El derecho de admisión aplicado en los conjuntos inmobiliarios, esa delicada línea entre la aceptación y la violación a la ley

¿Es posible aplicarlo con la Ley N° 26.994?

Dra. Nina Norma Noriega

Introducción [arriba] 

Tres vocablos se asocian, de uso común en inmuebles incluidos en proyectos inmobiliarios particulares, sin que ellos dejen de relacionarse con la Ley 23592 del año 1988 que refiere a la adopción de medidas para quienes arbitrariamente impiden el pleno ejercicio de los derechos y garantías fundamentales reconocidas en la Constitución Nacional. De allí que los artículos de esta ley dejan por sentado que la violación de la ley implica delito de un mes a tres años de pérdida de la libertad física y cárcel efectiva según el caso o excarcelable para aquellas personas sin antecedentes, dependiendo de la gravedad del hecho. Al condenado por esta ley se le suma la obligación de cesar con la acción discriminadora, reparar el daño previamente cuantificado.

En los hoy denominados Conjuntos Inmobiliarios (barrio cerrado, country, barrios agrarios, náuticos etc.) las opciones aquí nombradas son de aplicación efectiva según su calificación. 

Es importante destacar que en las Jornadas citadas del 28,29 y 30 de septiembre se ha acordado por mayoría que este tipo de propiedad, distinta a la Propiedad Horizontal, se encuentra en forma incorrecta en su denominación como Conjuntos Inmobiliarios y no constituye un derecho real en sí mismo sino una versión diferente de la Propiedad Horizontal por que el legislador así lo ha querido al remitir por el artículo 2075 a las normas de Propiedad Horizontal. Sin embargo mantiene autonomía.

Con la Ley 26994, todo el cuerpo jurídico se ha visto revitalizado trayendo la Constitución Nacional a cada uno de los artículos que conforma en cuerpo jurídico unificado de normas civiles y comerciales unificadas. Por ello el tema que nos tiene en tratamiento cobra aún más relevancia.

Abocados al derecho de admisión, se entiende por esta construcción gramatical el derecho en virtud del cual, la persona titular de un establecimiento o evento se reserva la atribución de permitir el ingreso o permanencia a terceros en dichos lugares, siempre que la exclusión se fundamente en condiciones objetivas para la entrada y la estadía. Si bien las legislaciones tanto nacionales como internacionales consideran viable su aplicación, hay condicionamientos que se asocian de cumplimiento efectivo, pues caso contrario permitirían constituir una conducta típica y antijurídica según el tipo legal determinado en la ley 23592.

Por lo tanto aplicar derecho de admisión dentro de esta forma especial de Propiedad Horizontal a decir del Dr. Juan José Guardiola y Marcelo Eduardo Urbaneja, no se ha consagrado el “derecho de admisión” en los conjuntos inmobiliarios de propiedad horizontal especial , aunque admita restricciones para integrantes del grupo familiar de los titulares o para terceras personas. El reglamento puede establecer un régimen disciplinario que respete garantías constitucionales y que en ningún caso podrá llegar a la enajenación forzada de la unidad. Todos estos institutos se aplican también respecto de los emprendimientos urbanísticos no adecuados al régimen del CCyCN. (Guardiola, Urbaneja, 2017, p 1).(1) Los autores remarcan; .El “derecho de admisión” no tiene cabida en el ordenamiento imperante. Las limitaciones que se pueden establecer son en cuanto a la admisión de usuarios no titulares o invitados, las de índole edilicia o las circunscriptas al derecho de preferencia (artículos 2082,2083 y 2085. (Guardiola, Urbaneja, 2017, p 11).

La siguiente terminología que se suele aplicar cuando se habla de propiedades horizontales especiales, siguiendo el concepto mayoritario adoptado por los abogados, implica una jerarquización mayor y/o consecuencia o causa del derecho de admisión. Membrecía se define como el derecho de un conjunto de personas en sentido plural o individual de pertenecer a tal comunidad, reservando el derecho de admisión de excluir o agregar miembros.  Siguiendo los conceptos expuestos 

Derecho de admisión y membresía son términos asociativos, remitimos a los conceptos vertidos por los Drs. Guardiola y Urbaneja citado en párrafo anterior.

