El leimotiv del presente trabajo es analizar los principios y herramientas que nuestro ordenamiento jurídico societario brinda y facilita a fin de evitar conflictos intrasocietarios, los cuales se presentan en las más variadas formas y de manera frecuente.
La Ley de Sociedades Comerciales (en adelante LSC) contempla en diversas normas supuestos en los que tanto los socios como los miembros de los órganos de la sociedad se ubican en posición de contraparte frente a la misma como consecuencia de una colisión de intereses que enfrenta a ambas partes. Aquellas disposiciones tienen como fin evitar que esa posición contraria o enfrentada traiga consigo aparejados abusos y consecuentemente genere perjuicios para la sociedad.
Abusos de los socios, individualmente considerados, que a través de su derecho de voto priorizan sus intereses extrasociales y particulares.
Abusos de la asamblea, órgano de gobierno, en donde todos los accionistas deliberan y deciden cuestiones de suma trascendencia para el futuro y el giro empresario. En este punto y con respecto al funcionamiento del órgano de gobierno de la sociedad es importante resaltar que no solo resultan peligrosos los abusos de la mayoría que adopta medidas que resultan beneficiosas para un grupo de accionistas, sino también los de la minoría que a través de una actitud obstaculizadora impide el normal funcionamiento de la asamblea, verbigracia no otorgando quórum para que pueda sesionar, impugnando sistemática y mecánicamente las resoluciones aprobadas, solicitando información constantemente, de manera espuria y maliciosa, etc..
Abusos del órgano de administración que muchas veces amparándose en la discrecionalidad que goza para la toma de decisiones de pura política comercial o financiera, resuelve de manera irrazonable y con la sola intención de beneficiar a un grupo de socios que detentan el control, o a quienes ocupan cargos dentro del mismo directorio.
Tales normas vienen a constituirse en una suerte de coto o cerco hasta donde los accionistas y miembros de los órganos sociales pueden atender a sus intereses particulares, sin que éstos prevalezcan sobre el interés social.
2. El art. 248 de la LSC. Finalidad de la norma [arriba]
No es la finalidad del presente trabajo analizar exhaustivamente cada uno de los supuestos en los que la legislación societaria procura tutelar el interés social y con ello evitar decisiones abusivas por parte de quienes mencionáramos anteriormente, sino el supuesto del art. 248 LSC en cuanto regula el conflicto de intereses entre los socios y la sociedad. Dispone:
“Accionista con interés contrario al social. El accionista o su representante que en una operación determinada tenga por cuenta propia o ajena un interés contrario al de la sociedad, tiene obligación de abstenerse de votar los acuerdos relativos a aquélla.
Si contraviniese esta disposición será responsable de los daños y perjuicios, cuando sin su voto no se hubiera logrado la mayoría necesaria para una decisión válida.”[1]
El art. 248 de la ley societaria argentina constituye una tutela del interés social, y de la decisión colegial. El Código de Comercio no contenía norma alguna que contemplara este supuesto. La prohibición de votar busca evitar la adopción de una resolución asamblearia formalmente válida pero sustancialmente perjudicial para la sociedad.
La violación a la prohibición de votar tiene trascendencia sólo cuando el voto en infracción fue determinante para formar la voluntad social, es decir, lograr la mayoría requerida por ley para aprobar la decisión de que se trate.
Antes de entrar en el análisis de los alcances y efectos de ésta norma, resulta de suma importancia aproximarnos al concepto de interés social, que es en definitiva el instituto en cuya protección se ha regulado el supuesto bajo análisis.
Es éste un concepto que, a pesar de no estar expresamente definido en nuestra legislación, informa todo el régimen societario. Algunas normas lo mencionan de manera explícita, y en otras está presente de manera implícita.
Trazar los límites del interés social, y aprehender su significación reporta una practicidad incontestable por brindar una pauta para la solución de los más variados conflictos societarios. La cuestión plantea diversos interrogantes. ¿Quién es titular del interés social? ¿La sociedad o los socios? ¿Es el interés de la mayoría? ¿Se puede hablar de interés social en abstracto, o sólo se puede interpretar en el caso concreto? ¿Tiene relevancia jurídica per se, o sólo cuando se lo valora a la luz de conflictos de intereses? Intentaremos dar respuesta a los mismos.
3.1. Institucionalismo vs. Contractualismo
La doctrina y la jurisprudencia durante el último tiempo han intensificado sus esfuerzos por elaborar un concepto autónomo de interés social en la inteligencia de identificar cuál es el fin común que subyace a la constitución de sociedades, y cuáles son las reglas que derivan de esa finalidad común que une a los socios.
Algunos autores encontraron en la affectio societatis la respuesta. En este sentido, FARGOSI[2] sostiene que la cooperación que caracteriza a este concepto, exigida a los socios, tiene como finalidad lograr que prevalezca el interés social sobre el interés individual y egoísta de cada uno de ellos. Otros[3], han utilizado al objeto social para explicar el concepto.
Desde la doctrina, dos grandes corrientes han intentado elaborar una respuesta concreta y concisa de éste instituto.
Por un lado, el interés social ha sido abordado desde el traspersonalismo alemán, “unternehmen an sich”, o también llamada tesis “de la empresa en sí”. Basada en la teoría institucionalista que, a su vez, se inspira en las ciencias políticas y pretende la postergación de los derechos individuales del hombre frente a los fines superiores del Estado, elaborando de tal manera un paralelismo entre sociedad y Estado, sostiene que la sociedad -en cuanto institución del orden jurídico- tiene un interés social propio, autónomo y superior al de sus socios, los cuales deben subordinarse relegando sus intereses particulares en favor del social. Esa subordinación genera una obligación de fidelidad[4]. Es esta una teoría que define al interés social desde una visión puramente económica, en donde la empresa debe ser protegida de sus propios dueños –accionistas-, sustrayéndola de los intereses personales de éstos[5], para que así triunfe el interés general.
Se concibe a la institución empresa como un eslabón fundamental para el desarrollo de la economía nacional, con valor y fines sociales propios, tales como la creación de riqueza, de empleo, el desarrollo de tecnologías, etc. Esta tesis fue concebida en el colofón de la Primera Guerra Mundial, momento económicamente desventurado para Alemania. De allí la función social que se le asigna y reconoce a la empresa.
El medio idóneo para lograr la protección de la sociedad de los abusos cometidos por sus propios socios en provecho propio y egoísta, era dotar de mayores –casi absolutas, de hecho- atribuciones al órgano de administración, desplazando de escena a la asamblea de accionistas, que hasta ese momento era el órgano con mayor injerencia en el devenir social. Los administradores eran los encargados de interpretar y proteger el interés social. Los socios ya no ocupaban el lugar de dueños, sino de meros integrantes de un grupo más de los tantos que participaban de una estructura como la societaria, junto a los trabajadores, proveedores, consumidores, etc.
Siguiendo el pensamiento de su máximo exponente, WALTER RATHENAU, varias versiones que se desprendieron del traspersonalismo alemán postularon que existen otros grupos -además de sus accionistas- que tienen intereses respecto del exitoso funcionamiento de la empresa, tales como empleados, trabajadores y dependientes, los consumidores, la comunidad en general, el Estado que ve en la empresa un instrumento más a través del cual participa e interviene en la economía, etc[6].
En este escenario se fue desvaneciendo la diferencia entre empresa pública y empresa privada[7]. El interés social devino así en anti contractual, es un obstáculo, condicionamiento o limitación de la autonomía de la voluntad de los socios[8].
El negocio societario dejo de ser concebido como un mecanismo técnico jurídico por el cual los particulares deciden desarrollar una actividad común, participando de las ganancias y soportando conjuntamente las pérdidas, transformándose así en una “figura social jurídicamente regulada”[9]. Las sociedades son un instrumento jurídico utilizado por el Estado para intervenir en la economía. En esta inteligencia, el derecho privado pasa a ser uno de los cimientos de la estructura política del Estado[10].
Por otro lado, el trasindividualismo o supraindividualismo francés, gestado alrededor del concepto tomista del bien común, consideraba a la empresa como una institución cuyo interés estaría representado por una categoría intermedia, ubicado entre el de los individuos o particulares y el del Estado. Sus adeptos reconocían la existencia de un interés más general, y adviertían la necesidad de la vigencia del principio de autoridad, aunque sin desatender las pretensiones ni los derechos de los socios. La personalidad jurídica era medular: regía las relaciones de la sociedad con terceros ajenos a ella, pero no tenía incidencia en el ámbito intrasocietario.
Tal como expresa ROIMISER “(…) en este esquema teórico, el concepto de interés social se ha modificado sustancialmente, y ya no es considerado como la síntesis de los intereses de los accionistas, de los empleados y de los acreedores sociales, sino que se identifica con el interés superior y autónomo de la empresa en su propia vida y existencia, asumiendo carácter traspersonalista similar al de la concepción alemana (…)”[11]. La tesis francesa se difundió y encontró defensores en Alemania, en donde se dio en llamar “person an sich”, y se caracterizó por atribuir la titularidad del interés social a la sociedad, basándose en la teoría de la realidad de la persona jurídica.
Las críticas que han recibido las teorías institucionalistas son variadas. En primer lugar les reprocharon desvirtuar el concepto de interés, ya que sólo las personas físicas pueden ser titulares de intereses. Al pasar por alto este dato de la realidad, construyeron el concepto de interés social sobre una abstracción -e incluso negación- de los intereses individuales de los socios, sin los cuales sería imposible que exista colectividad alguna. Tal como plantea CABANELLAS[12], ni la empresa, ni la persona jurídica pueden existir al margen de las personas físicas.
Otra crítica pasa por la pretensión de abordar y dar respuesta desde el derecho societario a cuestiones relativas a los intereses de consumidores, trabajadores, etc., las cuales deberían ser resueltas por otras ramas del derecho, con legislación específica a tal fin, o bien a través de decisiones políticas o económicas.
Muchos autores consideraron a las teorías institucionalistas peligrosas por cuanto se basan en una construcción abstracta que termina por sustituir el interés de los socios que forman parte de una sociedad, por el interés de otros grupos como empleados públicos, consumidores, burócratas, la sociedad en general, el Estado, etc. Al mismo tiempo, sustituyen los intereses de los socios, los dejan en estado de desprotección y desasistencia, lo cual es un motivo desalentador para recurrir a la utilización de la figura jurídica societaria.
Finalmente, como contrapartida de la tesis institucionalista, se forjó la tesis italiana contractualista. Esta corriente repudia la existencia de un interés social superior y distinto del interés de los socios desde que, la sociedad es un mecanismo técnico que viene a satisfacer intereses individuales, compartidos por un grupo de personas. Hace una distinción entre intereses sociales y extrasociales, y en esa diferenciación el interés social es el interés común de los socios como tales: es el interés que tienen los socios de obtener el mayor lucro posible. Es un interés “depurado de todo interés extrasocial (…) el mínimo común denominador que une a los socios desde la constitución de la sociedad hasta su disolución”[13]. En virtud de ser un interés presente en todos y cada uno de aquellos que detenten la calidad de socio de una empresa se vincula directamente con el status socii.[14]
En cuanto a la función social que son llamadas a cumplir las empresas, rasgo particular y exclusivo que destacan las teorías de corte institucionalista, esta tesis contractualista efectúa una separación entre la estructura organizacional de la sociedad por un lado, y los vaivenes propios de la realidad y política económica por otro, sin que ello implique desatender ni subestimar el impacto que en la economía tiene la actividad productiva privada. De esta manera, los administradores son desnudados, desprovistos de las facultades exorbitantes de las que los embiste la tesis institucionalista, ya que el único que puede interpretar y determinar el camino hacia el progreso económico y social es el legislador, o bien el poder ejecutivo. Es ésta una tarea privativa de la autoridad pública. De lo contrario, se produciría una confusión entre empresa privada y empresa pública, una “tácita autosocialización” que conduciría a que no exista diferenciación entre régimen capitalista y régimen socialista[15].
Para el contractualismo, el desarrollo económico, la creación de puestos de trabajo, así como el régimen laboral vigente en un Estado son cuestiones que no pueden ser resueltas por la legislación societaria unilateralmente, sino que por el contrario, resultaría acertado efectuar un abordaje conjunto con la legislación extrasocietaria (laboral, normas de protección de los derechos de consumidores y usuarios, de organización sindical, etc[16]).
3.2. En la doctrina
Posición defensora del interés social.- Entre los autores extranjeros, ASCARELLI[17] sostiene que la sociedad es una comunión de intereses y también una comunión de fines. La comunidad de fin, cuyo origen tiene reminiscencia contractual, se coordina u organiza mediante un interés común a todos los participantes. De esta manera, existe en cabeza de cada participante un interés extrasocial y otro interés, que aún cuando conserva su individualidad y es distinto en cada socio, es común a todos ellos. Un denominador común. El voto es concedido por la ley a los socios -en virtud del status socii- en protección de su interés individual, su interés individual como socio. Este derecho de corte político encuentra límites invulnerables en el abuso del derecho, o la desviación de poder.
MENGONI[18] sostiene que el interés social “es el interés de los socios como tales, o sea, el interés cuya realización se resuelve en una satisfacción proporcional del interés individual de cada socio”.
MINERVINI[19] señala que el interés común es un concepto objetivo y abstracto, determinado y delimitado por el objeto de la sociedad.
Dentro de la doctrina nacional, encontramos defensores de la tesis contractualista, y quienes enarbolan la bandera negatoria de la existencia del interés social.
Dentro del primer grupo se destaca HALPERÍN[20], quién define al interés social como un instituto que se entremezcla con los intereses comunes de los socios, la buena fe y la lealtad que un negocio jurídico de tal envergadura exige. Las decisiones que resultan fundamentales para la actividad y giro de la sociedad deben fundarse en el interés social. Desestima el institucionalismo alemán al decir que la concepción de un interés independiente del de los socios, superior y distinto a este, indefectiblemente degenera en un aplastamiento de la minoría. Admite que el socio persigue el máximo beneficio con el menor sacrificio, pero ese fin personal debe subordinarse o supeditarse al fin común que persigue la sociedad a través del objeto social consagrado en el contrato de constitución. Agrega que el concepto en cuestión es la realización de todo aquello idóneo para el logro y la satisfacción del objeto social, y se trata de un concepto objetivo, no psicológico, apreciable en concreto. Para el autor, existe interés contrario al social “no sólo cuando la sociedad tiene una perdida actual o futura, sino también cuando pierde de ganar o tiene una ganancia menor de la posible con otra solución. Para la apreciación – en caso de conflicto- el juez debe traspasar el velo de la corrección formal para valorar los intereses que se ocultan o disimulan”[21].
En igual sentido opina MANÓVIL[22], quien rechaza la idea de interés social como un elemento o instituto al cual deban subordinarse y someterse los socios, tal como lo representan las teorías institucionalistas, ya que la sociedad es un instrumento para que ellos logren su finalidad común, y no para someterlos, sojuzgando sus derechos. El principio mayoritario entra en escena y cobra protagonismo en el supuesto de discordia en un caso concreto. Ante tal situación, resulta lógico que prevalezca el criterio de la mayoría. Pero no es ésta una herramienta a ser utilizada “para sustituir el interés común de todos los socios por el interés de esa mayoría, cualquiera sea la naturaleza del mismo, y por justificado que parezca”. Para el autor, la causa fin del contrato de sociedad radica en la voluntad de los socios de compartir riesgos y pérdidas, y ganancias, y es en ese sentido en el que cabe hablar de interés social, “entendido como el común denominador de los socios en la sociedad”.
ODRIOZOLA[23] por su parte identifica al interés social con el interés de los socios. Si ello no fuera así, y por interés social se entendiera un interés superior y diferenciado del interés de los socios -tal como lo plantean las teorías institucionalistas- se podrían adoptar decisiones asamblearias con prescindencia del interés de los socios que votaron en sentido contrario al de la mayoría en esa determinada deliberación, lo cual configuraría una situación extremadamente peligrosa y potencialmente perjudicial, ya que esa decisión lesionaría las expectativas o derechos de cierto grupo de socios, pero sin embargo, al ajustarse al interés de la sociedad no sería procedente su impugnación. Lo que quiere significar el autor es que para que una decisión asamblearia sea impugnable por ser contraria o repugnante al interés social basta con que conculque derechos de los socios que se han opuesto a que se adopte la misma, basta con que esa decisión reporte una ventaja a favor de unos socios en detrimento de otros. De lo cual se desprende que en su concepción de interés social es el hombre quién está en el centro de la escena, más no la sociedad, dando protagonismo a la defensa de sus derechos.
Para exponer su idea con mayor claridad el autor cita un ejemplo señalado por MENGONI[24] en el que queda claro que si el interés social fuera superior y distinto al de los socios debería reconocerse la existencia de conflicto de intereses y la procedencia de la impugnación de la decisión asamblearia aun en aquellos casos en que no hubiese lesión a los intereses de los socios pero si a los de la empresa. Si tres socios fueran titulares por partes iguales del capital social de dos empresas, “X” y “Z”, y en la asamblea de “Z” se dispusiera por unanimidad celebrar un contrato con “X”, en condiciones muy favorables para aquella, esa decisión, aunque perjudicial para “X”, sería absolutamente válida, más aún teniendo en cuenta fue adoptada por unanimidad. Sin embargo no sería válida si se concibiera al interés social como uno superior y distinto al de los socios, por que en el caso, a pesar de la avenencia y beneplácito de los socios, y del hecho que los socios son tales en ambas empresas, la decisión perjudica a “X”, apartándose del interés social de ésta. El autor destaca que el derecho a voto, el cual debe ser ejercido con lealtad y buena fe[25], no fue reconocido por el legislador en pro de satisfacer el interés egoísta y particular del socio, sino en interés de la sociedad, y aquel satisface su interés propio a través del social[26].
ANAYA[27] por su parte, critica las teorías que afirman rotundamente que el interés no puede sino quedar implicado a un sujeto, a una persona física. Queda al descubierto la inexactitud de la atribución de la noción de interés social a los socios en cuanto a su calidad de tales, ya que en ese contexto éstos se encuentran en posiciones diferentes, y consecuentemente poseen intereses diferentes. El principio mayoritario es llamado a resolver el conflicto de intereses, siempre con un límite o cerco infranqueable, cuanto es la causa del contrato social. Es decir que sería social todo interés que se ajuste al esquema causal del contrato de sociedad.
En igual sentido opina CABANELLAS[28], quién considera que el interés social es un elemento caracterizante del contrato de sociedad. Ahora bien, para el autor mención aparte merecen las asociaciones jurídicamente constituidas con el molde de una sociedad, o las sociedades sin fines de lucro[29] cuyas actividades no irrogan renta o provecho económico alguno. En ellas igualmente está presente el interés social, sólo que éste mutará, y consecuentemente lo hará la extensión y alcance de la obligación a la que deben dar cumplimiento los socios de atenderlo y respetarlo. En el caso, será necesario que en el contrato social se especifique mediante una cláusula el apartamiento de la normal distribución y participación en los beneficios[30].
Recae en cabeza de los integrantes de la sociedad la obligación de atender el interés social. No basta con no contrariarlo, más se requiere diligencia en el accionar de los mismos a fin de no apartarse de aquel. Una diligencia acorde a la posición que ocupen dentro de la estructura social: ya sean socios o bien sean miembros de algún órgano social. Los órganos sociales no pueden ampliar, modificar o asumir fines ajenos a la obtención de beneficios económicos de la sociedad. Esto no excluye la posibilidad de efectuar actos a título gratuito, de caridad, que atiendan a intereses públicos o pretendan mejorar ciertos aspectos de la calidad de vida de la comunidad en general, pero siempre supeditados a la condición de estar fundados, ser convenientes y acertados para la sociedad, y deben reportarle algún beneficio, aún cuando éste no fuera económico.
Posición negatoria del interés social.- En otro orden de ideas, existe un grupo de autores que niegan la existencia del interés social. Este sector de la doctrina entiende que el interés es un subjetivismo, que sólo puede estar presente en las personas físicas, más no en las de existencia ideal[31]. COLOMBRES[32] expresa no hay diferencia entre las teorías institucionalistas y las contractualistas ya que, a través de distintos fundamentos, ambas confluyen en el reconocimiento de la obligación -en cabeza de los socios y de miembros de los órganos sociales- de respetar y priorizar el interés social. Así también, ambas tesis coinciden en reconocer el poder que tiene la autoridad pública de efectuar un seguimiento del cumplimiento de dicha obligación.
