que, so pretexto de banderas ideológicas, excluyan o impidan la celebración de arbitrajes entre privados con sede fuera del país.

Por eso nuestra propuesta limita sus alcances, y sus beneficios eventuales, a una cuestión en la cual creemos no deberían producirse divergencias. A fines de evitar que la discusión más global retrase y en definitiva obste a la solución de los problemas puntuales, tal vez sea positivo comenzar por proponer la eliminación casi total de un requisito, el de celebrar compromiso arbitral, ya perimido en el Derecho Comparado, que trae muchos inconvenientes y poco, o ningún, beneficio.

Notas [arriba] 

⁽¹⁾. Creemos que los defectos existentes en nuestra desactualizada legislación en materia arbitral no pueden ser subsanados en forma integral y duradera sino mediante la creación de una “ley nacional de arbitraje”, inspirada en aquellos modelos que han demostrado tener una buena acogida y funcionamiento en la práctica, como sería el caso de la Ley Modelo CNUDMI. Pero siendo que muchas veces lo mejor es enemigo de lo bueno, tal vez resulte en este caso ir avanzando hacia una modernización de nuestra legislación arbitral a pequeños pasos, como el aquí propuesto.
⁽²⁾. Nuestra legislación doméstica, a diferencia de otras, no provee una definición de “acuerdo arbitral”. No obstante ello, en lo que respecta al arbitraje internacional bien vale referir a la definición incluida en el Acuerdo sobre Arbitraje del Mercosur de 1998. Este Acuerdo replica en cierta medida los lineamientos generales de la Convención de Panamá de 1975, y por ende, de la Convención de Nueva York de 1958, al definir en su artículo 2 a la convención arbitral como el “acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas o algunas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de relaciones contractuales. Podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la de un acuerdo independiente”. Por su parte, la ley modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (en adelante, “CNUDMI”) sobre Arbitraje Comercial Internacional propone la siguiente definición: “El ‘acuerdo de arbitraje’ es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.”
⁽³⁾. Ver CAIVANO, Roque J., El compromiso arbitral: una institución inconveniente, LL 1997-F, 1177.
⁽⁴⁾. Ver CAIVANO, Roque J., Arbitraje, 2da Ed., Ad-Hoc, 2000, Pág. 137.
⁽⁵⁾. Ver RINALDI, Norberto y ÁLVAREZ, Mirta B., Lecciones Ampliadas de Derecho Romano, Págs. 252 y ss., Edictum, 2006. Ver también FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara L. y LEONARDI DE HERBÓN, Hebe M., El Arbitraje, Págs 37 y ss., Abeledo – Perrot; 1998.
⁽⁶⁾. Ver FELDSTEIN DE CÁRDENAS..., El Arbitraje, Op. Cit., Págs 37 y ss.
⁽⁷⁾. Ver VON MEHREN, Arthur T., International Commercial Arbitration: The Contribution of the French Jurisprudence, 46 La. L. Rev., Págs. 1046 y ss.,1986.
⁽⁸⁾. En este sentido la doctrina coincide en exigir su modernización. Ver, entre otros, CAIVANO, Roque J., La Argentina necesita mejorar su legislación sobre arbitraje, LL 1994-A-994; CAIVANO, Roque J., El arbitraje y la crisis de la justicia: causas y efectos de un fenómeno actual, LL 1994-A-868. Ver también RIVERA, Julio C., Arbitraje Comercial, Internacional y Doméstico, Págs. 82-85, LexisNexis, 2007. Ver también FELDSTEIN DE CÁRDENAS..., El Arbitraje, Op. Cit., Pág. 180. Ver también Proyecto de Ley Nacional de Arbitraje de Villamayor Alemán, Sergio A., Septiembre de 2002; Proyecto de Ley Nacional de Arbitraje de Le Pera, Sergio, Piaggi, Ana I., Caivano, Roque J., Lareo, Alejandro, Ocampo, Orlando y Zamenfeld, Victor, Enero de 2002; y Proyecto de Ley de Arbitraje de Vanossi, Jorge, R. A., Enero de 2002.