Pero no todas las voces son por la negativa. Volvemos entonces al punto de partida, pues el Código Civil y Comercial admite la aplicación del derecho de Admisión según Mariani de Vidal, Marina, y Abella, Adriana N, cuando refiere a Conjuntos Inmobiliarios de propiedad horizontal especial preexistentes. En aquel tiempo habría que aclarar que podría estipularse la “normal aceptación” del derecho de admisión para aquellos conjuntos de propiedad horizontal especial preexistente que lo tuvieren incorporado en un reglamento, al que deberán adecuar al reglamento de propiedad específico para propiedad horizontal, traspasando la condición siempre y cuando tal derecho se mueve dentro de un marco de admisibilidad.

En consecuencia la membrecía como el derecho de admisión a alguna forma de propiedad horizontal especial siempre ha de ser admitido en la medida que no ocasione una lesión subjetiva en aquel al que se le quiera aplicar, significando esto, evitar conductas que impliquen “quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional”(2)

Nuevos conceptos ayudan a entender esta problemática y distinguir normas aplicables y aceptables para las construcciones preexistentes y normas acatables para las nuevas construcciones a partir de la ley 26994.

Pero a decir de los autores citados (Guardiola y Urbaneja) en aquellas nuevas construcciones, incluir el derecho de admisión podría estar reñido con los principios constitucionales que subyacen y sobre los que se respaldan los artículos del Código Civil y Comercial.

Resulta enriquecedor el planteo que ofrece el Dr. José Alfredo Candioti sobre el tema en análisis, cuya mirada desde un lugar sociológico. Este autor ha manifestado respecto al derecho de admisión justificando su existencia: el derecho de admisión claramente, es congruente con el fenómeno que se menciona (una crisis en la homogeneidad cultural, al aislamiento o “autismo social” que deviene en un nuevo estilo de vida, más individualista, más alejado del “resto”, basado en los hechos de violencia o de inseguridad de las grandes ciudades), en tanto la personas pretenden agruparse y constituir una comunidad, bajo el esquema de nuevas pautas y normas de convivencia, entre quienes suponen detentan un interés común y supremo al individual, pero por sobre todo reúnen los estándares sociales, culturales, políticos, económicos, etc que los habilita a compartir la experiencia. El motivo de tal conducta está orientado a la obtención de una mejor calidad de vida, aunque para ello sea necesario renunciar al ejercicio de ciertas libertades individuales. Ocurre entonces que en procura de tal propósito se está dispuesto a renunciar a ciertos derechos. López Candioti, José Alfredo, 2017, p 2.(3)

En su estudio afirma que de una forma u otra previa a la sanción de la Ley 26994, el derecho de admisión se encontraba presente, pues al no haber normativa específica, los clubs de campo mediante reglamentos de convivencia imponían a sus miembros restricciones para poder ser parte de la urbanización, que incluían restricciones cuyo órgano de administración llevaba a cabo y tenía entre sus funciones ponderar la idoneidad del postulante y su núcleo familiar que quisiera ingresar al club de campo. Ha sido evidente que de una forma u otra se han establecido cláusulas de opción de compra o venta preferencial a favor del club o de sus miembros. El mecanismo se encontraba tan aceitado que era muy difícil lo que ocurría puertas adentro del recinto donde se resolvía tal cuestión, haciendo confidencial las resoluciones para sus miembros y sin derecho de réplica para el postulante. 

No se puede negar que han sido prácticas de uso y costumbre. Así estaban dadas las condiciones que la razón de ser del artículo 2085, viene a dar respuesta a esta problemática e instalar la discusión de su sentido, comprensión, alcances y aplicación.

Finalmente nos atiene a definir el concepto de preferencia, que ya el Código Civil incluía entre sus normativas y que claramente tenían que ver con condiciones aplicables a los contratos y que recobran vida, analizados desde otro lugar con la ley 26994.

Con Respecto al ejercicio del derecho de Preferencia, habremos de otorgar algunas líneas más en función del contexto que ello encierra y las consecuencias jurídicas que se relacionan con el derecho de propiedad. Entonces algunas preguntas nos surgen. ¿Es posible aplicar el derecho de preferencia en la propiedad horizontal especial? ¿A quiénes alcanzas? ¿Qué obligaciones y derechos se constituyen?