El autor[33] señala que admitir la existencia de un interés social implica indefectiblemente la aplicación de teorías institucionalistas, a las que critica acérrimamente basándose en la inexistencia de una relación entre interés y personalidad jurídica. Para aquellas tesis de corte institucionalista esta relación existe, y es ineluctable. COLOMBRES hace extensible a todas las teorías que dan tratamiento al tema del interés social, el vicio de comenzar a delimitarlo en abstracto, para luego ser aplicado a través del régimen legal, mientras que para el autor el camino a recorrer debe ser exactamente el inverso: el punto de partida debe ser la norma positiva para, en base a ella, elaborar la regla.
Niega la existencia en un interés social ya que es inadmisible por ser una abstracción generalizante. Los intereses son múltiples, poliformes, variados. Agrega que aceptar la existencia de un interés en el negocio societario llevaría a hacerlo presente al mismo en otros negocios jurídicos de estructura similar, tales como un consorcio de propiedad horizontal, o un fondo común de inversión, lo cual no se condice con la realidad de esas figuras a pesar de que en ellas participen una pluralidad de personas con intereses.[34]
COLOMBRES cita a ASCARELLI quien, al decir del régimen legal de la persona jurídica, afirma que “se trata de una normativa que no concierne a un especial sujeto jurídico <>, sino siempre a relaciones entre hombres; actividad, actos, responsabilidad de hombres”[35]. El contrato social da origen a una persona jurídica, titular de derechos y obligaciones. Pero ello no debe ser un punto de partida para considerarla titular de un interés distinto del de los socios. La imputabilidad diferenciada, atributo característico de la personalidad jurídica de la cual se dota a la sociedad, no debe ser una propiedad o cualidad que sirva de base para hacerla titular de un interés superior y diferenciado. Se trata de dos conceptos incompatibles e imposibles de vincular. La imputabilidad diferenciada es un “dato normativo que configura el negocio societario”, mientras que el interés social “pertenece a la categoría de lo que es suceptible de apreciación subjetiva, de lo que el derecho prescinde en la formulación de sus esquemas (…) El concepto de interés corresponde al ámbito obligacional general como el motivo determinante a la psicología”[36].
Además, en la hipótesis de reconocer un interés social, surge el interrogante: ¿quién lo interpretaría en abstracto? Las opciones son dos: o aplicar conceptos institucionalistas[37], o trasladar dicha tarea al órgano judicial. El primer supuesto implica destruir el valor seguridad jurídica, y la segunda, además de traer incertidumbre al negocio societario, importaría asignarle al juez una tarea ajena a su función, y para la cual además no está preparado. Para desterrar la idea de interés social como parte de la normativa societaria, resalta que se trata de un concepto subjetivo, y el derecho prescinde de cuestiones susceptibles de apreciación subjetiva, y “consecuencia de ello es que una sociedad podrá disolverse por imposibilidad de cumplirse el objeto social, pero no por aplicación de un interés del ente específico y contrario al de los socios”[38].
ROIMISER[39] también se ubica en las filas de la doctrina que niega la existencia del interés social. Critica las teorías contractualistas por insuficientes, ya que si se interpreta al interés social como el interés de los socios en su calidad de tales, éste no sería inmutable ni constante, sino que por el contrario mudaría de socio en socio. Más aún: habría tantos intereses sociales como socios formen parte del elenco de la empresa. Y todos ellos serían absolutamente válidos.
La autora continúa afirmando que “la sociedad no es titular de ningún interés social; los socios lo son, y ellos son dispares y, a veces, irreconciliables”[40]. El interés social sirve para discriminar los intereses de los socios en cuanto a su calidad de tales, de sus intereses particulares y extrasociales. Solo a tal fin es plausible utilizar el concepto sin quedar atrapado en las contradicciones a las que inevitablemente conduce la teoría de la realidad jurídica.
Agrega que los intereses sociales de los accionistas son desiguales y múltiples, motivo por el cual, resulta imposible concebir al interés social como el interés común a todos los socios. Por tanto, procurar dotarlo de un alcance amplio, o concebirlo como una abstracción generalizante importa, fatalmente, reconocerle a la persona jurídica la titularidad del mismo, diferenciándolo del interés de sus socios. Así, para evitar que la disquisición del concepto de dicho instituto en cada caso concreto genere controversias y diferencias, resulta fundamental enlazarlo con un parámetro objetivo, concreto y constante: el objeto social. Cada uno de los socios es titular del interés social, de allí que el mismo mute de socio en socio. Sin embargo, la sociedad tiene un objeto, establecido en el acto constitutivo, o bien, modificado ulteriormente. Toda su actividad se desarrollará con la pretensión de dar cumplimiento al mismo, de lograrlo, de no apartarse de aquél.
Se transforma de este modo, el objeto social en el parámetro a tener en cuenta, o en la vara con la que se medirá si el accionar, tanto de los socios como de los miembros de los órganos sociales, se ajusta a la actividad que debe desarrollar la empresa a fin de su concreción, y por ende si ese accionar es legítimo, o bien, por el contrario carece de legitimidad[41].
3.3. En la legislación argentina
Resulta importante recordar que en nuestra legislación societaria actual, se le atribuye al negocio jurídico “sociedad” la naturaleza jurídica de contrato plurilateral de organización. Y es a partir de ese contrato que adquiere protagonismo en nuestro sistema normativo la teoría institucionalista de la realidad jurídica. Con la celebración del contrato de sociedad, nace un nuevo sujeto de derecho, titular de derechos y obligaciones, cuya característica principal es la imputación diferenciada. Es decir que los actos jurídicos que ejecute se atribuyen a la persona de existencia ideal, más no a las personas físicas que la conforman y forman parte de sus órganos sociales.
No obstante, ello no implica que la normativa societaria vigente en nuestro país propugne la adhesión a la concepción institucionalista. Por el contrario, tal como señala HALPERÍN, al decir de la misma, “se trata pura y simplemente de una ley regulatoria de la constitución, funcionamiento y liquidación de las sociedades mercantiles; no persigue el cambio de las estructuras sociales, ni dar pautas a los gobiernos para la política de inversiones extranjeras, ni fijar la orientación de la política económica”[42], éstos últimos factores ajenos a la regulación de la sociedad anónima.
La LSC argentina define ni explicita el interés social. Sin embargo la doctrina es conteste en admitir que sigue la concepción contractualista.
A pesar de no estar expresamente regulado, el instituto adquiere notoriedad y protagonismo en diversas disposiciones de la legislación societaria, las que analizaremos brevemente a continuación:
i) Art. 248 LSC.- Prohíbe al accionista con interés contrario al social en una determinada cuestión emitir su voto en la asamblea en que se delibere dicho asunto, bajo pena de responder por los daños y perjuicios ocasionados cuando con su voto se forme la voluntad social para adoptar dicha medida.
ii) Art. 251 LSC.- Con respecto al órgano de gobierno de la sociedad, el interés social obra como un límite o un coto a las decisiones que el mismo puede adoptar. La resolución que se apruebe, fruto de la deliberación de los socios, debe respetarlo. A pesar de esa obligación de atenderlo, no existe en la legislación societaria actual un mecanismo impugnatorio específico cuyo objeto sean decisiones asamblearias contrarias al interés social.
Ante dicha laguna, la norma del art. 251 LSC -que permite interponer acción de nulidad contra decisiones del órgano de gobierno contrarias a la ley, al estatuto o reglamento- es la vía que permitiría fulminar con nulidad decisiones asamblearias que conculquen el interés social. Pero en este supuesto, el mecanismo previsto por la norma del art. 251 debe ponerse en marcha siempre que se den las condiciones descritas en la norma mencionada ut supra, art. 248 LSC. Es decir, la aplicación del art. 251 se coordina y sincroniza con el art. 248 cuando lo que se pretenda impugnar sea una decisión del órgano de gobierno que vulnera el interés social. Así, a través de este engranaje “el control judicial pasa ser el control de los órganos de gobierno”[43].
La importancia de que las resoluciones asamblearias respeten el interés social surge de la necesidad de evitar abusos por parte de la mayoría de socios que muchas veces goza de una libertad absoluta en la toma de decisiones, como también evitar abusos de la minoría, que frente a su debilidad, opta por una actitud obstruccionista u obstaculizadora, impidiendo el normal desenvolvimiento de la sociedad negándose a otorgar quórum, solicitando incansable y maliciosamente información al órgano de fiscalización, impugnando constantemente resoluciones asamblearias, etc., es decir, sirviéndose astutamente de remedios legales para actuar de manera claramente perniciosa.
iii) Art. 59 LSC.- Ésta norma fija un standard en base al cual deben actuar los administradores y representantes de la sociedad: “con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios”. A este respecto expresa BALBÍN[44] que dicho standard exigiría del administrador una diligencia en su gestión superior a la que observaría el hombre medio, ya que administra bienes ajenos.
Quienes así no lo hicieran, serán responsables ilimitada y solidariamente por los daños y perjuicios que dicha conducta aparejare a la sociedad.
Dentro de ese standard, está contemplada la observancia y el cumplimiento del interés social. Por lo cual, una decisión del órgano de administración contraria a dicho interés, podría generar la responsabilidad que la norma prevé.
Es importante resaltar acá que, como parte de la obligación que recae en cabeza de los administradores de actuar con la lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios, si la asamblea de accionistas adoptase una resolución violatoria del interés social, los directores deberían desconocerla y actuar de manera ajustada al interés social, ya que según CABANELLAS[45] “(…) éste se desprende del contrato social, que es un elemento normativo de nivel superior a las decisiones de los órganos de gobierno, dentro de la estructura jurídica de la sociedad.”.
iv) Art. 241 LSC.- Regula la prohibición de votar que pesa sobre directores, síndicos y gerentes -a su vez accionistas-, cuando en una asamblea se delibere y vote la aprobación de su gestión, su remoción con causa y responsabilidad. La intención de la norma es evitar un conflicto de intereses, impidiendo excepcionalmente el ejercicio del derecho de voto que por ley les corresponde a los interesados -siempre que a su vez revistan la calidad de socios-, en base al principio de que nadie puede ser juez en causa propia.
v) Arts. 271, 272, y 273 LSC.- El interés social también fue considerado a la hora de reglamentar la relación administrador-sociedad.
El art. 271 LSC fija los requisitos que deben cumplir los contratos celebrados entre miembros del directorio y la sociedad, tanto cuando versaren sobre la actividad que aquella realiza, como cuando no tuvieren que ver con esa actividad. En caso de incumplimiento de aquellas condiciones, la sanción que prevé la ley es la nulidad, sin perjuicio de la responsabilidad por los daños y perjuicios que dicho incumplimiento irrogue a la sociedad.
Por su parte, el art. 272 LSC contempla aquel supuesto en que el director tuviere, en un determinado asunto, un interés contrario al social, en cuyo caso tiene vedado por ley la posibilidad de participar en la deliberación de la cuestión con respecto a la cual se contraponen ambos intereses: el suyo particular y el interés social. Haciendo una remisión al art. 59 LSC, la consecuencia legal prevista para el supuesto de incumplimiento de esta prohibición de votar es similar a la que la ley expresamente establece para la norma objeto de éste trabajo –art.248 LSC-, la responsabilidad por daños y perjuicios, en este caso, solidaria e ilimitada.
Por último, la regla del 273 prohíbe al director, por cuenta propia o por medio de un tercero, participar en actividades en competencia con la sociedad que administra. En esta hipótesis, existe la posibilidad de que la asamblea autorice aquella actividad. De no ocurrir esto, el director responde en los términos del art. 59 LSC.
vi) Art. 54. LSC.- Ordena desestimar la personalidad jurídica de la sociedad e imputar los actos jurídicos celebrados por la misma a los socios o controlantes que, apartándose del interés social, hubieren utilizado este instituto técnico-jurídico para violar la ley, el orden público o frustrar derechos de terceros.
vii) Art. 70 LSC.- La presente norma regula tanto las exigencias –tope mínimo y máximo- de la reserva que la ley exige a determinados tipos sociales, como las condiciones para constituir reservas facultativas. Éstas últimas deben ser razonables y responder a una prudente administración, y cuando exceden de determinado monto, se agrava la mayoría necesaria para su aprobación en la asamblea de accionistas.
La decisión de constituir reservas está íntimamente relacionada con la política de dividendos, ya que los fondos que se reserven no se destinarán a dividendos, y a la inversa, la distribución de dividendos impedirá que dichas sumas puedan ser reservadas. ¿Cuál es el criterio para determinar si la constitución de reservas o la distribución de dividendos es una decisión ajustada al interés social? Es una pregunta que carece de respuesta unívoca. La constitución de reservas tiene como ventajas que aumenta el Patrimonio Neto de la sociedad, aumenta también el valor de las acciones por la mayor potencialidad de obtener beneficios, y si la sociedad necesita financiamiento, hacerlo a través de reservas (financiamiento de los socios) es menos costoso que endeudarse con terceros. Por otro lado, una política de generosa distribución de dividendos aumenta el valor de las acciones, y además satisface las expectativas de los socios, que no se ven obligados a solicitar préstamos de terceros para enfrentar sus gastos.
La decisión de constituir reservas muchas veces responde a decisiones de los socios mayoritarios y administradores sociales que pretenden expandir los activos sociales sobre los que ejercen el control, perjudicando a los socios minoritarios. La legislación argentina sólo impone esos dos condicionamientos para su procedencia –razonabilidad, y ser decisión fruto de una prudente administración-, bastantes laxos y ambiguos en mi opinión. Sin duda es un asunto en el que el interés social es protagonista, y con respecto al cual se pueden cometer abusos disfrazados. HALPERÍN[46] sostiene que “una adecuada política de dividendos no implica poner los intereses de los socios por encima de los de la sociedad, sino hacer una aplicación adecuada del interés societario, entendido como el interés común de los socios en la obtención de un mayor beneficio compartible, derivado de las actividades de la sociedad.”
viii) Art. 197 LSC y la decisión de aumentar el capital social.- El aumento de capital, a pesar de permitir a la sociedad aumentar sus recursos, financiarse, y capitalizarse a fin de aumentar los beneficios, muchas veces no responde a necesidades de expansión financiera de la empresa, sino que se constituye en una herramienta a la que se recurre con finalidades espurias y maliciosas, con la intención de diluir o disminuir la participación de los socios minoritarios. Sin embargo, como expresa CABANELLAS “(…) no se puede decir que se afecta el interés social por el solo hecho de que las participaciones de los socios minoritarios se ven diluidas: tal dilución siempre puede ser imputable al hecho de que tales socios no hayan acompañado a los restantes en el aumento de capital, lo cual, si tal aumento reúne los extremos legales pertinentes, no sería un accionar antijurídico”[47].
Ante una decisión de ésta índole, los socios minoritarios se ven acorralados: o suscriben las nuevas acciones emitidas en proporción a su tenencia accionaria –ejerciendo su derecho de acrecer-, y desembolsan un monto de dinero del que muchas veces no disponen, o bien, ven licuada su participación. Más aún, en ocasiones ni siquiera tienen la posibilidad de suscribir acciones correspondientes al aumento de capital: el art. 197 LSC regula este supuesto. Establece la posibilidad de limitar o suspender el derecho de preferencia en la suscripción de nuevas acciones, de manera excepcional, siempre que el interés social así lo exija. Esta norma, ejercida de manera abusiva allana el camino a quienes pretenden licuar la participación accionaria de ciertos socios.
La ley de sociedades comerciales asimila la violación del interés social a lo que en derecho penal se conoce como figura de peligro, la cual se caracteriza no por responsabilizar a quien efectivamente lo vulnera, más si a quien tiene un interés en violarlo.
Asimismo, la Ley de Concursos y Quiebras 24.522, también contempla el supuesto de violación del interés social. La norma del art. 161, inc. 2 dispone la extensión de la quiebra a la sociedad controlante cuando ésta haya desviado indebidamente el interés de la sociedad controlada para favorecerse, o favorecer a un grupo económico del cual forma parte, según del ordenamiento jurídico concursal.
3.4. En la jurisprudencia.
En el famoso antecedente jurisprudencial de la Suprema Corte de Michigan, Estados Unidos, DODGE C. FORD MOTOR COMPANY[48], el órgano jurisdiccional interviniente definió el interés social. En el año 1991, Dodge, accionista de la empresa Ford, la cual contaba con un capital de dos millones de dólares, y ciento doce millones en reservas, demandó a la automotriz con motivo de la escueta distribución de dividendos. La demandada se defendió exponiendo que la finalidad de la compañía no era distribuir utilidades entre sus accionistas, sino por el contrario, reinvertir la mayor cantidad de ganancias posible a fin de generar empleo y coadyuvar a que la comunidad entera aumente su calidad de vida[49]. La Corte Suprema de Michigan, desatendió dicha consideración y entendió que “Si bien una sociedad anónima manufacturera no puede tener los trabajos humanitarios como su principal actividad, el hecho de que sea una organización para obtener ganancias no impide la existencia de poderes implícitos para actuar conforme a motivos humanitarios, realizando tareas de caridad incidentales a la principal actividad de la sociedad (…). Una sociedad es constituida y existe únicamente en provecho de sus socios o accionistas. Los poderes de los administradores deben tender a lograr ese objetivo. El poder discrecional de los administradores se debe ejercer en la selección de los medios apropiados para realizar ese propósito, y no se extiende al cambio del fin mismo, reduciendo las ganancias o no distribuyéndolas entre los accionistas con el propósito de destinarlos a otros fines (…). No está dentro de los poderes legales del directorio el dar forma y conducir los negocios de la sociedad para un beneficio meramente incidental de los accionistas (…). Y nadie argumentaría que si el propósito manifiesto de los directores demandados fuere sacrificar el interés de los accionistas no sería el deber de los tribunales de interferir tal conducta”.
En la jurisprudencia norteamericana se ha logrado conciliar dos posiciones contrapuestas con respecto al interés social. La primera consideraba que la maximización del patrimonio de los socios era el interés social de la empresa, pero, aun así, la empresa no debía desatender elementos extrasocietarios, siempre que éstos incidan en la actividad desarrollada por la sociedad. Por ejemplo, el órgano de administración debe evitar efectuar despidos caprichosos o arbitrarios en razón de las indemnizaciones que deberá hacer frente la sociedad en esos supuestos, y no porque sean garantes del pleno empleo en la comunidad. Por otro lado, la otra postura jurisprudencial, consideraba que la sociedad debía tener entre ojos intereses públicos -ajenos a la sociedad-, debido a la enorme importancia que las empresas tenían en la economía. El interés público se transforma así en una suerte de guía de la gestión societaria. Al armonizar ambas proposiciones, se llega a la conclusión más comedida y mesurada que considera que el interés social es el interés patrimonial de los socios, pero éste concepto admite la validez de actos que no traen aparejado un lucro o provecho económico inmediato a la sociedad, siempre que tengan efectos favorables mediatamente[50]. Los jueces no impondrán a los órganos sociales obligaciones de atender intereses públicos, salvo que el objeto social de la empresa sea la atención de intereses públicos o el contrato social así lo prevea. Esos actos a título gratuito deben responder a algún motivo económico –subyacente- conveniente para la empresa.[51]
La jurisprudencia nacional en “De Carabassa, Isidoro c. Canale S.A. y otra”[52] ha sostenido que “la noción de interés social puede interpretarse como el interés objetivo común a los socios conforme al fin social. Tal noción hace al cumplimiento de las finalidades del contrato de organización existente entre los socios, por lo cual, cuando deba adoptarse una resolución imputable a la organización, es razonable que el socio deba supeditar su interés al interés general y, por tanto, deberá abstener de votar favorablemente la aprobación de un compromiso de fusión el accionista -o su representante- que en la operación tenga por cuenta propia o ajena un interés contrario al de la sociedad, siendo nulo el voto emitido en conflicto de intereses”.
También se ha dicho que “puede haber intereses particulares de los socios en pugna o contraposición con el interés social (…) se trataría de intereses desvinculados de ese bien concreto perseguido a través de la relación societaria; es decir que no se trataría de intereses de los socios en cuanto a tales (…). Y en lo que concierne a los intereses sociales, son los socios los que deben definirlos, teniendo la discrecionalidad de la mayoría los límites impuestos por el objeto social concreto, o los que resulten de los fines perseguidos y de la actividad a desplegar, según la naturaleza de la empresa, el desarrollo, la productividad y la conservación de la organización a cuyo través la realice (…).” Continúa la Sala C de la Cámara Nacional en lo Comercial aseverando que “la consecución de los intereses de los socios no importa de suyo vejamen para el interés social, que no es extraño, superior o diferente del que concierne al socio (…), no habiéndose demostrado que medie contradicción entre ellos ni específica situación de conflicto”[53].
