La prueba de la discriminación laboral por motivos de género

Eugenia Patricia Khedayán [1]

En números anteriores del Diario Laboral me avoqué a explicar la carga probatoria del despido discriminatorio por orientación sexual. En esta oportunidad, me referiré específicamente a la discriminación por motivos de género.

En el año 2012 se dictó en Argentina la ley 26.743, ley de identidad de género, que define a la “identidad de género” como “la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales”.

Es decir que, para el Derecho argentino, el género no se limita a la lógica binaria de varón y mujer, sino que abarca un conjunto de personas tales como transgénero, transexuales, intersex, gender fluir, gender queer, entre otras.

La ley mencionada anteriormente, en su artículo primero, establece el “derecho la identidad de género”, que abarca: a) Al reconocimiento de su identidad de género; b) Al libre desarrollo de su persona conforme a su identidad de género; c) A ser tratada de acuerdo con su identidad de género y, en particular, a ser identificada de ese modo en los instrumentos que acreditan su identidad respecto de el/los nombre/s de pila, imagen y sexo con los que allí es registrada.

Puede derivarse los efectos de este derecho en el ámbito laboral, ya que el reconocimiento de la identidad de género y el respecto al libre desarrollo de la misma, así como un trato acorde, deben ocurrir durante el tiempo de prestación de tareas tanto por el empleador, como por los compañeros de trabajo y superiores jerárquicos. Asimismo, deberán llamar a la persona por el nombre de pila que ésta elija, acorde a su identidad de género, aunque no se corresponda a aquel que figure en su documento nacional de identidad (conforme artículo 12 de la ley).

Entre las conductas discriminatorias en las que puede incurrir un empleador, por motivos de género, cabe enumerar a título ejemplificativo: a) realizar cambios de tareas injustificados, asignar tareas realizando distinciones discriminatorias (ej: tareas para mujeres o para hombres, tareas que impliquen trato al público distinguiendo por género u expresión de género), b) negar ascensos u oportunidades por motivos de género, c) negar acceso a puestos de decisión, por motivos de género, d) negar oportunidades con motivo del embarazo o maternidad de la trabajadora, e) hacer distinciones remuneratorias o de beneficios, por ejemplo en el caso de la mujer, abonar una MENOR remuneración por igual tarea, con relación a pares masculinos, y f) restringir, dificultar o prohibir “expresiones de género”, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales.

Además, el empleador es responsable por las conductas discriminatorias por motivos de género, que cometan los compañeros o superiores jerárquicos del trabajador. Entre ellas, se puede ejemplificar: a) burlas o maltrato por “expresiones de género”, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales, b) NO respetar el nombre de pila elegido, c) hacer preguntas o comentarios invasivos o peyorativos, con respecto a la “identidad de género”, d) realizar comentarios con respecto a ciertos estereotipos de género (“Te pones demasiado sensible porque sos mujer”), e) la utilización de expresiones sexistas, aunque no se dirijan como ofensa puntual a la persona, implican una discriminación indirecta, f) maltrato verbal mediante formas de expresarse discriminatorias, entre otras.

Finalmente, puede ocurrir que se produzca un despido discriminatorio, con motivo de la identidad de género o de expresiones de género del trabajador. Puede pensarse por ejemplo en aquellos que una vez iniciada la relación laboral, afrontan cambios de género o de expresión de género[2] (sea o no mediante procedimientos quirúrgicos, o tal vez sólo cambios de vestimenta), y frente a dichas conductas, el empleador opta por despedirlos, en general, sin justa causa.

Cabe recordar que la discriminación “se caracteriza por constituir una conducta solapada” y por lo tanto “necesariamente deba ser demostrada mediante otras pruebas” y no a partir del texto formal de la comunicación del cese[3]. La facultad de despedir sin causa no impide al juzgador de indagar en la causa real del despido cuando existen indicios discriminatorios.

Conforme la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación enunciada en “Pellicori”[4], el esquema probatorio en casos de discriminación laboral es el siguiente: el actor deberá probar hechos que constituyan serios indicios y que permitan inferir una presunción de discriminación; el demandado deberá refutarla, demostrando un motivo legítimo, no discriminatorio y finalmente, el juez formará su convicción respecto de la existencia (o no) del motivo, al valorar el conjunto de las pruebas aportadas. Este método no invierte la carga de la prueba pues el trabajador debe aportar indicios suficientes que generen una presunción judicial de la existencia de discriminación.

En estos casos, tal como ocurre en todos los supuestos de discriminación laboral, se mantiene el esquema probatorio del precedente “Pellicori”, destacando la obligación de los magistrados de adentrarse en el análisis de los hechos acreditados para descubrir la verdadera causa discriminatoria que se oculta bajo la apariencia de un despido injustificado.

Notas

[1] Profesora Titular del “Taller de Práctica Laboral” de la Carrera de Recursos Humanos de la Universidad de Palermo. Master en Derecho Empresario en la Universidad Austral. Eugeniakhedayan@hotmail.com.
[2] Ver Juzgado de 1a Instancia de Distrito en lo Laboral de 5a Nominación de Rosario, “M., C. c. D., A. M. y/u otro”, 22/06/2007.
[3] CSJN,06/02/2018, CSJ 3194/2015/RHl, “Farrell, Ricardo Domingo el Libertad S.A. si despido”, Recurso de hecho deducido por la parte actora.
[4] C.S.J.N., Pellicori Liliana c. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal , 15/11/2011, Fallos: 334:1387.