Según Corna y otros (2017)(4) coinciden en la viabilidad de constituir derecho de preferencia en esta nueva figura especie de la Propiedad horizontal, tal como es posible constituirla, como así lo habilitaba la 13512. El sustrato legal de tal derecho debe remontarse a la potestad del ius ad rem –

Para ser oponible erga omnes será necesario que se encuentre incluido como clausula en el Reglamento de Propiedad que opera como publicidad suficiente, reafirmada con la inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble. Cumplido este paso la aplicación alcanzará a trasmisiones a título gratuito.

Estos autores han seguido la metodología sugerida por el Código Civil y en lo que refiere a inoponibilidad, sosteniendo lo siguiente:

a) El beneficiario de la preferencia podrá requerir la declaración de inoponibilidad de la transmisión si se omitió su comunicación y la acción resarcitoria pertinente. 

b) La pretensión de la declaración de inoponibilidad se encuentra sujeto al plazo genérico de cinco años que determina el artículo 2560 del Código Civil y Comercial de la Nación. 

c) Si no se ha establecido un plazo para ejercer la opción de preferencia en el Reglamento de Propiedad Horizontal Especial, debe entenderse que es de diez días en atención a la aplicación analógica del artículo 1165 del Código Civil y Comercial de la Nación que disciplina el pacto de preferencia en materia de contrato de compraventa. 

d) Cualquier adquirente puede sanear la ineficacia haciendo la oferta en forma posterior a su adquisición del derecho real de propiedad horizontal especial. (Corna, Pablo y Otros, 2017, p 4,5).

Finalmente estos autores han considerado que la viabilidad y legalidad de este tipo de pacto es tal que también puede alcanzar a los derechos reales de disfrute y de garantía como la anticresis.

Por su lado los autores, Drs. Guardiola y Urbaneja (2017) han manifestado su posición diciendo que Las “restricciones a los dominios particulares” y las “limitaciones” preconizadas por los artículos 2080 y 2085 no pueden llegar, según este último, a impedir la “libre transmisión” de las unidades. De esa frase cabe concluir que el efecto de la violación de la cláusula que las imponga carecerá de eficacia real, afirmación vigorizada por el ya examinado régimen del artículo 1972. De esta manera resultan enteramente aplicables los argumentos que desplegamos en torno a las consecuencias de la inejecución del pacto de preferencia. Es decir que la enajenación será válida, el derecho adquirido no será revocable y podrá, en todo caso y con las probanzas correspondientes, tener consecuencias resarcitorias. La ubicación metodológica de las “restricciones a los dominios particulares” en el artículo 2080 parece desenvolverse con mayor comodidad en el ámbito de los límites a actos materiales (como la construcción) que a actos jurídicos. Sin embargo, cabe interrogarse si las “limitaciones” del artículo 2085 permiten invocar la consagración subrepticia del “derecho de admisión”, asunto polémico en el esquema legal precedente y con impacto constitucional. (Guardiola y Urbaneja (2017, p 9).

Los autores mencionados concluyen en que el derecho de preferencia previsto en el artículo 2085 se halla regido por los artículos 997 y 998, por lo que carece de eficacia real. También carecen de eficacia real las “limitaciones” a la transmisión de unidades aludidas en el artículo 2085 y las “restricciones a los dominios particulares” mencionadas en el artículo 2080. (Guardiola, Urbaneja, 2017, p 11).

A esta altura de las circunstancias, las manifestaciones de las opiniones legales, han vertido diversas posturas y enriquecido el debate.

El Doctor José Alfredo López Candioti ha venido a sumarse en la interpretación de las normas en análisis, otorgando significación al artículo 2085 implique considerar al derecho de preferencia, más que de admisión, pero limitado en varios sentidos;

1) Debe estar contemplado en el Reglamento de Propiedad.

2) No puede limitar la libre disponibilidad de los bienes.

3) Puede establecerse clausula en favor del consorcio o resto de los propietarios de unidades privativas en adquirir siempre y cuando no se entorpezca la libertad de circulación de bienes y se efectué en igualdad de ventajas o condiciones que las que estos ofrezcan.

4) La aplicación del derecho de preferencia debe estar sustentada en principios objetivos.

5) Al estar incluido como cláusula reglamentaria es oponible erga omnes.