En autos “Blaquier, Alberto c/ Estancias La Martona S.A.”[54] se impugnó la decisión asamblearia que disponía la venta de un importante inmueble de propiedad de la sociedad anónima cuya asamblea se cuestionó, a favor de otra sociedad anónima vinculada, con distinta estructura accionaria, y deudora de la primera por una abultada suma, con la finalidad de apoyar con el producido de la compraventa a ésta última, la cual se encontraba en una comprometida y delicada situación económica y financiera. La Sala A de la Cámara Nacional en lo Comercial sostuvo que si bien el estatuto autoriza los aportes de capital a otras sociedades, para que ello proceda, debe mediar relación directa o indirecta con el objeto social, el fin económico y la obtención de beneficios por parte de la sociedad que pretendía enajenar el inmueble, extremos éstos que no se reunían en el caso, ya que se trataba de la disposición de bienes sociales para favorecer a un tercero, lo cual conculcaba notoriamente el interés social.
La sentencia de segunda instancia en autos “Pereda, Rafael c/ Pampagro S.A.”[55] revocó lo resuelto por el Juzgado a quo, que hizo lugar a la demanda interpuesta por la actora en la que, entre otras pretensiones, se impugnaba la decisión asamblearia de aumentar el capital social. Para así resolver, junto a otras cuestiones procesales a las que no me referiré por exceder a lo analizado en la presente investigación, los jueces de la Sala D de Cámara Nacional de Apelaciones en Comercial estimaron que “la decisión sobre la necesidad o conveniencia y sobre la oportunidad del aumento de capital, constituye una cuestión de política empresaria –más particularmente: de índole comercial y financiera- que, (…) debe quedar exclusivamente reservada a los órganos societarios naturales, que tienen competencia legal en tal materia. Trataríase de una cuestión <> (…). La cuestión no justiciable deviene en objeto de examen, control y juicio por parte del Poder Judicial en hipótesis de arbitrariedad extrema o de irracionalidad de las que resulte un perjuicio para un sujeto (…). La política empresaria y comercial de un comerciante o una sociedad comercial debe ser decidida y aplicada exclusivamente por el comerciante o sociedad comercial de que se trate, a salvo hipótesis extremas de arbitrariedad o irracionalidad dañosas para otro sujeto (…), sólo entonces es revisable por el órgano encargado de restablecer el orden legal y jurídico.” Este precedente sienta un criterio restrictivo con respecto a la viabilidad de impugnar decisiones adoptadas por la asamblea de accionistas por lesivas al interés social, ya que los asuntos de gestión, financieros y que hacen al giro comercial de la sociedad no serían en principio justiciables, ni objeto de reproche en sede judicial, dejando a salvo los dos supuestos mencionados: arbitrariedad extrema o irracionalidad dañosa. Considero que esta tesis resulta un tanto peligrosa, ya que abre un amplio abanico de posibles decisiones que podrían llegar a sustraerse del control jurisdiccional, convalidando –so pretexto de constituir decisiones de índole comercial- abusos y actos nocivos para el interés de los socios. Sin embargo, no es menos cierto que, de no sostener este criterio los órganos jurisdiccionales se convertirían en una especie de órgano superior de administración, revisor de las decisiones de gestión u ejecutivas propias del directorio, cual es el órgano natural de la sociedad que tiene a su cargo este tipo de políticas, tal como lo sostiene el juez de la Sala D, Dr. Cuartero, en el presente fallo, dejando de lado su función –privativa- jurisdiccional.
En “Establecimientos Textiles El Águila S.R.L.”[56] la Sala A del mencionado tribunal, varios años después del inédito fallo referido precedentemente, consideró que un contrato no podía ser atacado so pretexto de ser un acto jurídico refractario al interés social si había sido aprobado, ya sea tácita o implícitamente, por la totalidad de los socios de la sociedad cuyo interés social se veía comprometido.
Al examinar el concepto de sociedad, el tribunal de segunda instancia que revisó la sentencia dictada en autos “Heinen, J. L., y otro c/ Landajo de Tavagnacco, J. A., y otros”[57], juzgó que los cimientos de aquél negocio jurídico es la voluntad de constituir el ente “en colaboración activa e igualitaria, aunque no menos interesada al perseguirse la obtención de utilidades a distribuir a través de la actividad de aquél”, de donde se desprende que la raíz del interés societario es contractual.
3.5. Nuestra opinión
Adherimos a la tesis contractualista. En nuestra opinión, el interés social es el interés de los socios en su calidad de tales. Es decir, en ese contexto, en ese escenario, en ese lugar que ocupan dentro de la sociedad desde que realizan aportes de capital, participan de las ganancias y de las pérdidas. En efecto, resulta a todas luces evidente que el interés social no tiene entidad ni existe al margen del contrato de sociedad, es decir que no puede ser identificado con el interés particular que cada socio tiene, valora y evalúa a la hora de emprender un cometido como el que significa formar parte de una sociedad. Es ese interés el que variará de socio en socio. Mientras que el interés social es común a todos ellos: como un denominador común, desean que la empresa vaya bien, que los ingresos superen a los egresos, que las ganancias superen a los costos y los gastos. Es un concepto cuya utilidad radica en distinguir el interés de los socios dentro de la estructura jurídica de la empresa de sus intereses particulares, los cuales pueden estar vinculados con el giro de la empresa, pero que no son compartidos por los demás socios, e incluso podrían enfrentarse o contraponerse a los de éstos.
Ahora bien, el interés social no puede ser interpretado en abstracto. Éste no existe per se, sino que su forma y alcance se manifiestan y resultan aprehensibles en un caso concreto. Y no es unívoco, no es exacto, único, cabal, geométrico ni matemático. Se presenta como la mejor solución en una determinada situación, en donde las opciones son varias. Pero ¿es la mejor opción con respecto a qué? ¿Cuál es el parámetro con el que se mide y evalúa que sea la mejor opción, que sea más conveniente que otras, con igual pretensión de validez?
Sin duda, alguna referencia debe existir. Y esa referencia viene dada por el objeto social, revelado en el contrato constitutivo. Esta es la brújula que guiará el camino de la sociedad. Resulta de suma importancia recordar aquí que existe cierta parte de la doctrina nacional que defiende el principio de especialidad, por el cual, la sociedad tiene personalidad jurídica sólo con respecto a su objeto social. Existe sólo a fines de dar cumplimiento al mismo. [58]
De manera tal, en una determinada deliberación quienes deban decidir sobre la cuestión de que se trate, sean éstos los accionistas reunidos en asamblea o bien los directores quienes tienen a su cargo la gestión comercial y financiera de la empresa, deberán hacerlo teniendo en cuenta que opción se presenta como la mejor - dentro de las posibles- para coadyuvar al logro del objeto social. Sin embargo, pueden presentarse situaciones en las que resulte conveniente decidir en un sentido, pero que esa decisión implique apartarse del objeto social. Si bien el objeto social describe la actividad que realiza la empresa, no parecería aconsejable ser demasiados rígidos, más aún, resultaría acertado no encerrarse en estructuras inflexibles que impiden adaptarse a los cambios y fluctuaciones comerciales, o financieros que rodean a la empresa e influyen en su devenir. Por lo que, en esos supuestos de deliberaciones acordes al interés social, pero ajenas al objeto, habría que valorar en el caso concreto que resulta conveniente priorizar, ya que de nada sirve adelantarse y descartar de plano la posibilidad que ello suceda.
En el caso de decisiones que se adoptan en el seno del órgano de gobierno, la LSC adopta el principio mayoritario como mecanismo para la toma de decisiones[59]. Las normas referidas hacen un distingo según la decisión que se pretenda adoptar, siendo más severa esa mayoría en el caso de las que se toman en asambleas extraordinarias. Pero, más allá de ello, lo destacable aquí es que este mecanismo o engranaje es un artificio necesario para que el gobierno de la sociedad, y la actividad económica que ésta realice se desarrolle aceitadamente, sin trabas ni obstáculos puestos en el camino por accionistas que solo atienden a sus intereses extrasociales. Es decir, establecer un sistema que permita adoptar decisiones a pesar de la pluralidad de personas que intervienen en la deliberación, los múltiples criterios expuestos por éstas, sumado a los intereses extrasociales de cada una de ellas que conviven con ese interés social al cual deben dar respuesta sin poder apartarse de él, configura una necesidad.
De este modo, el principio mayoritario tiene una función instrumental y viene a ser una suerte de intérprete del interés social. No obstante ello, tal afirmación no es absoluta, desde que puede presentarse el supuesto en que quién tiene la mayoría de votos para formar la voluntad social -sea un grupo mayoritario de accionistas o bien un solo socio controlante- no se expida ni emita opinión teniendo presente el interés social, sino por el contrario, su propio interés particular y extra social[60]. En efecto, el interés de la mayoría no es absolutamente identificable con el interés social. El interés de la mayoría es sólo eso. Sin embargo puede coincidir con el interés social, o ser discordante con éste.
Esto pondera VERLY al decir que “En definitiva, la noción de interés social constituye el límite hasta el cual el socio puede realizar su interés particular dentro de la estructura societaria. (…) El interés mayoritario, aun cuando es susceptible de definir la voluntad social en mérito al principio de la mayoría, no deja de ser un interés individual solo reconciliable con el interés social en la medida que contemple el interés que el resto de los accionistas tienen en común con esa mayoría”[61].
El legislador ha contemplado dentro de la casuística de la ley de sociedades los posibles abusos que podrían configurarse en la praxis societaria al utilizar el principio mayoritario, y a fin de neutralizar los efectos indeseados, ilegítimos y antijurídicos que generaría una decisión adoptada en ese contexto ha incorporado ciertos mecanismos. Entre los remedios legales estatuidos en la legislación societaria en procura de impedir la adopción de medidas contrarias al interés social, se pueden mencionar la impugnación de decisiones asamblearias y su consiguiente declaración de nulidad –art. 251 LSC-, y la abstención de votar en algunos supuestos taxativamente enunciados en la ley –arts. 248, 241 y 272 LSC-. Entre las herramientas del derecho común, podríamos mencionar el supuesto del art. 1071 Cód. Civ., la responsabilidad por daños y perjuicios, entre otros.
4. Interés contrario y conflicto de intereses [arriba]
Anteriormente expusimos que adherimos a la teoría contractualista que concibe al interés social como el de los socios en su calidad de tales. Es decir, que es el interés que nace en el momento en que aquellos adquieren el statu socii. Se vincula directamente y existe a la luz del contrato de sociedad. En ese escenario, cuyo marco normativo es el contrato constitutivo, conviven diversidad de intereses. Por un lado, ese interés, denominador común de todos los socios, y por otro, los intereses particulares de cada uno de ellos, que aunque sean extrasociales pueden influir a la hora de que los socios deban ejercer el derecho de voto, y con ello, afectar el giro de la empresa. Y eso es justamente lo que es llamado a evitar el art. 248 de nuestra ley de sociedades comerciales.
Aquellos intereses, sociales y extrasociales, pueden vincularse entre sí de diferentes formas. La más inofensiva o inocua es la indiferencia: esto significa que el objeto de esos intereses es un punto de llegada común, al cual pueden arribar en igualdad de condiciones, paritariamente, dos o más interesados y puede ser alcanzado igualmente por todos ellos.
Muy distinto resulta el caso en el que ante una pluralidad de intereses, unos colisionen contra otros, o se entremezclen dando origen a dos posibles situaciones, tal como nos enseña ANAYA[62]:
I) “Intereses conflictivos, cuando la satisfacción de uno, impide u obstaculiza la de los otros, porque el objeto solamente puede ser alcanzado por uno de los sujetos interesados, verbigracia, subasta, concurso, licitación. Se encuentran previstos en materia societaria en los art. 248 y 272.
II) Intereses homogéneos o solidarios, son aquellos que obtienen su satisfacción solamente a través del resultado de una acción común o de la coordinación de una pluralidad de acciones”.
La doctrina ha elaborado diversos criterios para determinar que se entiende por <> y cuando se configura, lo cual nos sirve para determinar los alcances de la norma del art. 248 LSC.
ASCARELLI[63] considera que una sociedad es una comunión de intereses y de fines, y esa comunión se coordina por medio de un interés común a todos los que forman parte de ella. De esta forma, pueden distinguirse respecto de cada miembro dos tipos de intereses: los particulares, o extrasociales –denominados por el autor como <>-, y otro que, aún siendo propio de cada uno, es común a todos los demás integrantes –denominados por el autor como <>-. De allí derivan dos problemas. El primero, consiste en determinar el límite hasta el cual el interés común puede prevalecer sobre el extrasocial de cada socio. El segundo, de qué forma se puede asegurar que ese interés extrasocial no aplaste al interés común, postergándolo. Además de ello, también surge el interrogante sobre cómo impedir que bajo la apariencia de ser ajustados al interés social se convaliden actos que en realidad responden a intereses extrasociales de los socios.
El autor agrega que la doctrina tradicionalmente se ha ocupado de los derechos de los accionistas frente a terceros ajenos a la sociedad, y no de las prerrogativas que tenían éstos en la sociedad, frente a ésta, así como también frente a sus consocios. De esta forma, nació la necesidad de una tutela de la minoría, pero también una tutela de la mayoría. Ésta, cuando desorganizada, si se enfrenta a una minoría organizada, a pesar de su prevaleciente participación accionaria, puede ver sus intereses y derechos amenazados[64]. Fenómenos como el ausentismo asambleario, o la dispersión de las tenencias accionarias, ocasionan que muchas veces la minoría termine siendo el grupo que tome las decisiones de gobierno más trascendentes para el futuro de la sociedad.
En esta inteligencia, el jurista italiano considera que en caso de conflicto de intereses, y a fin de tutelar el interés social, procede la impugnación de la decisión asamblearia en cuanto se aparte del mismo. Sin embargo resalta que dicha herramienta impugnatoria sería estéril si es utilizada para cuestionar la oportunidad de la decisión.[65]
HALPERIN[66] sostiene que existe interés contrario al social no sólo cuando quién lo defiende ostenta la calidad de <> -es decir que ambos intereses se contraponen y son opuestos entre sí-, sino también cuando de dicho interés se estima obtener una utilidad o ventaja propia, una utilidad o ventaja particular. También añade el autor que esa ventaja debe reportar un daño, cuando menos para los demás socios, o por supuesto, para la sociedad. Es decir, hay interés contrario al interés social no sólo cuando la sociedad tiene una pérdida actual o futura, sino también cuando pierde de ganar o tiene una ganancia menor que la posible con otra solución.
Para OTAEGUI[67], el conflicto de intereses no se configura por la oposición o enfrentamiento entre el interés de un socio y el interés de la sociedad. Si no por la colisión entre el interés de un accionista y aquel interés común asumido por todos los contratantes al momento de celebrar el contrato plurilateral de organización, por el cual adquieren la calidad de socios.
ODRIOZOLA[68] identifica al interés social con el de los socios en cuanto a su calidad de tales. Por lo que, para que una decisión asamblearia sea objeto de impugnación por ser contraria al interés social, basta que se lesionen los intereses de los socios que se opusieron a su adopción. Continúa citando a MENGONI[69] quien expone que “(…) la deliberación destinada a procurar una ventaja especial a uno o más socios a expensas del interés de los otros socios como tales, importa siempre una lesión de los intereses sociales (…)”.
Por su parte GAMBINO[70] expresa que “(…) el abuso en perjuicio de la minoría comporta necesariamente la lesión del interés común (…)”.
El conflicto de intereses es fácilmente advertible cuando la asamblea debe tomar decisiones sobre actos o contratos en donde sociedad y accionista aparecen enfrentados, como partes antagónicas. Sin embargo, es posible que en determinados supuestos esa disensión sea insondable, subrepticia u oculta[71]. Ese supuesto reporta un mayor peligro. GARRIGUES[72] ejemplifica la situación diciendo que “(…) En el actual desarrollo del tráfico mercantil es frecuente observar que algunos accionistas partícipes en diferentes empresas al emitir su voto en la junta de una sociedad no persiguen la finalidad normal y directa de favorecer al interés de ésta, sino el fin torcido e indirecto de beneficiar una sociedad rival en la que tienen un interés superior. Se sacrifica el interés de una sociedad en beneficio de otra. El accionista pierde gustoso en una sociedad para resarcirse de esa pérdida con las ganancias superiores que espera obtener en otra sociedad distinta.”
Según las enseñanzas de VERÓN[73], cuando el accionista tiene un interés contrario al social y se configura un conflicto de intereses, el socio está contemplando y velando por sus intereses particulares, ajenos al común de todos los accionistas, actuando como un tercero ajeno a la sociedad. Es importante resaltar la aclaración que hace el autor en el sentido de que el conflicto de intereses se produce solo en el caso de que el accionista pretenda realizar y materializar su propio interés en perjuicio del de la sociedad.
En el conflicto de intereses entre socio y sociedad no tiene relevancia jurídica el elemento psicológico para determinar su configuración. Es decir, es irrelevante la intención del accionista de causar daño o perjuicio a la sociedad, o que conozca efectivamente la existencia de un conflicto personal con el interés social. La norma del art. 248 LSC no analiza dichas variables, y la consecuencia jurídica será la misma aunque haya o no haya intención, aunque el socio fuera consciente del conflicto de intereses o no se lo representara. [74]
ALBORCH BATALLER[75] considera que las condiciones que deben cumplirse para que se configure el conflicto de intereses son: en primer lugar, la existencia actual, real y objetiva de una situación indudablemente antagónica, no hipotética ni potencial; un nexo causal entre el interés extrasocial del socio y el desconocimiento o perjuicio al interés social; y por último, la contraposición de intereses debe versar sobre cuestiones patrimoniales.
En algunas ocasiones, se adoptan decisiones border donde es muy fino el límite entre la conveniencia de esa resolución, su razonabilidad y necesidad para el giro empresario, y la violación al interés social. Por momentos los avasallos o atentados al interés social están disfrazados bajo el ropaje de legitimidad y oportunidad, situación que sólo es advertible mediante un minucioso análisis.
Por ejemplo, una inversión riesgosa: si se logra un resultado exitoso, a largo plazo aumentara las ganancias de la sociedad. Sin embargo, en el corto plazo y hasta tanto se recupere esa inversión y la sociedad se reúna con el producido de dicha inversión, puede perjudicar el valor de las acciones, disminuyéndolo notoriamente[76]. Otro ejemplo es la política de dividendos de una sociedad. La decisión de distribuir utilidades a través de los dividendos, o bien conservarlas a través de la constitución de una reserva o aportes irrevocables a cuenta de aumentos de capital, es una decisión financiera que influye a la empresa de modo determinante en varios sentidos. Por un lado, la efectiva distribución de dividendos disminuye los beneficios de la empresa, al verse reducidos sus recursos. Más, por el otro, genera un doble beneficio: a los socios que se reunen con sus dividendos –expectativa natural y primera de todo accionista e inversor-, y además aumenta la cotización de las acciones, en caso de tratarse de una sociedad que opere sus títulos en el mercado de capitales.
Hay tres elementos a tener en cuenta a la hora de valorar si una decisión conculca el interés social, o no. En primer lugar, los beneficios que percibirá la sociedad, en segundo lugar el valor –mayor o menor- de las participaciones de los socios, y por último el flujo que ingrese o egrese del patrimonio de cada uno de los accionistas[77]. Estas valoraciones implican complejos cálculos financieros cuyos resultados no deben ser desatendidos, y puede constituir una herramienta para discernir si una determinada decisión traerá efectivamente beneficios a la sociedad.
A pesar de éstas operaciones y cálculos que exceden nuestro análisis, es importante reiterar aquí que, como ya dijimos, el interés social no se relaciona directa e indefectiblemente con el valor “utilidad”: es decir las ganancias que una determinada decisión le reporta a la sociedad. El interés social no se satisface necesariamente con la obtención de un rédito o un beneficio económico, sino cuando se elige la mejor opción dentro de las variantes que se presentan en un caso concreto. El concepto bajo lupa no es unívoco, sino que crea un marco y siempre que se decida dentro del mismo –aunque se presenten caminos en distintos sentidos- se respetará el interés social[78].
5.1. Deber de actuar con lealtad y buena fe en la relación socio- sociedad
Antes de la vigencia del actual régimen societario, nuestro Código de Comercio contenía escasas normas de protección de los derechos de los socios. Sin duda era necesaria una regulación específica[79], cabal y sin vetas que permitieran abusos.