⁽⁹⁾. Sin embargo, el artículo 743 del CPCCN admite que el tercer árbitro sea nombrado por los dos árbitros designados por las partes.
⁽¹⁰⁾. Ver CAIVANO, Arbitraje, Op. Cit., Págs. 141 y ss.
⁽¹¹⁾. Ver RIVERA, Arbitraje Comercial…, Op. Cit., Págs. 200 y ss.
⁽¹²⁾. Si no se indicare el lugar, lo será el de otorgamiento del compromiso arbitral.
⁽¹³⁾. Ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 749 del CPCCN que establece que si en el compromiso arbitral no se hubiese encomendado su designación a los árbitros, su nombramiento corresponderá al juez.
⁽¹⁴⁾. No obstante, tal como dispone el artículo 760 del CPCCN, la renuncia de recursos no obstará a la admisibilidad del recurso de aclaratoria y del de nulidad, cuando éste se funde en (i) falta esencial del procedimiento; o (ii) en haber fallado los árbitros fuera del plazo (si lo hubiere) o sobre puntos no comprometidos, en cuyo caso la nulidad será parcial si el pronunciamiento fuera divisible.
⁽¹⁶⁾. Artículo 742 in fine: “Si las partes concordaren en la celebración del compromiso, pero no sobre los puntos que ha de contener, el juez resolverá lo que corresponda.”
⁽¹⁷⁾. Si bien no conocemos con exactitud cuando fue iniciada la acción surge del fallo comentado que la primera resolución de Cámara fue el 21 de diciembre de 1990.
⁽¹⁸⁾. Ver “Entidad Binacional Yacyretá c. Eriday y otros.”, JNFed Contenciosoadministrativo Nº 3, LL 2005-A, 12
⁽¹⁹⁾. Muchas veces surge la duda de si el compromiso arbitral y el Acta de Misión contenida en el Reglamento de Arbitraje de la CCI son equivalentes. En nuestro entender, ambos pueden equipararse.
⁽²⁰⁾. Artículo 18(3) (Acta de Misión): “Si una de las partes rehusa participar en su redacción, o no la firma, el Acta de Misión deberá someterse a la Corte [de la CCI] para su aprobación. Tan pronto como el Acta de Misión sea firmada de acuerdo con lo previsto en el artículo 18(2) o aprobada por la Corte, el arbitraje continuará su curso.”
⁽²¹⁾. GRIGERA NAÓN, Horacio A., Arbitration in Latin America: Overcoming Traditional Hostility, Arbitration International,Vol. 5 No. 2, (1989) Págs. 145 y ss.
⁽²²⁾. Ver CAIVANO, El compromiso…, Op. Cit.. Pág. 1177. Ver GARRO, Enforcement… , Op. Cit., Pág 313. Ver GRIGERA NAÓN, Arbitration in Latin America…, Op. Cit., Pág. 148.
⁽²³⁾. Ver artículo 742 del CPCCN. El juez en dicho supuesto puede suscribir el compromiso por la parte que se resiste.
⁽²⁴⁾. Ver CAIVANO, Arbitraje, Op. Cit., Págs. 153-155.
⁽²⁵⁾. Explica Grigera que en dicho caso la cadena de apelaciones podría culminar en la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Ver GRIGERA NAÓN, Horacio A. Arbitration in Latin America: Progress and Setbacks, 2004 Freshfields Lecture, Arbitration International,Vol. 21 No. 2, Pág. 151, 1989.
⁽²⁶⁾. GRIGERA NAÓN, Horacio A., Arbitration in Latin America: Overcoming Traditional Hostility, Arbitration International,Vol. 5 No. 2, (1989) págs. 147 y ss.
⁽²⁷⁾. Ver id., págs. 147 y ss.
⁽²⁸⁾. Ver id., pág. 148.
⁽²⁹⁾. Ver id., pág. 148.
⁽³⁰⁾. CAIVANO, El compromiso…, Op. Cit., Pág. 1177 y sigs.
⁽³¹⁾. Ver id., págs. 148 y ss; y CAIVANO, El compromiso…, Op. Cit.
⁽³²⁾. Ver CAIVANO, El compromiso…, Op. Cit., Pág. 1180.
⁽³³⁾. Ver “José Cartellone Construcciones Civiles S.A. c. Hidroeléctrica Norpatagónica S.A. o Hidronor S.A.”, CSJN, 01/06/2004, Fallos 327:1881.
⁽³⁴⁾. Ver también Proyecto de Ley Nacional de Arbitraje de Villamayor Alemán, Sergio A., Septiembre de 2002; Proyecto de Ley Nacional de Arbitraje de Le Pera, Sergio, Piaggi, Ana I., Caivano, Roque J., Lareo, Alejandro, Ocampo, Orlando y Zamenfeld, Victor, Enero de 2002; y Proyecto de Ley de Arbitraje de Vanossi, Jorge, R. A., Enero de 2002.