Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala I

Buenos Aires, 31 de Agosto de 2012.-

El Dr. Vilela dijo:

I)- Contra la sentencia de fs. 548/557 apelan la codemandada Kurbaj, la codemandada HNL S.A. y el codemandado Ponce a fs. 566/570, a fs. 571/574 y a fs. 576. El perito contador apela sus honorarios por considerarlos bajos a fs. 558.

II)- La codemandada Kurbaj se agravia porque se la condenó en los términos de los arts. 59 y 274 de la Ley de Sociedades. También cuestiona que se hizo lugar al reclamo fundado en el art. 275 L.C.T..

Por su parte HNL S.A. recurre la condena por temeridad y malicia (art. 275 LCT). Finalmente apela que se haya tenido por acreditado la falta de registración, multa del art. 2 Ley Nº 25323 y las horas extras.

El codemandado Ponce se queja porque se lo condena en forma solidaria al pago de las multas del art. 1 y 2 de la Ley Nº 25323.

III)- Por una cuestión estrictamente metodológica trataré en primer lugar el agravio formulado por el codemandado Ponce en tanto cuestiona la condena solidaria. En este sentido el a quo condenó a Ponce en forma solidaria con apoyo en supuestas maniobras fraudulentas de éste (conf. art. 14 LCT).

Ahora bien del análisis de las constancias de autos y de las declaraciones de los testigos Kelly fs. 349/350, Benitez fs. 351/352, Orozko fs. 459/460, Dome fs. 347/348, Martínez de Lama fs. 357/358 considero que corresponde confirmar la condena solidaria del codemandado Ponce pero en los términos del art. 26 LCT.

Me explico; analizados los testimonios encuentro que el testigo Kelly declaró "Ponce fue quién la contrató, que era el que estaba, quién daba las órdenes y pagaba era el jefe y era su local". En tanto que Benitez expuso que solo conoce a Ponce, que fue quién la contrató. Que Ponce le daba las órdenes a la actora porque era él quién mandaba ahí adentro, todas las decisiones salían de él. Que siempre estaba Ponce, aún cuando paso a HNL S.A. Por su parte Orozko manifestó que Ponce la contrató para trabajar en Kenzo Café, que cuando comenzó a trabajar para el codemandado Ponce la actora ya trabajaba para él. Que Ponce era quién le pagaba a la testigo. Que cuando paso a HNL Ponce fue quién le daba las órdenes de trabajo a la actor. Dome también señaló que Ponce fue quién contrató a la actora y que era el codemandado quién tomaba a la gente y le daba las órdenes. Finalmente Martínez de Lamas expuso que Ponce le daba órdenes a la actora, que era el encargado de pagarle a todos los empleados.

Sobre el particular señalo que no sólo considero acreditada la continuidad sino también la superposición de las funciones del actor junto con la codemandadas HNL S.A. ya que aquél desarrolló las mismas, a título personal (originariamente en cabeza de Kenzo Café) y junto a HNL S.A. (firma de la cual fue presidente ver fs.61vta.). Asimismo, tengo en cuenta el contrato de compraventa de acciones de HNL S.A. glosado a fs. 24; informe de la IGJ de fs. 386/389 y fs. 404/409; pericia contable de fs. 479/482 e informes de la AFIP de fs. 410/431 y de fs. 441/446.

Desde tal perspectiva, considero que se encuentran reunidos elementos de convicción que me permiten llegar a la conclusión que Páez trabajó a favor y en beneficio de todas las codemandadas, por lo que tanto Ponce como HNL S.A. integraron el sujeto pluripersonal "empleador" que utilizó los servicios del accionante (conf. art. 26 L.C.T.). Se trata de un caso en el cual varias personas jurídicas han utilizado en forma conjunta e indistinta los servicios de un trabajador por lo que, aplicando analógicamente la solución que contempla el art. 26 de la L.C.T. (cuando actúan conjuntamente varias personas físicas), es evidente que las coaccionadas asumen en forma conjunta el rol de "empleador" (pluripersonal) que describe la norma y las consecuencias de su obrar como tal. No se trata de contratos diferentes ni de dos empleadores directos y dos empresas que respondan solidariamente, sino de uno solo de carácter plural. De ese modo, la totalidad del objeto de las obligaciones laborales emergentes de ese único vínculo puede ser reclamado por el trabajador in solidum a cualquiera de ellas, las que deben responder en forma solidaria (arg. arts. 690 y 699 del Cód. Civil) (Sala I en los autos "Fernández Galardo Javier Alejandro Omar c/Telefonía Publica Modular S.A. y otros s/despido" SD del 85393 del 23/02/09).