Hoy, la ley de sociedades comerciales regula expresamente una variada gama de derechos y de obligaciones que amparan a los accionistas. Asisten a los socios los derechos políticos y económicos, tales como: derecho de voto, formar parte del órgano de administración y del de fiscalización de la sociedad, veracidad y realidad de los aportes, derecho de suscripción preferente ante la emisión de nuevas acciones, de información, a percibir dividendos, a impugnar decisiones del órgano de gobierno –bajo estrictas condiciones que exige la ley-, ejercer acciones de responsabilidad contra la sociedad y los directores, derecho a la cuota de liquidación y derecho de receso.[80]
Dentro de las obligaciones inherentes a la calidad de socio corresponde mencionar: la de integrar los aportes suscriptos, contribuir en las pérdidas, resarcir a la sociedad por los actos que pudieran eventualmente ocasionar a ésta un perjuicio, colaborar en la administración del ente –salvo que en el contrato social se haya previsto específicamente la organización del directorio-, y, la que más interesa a los fines del presente trabajo: actuar de buena fe y con lealtad hacia la sociedad[81]. Es ésta última una obligación de origen contractual, por que tiene su génesis a partir del contrato plurilateral de constitución.
El deber de lealtad y buena fe exige -por partede su titular: el socio- actuar de una determinada manera para con la sociedad, sus órganos y sus consocios. Según NISSEN[82], esa manera de actuar “ha sido denominada comúnmente como la affectio societatis, concepto que se relaciona con la conducta que deben mantener los socios para lograr la finalidad tenida en cuenta al momento de asociarse. (…) Teniendo pues en cuenta que el móvil de los socios ha sido la distribución de las ganancias que pueda obtener la sociedad, no existe dificultad alguna para concluir que cada socio debe poner de sí todos los esfuerzos necesarios para que tal finalidad pueda ser lograda.”
Históricamente se ha señalado que en las sociedades de responsabilidad limitada y en las sociedades anónimas, los socios carecen de affectio societatis. Tal afirmación ha sido repudiada por el autor, quién sostiene que en la praxis argentina existe una importante cantidad de sociedades constituidas “con el molde de las sociedades anónimas” pero que en realidad se tratan de pequeñas sociedades familiares, las cuales se sirvieron de los beneficios que el legislador contempló para la concentración de capitales y la big corporation. Ésta útima es la estructura tenida en cuenta por el legislador al momento de regular el tipo sociedad anónima. Por lo que, cuanto menos en nuestro país, sólo es correcto reconocer la ausencia de affectio societatis en las sociedades que hacen oferta pública de sus acciones o recurren al ahorro público, en donde sus accionistas son integrantes temporarios y ocasionales, meros inversores, que no están involucrados en la marcha oscilante de la empresa, ni toman parte en los actos societarios.
Esta exigencia de lealtad y buena fe, tal como mencionaramos anteriormente al tratar específicamente las normas de la legislación argentina que protegían el interés social, es exigida a quien estuviera a cargo de la administración y gestión operativa de la empresa. Con respecto a los miembros del órgano de administración, este deber se traduce en la obligación de observar en los negocios sociales la diligencia de un buen hombre de negocios (art. 59 LSC) so pena de responder por los daños ocasionados ilimitada y solidariamente.
En las normas regulatorias de la sociedad civil, también encontramos exigencias de este tipo. Al regular las obligaciones de los socios, el art. 1724 C.C. exige a ellos que pongan en los negocios sociales el mismo cuidado y la misma diligencia que pondrían en los suyos. Con respecto a los administradores, el art. 1700 Cód. Civ. establece que éstos tienen los mismos derechos y obligaciones que el mandatario respecto del mandante. En el mandato el Código Civil también contempla la obligación de actuar de buena fe, y el supuesto de conflicto de intereses. Así, el art. 1325 C.C. obliga al mandatario a que, en caso de conflicto de intereses con los del mandante, posponga los suyos en pro de la ejecución del mandato.
No obstante ello, el grado de intensidad, y estrechez de la relación socio-sociedad y el deber de lealtad transmuta en función del tipo societario. En las sociedades de personas esa relación es intensa y directa, ya que se caracterizan por ser tipos societarios intuitu personae, es decir, que tienen en cuenta la persona del socio. Tiene su expresión en la prohibición absoluta de realizar actividades en competencia con la sociedad, bajo riesgo de ser excluidos en caso de incumplimiento[83].
Mientras que, en las sociedades anónimas, se privilegia el capital aportado, el cual desplaza a la persona que realiza aquel aporte –intuitu pecuniae-. La persona del socio no es determinante, a tal punto que en algunos supuestos los derechos no son ejercidos directamente por los socios, sino por interpósita persona, como es caso del derecho de información[84], o de convocar a asamblea[85]. En este tipo de sociedades el incumplimiento de las obligaciones y deberes de socio no acarrea la exclusión del mismo de la sociedad, como si sucede en las sociedades de personas[86]. En el caso de sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, la prohibición de realizar actividades en competencia con la sociedad alcanza sólo a sus administradores. Sumado a esta disposición, el legislador, en las sociedades por acciones, ha extendido ese deber de lealtad a la conducta de los socios cuando participan de las deliberaciones en el seno de la asamblea de accionistas a fin de evitar que los intereses extrasociales de éstos colisionen con el interés social.
5.2. Derecho de voto
Por otro lado, la ley otorga al accionista el derecho de voto. Dicha prerrogativa política es reconocida como inherente a la naturaleza de la calidad de socio, y le permite a estos expresar su voluntad. Señala ASCARELLI[87] que el voto, si bien es reconocido al socio en su interés individual, lo es en su interés individual “como socio”, porque el interés social es el interés común de todos los socios, por lo cual, la tutela del interés es común también a los demás accionistas. El voto encuentra su razón de ser en la comunión de intereses, y a través de él se permite a cada accionista la interpretación del interés social.
Si bien el voto es el medio que tienen los socios para expresar lo que ellos entienden ajustado al interés social, y se considera a la mayoría como intérprete del mismo, a veces maiors pars no es sinónimo de meior pars. La mayoría muchas veces se comporta atendiendo a sus intereses extrasociales, perjudicando a los socios minoritarios. Incluso por momentos sus acciones están dirigidas lisa y llanamente a perjudicar a ese grupo pequeño, sin que siquiera ese accionar responda a un interés particular de esa mayoría. Es el caso de un aumento de capital del que la sociedad prescinde, decidido por el grupo mayoritario con la intención de diluir las participaciones accionarias de los socios minoritarios, al tener conocimiento de la imposibilidad financiera y económica de la minoría de desembolsar una suma de dinero a fin de suscribir las nuevas acciones emitidas y evitar un licuamiento. En estos casos, corresponde, según ASCARELLI[88], la impugnación de la resolución asamblearia que dispone dicha medida por ser irrazonable o arbitraria al no ser verdaderamente necesario -ni conveniente siquiera- el aumento de capital.
El voto es fundamental para el funcionamiento de la sociedad: el socio, en el seno de la asamblea, expresará su voluntad en los temas que se susciten durante la actividad de la empresa. Allí se adoptan las decisiones que determinan el futuro societario. El derecho de voto es indivisible[89] e intransferible, corresponde sólo al socio, y ello es así no sólo en protección del mismo, sino de la sociedad también. De ahí que al ente le sean inoponibles los acuerdos de bloqueo o los pactos de sindicación de acciones. Debe ser emitido espontáneamente, en plena libertad, y con un acabado conocimiento de las cuestiones que son objeto de la deliberación, y para así lograrlo la ley le reconoce al socio el derecho de información.
Ese voto debe ser ejercido respetando el deber de actuar con lealtad y buena fe que desarrollamos ut supra, y el interés social. Esta exigencia se constituye en un límite para quién debe votar. De hecho, existen supuestos en donde el derecho de voto cede en protección del interés social. Así, en determinados casos, de plano, no puede ejercerse. Por ejemplo, los directores, síndicos, gerentes generales e integrantes del consejo de vigilancia a quienes la ley prohíbe votar los actos relacionados con su gestión, las resoluciones relativas a su responsabilidad, y su remoción. Los sujetos comprendidos por el art. 241 LSC están impedidos de votar, más no de participar en el debate.
Similar suerte corren los accionistas con interés contrario al social, alcanzados por el art. 248 LSC. Al respecto señala HALPERÍN[90] que “(…)el mismo principio fundamental impone eliminar de la deliberación al accionista con intereses encontrados con el interés social comprometido en ella, como lo dispone expresamente el art. 248 (…), la mayoría se impone a la minoría por presumirse que interpreta el interés social mejor entendido. Desaparecido el presupuesto, desaparece la razón de la eficacia de la decisión.”
Para el autor el voto emitido en esas condiciones es nulo (art. 18 Cód. Civ.), ante lo cual desaparece la mayoría, se anula la decisión asamblearia, y el accionista debe indemnizar daños y perjuicios. La sanción de nulidad procedería en razón de que un derecho reconocido por ley –el derecho de voto- ha sido ejercido de manera abusiva (art. 1071 Cód. Civ.) y contrariando la buena fe exigida en la ejecución de los contratos (art. 1198 C.C.).[91]
A diferencia del supuesto del art. 241 LSC en donde los sujetos alcanzados por la prohibición no pueden participar con su voto, pero si con voz, en este caso, el accionista con interés contrario no puede tomar parte de ninguna manera en la deliberación porque la finalidad de la norma es que no influya en ella, y evitar la postergación del interés social, cuya realización es tenida en la mira al conceder el voto.
La base fáctica del supuesto radica en la contraposición de intereses. No rige cuando los intereses son paralelos, concurrentes, o indiferentes, por ello en el supuesto del art. 241 LSC los directores o candidatos pueden participar de la votación.
Resulta trascendente mencionar aquí, que ciertos títulos plantean problemas con respecto al derecho de voto. Las acciones amortizadas admiten el ejercicio del derecho de voto del accionista propietario siempre que subsistan derechos sociales y el estatuto lo autorice expresamente. Las acciones adquiridas por la misma sociedad por rescate[92], o reducción de capital[93] no votan debido a que la sociedad no puede ser accionista de sí misma, y porque el ejercicio de ese derecho estaría en manos del órgano de administración, lo cual resulta peligroso ya que facilita la concreción de abusos. Tampoco votan las acciones de industria o de trabajo, que son entregadas a los trabajadores para generar una fidelización, o como reconocimiento a su labor y trayectoria, o bien como participación en las ganancias –aunque no sean remunerativas-. Por lo general, éste tipo de acciones no son libremente transferibles, sino que su enajenación debe ser autorizada por la asamblea de accionistas o por el directorio. Las acciones en mora no votan tampoco, debido a la sanción –automática- que prevee el art. 192 LSC: si no se integran totalmente los aportes, se suspenden los derechos de las acciones morosas. Con respecto a las acciones prendadas o embargadas, el derecho de voto pertenece al propietario: el socio, por lo que sólo él puede ejercerlo[94]. El supuesto que más dudas plantea es el del usufructo de acciones.
6. Consecuencias jurídicas derivadas de la violación a la prohibición de votar según la doctrina [arriba]
La norma en análisis establece explícitamente el resarcimiento de los daños y perjuicios por parte del accionista cuyo voto hubiera formado la voluntad social. Se discute si sólo esa es la consecuencia jurídica de la violación a la prohibición de votar, o si además de la reparación del daño procedería la impugnación de la decisión asamblearia adoptada, bajo el procedimiento del art. 251 LSC. Ni la doctrina ni la jurisprudencia son pacíficas.
Autores como HALPERÍN, ZALDÍVAR, ODRIOZOLA, ARECHA, GARCÍA CUEVA, OTAEGUI, NISSEN, RICHARD y MUGILLO[95] consideran que en el supuesto de una resolución asamblearia que fuera resultado de una votación en la que participó de manera determinante un accionista con interés contrario al social, en violación del art. 248 LSC, procede, además del resarcimiento por daños y perjuicios que establece la norma, la impugnación por nulidad por ser una decisión adoptada en violación de la ley. Ante la falta de previsión explicita de dicha consecuencia jurídica -la nulidad- por parte del legislador, algunos autores opinan que ese silencio no puede excluir la aplicación del art. 251 LSC, ni significar la convalidación de una resolución que viola la ley.
ODRIOZOLA[96] sostiene que ante una decisión de la asamblea en violación del art. 248 LSC proceden ambas acciones conjuntamente: el resarcimiento de los daños y perjuicios y la nulidad de la resolución, siempre que se acredite el daño. El fundamento radica en que la falta de una expresa sanción de nulidad, o de una expresa remisión al art. 251 LSC –como si lo hace el art. 2373 del Cód. Civ. italiano que regula el mismo supuesto- en el art. 248 LSC no puede tornar improcedente la sanción de nulidad frente a una disposición violatoria de la ley[97]. Expresa de manera contundente que “repugnaría a todo principio de moral y buenas costumbres establecer la inimpugnabilidad de las decisiones asamblearias cuando ellas fueren tomadas por una mayoría en perjuicio de la minoría y movida por un interés particular y egoísta.”. La acreditación del daño es fundamental, ya que es harto conocido el criterio jurisprudencial de que no corresponde solicitar la nulidad por la nulidad misma.
El autor se refiere también al argumento invocado por quienes adhieren a la tesis restringida de que los jueces no estarían capacitados -ni tienen obligación de estarlo- para valorar la oportunidad y el mérito de la decisión que se pretende impugnar, a fin de desentrañar el conflicto de intereses. Expone ODRIOZOLA[98] que el magistrado “no puede aceptar como inatacable una deliberación asamblearia en la que sólo se han cumplido sus requisitos externos; es su deber indagar en el análisis de su regularidad intrínseca, para restablecer la plena vigencia del contrato social”. Continúa exponiendo que los funcionarios judiciales constantemente elaboran ese tipo de análisis, por ejemplo a la hora de juzgar una acción de responsabilidad por mala gestión, o el incumplimiento de las obligaciones de un mandatario.
La acción del art. 251 se interpone contra la sociedad. Sin embargo, en este caso, ODRIOZOLA sostiene que “debe demandarse a los accionistas a los que se imputa colisión de intereses a fin de evitar una situación de indefensión”[99]. Luego de una impugnación por el procedimiento de la norma del art. 251 LSC, en virtud del art. 254 LSC correspondería extender la responsabilidad – en este caso la responsabilidad que fija el segundo párrafo del art. 248-, a todos los accionistas que hubiesen votado en sentido favorable la resolución que posteriormente fue declarada nula. Para el mencionado autor la extensión de la responsabilidad sólo correspondería en caso de que todos esos accionistas que votaron por la aprobación tuvieren conocimiento de la situación[100], por ejemplo en el caso de un pacto de sindicación de acciones[101].
La nulidad tiene efectos respecto de la sociedad y todos los socios. Con respecto a terceros, ODRIOZOLA señala que habrá que distinguir los que actuaron de buena fe, a los cuales en función del art. 1051 Cód. Civ. les resultará inoponible la nulidad y la resolución tendrá plena vigencia, de aquellos que contrataron con la sociedad en conocimiento de que los votos era cuestionables por haber sido emitidos en infracción a la ley, y por ende, asumieron el riesgo de que ello suceda.
En cuanto al alcance de la prohibición: ¿Rige también cuando el voto fuera emitido para lograr una ventaja personal en desmedro de otros accionistas, aún cuando la decisión no fuera contraria al interés de la sociedad? La respuesta que da el autor es positiva. Procede la acción de nulidad del art. 251 aún en el caso en que dicha decisión hubiere sido adoptada con exclusivos fines de persecución y hostigamiento a otros accionistas. Para ODRIOZOLA, defensor de la tesis contractualista, basta que una decisión conculque derechos sólo de algunos accionistas para que sea per se lesiva al interés social, ya que éste es el interés de los socios en su calidad de tales. No sería correcto afirmar que aquella decisión es contemporáneamente lesiva al interés social, porque, según el autor, éste no es un interés superior y distinto al de los socios, y tal afirmación implicaría la aceptación de la teoría institucionalista. La solución que brinda el art. 248 LSC ha sido incorporada a la legislación con la intención de evitar abusos, resguardando la affectio societatis, la cual protege no sólo los intereses de la persona jurídica, sino también de los accionistas.
El régimen de la nulidad en los actos jurídicos en general es un tema muy debatido en la doctrina. Los juristas coinciden en que se trata de una sanción legal, que con la intención de preservar el orden público o bien intereses particulares según el caso, priva al acto jurídico de sus efectos propios. Más allá de esto, hay autores que distinguen el acto jurídico inexistente del acto jurídico nulo, autores que se oponen a dicha distinción, hay quienes admiten la existencia de nulidades expresas y nulidades virtuales, autores que sostienen una clasificación cuatripartita de las nulidades, mientras que otros solo reconocen la existencia de actos nulos y actos anulables. Por su parte, OTAEGUI, se encolumna en las filas de la doctrina que reconoce que las nulidades resultan de la ley, pudiendo ser establecidas expresa o virtualmente (art. 1037, 1651, 18 Cód. Civ.)[102]. Las nulidades societarias no son la excepción de esa regla.
Cita ejemplos de nulidades expresas en la LSC, como el caso del art. 199 sobre oferta pública de títulos; el art. 202 que declara nula la emisión de acciones bajo la par; el art. 246 que sanciona la deliberación y decisión de cuestiones que no fueron incluidas en el orden del día de una asamblea; o el supuesto fáctico de la norma del art. 271 que prohíbe la contratación de los directores con la sociedad, salvo en determinadas condiciones que deben cumplimentarse; o el art. 298 que hace extensible a los síndicos las normas regulatorias de la responsabilidad de los administradores.
Como supuesto de nulidades virtuales, cita múltiples normas, como el art. 58 que regula los actos por los cuales el representante de la sociedad obliga a ésta con terceros siempre que se correspondan con el objeto social; el art. 68 que hace referencia a la forma de distribución de las ganancias líquidas; el art. 70, que impone los límites de la reserva legal exigida a las sociedades por acciones y a las de responsabilidad limitada, y establece las condiciones para formar nuevas reservas, a fin de no quebrantar los derechos de los socios; el art. 190, relativo a la emisión de nuevas acciones, las cuales sólo pueden emitirse cuando las preexistentes hayan sido suscriptas en su totalidad; el art. 216 que prohíbe la emisión de acciones de voto privilegiado con posterioridad a la autorización para hacer oferta pública en el mercado de valores; art. 220, respecto de la adquisición de las acciones por la propia sociedad; art. 222 que niega la posibilidad de que la sociedad reciba sus propias acciones en garantía; el art. 224, que veda la distribución de intereses o dividendos anticipadamente, el art. 248, norma que analizamos en el presente trabajo; el art. 330 que alude a la garantía flotante constituida por la sociedad, y el art. 334 se refiere a los debentures. Además de éstos supuestos, constituye también un caso de nulidad virtual el resultante de la violación o inobservancia de normas imperativas de orden público, como por ejemplo el art. 251 LSC.
Sumado al tratamiento que el autor le da a los supuestos de nulidades societarias, OTAEGUI clasifica los actos societarios en cinco categorías diferentes, a fin de facilitar su comprensión, ellas son: i) el acto plurilateral de constitución de la sociedad, y de modificación del contrato social; ii) el acto colegial de disposición, que no es más que los actos que ejecuta el órgano de gobierno de la sociedad[103]; iii) el acto de administración, que puede ser unipersonal, plural o colegiado; iv) acto de representación de la sociedad ante terceros ajenos a ella; v) contrataciones con terceros; y vi) actos de fiscalización.[104]
El autor considera que el supuesto del art. 248 LSC es motivo de invalidez del acto colegial de disposición –la decisión adoptada por la asamblea- por afectar la causa del acto, entendiendo como causa la función económica que caracteriza al negocio jurídico. En el acto colegial de disposición la causa viene dada por “la manifestación de la voluntad del ente” de acuerdo a su interés. Y continua explicando que “hay desviación de la causa de la decisión asamblearia en contra del interés de los integrantes de la organización, si en la votación de la misma han intervenido accionistas en conflicto de intereses con voto decisivo, como ocurre en el supuesto de la LSC, art. 248 y supone la ley juris et de jure en el caso del art. 241 LSC, o sea que el votante, en vez de atender el interés común con sus consocios, ha procurado satisfacer un interés particular contradictorio. (…) la obligación de abstención de voto en conflicto de intereses nace de la affectio societatis y del principio general que impone el cumplimiento de la buena fe de los contratos (art. 1198 C.C.) (..) siendo aplicable no sólo (…) a los accionistas integrantes de la asamblea y los cuotistas, sino también a los miembros del órgano de administración” [105].