6) El dueño de una parcela de un conjunto inmobiliario tiene respecto de la misma un dominio imperfecto, más precisamente revocable a la luz de la remisión de normas que surge del Art. 1165 del Código Civil y Comercial. 

7) Transcurrido el plazo máximo previsto en el Art. 1965 del Código Civil y Comercial, el titular del dominio revocable, adquiere el dominio pleno, lo que implica para el beneficiario de la preferencia la pérdida del derecho de hacer valer la misma.

En esta línea de pensamiento, las autoras, Dras. Alicia Puerta de Chacón y María Laura Negroni, han afirmado que la subasta también puede ser alcanzada por el derecho de preferencia.

Una innovación que agregan las autoras al tema en debate, en búsqueda de mayor equilibrio hacia quienes se les aplica el derecho de preferencia, se relaciona con la inclusión de cláusula penal, como compensación. 

Proponen también limitar la aplicación del pacto de preferencia. Solo debe ser aplicado al contrato de compraventa.

Finalmente comparten la preocupación de supuestos que se pueden presentar respecto al tema y que no hay respuesta legal para ello. Se participa de la opinión que la aplicación de la preferencia en los conjuntos inmobiliarios dependerá de la causa fin y de la causa motivo (la causa del contrato) que el transmitente ha tenido en miras al consentir obligarse. Ante el reclamo por el incumplimiento de la notificación preferencial, deberá acreditar la finalidad de la contratación para desvirtuar su aplicación, siempre entendiendo que el beneficio que otorga la cláusula preferencial es de interpretación restrictiva y solo en casos determinados y calificables como excepcionales puede considerarse que la facultad de disposición inherente a la titularidad dominial se encuentra coartada. (Alicia Puerta de Chacón y María Laura Negroni, 2017 p 8.(5).

Redondeamos sobre lo expuesto, manifestando que aún son más las dudas , las preguntas que despierta la aplicación del derecho de preferencia en los inmuebles propiedad horizontal especial, de los que se ha dado cuenta en este trabajo.

Conclusión [arriba] 

Las conclusiones que habrán de reflejarse en este trabajo lejos se encuentran de crear una tipicidad cerrada, no considerarse verdades relevadas, solo el inicio.  Un inicio que despuntó en las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil de los días 28,29 y 30 de septiembre de 2017, pero lejos están de cerrar una doctrina sobre el tema.

De allí que en lo que refiere a la aplicación de sanciones dentro del sistema, lejos se está de pensar en aplicar derecho de admisión. Por unanimidad se ha concluido que el régimen de sanciones debe estar especificado en el reglamento de propiedad y cumplir con la publicidad suficiente. Que se debe organizar un sistema y procedimiento que asegure la defensa del presunto infractor. El procedimiento debe incluir la posibilidad de producir prueba, fundamentación en la resolución y siempre susceptible de ser revisada judicialmente. La sanción no puede consistir en la exclusión de los propietarios o de las personas enunciadas en el artículo 246 de la Ley 26994. Tal conclusión fue admitida en unanimidad.(6)

Ha quedado en claro que el derecho de preferencia no implica derecho de admisión, que el artículo 2085 de la ley 26994 es un derecho personal y no tiene plazo de caducidad o vigencia, no alcanza las transmisiones a parientes, a título gratuito y mortis causa. Axiomas que fueron reconocidos por la mayoría, pero también que presenta detractores que se abstienen de estas afirmaciones.

Mucho hay para pensar sobre los efectos del derecho de preferencia aplicado a los inmuebles propiedad horizontal especial, lo que implica que habrá que seguir estudiando sobre el tema a partir de los diferentes fallos judiciales que sobre la temática que cimentará la doctrina.

Los estudiosos del derecho reunidos en las Jornadas  generaron dictamen de mayoría y minoría sobre los efectos del derecho de preferencia a saber:

a) por dictamen de mayoría: El derecho de preferencia no tiene efectos reales, sino meramente personales (arts. 997 y 998 del CCyC)-derecho de daños. No se aplican a este supuesto las normas de preferencia en la compraventa que constituyen un dominio revocable.(7)

b) dictamen por la minoría: Es un derecho personal con efectos reales, porque el reglamento integra el título y tiene suficiente publicidad registral.