Por consiguiente, concuerdo con la solución arribada en primera instancia acerca de la condena solidaria de los demandados.

IV)- Las apelaciones formuladas por la codemandada HNL S.A. sobre referida a que se ha acreditado la falta de registración de la relación laboral por su parte y respecto a la procedencia de las horas extras considero que no cumple con los requisitos del art. 116 LO, ya que no contiene una crítica concreta y razonada de los fundamentos de la sentencia. El citado escrito no se basta a sí mismo, olvidando que los agravios están dirigidos a rebatir el decisorio de grado como culminación del contradictorio. Para que exista expresión de agravios, no bastan manifestaciones imprecisas, genéricos razonamientos totalizadores, ni remisiones. Se exige legalmente que se indiquen, que se patenticen, analicen, parte por parte las consideraciones de la sentencia apelada (Sala I, Catalano Roberto c/Mirazones S.A. y otro s/despido, SD 85024 del 22/02/08).

Sin perjuicio de lo señalado precedentemente destaco que la codemandada en lo que respecta a la incorrecta registración de Páez se limito a endilgarle responsabilidad al codemandado Ponce sin dar mayores explicaciones ni basándose en prueba alguna. Tampoco la accionada logra desvirtuar las conclusiones a las que arribó el a quo a fin de considerar que el vínculo laboral de la actora fue uno solo que se mantuvo primero en foma clandestina (con Ponce desde el 01/04/2002) y luego en forma regular a partir del 08/12/2005 (con HNL S.A.) -ver testimonios de Benitez (fs. 351/352) y Orozko (fs. 459/460)-. No controvierte las conclusiones del a quo sobre los testimonios de Dome y Martínez de Lamas sobre que estos declararon que el bar funcionaba mucho antes de que se constituyera la sociedad HNL S.A. y todos ellos siempre se refirieron a Ponce y no dieron cuenta de que hubiera otro empleador en el establecimiento antes de que apareciera HNL S.A. En este contexto considero que la apelación de la codemandada HNL S.A. no logra desvirtuar las conclusiones del a quo en tanto consideró que el vínculo laboral fue deficientemente registrado toda vez que no se le reconoció la antigüedad adquirida por la trabajadora cuya fecha de ingreso fue anterior a la que figura como registrada (08/12/2005 ver recibos de sueldo fs. 249/260).

Sobre la apelación de horas extras sobre el particular destaco que la demandada se limitó a transcribir jurisprudencia sin atacar el sustento fáctico en que se basó el a quo. En este sentido destaco que de los testimonios ofrecidos por Kelly fs. 349/350, Benitez fs. 351/352, Orozko fs. 459/460 surge que la actora cumplía la jornada que denuncia en la demanda por lo cual comparto lo decidido por el a quo en tanto el reclamo por horas extras tiene favorable acogida.

Corresponde pues rechazar las quejas formuladas por la codemandada HNL S.A. en lo que respecta la incorrecta registración y la procedencia de las horas extras.

En este contexto propicio confirmar también la multa del art. 2 Ley Nº 25323 toda vez que la actora se vio obligada a iniciar el presente juicio a fin de percibir su indemnización.