Es decir, sumado al resarcimiento por daños y perjuicios expresamente establecido en la norma del art. 248 LSC, procede la nulidad de la decisión adoptada en conflicto de intereses. Se trata de una nulidad relativa, por tutelar un interés particular, así que correspondería hablar de acción de anulabilidad.
Las nulidades societarias son de interpretación restrictiva, tanto para tutelar el interés de los terceros acreedores, como el de los trabajadores, clientes o consumidores, incluso en determinados casos, dependiendo la importancia de la empresa, el interés de la comunidad[106]. De este criterio restrictivo es de donde se desprende la presunción de legitimidad de la que gozan las decisiones asamblearias.
En caso de que los votantes infractores fueran varios, la responsabilidad por los daños y perjuicios es solidaria. Asimismo, en el supuesto de que el accionista que emite el voto fuera controlante de la sociedad, el art. 248 LSC no le impide votar por el hecho de ejercer el control, sino que debe abstenerse de hacerlo en la medida en que tenga un interés contrario a la controlada[107].
En otra línea de pensamiento, autores como FARGOSI[108] y VERÓN[109] adhieren a la tesis restringida que rechaza la posibilidad de solicitar, junto con la reparación de los daños y perjuicios, la nulidad de la decisión asamblearia por no existir una norma expresa que así lo decida en este supuesto, y defienden la “solución indemnizatoria de tipo germánico sin afectar la validez de la resolución”[110].
Ateniendose al texto literal de la norma, FARGOSI[111] sostiene que la mayoría formada computando el voto de un accionista con interés contrario no afecta la validez de lo resuelto por la asamblea, más si genera tal como lo prescribe el art. 248 LSC responsabilidad de quien hubiera votado a pesar de la prohibición de hacerlo en tales circunstancias. Es decir, que esa responsabilidad por daños y perjuicios, y la consiguiente obligación de resarcir, es la única consecuencia que deriva del voto emitido por quien se encuentra en conflicto de intereses logrando así la mayoría necesaria para formar la voluntad social. Rechaza la posibilidad de impugnar la decisión por nulidad, basándose en que en nuestro sistema jurídico no existen las nulidades implícitas ni virtuales, ya lo contempla el art. 1037 del C. C., que dispone: “Los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurídicos que las que en este Código se establecen”. Pretender introducirlas afectaría el valor seguridad jurídica.
Continúa explicando que si el voto emitido en conflicto de intereses es nulo, debería sufrir dicha sanción en cualquier caso, aún cuando fuera indiferente o indistinta su emisión al no modificar el resultado ni lograr que se forme la voluntad social, y no solamente cuando sea determinante para formar la mayoría, sorteando la llamada “prueba de la resistencia”[112].
A lo expuesto, agrega que la ley, cuyo texto valora como claro y expreso, debe ser aplicada estrictamente, ajustándose a sus términos, ya que el juez es llamado a aplicarla, y no a juzgar su conveniencia, su justicia o su eficacia[113]. En el caso, no cabe suponer que el legislador omitió o descuidadamente olvidó incluir la sanción de nulidad, por el contrario, simplemente no quiso establecerla. El régimen societario argentino tiene principios propios, y de ello, por lo tanto, no se sigue que normas imperativas en derecho civil que establecen nulidades -como por ejemplo en el régimen contractual- deban ser aplicables a relaciones societarias.
Por su parte VERÓN[114], sostiene que “(…) No existe en dicha norma una sanción de nulidad fundada en el conflicto de intereses que invalide la decisión asamblearia. La falta de abstención de voto del accionista que se encuentra en tal situación de conflicto, tiene, como sanción, propia y específica, la responsabilidad del socio por los daños y perjuicios cuando sin su voto no se hubiera logrado la mayoría necesaria para una decisión válida, debiendo descartarse la aplicación del art. 251 de la LSC.” Con respecto a la extensión del daño, considera que no sólo debe resarcir daño emergente, sino también las ganancias dejadas de percibir, es decir, el lucro cesante.
Se registran antecedentes de la época en la que en materia societaria regía el Código de Comercio, antes de la ley de sociedades comerciales. La jurisprudencia superó el silencio del Código, resolviendo dar protección al interés social en autos “Blaquier c/ Estancias La Martona”[115], y “Alberg Cobo Martín c. Hale Ltda, SA Samuel B.”[116]
En la jurisprudencia también están presentes ambas posturas, la tesis amplia que, dentro las consecuencias jurídicas que derivan de la violación a la norma del art. 248 admite la procedencia de la nulidad de la decisión objeto de la votación, y la tesis restringida.
En autos “De Carabassa Isidro c/ Canale S.A.”[117], el actor demandó la nulidad de la asamblea de la empresa Canale S.A. celebrada el 29 de septiembre de 1975 en la que se aprobó la fusión de dicha empresa con Productos Alimenticios Conservados S.A., por absorción de ésta última; se decidió aumentar el capital social de Canale S.A.; la emisión de 4.893.571 acciones Clase A que otorgaban 5 votos cada una; 1.321.264 acciones Clase B que otorgaban 1 voto cada una; entregar en canje las nuevas acciones emitidas a los socios de la absorbida - Productos Alimenticios Conservados S.A.; y reformar el estatuto de Canale S.A.
De Carabassa expresó en la demanda que el objetivo de la fusión fue entregarle el control de Canale S.A. a un grupo de accionistas que tenia participaciones accionarias tanto en la absorbente como en la empresa absorbida, quebrantando normas como los arts. 272 y 248 de la LSC , como también el art. 197. A su vez, el presidente de Canale, su esposa y los restantes miembros del Directorio eran los accionistas de Establecimiento Humberto Canale S.A., empresa dueña de la casi totalidad del capital de Productos Alimenticios Conservados S.A., y que los otros accionistas de Productos Alimenticios Conservados S.A. o bien integraban el grupo de control de Canale, o estaban íntimamente vinculadas a éste. Sumado a ello, los accionistas de Productos Alimenticios Conservados S.A. no sólo se aseguraban el control de Canale, sino que hacían excelente negocio al canjear cada acción de Productos Alimenticios Conservados S.A. que carecía de mercado y resultaba de difícil transmisión, por más de dos acciones de Canale, las cuales eran de cinco votos, ello les permitía tener el control de la asamblea.
A criterio del actor, había una clara violación al interés social, y a normas del régimen societario. En primera instancia se admitió la demanda. Sin embargo, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial revisó la sentencia, revocando lo resuelto por la instancia inferior.
La sala B en un extenso fallo, al referirse al abuso de mayoría expresó que “El abuso de mayoría –configurativo de abuso de derecho en materia de decisiones asamblearias en las sociedades- existe cuando produce la ruptura de la igualdad entre todos los accionistas, pero es necesario además que haya sido provocada intencionalmente. Y la intención culpable existirá cuando se tenga conciencia de obtener una ventaja personal en forma directa o por persona interpuesta. (…) Existe abuso de derecho en materia de decisiones asamblearias en las sociedades, cuando la mayoría responde a un interés personal, y como consecuencia de su voto, la decisión concreta dicho interés en perjuicio del interés social o del de los demás socios.”
En relación al derecho de impugnación del art. 251 LSC dijo que “no está incorporado al título de crédito, sino que es un derecho que surge de la lesión de uno o más derechos de los accionistas, y que les compete a todos los socios por igual, sin importar la cantidad de acciones que posea cada uno de ellos. Los accionistas ausentes o disidentes que se encuentran habilitados por la ley para impugnar una decisión de la asamblea lo hacen en función de un derecho subjetivo del que son titulares: el derecho a que las deliberaciones se tomen conforme a la ley y al acto constitutivo.”
El órgano jurisdiccional continuó analizando posiciones doctrinarias y antecedentes italianos, los cuales allanaron el camino de la interpretación del art. 248 de la ley 19.550. Sin embargo, el alcance y sentido del conflicto de intereses en materia societaria los llevó a “descartar el elemento psicológico en el conflicto de intereses y la asimilación de la prohibición dispuesta para el mandatario en conflicto de intereses con su mandante, como así también a desestimar la aplicación, lisa y llana, del abuso de derecho conforme al art. 1071 del Cód. Civil.”
Ya analizando de lleno las consecuencias que derivan de la votación en violación de la norma del art. 248 LSC, la Cámara fue rotunda al decir que “(…) La transgresión al art. 248 no anula la decisión del órgano social sino que, únicamente, tiene las consecuencias indicadas en su última parte. (…) El análisis de la ley 19.550 nos lleva a concluir que no existe en dicha norma una sanción de nulidad fundada en el conflicto de intereses. Si bien es cierto que tal nulidad se desprende de la Exposición de Motivos de la referida ley en cuanto en el cap. VIII, punto 6 expresa: <>, no se compadece con los términos de dicha norma (…). La contradicción resulta evidente y sólo podemos atribuirla a una modificación del texto originariamente proyectado por cuanto la citada Exposición de Motivos concuerda con la solución legal del art. 2373 del Cód. Civil italiano, que no es la del citado art. 248, no obstante la aparente similitud de sus términos. (…) El art. 2373 del Cód. Civil Italiano, remite al art. 2377 que acuerda un derecho a la impugnación de las decisiones asamblearias en término análogos al art. 251 de la ley 19.550. (…) En nuestro criterio este derecho no ha sido consagrado por el art. 248 ya que, conforme a sus expresos términos, la falta de abstención tiene como sanción, propia y específica, la responsabilidad del socio que así procediera por los daños y perjuicios <>.” Concluye su razonamiento expresando terminantemente que “Esta conclusión nos lleva a desestimar la aplicación del art. 251 de la Ley N° 19.550 con el sentido y alcance que pretendiera la parte actora.”
En sentido opuesto, otros precedentes admitieron la impugnación de la decisión asamblearia adoptada en conflicto de intereses.
En “C.N.V. c/ Laboratorios Alex”[118] se demandó la nulidad de la asamblea en la cual se delibero sobre las remuneraciones de los miembros del Directorio. La impugnación se fundó en el art. 241 LSC, que aún después de la reforma, prohíbe a los administradores participar en la votación relativa a su remuneración. En este caso, los directores –al mismo tiempo accionistas- además de votar a pesar de estar expresamente prohibido, con su voto lograron la mayoría necesaria para aprobar la resolución.
En primera instancia se rechazó la demanda, basándose en que lo que se encuentra vedado por la norma del art. 241 es la votación de los directores para aprobar su gestión, pudiendo votar la aprobación de estados contables, y con más razón podrán hacerlo respecto de su remuneración.
La Comisión Nacional de Valores se agravió debido a que, si bien admite como cierto lo expuesto por el tribunal de primera instancia en cuanto a que los directores pueden votar en las deliberaciones relativas a su remuneración, no es menos cierto que ello es así siempre que no se superen los límites que la norma del art. 261 LSC impone para los estipendios de los miembros del directorio. En este supuesto, a pesar de no haber existido ganancias, los directores pretendían remuneraciones que excedían notoriamente dicho límite. El actor expresó que existía un evidente conflicto de intereses que impedía a los directores votar, en razón del art. 248 LSC, que debe armonizarse con el art. 241.
El ad quem, entendió que la Ley N° 22.903 –modificatoria de la ley 19.550- restringió el ámbito de aplicación del art. 241 LSC, excluyendo de la prohibición de votar que rige para los directores, ejecutivos, gerentes y miembros de la administración el quantum de su remuneración. También pueden votar la aprobación o desaprobación de los estados contables. Pero, estos dos supuestos mencionados de ninguna manera pueden “per se, abrir juicio acerca de la aprobación de los actos de gestión del directorio”, según expresó el tribunal. A pesar de lo expuesto, el órgano jurisdiccional llamado a resolver la apelación sostuvo que teniendo en cuenta que los directores cuyo voto se pretende impugnar revisten al mismo tiempo la calidad de accionistas, correspondería abordar la cuestión desde el art. 248 LSC.
Continuó exponiendo las distintas interpretaciones que de la norma mencionada hace la doctrina, agregando que “(…) prevalece la idea de que la nulidad originada en el art. 248 es relativa, porque el interés tutelado de los integrantes de la organización es un interés particular que no hace al orden público (…) de modo que estaría regida por el art. 1048 del Código Civil.”
En el texto del fallo se cita el voto del Dr. Morandi, miembro de la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, que resolvió con fecha 15/V/1987 en autos “Milrud, Mario c/ The American Rubbers CD S.R.L.” que la prohibición de votar impuesta a los directores es una nulidad relativa, y como tal obliga a analizar si en el caso concreto se obró haciendo prevalecer el interés contrario y de ello se derivó un verdadero perjuicio para la sociedad; por lo cual la nulidad no puede de ningún modo prosperar si no se acreditan cabalmente los perjuicios que para la sociedad trae aparejada la resolución.
Efectúa una distinción entre “interés contrario” y “ausencia de interés”, explicando que, comúnmente la doctrina coincide en admitir que en los casos de elección de los directores, los candidatos puedan válidamente emitir su voto. En este caso no habría intereses contrapuestos ni en conflicto, sino por el contrario, intereses “coincidentes o paralelos”. Y el mismo razonamiento es aplicable cuando lo que se vota son las remuneraciones de los administradores sociales, “en éste caso nada obsta a considerar que se había de satisfacer, simultáneamente, el legítimo interés del accionista que ha proporcionado una labor útil a la sociedad y el de ésta que otorga una remuneración justa por ello.”.
Sumado a esto, en los autos de referencia el órgano de control vencido y agraviado no había acreditado -es más, no había ni siquiera señalado- la existencia de daño para la sociedad, de lo cual se infiere que la vida societaria siguió su curso natural con absoluta normalidad, por lo que el tribunal terminó por rechazar el pedido de nulidad de la asamblea impugnada. La Sala C, resolvió de esa manera basándose en el daño no probado por la actora, requisito necesario para fulminar de nulidad una decisión adoptada por la asamblea.
La doctrina del fallo supedita la procedencia de la acción de anulabilidad por voto en conflicto de intereses a la acreditación del daño. Es decir, en el caso del art. 248 LSC resultaría admisible la acción de impugnación, pero siempre que se de cumplimiento a la exigencia de comprobar el daño. Se trata de un supuesto de anulabilidad por que estamos ante una nulidad relativa, conforme al art. 1048 C.C., ya que la violación a la prohibición legal no afecta el orden público, más sólo intereses particulares[119].
Igual criterio se sostuvo en autos “Leotta, R. c/ Bavcar, A. y otros”[120]. El supuesto fáctico que motivó la sentencia que seguidamente analizaremos, fue una decisión adoptada en asamblea extraordinaria en la cual se disponía que todos los asuntos relativos a la locación de un inmueble que alquilaba la sociedad, y cuyo propietario era el presidente del directorio, a su vez accionista de la empresa, no era de los asuntos que recaían dentro competencia de la asamblea, por lo cual sería el directorio el órgano que se haría cargo de dicho negocio. El demandado, -accionista, presidente del directorio, y propietario del inmueble locado donde se asentaba la sede de la sociedad- no se abstuvo de votar en aquella asamblea, logrando con su voto formar la voluntad social para aprobar la resolución.
Es un claro supuesto de conflicto de intereses, y violación de la abstención de votar. En primera instancia la Jueza interviniente siguiendo la doctrina del fallo “De Carabassa Isidro c/ Canale S.A.”, hizo una interpretación restringida de las consecuencias del art. 248 LSC. Se limitó a aplicar el texto literal de la norma, y concluyó que en la norma no está prevista la sanción de nulidad fundada en el conflicto de intereses, necesaria para invalidar la decisión asamblearia. La falta de abstención de voto por parte del accionista tiene como sanción propia y específica la responsabilidad del socio por los daños y perjuicios, descartando la aplicación del art. 251 LSC.
La actora apeló y la Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en la misma inteligencia que aproximadamente había empleado un año antes en “CNV c/ Laboratorios Alex”, sostuvo lo resuelto en primera instancia debido a que no se acreditó el daño sufrido por la sociedad a raíz de esa decisión del órgano de administración. El juez Monti en su voto, al cual adhirieron sin disidencias los demás camaristas, sostuvo que “no se ha acreditado en el caso un perjuicio concreto: Nótese que no se ha argüido que el monto de los alquileres pagados mensualmente por Forja Atlas Sociedad Anónima hubieren sido excesivos con respecto a los cánones habituales en plaza”. Finalmente concluye “los distintos enfoques interpretativos acerca del art. 248 LSC, parecen conducir a la necesidad de examinar, en el caso de que se trate, más allá de una liminar apariencia de contraposición de intereses, si ha habido o no un perjuicio real y tangible para la sociedad, como presupuesto para el ejercicio de las acciones fundadas en la citada norma, sea la resarcitoria, sea la tendiente a obtener una declaración de nulidad”.
Así las cosas, tanto como la doctrina, la jurisprudencia está dividida. En “De Carabassa c/ Canale SA”, y en la primera instancia de “Leotta R., c/ Bavcar A., y otros” se rechazó la procedencia de la nulidad de la decisión de la asamblea por no estar expresamente prevista. Por el contrario en “CNV c/ Laboratorios Alex” y en la segunda instancia de “Leotta R., c/ Bavcar A., y otros” se sostuvo que en caso de votación en conflicto de intereses el accionista debe resarcir los daños y perjuicios, y no cabría rechazar la impugnación de esa resolución que viola la ley basándose en el silencio del legislador, quien no estableció esa sanción de manera expresa, como si lo hizo con el resarcimiento de los daños y perjuicios. Sin embargo, lo curioso es que, a pesar de ese criterio permisivo con respecto a la acción del art. 251 LSC, en ninguno de los dos fallos citados se hizo lugar efectivamente a esa impugnación. La razón de tal negativa radica en la falta de acreditación del daño que dicha disposición asamblearia irroga a la sociedad.
Es decir que, sea cual sea el criterio que el órgano jurisdiccional adopte, ya sea el restringido según el cual solo procede el resarcimiento del daño, o bien el amplio que admite la procedencia del resarcimiento y la nulidad de la resolución, la prueba del daño es fundamental. En el primer supuesto porque el daño es requisito esencial para el resarcimiento, sin daño, no hay reparación. Y en el segundo, porque así parecería entenderlo la jurisprudencia, tesis con la cual discrepamos. Parecería que para cierto sector de la doctrina tachar de nulidad un acto jurídico sin que haya daño de por medio, sería admitir la nulidad por la nulidad misma, lo cual no se condice con la vasta jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación[121] y los tribunales inferiores[122]. No se advierte conexión necesaria entre daño y nulidad. Adelanto que entendemos que son sanciones diferentes, impulsadas por acciones diferentes (remisión: ap. 9.).
En legislaciones extranjeras encontramos disposiciones legales que son llamadas a cumplir la misma función que en nuestro derecho tiene el art. 248 LSC.
8.1. En Francia
Tal como expusiéramos al comienzo de este trabajo, Francia fue cuna de una de las variantes de las teorías institucionalistas sobre el interés social[123]. Después de la Segunda Guerra Mundial la doctrina francesa elaboró la teoría del abuso de derecho y la desviación de poder. En el marco de la ley de sociedades de 1966 se concibió que los derechos de los que son titulares los socios y miembros de los órganos sociales son reconocidos por la ley con la finalidad de que se desarrolle una actividad beneficiosa para la sociedad.
La tarea del juez es desentrañar si esos derechos fueron ejercidos de acuerdo al destino tenido en mira al reconocérselos, o no. Para así decidir, históricamente la jurisprudencia ha considerado que el cumplimiento de las exigencias formales de una decisión asamblearia no es suficiente para que ésta surta los efectos que el derecho prevé en su caso –obligatoriedad- . Es necesario un análisis sustancial, intrínseco[124]. Así, se advierte que muchas resoluciones ajustadas a derecho desde el punto de vista formal, resultan lesivas del interés social. Al respecto, dice ROIMISER que “(…) Es así la causa y no el tenor de las decisiones, la que puede asumir el carácter de irregular (…)”[125].
Como corolario de ello, se ha instalado en la jurisprudencia francesa la discusión sobre si la verificación del rumbo seguido por los socios mayoritarios y el contralor de la adecuación de las resoluciones de la asamblea a las necesidades de gestión de la empresa y al interés social no implica acaso obligar al juez a valorar cuestiones que exceden sus conocimientos, que no tiene porque manejar, y además, como dato no menor, obstaculiza la celeridad que exige el giro comercial de una compañía y la actividad mercantil en general. Es decir, si corresponde al juez efectuar un análisis de mérito, conveniencia y oportunidad. Sin duda, para valorar estas cuestiones, indefectiblemente se requiere un análisis del escenario económico, financiero, y por momentos incluso político, así como un acabado conocimiento de las motivaciones de quienes votaron en ese sentido, y no en otro. Los autores franceses y los antecedentes jurisprudenciales modernos demuestran una aversión a permitir la injerencia e intromisión del juez en los asuntos sociales de gestión, financieros y ejecutivos[126]. Viró el sentido el criterio predominante. Expresa ROIMISER que “(…) la anulación de las decisiones asamblearias no debe ser confundida con la disección económica de la empresa, ya que ella es materia de competencia exclusiva de los órganos sociales; que el juez carece de las facultades del administrador y que la injerencia no deja de ser tan peligrosa como el exceso de las mayorías (…). Es decir, que no es al juez a quien le cabe determinar cuál es el interés social, sino sólo controlar que la decisión mayoritaria esté inspirada en él. De lo contrario, se sustituiría, a instancia de la minoría, la gestión de la mayoría por la gestión judicial.”[127].
Retomando la teoría del abuso del derecho, la doctrina moderna enumera como rasgos tipificantes o condiciones sine qua non dos cuestiones: la violación al interés social, y el dato de que la decisión traiga consigo un beneficio para los accionistas mayoritarios, en perjuicio de los minoritarios. HOUPIN y BOSVIEUX[128] sostienen que “hay abuso de derecho y desviación de poder cada vez que actúe para satisfacer intereses particulares, sin que exista necesariamente la intención de perjudicar”.
Al respecto, la Corte de Casación[129] sostuvo que si bien, en función del principio mayoritario la mayoría logra imponerse a la minoría en determinados asuntos porque se presume que la primera busca satisfacer el interés social, si se llegara a comprobar que esa mayoría tuvo una intención de dañar a los socios minoritarios, dicha decisión sería abusiva[130]. Ese tribunal definió lo que se entiende por una resolución abusiva. Es “aquella adoptada en forma contraria al interés general de la sociedad y con el único designio de favorecer a los miembros de la mayoría en detrimento de los miembros de la minoría”.[131]
Pero la jurisprudencia francesa no sólo ha repudiado los abusos de la mayoría. Ha hecho otro tanto respecto de actos ejecutados con una intención dañosa por parte de los socios minoritarios[132]. Ejemplos de ellos son, como dijéramos oportunamente a lo largo de éste trabajo, la oposición sistemática e injustificada -por el mero hecho de oponerse- a resoluciones que se pretenden deliberar y discutir en la asamblea, la obstaculización de quórums, etc. Y la consecuencia derivada de tales actitudes obstruccionistas es, de plano, la imposibilidad de deliberar y decidir en el seno del órgano de gobierno.
La teoría del abuso de derecho constituye así un límite intrasocietario, funcional, que protege en definitiva, el interés social, y busca evitar que se consumen abusos. A más de la acción de nulidad contra resoluciones adoptadas haciendo un abuso de los derechos que la ley y el estatuto confieren a los socios, los socios minoritarios cuentan con otro remedio legal: el reclamo de los daños y perjuicios[133].
Señala LESOURD[134], que la sanción por el abuso del derecho habilita a los órganos jurisdiccionales a asegurar la armonía y el equilibrio necesario entre las necesidades sociales y los derechos de los socios.
Conjuntamente con las soluciones legales desarrolladas ut supra, también existe en el derecho francés una norma, la del art. 228 inc. 3, que propugna la igualdad de trato de los accionistas, y lo destacable es que, para poner en marcha la tutela no es necesario demostrar la intención de causar daño. [135]
8.2. En Alemania
El régimen alemán prevé en el art. 243 inc. 2 de la ley de 1965 la anulabilidad de una decisión adoptada por la asamblea si el accionista, ejerciendo su derecho de voto ha intentado procurarse para sí mismo o bien para otro, una ventaja particular, en detrimento de la sociedad o de otros accionistas, salvo, que esa decisión prevea una compensación para los demás accionistas.
Resulta a todas luces evidente la finalidad de la norma: proteger al socio. Ello se infiere de la improcedencia de la impugnación cuando se compense equitativamente a los demás accionistas. [136]
A diferencia de la acción de nulidad que procede contra las decisiones adoptadas por la asamblea en nuestro régimen jurídico, en el caso alemán, dicha acción no solo requiere determinadas condiciones objetivas, sino también subjetivas.
Entre éstas últimas, debemos mencionar que la acción de impugnación de decisiones asamblearias alemana valora cuestiones como la intención del accionista de obtener para sí o para otro una ventaja particular, perjudicando a la sociedad. El sustantivo ventaja junto al adjetivo particular tienen un significado sectorial, o parcial, es decir que no beneficia a todos los accionistas. Otro elemento subjetivo que se exige para la procedencia de esta impugnación es que el socio que así votó, sea consciente de que aquella ventaja que pretende obtener puede perjudicar a la sociedad, o a los demás accionistas. Tanto la intención como la consciencia del accionista que vota apartándose del interés social deben ser demostradas por quien reclama fulminar con nulidad la decisión asamblearia en cuestión. Paralelamente, la jurisprudencia añade otra exigencia: que las mencionadas condiciones se hayan presentado o configurado en un porcentaje tal de accionistas, que sin su voto no hubiera sido posible formar la voluntad social, ni decidir en ese sentido.[137]
Con respecto a las condiciones objetivas, la resolución del órgano de gobierno debe dirigirse a la realización del objetivo –ventaja particular- querido por el accionista. Es decir, debe ser idónea para lograr esa ventaja particular. Y en ese caso, la jurisprudencia ha resuelto mayoritariamente que la intención de dañar a la sociedad se presume.
Otra norma del régimen legal alemán que resulta interesante es la del art. 117 de la misma ley, que obliga a reparar daños y perjuicios ocasionados a la sociedad, a los accionistas o parte de ellos, por el accionar de quien ejerciendo una influencia instigue a un miembro del directorio o del consejo de vigilancia a actuar en perjuicio del ente. También existen sanciones penales a fin de proteger a la sociedad de sus propios accionistas cuando éstos cometan “infracciones al orden”, como por ejemplo, exigir, solicitar o prometer ventajas particulares para votar en una asamblea en un sentido determinado, o bien para abstenerse de votar. [138]
8.3. En Italia
En Italia, a diferencia de nuestro método, el régimen es unificado, es decir que el Código Civil italiano de 1942 contiene las normas que regulan el funcionamiento de las sociedades. Históricamente, tenía vigencia el Código de Comercio de 1882, que nada disponía al respecto. En aquella época, se consideraba que la asamblea era soberana para valorar la oportunidad de sus deliberaciones. Pero a pesar de ello, los socios debían votar respetando el interés social. En caso de no hacerlo, la decisión corría riesgo de ser anulada a pedido de cualquier socio.
En la actualidad, la legislación italiana hace un distingo entre el caso de la decisión asamblearia adoptada en conflicto de intereses (art. 2373 C.C. italiano), norma que podría ser considerada como fuente meditada de nuestro art. 248 LSC, y el supuesto en el que no existe tal conflicto, pero ésa resolución conculca disposiciones legales o estatutarias (art. 2377 C.C. italiano).
El art. 2373 del C.C. italiano se inspiró en un criterio análogo a la prohibición que rige para el mandatario en conflicto de intereses con respecto a los de su mandante (art. 1394 C.C. italiano). Ambas reglas encuentran su raíz en el principio de la buena fe. El art. 2373 al regular el conflicto de intereses dispone en su primer párrafo que el derecho de voto no podrá ser ejercido por el accionista en aquellas deliberaciones en las que tenga, por cuenta propia o de terceros, un interés en conflicto con el de la sociedad. El segundo párrafo de la norma establece que en caso de inobservancia de la prohibición del párrafo anterior, la resolución que causara un daño a la sociedad, puede ser apelada de conformidad con la norma del art. 2377 si, sin el voto del accionista que no se ha abstenido de votar, no se hubiera logrado la mayoría necesaria.
Es decir que dentro de la misma norma legal coexisten, por un lado, la obligación del socio de abstenerse de votar cuando su interés colisione o se enfrente con el interés social, y por otro lado, se admite la impugnación de la decisión asamblearia adoptada a pesar de ese conflicto de intereses al que alude la norma en su primer inciso, siempre que la misma le genere un daño a la sociedad. Estas soluciones enfrentadas y contradictorias han dividido a la doctrina italiana que intenta armonizar ambas previsiones.
Un sector sostiene que el segundo párrafo modifica lo dispuesto en el primero, y que en realidad no existe una prohibición de votar a priori con respecto al socio que se encuentre inmerso en un conflicto de intereses. Sino que, en todo caso, procede un examen de la decisión para confirmar o descartar que haya habido un abuso del derecho de voto.
Otros autores[139], por el contrario, consideran que la prohibición efectivamente existe y tiene vigencia, de manera absoluta, y que el segundo párrafo de la disposición normativa condiciona o limita la excitación del proceso impugnatorio siempre que se genere un daño a la sociedad. Es decir, en caso de incumplimiento de la prohibición de votar, la consecuencia jurídica que la ley expresamente prevé es la impugnación de dicha decisión, impugnación supeditada a la producción de un daño, a diferencia de lo que ocurre en nuestro derecho, en donde la norma del art. 248 establece expresamente la prohibición de votar sobre el accionista con interés contrario, pero en caso de incumplimiento de aquella prohibición la consecuencia directa es la reparación de daños y perjuicios. Parecerían a simple vista dos normas con soluciones diferentes –el art. 2373 C.C. italiano establece la nulidad, y nuestro art. 248 el resarcimiento de los daños-. Sin embargo, ambas conducen a los mismos resultados. De la interpretación que parte de la doctrina y jurisprudencia hacen del art. 248 LSC, el art. 251 LSC, y lo expuesto por el legislador en la Exposición de motivos, según lo desarrolláramos en los apartados anteriores, nuestra norma -a pesar de no contemplarla expresamente- arriba al mismo resultado al que conduce el art. 2373 C.C. italiano: la nulidad de lo dispuesto por la asamblea gracias el voto –determinante- del accionista con interés contrario al social.
Coincidimos con ésta última interpretación, y consideramos que como añade ROIMISER el supuesto del art. 2373 constituye un acto ilícito, “el ilícito consiste en la violación de la obligación de abstenerse de votar (…). Consecuencia de tal ilícito es la acción de resarcimiento del daño.”[140]
Por su parte, el art. 2377 regula el procedimiento impugnatorio de las decisiones asamblearias, como principio general. Si bien es aplicable cuando se da el supuesto del art. 2373, también resulta procedente esta vía impugnatoria cuando esa situación no se presenta, por otras razones, como por ejemplo, en violación de la ley o del estatuto. Cuando el voto se emitió a fin de dar satisfacción a un interés extrasocial, se puede instar este proceso, debido a que dicha decisión es violatoria de la ley.
La disposición normativa dispone que las deliberaciones de la asamblea adoptadas de conformidad con la ley y el acto constitutivo son vinculantes para todos los socios, incluso si hubieran estado ausentes o hubieren votado en disidencia. Mientras que, las que no hayan sido adoptadas de conformidad con la ley o el estatuto pueden ser impugnadas por los administradores, síndicos, y socios que hubieran estado ausentes o hubieran votado en disidencia, y también por aquellos socios con derecho de voto limitado, dentro de los tres meses de la fecha de la resolución, o bien, si dicha resolución está sujeta a inscripción en el registro mercantil dentro de los tres meses de esa inscripción.
En el tercer párrafo, establece que la anulación de la resolución tiene efecto respecto de todos los miembros de la sociedad, y obliga a los administradores a tomar las decisiones que deriven de la nulidad, bajo su propia responsabilidad. Quedan a salvo los derechos adquiridos de buena fe por terceros en base a actos realizados en cumplimiento de la resolución. La acción de nulidad se extingue si ese acuerdo impugnado es sustituido por otro adoptado de conformidad con la ley y el estatuto social.[141] Es a cargo del impugnante la prueba de que quién emitió el voto se inspiró en un interés extrasocial.
Es decir que el principio mayoritario sólo tiene validez cuando se respete y atienda al interés social. Sólo cuando se tiende a la realización del mismo, la mayoría viene a representar la “melior pars”[142] que interpreta el interés social y la voluntad social.
BRUNETTI[143] sostiene que el reconocimiento de la protección de las minorías en las asambleas a través del derecho de impugnación establecido en el art. 2377 C.C. italiano, tiene su origen en la necesidad de hacer prevalecer el interés social, sobre el individual o el extrasocial.
La jurisprudencia italiana, coincidentemente con la francesa[144], y opuesta a lo resuelto en los últimos años en nuestro país[145], sostuvo que el órgano jurisdiccional, ante la impugnación de una decisión de la asamblea, no debía limitarse a realizar un examen formal de la misma. Más, correspondía evaluar el fondo, la adecuación de lo decidido por el órgano de gobierno con las necesidades de gestión de la empresa. De lo contrario, se corría el riesgo de que bajo el manto de corrección formal, se ampararan resoluciones abusivas que no respondían a verdaderas necesidades de la sociedad sino a deseos de la mayoría, quebrantando derechos de los socios minoritarios[146].
Es tal la importancia que se le asigna al interés social, y tan estricta la aplicación que se hizo de las normas que regulan los conflictos de intereses, que incluso en el caso de grupos societarios la jurisprudencia es conteste en considerar que el hecho de pertenecer a un grupo no permite ni convalida a los administradores social a dejar de cumplir con su deber de actuación en interés exclusivo de la sociedad cuyo patrimonio administran[147].
En resumen, lo que el art. 2373 regula es el conflicto de intereses. El supuesto en que un accionista tuviese un interés contrario y opuesto al interés social. La ley prohíbe que el accionista emita su voto en ese caso. Si, desoyendo esa restricción el socio igualmente vota, procede la impugnación de la misma de acuerdo al art. 2377 debido a que la resolución en cuestión viola la ley –el primer párrafo del art. 2373-. Pero deben darse dos condiciones, según menciona el segundo párrafo: que con ese voto en conflicto se logre formar la voluntad social para aprobar dicha resolución y además ésta genere un daño a la sociedad.
Basta que la decisión haya sido motivada por el interés extrasocial de algunos socios perjudicando los intereses de los demás accionistas. Expresa ROIMISER que “la tendencia actual es proclive a considerar inválidas no sólo las decisiones inspiradas en intereses extrasociales, sino aquellas dirigidas a realizar el interés del grupo de control, que aun cuando no sea extraño a la esfera de los intereses sociales signifiquen un excesivo e injustificado sacrificio de los intereses de los accionistas extraños al grupo.”[148]
8.4. En Inglaterra
En Inglaterra existe la figura del fraud on minority, que según una construcción jurisprudencial se configura cuándo: 1) la mayoría pretende apropiarse de bienes de propiedad de la compañía; 2) cuando la mayoría pretende apropiarse de bienes de propiedad de la minoría; o 3) cuando se lleva adelante cualquier otra conducta irrazonable o excesiva.[149]
El primer supuesto se da cuando la mayoría procura, de manera directa o indirecta, apropiarse de dinero, bienes o ventajas y beneficios correspondientes a la sociedad, o en los que los demás accionistas deberían tener participación. Ellos sucedio en “Cook v. Deeks”[150], en el que los directores, desviaron para sí fondos de la sociedad. Debido a su participación accionaria que les confería el control, se aseguraron que la resolución disponiendo ello fuera aprobada. Sin embargo, la jurisprudencia sostuvo que los directores no puede hacerse regalos a sí mismos, valiéndose y sacando provecho del control que tienen dentro de la compañía.
En el caso “Brown v. British Abrasive Wheel Co.”[151], se dio el segundo supuesto que mencionáramos anteriormente: la mayoría intentaba despojar a la minoría de sus acciones, conculcando su derecho de propiedad. La empresa estaba atravesando una apremiante situación económica, y necesitaba financiamiento para acceder a un préstamo. El grupo controlante, que ostentaba el 98% del capital social estaba dispuesto a proveer dichos fondos a la sociedad, siempre que pudieran comprar el 2% de las acciones que estaban en manos de los accionistas minoritarios. Debido a la imposibilidad de llegar a un acuerdo para celebrar esa compraventa accionaria, decidieron modificar el contrato social mediante la incorporación de una cláusula en la cual se establecía que, mediante un requerimiento escrito firmado por accionistas que representen el 90 % de las acciones emitidas cualquier otro accionista podría ser compelido a enajenar su participación accionaria en la sociedad. Parte del tribunal interviniente en el caso sostuvo que dicha modificación podría válidamente ser incorporada al estatuto social, ya que la buena fe de los directores se presume. No obstante ello, otro miembro del órgano jurisdiccional sostuvo que pretender obligar a la minoría a vender sus acciones claramente no era un objetivo inspirado en el beneficio de la empresa, sino en beneficio personal de los socios mayoritarios. Finalmente, se dictó una injuction[152], que impedía a la aprobación de dicha modificación al contrato social.
Por último, la categoría de conductas irrazonables o excesivas puede abarcar varios supuestos: como por ejemplo el de aquellos administradores que al cobrar abultados salarios por su gestión social, impiden la distribución de dividendos entre los socios al no quedar remanente liquido que asi lo permita, marcando una gran brecha entre directores ricos y accionistas pobres. Otro ejemplo es el de los socios minoritarios o externos de una empresa controlada que advierten que la dirección de ésa empresa busca el beneficio del grupo controlante, postergando el interés social de la sociedad controlada.[153]
El parámetro que se analiza a fin de saber si la decisión adoptada fue de conformidad con el interés social, o el fin de la sociedad es el proper purpose. Se considera que el fin de la decisión es inadecuado cuando “(…) aun no siendo contrario a ninguna disposición legal, es contrario al bienestar de todos los socios. (…) si tiene por objeto perjudicar a otros socios o afianzar el poder del grupo de control o aun su propio prestigio. También es inadecuado el fin si discrimina entre miembros de una misma clase. (…)”[154]
Las soluciones que ofrece el sistema anglosajón a fin de evitar abusos de la mayoría, ya sea contra la minoría, o contra el interés social de la sociedad son las declarations y las injuctions. Debido a una insalvable limitación de tiempo, a razones de concisión y brevedad, y a fin de no perder de vista el supuesto que es objeto de esta investigación, podemos mencionar sólo someramente algunas soluciones que ofrece el derecho inglés para contrarrestar los abusos de la mayoría. Verbigracia, el pedido de winding-up, que no es más que un proceso liquidatorio de la sociedad.
También existe otra solución legal que se denomina order under section 210 que consiste en la posibilidad que tiene cualquier miembro de la sociedad de denunciar aquellos asuntos sociales que estuvieren siendo manejados de manera opresiva con respecto a los socios minoritarios. El denunciante puede solicitar a los tribunales que regule o determine la manera en que la sociedad deberá afrontar sus negocios en un futuro. El tribunal puede ordenar, de acuerdo a las necesidades de la sociedad y al caso concreto, por ejemplo la venta de acciones para que dichas participaciones sean adquiridas por otros inversores o por la misma sociedad a fin de reducir su capital, o bien puede prohibir que en un futuro se lleven a cabo modificaciones del contrato social, etc. Según GOWER[155] en este caso “los tribunales tienen el poder para imponer a las partes cualquier solución que considere justa y equitativa”.
Luego de un análisis de los principios que informan el derecho societario procurando tutelar los derechos de los socios, tratando de mantener un equilibrio entre el interés social y los intereses particulares de cada uno de ellos, con la finalidad de evitar abusos de las mayorías que avasallan los derechos de las minorías, y la interpretación que tanto la doctrina como la jurisprudencia hacen de la norma objeto de este trabajo, concluimos finalmente que ante un supuesto de violación de la prohibición de votar a los socios con interés contrario, consagrada legalmente en el art. 248 LSC, no correspondería hacer lugar a la nulidad de la decisión fruto de esa infracción, por los motivos que a continuación desarrollaremos:
i) El tenor literal de la norma.- El primer y más evidente motivo por el cual arribamos a esta conclusión es que del texto surge expresamente esta consecuencia. Las leyes son expresiones de la voluntad del legislador, quién es llamado a establecer pautas que regirán las relaciones de los particulares entre sí, así como de éstos con el Estado. El legislador fue conferido de atribuciones y facultades para legislar en virtud de lo establecido en el art. 75, inc. 12 de nuestra Carta Magna. Por ende, su silencio no puede interpretarse en ningún otro sentido más que en ese. Así lo sostiene la Corte Suprema de Justicia de la Nación al decir que “la inconsecuencia o imprevisión no se supone en el legislador”[156], “El primer método de interpretación al que debe acudir el juez es el literal, conforme al cual debe atenderse a las palabras de la ley”[157]. Si, dentro de la casuística de la vida societaria contempló una determinada situación -cual sería el conflicto de intereses- y estableció que de ella derivará una determinada consecuencia jurídica, y no otra, es porque esa fue su voluntad: establecer el resarcimiento de los daños y perjuicios irrogados a la sociedad, y no establecer la nulidad de la resolución asamblearia adoptada bajo un conflicto de intereses.
A mayor abundamiento, en la Exposición de Motivos la Comisión Redactora expresó que “La doctrina contemporánea, en una plausible elaboración de cómputo de intereses y del deber de lealtad del accionista, coincide en sostener la nulidad del voto de este cuando sus intereses particulares entran en conflicto con la sociedad. De ahí la regulación del art. 248, que da una solución legal, generalmente aceptada, así, como fija las consecuencias de la nulidad de ese voto”. En autos “De Carabassa Isidro c/ Canale S.A.” sobre dicha contradicción se expidió la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial al decir que “no se compadece con los términos de dicha norma (…). La contradicción resulta evidente y sólo podemos atribuirla a una modificación del texto originariamente proyectado (…)”, lo que refuerza aún más nuestra opinión: si el legislador contempló la sanción de nulidad en la Exposición de Motivos, pero luego no la estableció de manera expresa en el texto de la norma, es porque cambió de opinión y no quiso que así fuera.
ii) La nulidad y la reparación de daños y perjuicios son sanciones distintas, con finalidades distintas, y consecuencias distintas, y no hay relación entre el daño y la sanción de nulidad.- Son acciones judiciales independientes entre sí. Una tiene su origen en los daños ocasionados por incumplimiento contractual o por la comisión de un delito o de un cuasidelito. Ante la imposibilidad, en esos supuestos, de que las cosas vuelvan a su estado anterior, procede una indemnización resarcitoria que intenta reparar el daño mediante una estimación económica del perjuicio. Mientras que la nulidad tiene su origen en una prescripción legal, en la voluntad de la ley, que protege determinados intereses -en algunos casos generales, como el orden público, en otros casos particulares-, y procede por la mera violación de la ley, deriva de una ilicitud.
El requisito del daño como condicionamiento para la procedencia de la acción de nulidad ha sido introducido en los precedentes jurisprudenciales analizados supra – “CNV c/ Laboratorios Alex”, y “Leotta R. c/ Bavcar A. y otros”. En nuestra opinión tal exigencia no resulta admisible. La sanción de nulidad nace por la ilicitud, con prescindencia del daño. Es decir, nada obsta a que, en caso de declararse nulo un acto jurídico por la presencia de algún vicio invalidante, se reclame la reparación de los daños y perjuicios que esa invalidez hubiese generado, por ejemplo, en el caso de un contrato. Pero, supeditar la procedencia de una acción de nulidad a la producción y acreditación de un daño no puede ser confundido ni equiparado a la situación anteriormente expuesta. Así RICHARD[158] sostiene que “si aplicáramos la teoría de las nulidades implícitas, la violación del art. 248 LSC, conforme al art. 18 Cód. Civ., podría limitarse a la anulación de la resolución, si la mayoría se hubiera obtenido con ese voto, y sería excesivo sostener que corresponde sólo si se acredita el daño. Si se tratara de una acción de responsabilidad, parecería el daño una condición para ejercerla, pero si se trata de una nulidad estamos frente a un presupuesto cual es la ilicitud, que dado haría proponible la acción. La acción de anulabilidad no supone el daño, sino la ruptura del orden jurídico.” Continúa el autor explicando que el voto ejercido contrariando el interés social es una cuestión difícil de advertir, más aún si la existencia del daño es condición para el éxito de la acción.[159]
Por otro lado, si el voto emitido en conflicto de intereses fuese nulo, debería serlo siempre, aún en casos en que no fuera determinante para formar la voluntad social, mientras que tiene trascendencia solo si fue necesario para lograr la mayoría.
Quienes reivindican la acreditación del daño a fin de que prospere la acción de nulidad del art. 251 LSC lo hacen basándose en el principio ampliamente reconocido en la jurisprudencia que consagra que no procede declarar una nulidad por la nulidad misma[160]. RICHARD[161] considera que dicho precepto tiene vigencia en el derecho procesal, más no cuando se trata de derechos sustanciales. De lo que se infiere, que en el caso de derechos sustanciales no sería necesario acreditar el perjuicio para solicitar una nulidad, bastaría con la mera ilicitud del acto.
iii) En supuestos análogos de conflicto de intereses, no procede la sanción de nulidad, más la sanción establecida por el legislador ha sido la reparación del daño.- El art. 272 LSC dispone igual prohibición para los directores, cuyo derecho de voto también sufre restricciones cuando sus intereses y los de la sociedad estuviesen encontrados. Asimismo, la disposición legal resulta aplicable –por remisión- a los miembros de los órganos de fiscalización. BALBÍN[162] opina que la finalidad de ésta norma es “elevar a categoría jurídica un precepto de carácter moral”, lo cual es sin duda cierto, desde que el director no administra bienes propios sino ajenos, lo cual exige extremar cuidados. De allí que la diligencia y lealtad sean valores que se espera que caractericen a su gestión. La sanción legal en caso de violación a esta prohibición es la responsabilidad del administrador en los términos del art. 59 LSC, y una acción de responsabilidad, que sólo procederá cuando el voto en infracción hubiera sido determinante para lograr adoptar esa decisión.
Similar solución prevé la ley al regular la sociedad civil. Allí también encontramos exigencias de este tipo. Al regular las obligaciones de los socios, el art. 1724 Cód. Civ. exige a ellos que pongan en los negocios sociales el mismo cuidado y la misma diligencia que pondrían en los suyos. Con respecto a los administradores, el art. 1700 Cód. Civ. establece que éstos tienen los mismos derechos y obligaciones que el mandatario respecto del mandante.
Por último, en el proyecto de reforma del Código Civil nº 884/2012 impulsado por el Poder Ejecutivo Nacional, la doctrina mayoritaria contempló el conflicto de intereses en la relación entre mandatario y mandante. El art. 1325 C.C. dispone “Si media conflicto de intereses entre el mandante y el mandatario, éste debe posponer los suyos en la ejecución del mandato o renunciar. La obtención, en el desempeño del cargo, de un beneficio no autorizado por el mandante, hace perder al mandante su derecho a la retribución”. La sanción legal no es la nulidad.
iv) En nuestro ordenamiento jurídico las nulidades son expresas.- Ese carácter de las nulidades ha sido manifestado por nuestro codificador en el art. 1037 Cód. Civ.: “Los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurídicos que las que este Código establece”. En el caso, estaríamos ante una nulidad virtual[163]. Reconocer su procedencia y admitir sus efectos atentaría contra el valor seguridad jurídica.
v) El principio de conservación del acto jurídico, informante de todo nuestro ordenamiento normativo importaría conservar el negocio mientras no afecte la moral, las buenas costumbres o el orden público.
Así las cosas, consideramos que bastaría con el resarcimiento del daño causado. Teniendo en cuenta la celeridad con la que los negocios, los mercados, y el comercio en general fluctúan no resultaría beneficioso para el tráfico comercial adoptar una solución que de curso a la acción de nulidad del art. 251 LSC en los supuestos del art. 248 LSC. Por el contrario, ello podría afectar, obstaculizar, frenar la vida societaria al verse ésta paralizada hasta tanto se resuelva en sede judicial la nulidad con la que se pretendería fulminar la resolución asamblearia. Esa paralización de la que hablamos se traduciría, sin duda, en un perjuicio patrimonial para la sociedad. Al mismo tiempo, reconocer la admisibilidad de la nulidad a que se refiere la norma del art. 251 LSC en este caso, podría constituirse en una puerta más que se le abre a los socios disconformes con una decisión, que no cuentan con un porcentaje accionario ni con una cantidad de votos tal que les permita decidir conforme a su voluntad, o controlar el acontecer del órgano de gobierno. El accionista disconforme con una decisión, invocando el interés contrario de la mayoría -que ha votado en sentido positivo la resolución que no conculca la ley, ni tampoco el estatuto, podría valerse de ésta herramienta para intentar impedir que esa disposición surta efectos. Y aún cuando no saliere victorioso, al menos lograría dilatar en el tiempo el acaecimiento de lo decidido en la asamblea. Es decir, que resulta dificultoso evitar que no se haga un uso abusivo de ésta herramienta, y lo cierto es que imaginando un escenario en donde procedería la aplicación conjunta de las soluciones previstas en los arts. 248 y 251 LSC, y otro en donde sólo sería admisible la reparación del daño de la primera norma, la seguridad que traería la admisibilidad de ambas normas conjuntamente sería mucho menor que los abusos que se podrían cometer. [164]
Sumado a ello, es dable recordar aquí que las nulidades societarias son de interpretación restrictiva. Así lo considera la jurisprudencia, al decir de ellas “Las nulidades no pueden ser pedidas en el solo interés de la ley, por otra parte, la invalidez de las resoluciones asamblearias debe acordarse con carácter restrictivo, tanto por la magnitud de tal declaración (CNCom., Sala A, E.D., t. 87, p. 505) como por la aplicación del principio de conservación de los actos jurídicos de acuerdo con el cual en caso de duda debe preferirse la interpretación que bonifica el acto y la validez y no la que lo tiene por nulo.”[165]
Finalizando, consideramos acertado e incluso necesario que la legislación procure mantener el equilibrio entre el interés social y los intereses extrasociales de los socios, entre accionistas mayoritarios y socios minoritarios, evitando abusos y embustes que no hacen sino obstruir el giro empresario por nimiedades que sólo representan intereses particulares. Sin embargo, como expusiéramos a lo largo del presente trabajo, es tan peligroso el abuso de la mayoría, como el de la minoría, por lo que no correspondería inclinar la balanza hacía este último grupo, que muchas veces por el sólo hecho de ser reducido parecería ser mas vulnerable, lo cual no sería totalmente cierto. Por lo que, tanto la doctrina como la jurisprudencia deberían mantener un equilibrio inconmovible entre ambos sectores.
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[1] Texto según ley 19.550.
[2] Cfr.: FARGOSI, H. P., La affecio societatis, Bs. As., 1995, citado por CABANELLAS, G., en El interés societario y su aplicación, RDCO, 149/150, p. 577.
[3] Cfr.: ROIMISER, M. G. C. de, El interés social, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1979; y HALPERÍN I., Sociedades Anónimas, 2° ed., Depalma, Buenos Aires, 1998; con opiniones divergentes ambos autores enlazan el concepto de interés social con el objeto social.
[4] Cfr.: COLOMBRES, G., Curso de Derecho Societario, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1972, p. 32.
[5] Esta visión de los socios como enemigos que, a través de la elucubración de embustes perjudican a la sociedad, dejando de lado el interés social y atendiendo el suyo particular, ha generado la necesidad de instruir paliativos para neutralizar dicha amenaza. Ejemplos de ellos son los institutos del derecho anglosajón, llamados shark- repellents (repelente de tiburones) y poison pills (píldoras venenosas), que son tácticas de defensa que preparan los directores o accionistas minoritarios contra los socios mayoritarios, con el fin de repeler una Oferta Pública de Adquisición de acciones –O.P.A.-, un consecuente take over hostil, con la consiguiente remoción de la administración. Pueden consistir en la venta de los activos mas importantes de la sociedad, o bien, que el acaecimiento del take over sea la condición necesaria para hacer exigible un préstamo voluminoso otorgado a la sociedad, o por ejemplo otorgar el derecho de suscribir acciones preferentes a los actuales socios de la sociedad target, acciones que, en caso de producirse la adquisición indeseada y la toma de control, serán convertibles en acciones de la sociedad adquirente, y deberán ser re-compradas por la misma.
[6] Cfr.: ROIMISER, M. C. G., ob. cit., lug. cit., p. 7.
[7] Cfr.: ROIMISER, M. G. C., ob. cit., lug. cit., p. 6.
[8] Cfr.: CABANELLAS, G., El interés societario y su aplicación, RDCO, 25-149/150, p. 580.
[9] “En Francia, diversos fallos han puesto de manifiesto intereses superiores a los de la sociedad o sus socios, a fin de exigir que los administradores y demás órganos societarios se ajusten a tales intereses superiores (…). Se destaca en tal sentido el fallo <>, en el cual una sociedad cuyo accionista mayoritario era estadounidense, y que se veía así impedida de exportar a China, debido a restricciones impuestas por el gobierno estadounidense, fue obligada a efectuar las exportaciones en función del superior interés de la economía francesa que se consideraba que tal sociedad debía atender, no obstante la posición asumida por los socios mayoritarios”, CABANELLAS, G., ob. cit., p. 586, citando al fallo Fruehauf del Tribunal de Casación Comercial de Francia, del 22/V/65, publicado en “Revue Trimesrielle de Droit Commercial”, 1965, p. 619.
[10] Cfr.: ROIMISER, M. C. G., ob. cit., p. 13.
[11] Fallos: Cass. Com., 6 de febrero de 1957, en “J.C.P.”, 1957-II-10325; Cass. Com., 18 de abril de 1961 (arret Piquard), en “J.C.P.”, 1961-II, 12164, y “arret Freuhauf” del 22 de mayo 1965, en “Rev. Soc.”, 1968, p. 363, con nota de Contin, citados por ROIMISER, M. G. C., en ob. cit., lug. cit., p. 21.
[12] Cfr.: CABANELLAS, G., ob. cit., lug. cit., p. 589.
[13] Cfr.: ROIMISER, ob. cit., lug. cit., p. 33.
[14] Al respecto, COLOMBRES, -ob. cit., lug. cit., p. 35- critica a la teoría contractualista a partir de dos observaciones. La primera es que si el interés social es un interés colectivo de todos los socios como tales, este debería permanecer indemne a pesar de que el elenco de socios se renueve constantemente, movilidad propia de las grandes sociedades anónimas. Y si ello sucediera, no habría diferencia con las teorías institucionalistas. Por el contrario, si el interés social común y colectivo de los socios mutara constantemente de acuerdo a lo que resolviera la Asamblea que vendría a interpretar a ese interés social, se debería afirmar que todas las decisiones asamblearias serian ajustadas y coherentes con el interés social de la sociedad, lo cual constituye un absurdo.
[15] Cfr.: MIGNOLI, L’ interesse sociale, en “Riv. Delle Societá”, 1958, p. 732, citado por ROIMISER, ob. cit., lug. cit., p. 35.
[16] Cfr.: ROIMISER, ob. cit., lug. cit., p. 36.
[17] Cfr.: ASCARELLI, T., Studi in tema di societá, Milán, 1952, p. 156 y ss., citado por HALPERÍN, I., Sociedades Anónimas, lug. cit., p. 214.
[18] Cfr.: MENGONI, Rivista delle Societá, 1956, p. 434, citado por HALPERÍN, I., Sociedades Anónimas, lug. cit., p. 214.
[19] Cfr.: MINERVINI, G., Gli amministratori di Societá per azioni, Milán, 1956, p. 190 y ss., citado por HALPERÍN, I., Sociedades Anónimas, lug. cit., p. 215.
[20] Cfr.: HALPERÍN, I., Sociedades Anónimas, lug. cit., p. 216.
[21] HALPERÍN, I., Sociedades Anónimas, lug. cit., p. 216.
[22] Cfr.: MANÓVIL, R.M., Grupo de Sociedades, Buenos Aires, 1998, p. 571.
[23] Cfr.: ODRIOZOLA, C. S., Conflicto de intereses como causa de impugnación de las decisiones asamblearias, J.A., Doctrina 1973, Buenos Aires, p. 249.
[24] MENGONI, L., Appunti per una revisioni della teoría sul conflitto di intererri nelle deliberazioni di asamblea della societa per azioni (Studi in onori di Francesco Messineo), p. 375/404, citado por ODRIOZOLA en Conflicto de intereses como causa de impugnación de las decisiones asamblearias, lug. cit, p. 251.
[25] También destaca la buena fe en el ejercicio del derecho de voto GOWER, L.C.B, al decir que “el voto debe ser ejercido <>.” en “The principles of modern Company Law”, Stevens & Sons Limited, Londres, 1954, p. 481.
[26] Cfr.: ODRIOZOLA, C. S., Conflicto de intereses como causa de impugnación de las decisiones asamblearias, lug. cit., p. 251.
[27] ANAYA, J. L., La consistencia del interés social en Anomalías Societarias. En homenaje a Héctor Cámara, Advocatus, Córdoba, 1996, p. 227.
[28] CABANELLAS, G., ob. cit., lug. cit., p. 580.
[29] Cabe recordar aquí que la comercialidad de la sociedad está dada por el tipo societario, más no por la actividad lucrativa que realice (art. 1 LSC), así es que las asociaciones o sociedades sin fines de lucro, siempre que adopten como estructura jurídica uno de los tipos contemplados en la ley de sociedades comerciales, se regirán por ese cuerpo normativo, independientemente de la comercialidad o gratuidad de la actividad que realicen.
[30] Cfr.: CABANELLAS, G.; ob.cit., lug. cit, p. 606.
[31] Cfr.: RICHARD, E. H., Sociedad por Acciones: Efectos de la resolución adoptada merced a voto emitido en interés contrario al social. Nota al fallo “C.N.V. c/ Laboratorio Alex S.A.C.”, en E.D., t. 153, p. 686.
[32] Cfr.: COLOMBRES, G.; ob. cit., lug. cit., p. 36.
[33] Cfr.: COLOMBRES, G.; ob. cit., lug. cit., p. 36.
[34] Cfr.: COLOMBRES, G.; ob. cit., lug. cit., p. 38.
[35] ASCARELLI, T., Sui poteri della maggioranza nelle societá pero azioni e su alcuni loro limiti, en Riv. Dir. Comm., 1950, t. I, p. 1010, citado por COLOMBRES G., en ob. cit., lug. cit., p. 39.
[36] COLOMBRES, G.; ob. cit., lug. cit., p. 40.
[37] En este supuesto, aplicar conceptos institucionalistas traería consigo aparejado adjudicar la titularidad del interés social a la sociedad, y reconocer en cabeza de ella la tarea de interpretarlo.
[38] COLOMBRES, G.; ob. cit., lug. cit., p. 38/40.
[39] ROIMISER, M.; ob. cit., lug. cit., p. 52.
[40] ROIMISER, M.; ob. cit., lug. cit., p. 58.
[41] ROIMISER, ob. cit., lug. cit., p. 57/60.
[42] HALPERÍN, I., Sociedades Anónimas, lug. cit., p. 10.
[43] CABANELLAS, G., ob. cit., lug. cit., p. 616.
[44] BALBÍN, S., Acción de responsabilidad contra el directorio, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006, p. 21.
[45] CABANELLAS, G., ob. cit, lug. cit., p. 619.
[46] HALPERÍN, I., ob. cit., lug. cit., p. 187.
[47] CABANELLAS, ob. cit., lug. cit., p. 625.
[48] Michigan Supreme Court, Dodge v. Ford Motor Company, 204 Mich. 459, 170 N.W. 668, Mich. 1919.
[49] La demandada basó su defensa en una concepción institucionalista del interés social, resaltando la función social de la empresa dentro de la comunidad, sirviendo al bienestar público, general, como una empresa al servicio de la comunidad, dejando de lado y relegando los intereses de los socios.
[50] Cfr.: “A. P. Smith Mfg. Co. V. Barlow”, 98 A.2d 581 (N.J. 1953), citado por CABANELLAS, G., ob. cit., lug. cit., p. 611.
[51] Cfr.: CABANELLAS, G.; ob. cit., lug. cit, p. 611.
[52] CNCom., Sala B, 6/XII/82, L.L., t. 1983-B, p. 362.
[53] CNCom., Sala C, Sánchez, Carlos c. Banco de Avellaneda S.A. y otros, 22/IX/82, E.D., t. 100, p. 653, fallo 36.097, p. 656, ap. 27.
[54] CNCom, Sala A, 30/XII/71, R.D.C.O., 1972, t. 5, p. 207.
[55] CNCom, Sala D, 22/XIII/89, en E.D., t. 136, p. 389. En igual sentido, “Fridman c/ Pullmania Argentina S.A.”, CNCom, Sala C, 11/III/93, L.L., t. 1994- A, p. 465.
[56] CNCom, Sala A, 28/VIII/84, L.L., t. 1985-B, p. 560, citado por CABANELLAS en ob. cit., lug. cit., p. 604
[57] CNCom, Sala A, 31/V/72, R.D.C.O. (1973), t. 6, p. 356, citado por CABANELLAS, G. en ob. cit, lug. cit., p. 605.
[58] Parte de la doctrina considera que la capacidad de derecho es diferente en el supuesto de personas de existencia visible quienes tienen una capacidad de derecho amplia, pudiendo realizar todos los actos que no le fueren expresamente prohibidos. Mientras que las personas de existencia ideal tienen una capacidad limitada, pudiendo ejercer también todos los actos que no les sean prohibidos, pero de acuerdo al fin de su institución. Dentro de este sector de la doctrina, algunos autores consideran que esa capacidad está determinada por lo que su estatuto le permite. Por otro lado, BORDA, G. A., Tratado De Derecho Civil Argentino, Parte general, 1959; t. I, p. 519; LLAMBÍAS, J. J., Tratado de derecho civil, Parte General, 1961, consideran que la persona jurídica puede ejercer toda clase de derechos y contraer todo tipo de obligaciones en la medida en que no les sean prohibidas, salvo ciertas restricciones: impuestas por la ley, derivadas de su naturaleza, o del principio de especialidad. Este principio propugna que ninguna persona de existencia ideal tiene capacidad para realizar actos extraños a su objeto social, es decir, la capacidad de la persona jurídica queda delimitada por el objeto social. En cuanto a la capacidad de hecho, la histórica teoría del mandato ha sido reemplazada por la teoría del órgano en función de la cual la sociedad actúa por medio de sus administradores y representantes, considerados órganos integrantes de la misma que la obligan frente a terceros como si actuara ella misma. Cfr.: OTAEGUI, J. C., ob. cit., lug. cit., p. 60/ 65.
[59] Arts. 243 últ. párr., y 244, ter. párr LSC.-
[60] Así lo sostuvo la CNCom, Sala C, cuando a través del voto del Dr. Anaya expresó que “(…) A salvo todavía los supuestos en que la invalidez de la resolución asamblearia pueda resultar de que la decisión de aumentar el capital encubra maniobras de algunos accionistas en perjuicio de otro. En estos supuestos que no se ha probado sea el del caso aquí considerado, no ha de prevalecer el principio mayoritario, en tanto la resolución asamblearia se haya logrado mediante una votación apartada del fin para el cual se encuentra atribuido el ejercicio de los votos y establecido el poder de decisión (…)”, en autos “Augur S.A. c/ Sumampa S.A.”, 28/XII/84; y también la jurisprudencia rosarina al decir “(…)Que con respecto a los afirmado a fs. 27 v., en el sentido de que si el interés societario debe predominar sobre el individual del accionista, cabe apuntar que no es lícito identificar interés social con el interés de la mayoría, pues ambos pueden no coincidir. Y, en todo caso, esto se verá al final del pelito (…)”, en autos “Boglione A., c/ Santa Clara S.A.”, CApelac. C. C., Sala III, 5/VI/80, L.L., t. 1980- C, p. 317/319; ambos citados por ODRIOZOLA C.S., en Acerca de la interpretación del art. 248 LS, lug. cit., p. 975.
[61] VERLY, H., Interés Social: ¿interés mayoritario?, J.A., t. 1995-I, p. 846.
[62] ANAYA, J., ob. cit., lug. cit., p. 227.
[63] Cfr.: ASCARELLI, T., Interesse sociale comune nel voto, en Studi in tema di societá, Milán, 1952, p. 147 y ss., citado en “De Carabassa Isidro c/ Canale S.A.”, cit. en n. 52.
[64] Cfr.: ASCARELLI, T., Interesse sociale comune nel voto, en Studi in tema di societá, Milán, 1952, p. 147 y ss., citado “De Carabassa Isidro c/ Canale S.A.”, cit. en n. 52.
[65] La configuración del conflicto de intereses, y la procedencia de la acción de impugnación contra una decisión asamblearia en el derecho italiano, sus condiciones y alcances será desarrollado al final del presente trabajo, en la sección de Derecho Comparado.
[66] HALPERÍN, I., Sociedades Anónimas, lug. cit., p. 216.
[67] Cfr.: OTAEGUI, J.C., ob. cit., lug. cit., p. 79.
[68] ODRIOZOLA, C. S., Conflicto de intereses como causa de impugnación de las decisiones asamblearias, lug. cit., p. 251.
[69] MENGONI, L., ob. cit., lug. cit., p. 395, citado por ODRIOZOLA, en Conflicto de intereses como causa de impugnación de las decisiones asamblearias, lug. cit., p. 251.
[70] GAMBINO, A., La discplina del conflitto de interessi del socio en Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obligazioni, set.-oct. 1969, citado por ODRIOZOLA, en Conflicto de intereses como causa de impugnación de las decisiones asamblearias, lug. cit., p. 251.
[71] Cfr.: VERÓN, A. V., Sociedades Comerciales Ley 19.550: Comentada, anotada y concordada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, t. III, p. 248.
[72] GARRIGUES, J., URÍA, R., MENÉNDEZ, A., OLIVENCIA, M., Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas, Aguirre, Madrid, 1976, t. I, p. 657, citado por VERÓN, en ob. cit, lug. cit, p. 878.
[73] Cfr.: VERÓN, ob. cit., lug. cit., p. 878.
[74] Cfr.: ALBORCH BATALLER, C., en El derecho de voto de los accionistas (supuestos especiales), Tecnos, Madrid, 1977, p. 265/266, citada por VERÓN, en ob. cit., lug. cit., p. 879.
[75] Cfr.: ALBORCH BATALLER CARMEN, ob. cit., p. 262/266, citado por VERÓN, ob. cit., lug. cit., p. 880.
[76] En materia financiera, cuanto más riesgosa resulta una inversión que emprenda una sociedad, menor será el valor de las acciones de esa compañía, a fin de persuadir a inversionistas a invertir en la empresa.
[77] Cfr.: CABANELLAS, G., ob. cit., lug. cit., p. 612.
[78] Cfr.: CABANELLAS, G., ob. cit., lug. cit, p. 617.
[79] Cfr.: ODRIOZOLA, C. S., Conflicto de intereses como causa de impugnación de las decisiones asamblearias, lug. cit., p. 249.
[80] Cfr.: ODRIOZOLA, C. S., Conflicto de intereses como causa de impugnación de las decisiones asamblearias, lug. cit., p. 249.
[81] Cfr.: MUGILLO, R. A., Conflictos Societarios, Astrea, Buenos Aires, 2009, p. 30.
[82] NISSEN RICARDO A., en Curso de Derecho Societario, Ad Hoc, Buenos Aires, 1998, p. 200.
[83] Art. 133, LSC.-
[84] Art. 55, LSC.-
[85]Art. 236, LSC.-
[86] Cfr.: NISSEN, R. A., ob. cit., lug. cit., p. 199.
[87] ASCARELLI, T., ob. cit., lug. cit., citado en “De Carabassa Isidro c/ Canale S.A”, considerando n° 51° ap. 7°.
[88] Cfr: ASCARELLI, T., ob. cit., lug. cit., citado en “De Carabassa Isidro c/ Canale S.A”, considerando n° 52° 8°.
[89] Cfr.: HALPERÍN, Curso de Derecho Comercial, vol. II Parte Especial: Sociedades, Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 385. Según el autor, ello surge del art. 209 LSC, que establece la indivisibilidad de las acciones.
[90] HALPERÍN I., Curso de Derecho Comercial, vol. II Parte Especial: Sociedades, lug. cit., p. 386.
[91] En igual sentido ha opinado la Sala B de la CNCom, in re “Kraft Ltda. Guillermo c Motormecánica S.A.I.C.”, 24/IX/1980. En el caso, las nuevas acciones emitidas por el directorio de una sociedad anónima, cuya sociedad controlante estaba en quiebra, fueron suscriptas por empleados de la fallida que no pudieron acreditar capacidad económica suficiente para hacer frente a semejante inversión. Sumado a ello, dicho aumento fue dispuesto en un 8% del capital social, mientras que el 92% restante pertenecía a la fallida, produciendo un cambio del control, alterando las mayorías, valiéndose del estado de falencia en que se hallaba el accionista mayoritario. La Cámara valoró el móvil que motivó la emisión de nuevas acciones, sin encontrar a su criterio una razón que lo justifique, máxime considerando el período “anormal” que estaba atravesando la sociedad emisora, por lo que advirtió “una desviación en el ejercicio del derecho en cuanto a sus fines, en forma reñida con la directiva de la buena fe (arts. 1198 y 1071 C.C.). Por ello el acto del directorio que resolvió la emisión de acciones, es nulo de nulidad absoluta, siendo contrario a la buena fe, a la moral, y al orden e interés público (art. 953 C.C.), configurándose como objetivamente abusivo, y en virtud de ello, prohibido por la ley (art. 1071 C.C.).”
[92] Art. 220, LSC.-
[93] Art. 221, 2° párr., LSC.-
[94] Art. 219, LSC.-
[95] HALPERÍN, I., Sociedades Anónimas, lug. cit., p. 762; ZALDÍVAR, E., Cuadernos de Derecho Societario, t. III, p. 467; ODRIOZOLA, C. S., Conflicto de intereses como causa de impugnación de las decisiones asamblearias, lug. cit., p. 252; ARECHA M., GARCÍA CUERVA, H., Sociedades Comerciales, Depalma, Buenos Aires, 1973, p. 369; OTAEGUI, J. C., Invalidez de actos societarios, lug. cit., p. 413; NISSEN, R. A., Ley de sociedades comerciales: anotada con jurisprudencia., Ad-Hoc, Buenos Aires, 1991, t. II, p. 604; RICHARD, E. H., Sociedad por acciones: efectos de la resolución adoptada merced a voto emitido en interés contrario al social, lug. cit., p. 689; MUGILLO, R. A., Conflictos Societarios, lug. cit., 446.
[96] Cfr.: ODRIOZOLA, C. S., Conflicto de intereses como causa de impugnación de las decisiones asamblearias, lug. cit., p. 251.
[97] Cfr.: ODRIOZOLA, C. S., Acerca de la interpretación del art. 248 LS, lug. cit., p. 975.
[98] ODRIOZOLA, C. S., Conflicto de intereses como causa de impugnación de las decisiones asamblearias, lug. cit., p. 254.
[99] ODRIOZOLA, C. S., Conflicto de intereses como causa de impugnación de las decisiones asamblearias, lug. cit., p. 252.
[100] Cfr.: ODRIOZOLA, C. S., Conflicto de intereses como causa de impugnación de las decisiones asamblearias, lug. cit., p. 253.
[101] Cfr.: RICHARD, E. H., ob. cit., lug. cit., p. 695.
[102] Cfr.: OTAEGUI, J. C., ob. cit., lug. cit., p.86
[103] Según HALPERÍN, I., “corresponden a la asamblea los actos que puedan modificar directa o indirectamente las condiciones de existencia o funcionamiento de la sociedad”, en Sociedades Anónimas, lug. cit., p. 391.
[104] Cfr.: OTAEGUI, J. C., ob. cit., lug. cit., p. 109
[105] OTAEGUI, J. C., ob. cit., lug. cit., p. 412.
[106] Cfr.: OTAEGUI, J. C., ob. cit., lug. cit., p. 119.
[107] Cfr.: MUGILLO, R. A., ob. y lug, cit., p. 446.
[108] FARGOSI H. P., Releyendo el art. 248 de la Ley de Sociedades Comerciales, en E.D., v. 181, p. 1266/ 1271.
[109] VERÓN, A. V., ob. cit., lug. cit., p. 880.
[110] ODRIOZOLA, C. S., en Acerca de la interpretación del art. 248 LS, lug. cit., p. 974.
[111] FARGOSI, H. P., ob. cit., lug. cit., p. 1267.
[112] La prueba de la resistencia consiste en determinar si la ausencia del voto impugnado hubiese impedido la aprobación de la decisión asamblearia, o ella de todos modos hubiera sido aprobada. (RODRÍGUEZ Y RODRÍGUEZ, Tratado de sociedades mercantiles, Porrúa, México, t. I, p. 122, citado por RICHARD, E. H., ob. cit., lug. cit., p. 686).
[113] Cfr.: SALVAT R., Tratado de Derecho Civil Argentino, Parte general, Buenos Aires, 1964, t. I, p. 274, citado por FARGOSI, ob. y lug. cit., p. 1267.
[114] VERÓN, A. V., ob. y lug. cit., p. 881.
[115] Ver n. 55.
[116] CCom., 30/XII/71, L.L., t. 30, p. 413.
[117] CNCom., Sala B, 6/XII/82, L.L., t. 1983-B, p. 362.
[118] CNCom., Sala C, 12/III/1993, E.D., t. 153, p. 680/698, con nota del Dr. Efraín Hugo Richard.
[119] OTAEGUI, J. C., ob. cit., lug. cit., p. 413.
[120] CNCom, Sala C, 28/II/1994, E.D., t. 164, p. 970, con nota del Dr. Carlos Odriozola.
[121] Fallos 319:119.
[122] CNCom., Sala A, 11/XII/1986, in re “Vistalba S.A. c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. y otro s/ nulidad decisiones asamblearias” y “Yinot S.A. c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ impugnación de asamblea”, L.L., t. 1987-B, p. 346.
[123] Ver p. 5.
[124] LESOURD N., L’annulation pour abus de droit des deliberatios d’assemblées générales, en Revite Trimestrielle de Droit Comercial, t. XV, 1962, p.2, citado por ROIMISER, M., ob. cit., lug. cit., p. 75.
[125] ROIMISER, M., ob. cit., lug. cit., p. 75.
[126] Cfr.: PEYTEL Y HEYMANN, De l’abus de droit dans les sociétés comerciales, en Gaz. Pal., 1951, I, p. 56; RIPERT, Traite élémentaire de droit comercial, París, 1959, t. I, n° 1069-2, citados por ROIMISER, M., ob. cit., lug. cit., p. 78. En nuestro país la jurisprudencia ha opinado igual en antecedentes como “Pereda c/ Pampagro” y “Fridman c/ Pullmania Argentina S.A.”, citados en n. 55.
[127] ROIMISER, M., ob. cit., lug. cit., p. 78.
[128] HOUPIN y BOSVIEUX, Traité général théorique et pratique des sociétés civiles et commerciales et des associations, Administration du Journal des Notaires et des Avocats, París, 1919, citado por RICHARD, E. H., ob. cit., lug. cit. p. 692.
[129] Sentencia del 18/IV/1961, publicada en JCP, 1961, t. II, 12.164, citado por MANÓVIL, R. M., ob. cit., lug. cit., p. 796.
[130] Cfr.: ROIMISER, M., ob. cit., lug. cit., p. 75.
[131] Sentencia del 18/IV/1961, publicada en JCP, 1961, t. II, 12.164, citado por MANÓVIL, R. M., ob. cit., lug. cit., p. 796.
[132] Cass. Com., 19/I/1959, “D.”, citado por ROIMISER, M., ob. cit., lug. cit., p. 76.
[133] Cfr.: MANÓVIL, R. M., ob. cit., lug. cit., p. 795.
[134] LESOURD, N., ob. cit., lug. cit., p. 1/20, citado por ODRIOZOLA, C.S., en Conflicto de intereses como causa de impugnación de las decisiones asamblearias, lug. cit., p. 252.
[135] Cfr.: MANÓVIL, R. M., ob. cit., lug. cit., p. 796.
[136] ODRIOZOLA, C. S., Conflicto de intereses como causa de impugnación de las decisiones asamblearias, lug. cit., p. 252.
[137] Cfr.: ROIMISER, M., ob. cit., lug. cit., p. 81.
[138] Cfr.: ROIMISER, M., ob. cit., lug. cit., p. 83.
[139] GRAZIANI, Diritto delle Societá, Nápoli, 1959; MINERVINI, Sulla tutela dell’interesse sociale nella disciplina delle deliberazioni assambleari e di consiglio, en Riv. Dir. Civil, 1956; FIORENTINO, Gli organi delle Societá di capital, Nápoli, 1959; citados por ROIMISER, M., ob. cit., lug. cit., p. 87.
[140] ROIMISER, M., ob. cit., lug. cit., p. 88.
[141] Cfr.: ODRIOZOLA, C. S., Conflicto de intereses como causa de impugnación de las decisiones asamblearias, lug. cit., p. 253.
[142] Cfr.: ROIMISER, M., ob. cit, lug. cit., p. 86.
[143] BRUNETTI, A., Tratado de las sociedades comerciales, Uteha, Buenos Aires, 1960, t. II, p. 359, citado por AGUINIS y KLEIDERMACHER, El abuso del poder de la mayoría, en Temas de Derecho Comercial 1 Conflictos societarios, Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, p. 167.
[144] Ver n. 95.
[145] In re “Pereda c/ Pampagro” y “Fridman c/ Pullmania Argentina S.A.”.Ver p. 22, n. 55.
[146] Corte de Cass., en “Stella c. Soc. Cemeterie del Trasimeno”, 12/III/1951, en “Foro Ital.”, t. 1951-I, p. 694, citado por ROIMISER, M., ob. cit., lug., cit, p 89.
[147] Tribunal de apelación de Milán, 2/X/1986, en Le Societá, 1987, p. 300, citado por MANÓVIL, R. M., ob.cit, lug. cit., p. 795.
[148] ROIMISER, M., ob. cit., lug. cit., p. 92.
[149] Cfr.: GOWER, L.C.B., ob. cit., lug. cit., 498.
[150] [1916] 1 A.C. 554, P. C., citado por GOWER, L.C.B., ob. cit., lug. cit., p. 499.
[151] [1919] 1 Ch. 290., citado por GOWER, L.C.B., ob. cit., lug. cit., p. 499.
[152] “El principal remedio que los tribunales de la equity concede para la protección de los derechos es la llamada injuction. Ésta consiste en una orden judicial, a fin de que el destinatario de la misma cumpla o se abstenga de cumplir un acto determinado. La injuction que manda a cumplir un acto determinado (que puede ser un facere o un dare) se llama mandatory injuction; la que contiene una orden de no hacer se llama restraining o prohibitive inuction y su destinatario queda enjoined de cumplir el acto vedado. Las mandatory injuctions se utilizan, sobre todo, para constreñir a una parte el cumplimiento específico de la propia obligación (specific performance), sea que ella consista en un dar en un hacer (…) La injuction es permanente cuando es acordada en la sentencia definitiva. Pero el tribunal de equity puede, asimismo, acordar injuctions in limine litis, a título cautelar, o durante la tramitación del juicio (…) Éstas se denominan temporarias, interlocutorias o preliminares. En la sentencia definitiva pueden ser confirmadas, con o sin modificaciones, y devienen permanentes o perpetuas. Si, por el contrario, no se las confirma, quedan, como se dice, disueltas. (…)”, SERENI, A. P., L’equity negli Stati Uniti, Rev. Trim. de Diritto e Procedura Civile, 1952, citado por GARBER, C., en El cesarimo de las mayorías en las sociedades anónimas “cerradas norteamericanas”, en Temas de Derecho Comercial I Conflictos Societarios, Ed. Ábaco, Buenos Aires, 1983, v. I., p. 45.
[153] Cfr.: GOWER, L.C.B., ob. cit., lug. cit., p. 510.
[154] ROIMISER, M., ob. cit., lug. cit. p. 93.
[155] GOWER, L.C.B., ob. cit., lug. cit., p. 513.
[156] Fallos 319: 2249.
[157] Fallos 322: 1616.
[158] RICHARD, E. H., ob. cit, lug. cit., p. 693.
[159] Cfr.: RICHARD, E. H., ob. cit., p. 695.
[160] Fallos 319:119. También “Vistalba S.A. c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. y otro s/ nulidad decisiones asamblearias y “Yinot S.A. c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ impugnación de asamblea”, cit. en n. 126.
[161] Cfr.: RICHARD, E.H., ob. cit., lug. cit., p. 692.
[162] BALBÍN, S., ob. cit., lug. cit, p. 26.
[163] Cfr.: OTAEGUI, J. C., ob. cit., p. 86.
[164] La C.S.J.N. ha considerado que “En la tarea de interpretar las leyes, además de dar pleno efecto a la intención del legislador, no debe prescindirse de las consecuencias que derivan de cada criterio, pues ellas constituyen uno de los índices más seguros para verificar su razonabilidad y su coherencia con el sistema en que esta engarzada la norma”, fallos 319: 2594.
[165] CNCom., Sala A, 11/XII/1986, in re “Vistalba S.A. c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. y otro s/ nulidad decisiones asamblearias y Yinot S.A. c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ impugnación de asamblea”, cit. en n. 126.