V)- En lo que se refiere a la aplicabilidad del art.54 de la Ley Nº 19550 me remito a lo expuesto en mi voto en la causa "Meis Juan Carlos y otros c/Leanding Producciones S.R.L. y otro s/despido" (SD. 75.066 del 15/11/99), y a lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "Carballo Atilano c/Kanmar S.A. (en liquidación ) y otros" (C.972.XXXVI). Ahora bien, resulta de las constancias de autos que la codemandada Kurbaj se desempeñaba como Directora suplente de la sociedad demandada, ahora bien no surge que en tal carácter fuera quien suscribía los recibos de pago de haberes ni que estuviera al tanto de la incorrecta registración de la actora respecto de su fecha de ingreso. Cabe atender así a lo dispuesto por el art.274 de la normativa citada en el sentido de responsabilizar en forma ilimitada y solidaria a los directores de las sociedades anónimas por el mal desempeño de su cargo atento a los parámetros fijados en el art.59 (LSC). Toda vez que la responsabilidad que aquí se declara no es presunta sino que debe examinarse en cada caso, no encuentro reunidos en autos los extremos requeridos por la norma citada en atención a la conducta de la parte demandada ya analizada, por lo que propicio revocar lo resuelto en origen y eximir de responsabilidad solidaria a la codemandada Kurbaj.

VI)- Las demandada HNL S.A. y Kurbaj cuestionan la condena en los términos del art. 275 LCT.

Al respecto memoro que el art. 9 de la Ley Nº 25.013, se refiere a la falta de pago en término de la indemnización por despido incausado y dice que: "En caso de falta de pago en término y sin causa justificada por parte del empleador, de la indemnización por despido incausado o de un acuerdo revisorio, homologado, se presumirá la existencia de conducta temeraria y maliciosa contemplada en el art. 275 de la Ley Nº 20.744 (t.o. 1976)". La multa del art.9 de la Ley Nº 25.013 ha sido prevista para los despidos "ad nutum", es decir, comunicados sin expresión de causa, lo que no se configura en el presente. En este sentido el art. 9 creó la presunción de que el empleador ha incurrido en "la conducta temeraria y maliciosa" contemplada en el art. 275 L.C.T.... en caso de falta de pago en término y "sin causa justificada" de la indemnización por despido incausado o de un acuerdo conciliatorio homologado". Lo destacado obedece a que, conforme al uso general del lenguaje jurídico laboral, "despido incausado" es aquí sinónimo de "despido ad nutum" -esto es, comunicado sin expresión de causa, y "causa justificada", remite a la consideración de circunstancias obstativas al hecho material mismo que constituye el sustrato del acto jurídico extintivo "pago", que la norma prevé como presupuesto de inoperatividad en concreto de la presunción... Ambos supuestos- despido sin expresión de causa; incumplimiento del compromiso conciliatorio- tienen en común que fijan definitivamente la existencia de una obligación en cabeza del empleador: pagar la indemnización por despido (art.245 L.C.T. o 7 de la Ley Nº 25.013) (conf. en los autos "Matricardi Ma. Graciela y ot.c/Faiola Armando s/despido" (SD. 31.635 del 22/12/2003 del Registro de la Sala VIII).

La norma crea una presunción de conducta temeraria y maliciosa, en contra del empleador, cuando éste resiste el pago injustificadamente y en tiempo oportuno, de la indemnización por despido incausado o el incumplimiento de un acuerdo revisorio que haya sido homologado judicial o administrativamente.

Por su parte, el art. 275 de la ley sustantiva reza: "Cuando se declara maliciosa o temeraria la conducta asumida por el empleador que perdiere total o parcialmente el juicio, será condenado a pagar un interés de hasta dos veces y media el que cobren los bancos oficiales, para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales, el que será graduado por los jueces, atendiendo a la conducta procesal asumida.

Se considerarán especialmente comprendidos en esta disposición los casos en que se evidenciaren propósitos obstruccionistas o dilatorios en reclamos por accidente de trabajo, atendiendo a la exigencias más o menos perentorias provenientes del estado de las víctimas, la omisión de los auxilios indispensables en tales casos o cuando sin fundamentos y teniendo conciencia de la propia sin razón, se cuestionare la existencia de la relación laboral, se hicieren valer actos cometidos en fraude del trabajador, abusando de su necesidad o experiencia, o se opusieren defensas manifiestamente incompatibles o contradictorias de hecho o de derecho".

Ahora bien, la temeridad se configura cuando el litigante sabe a ciencia cierta que no tiene razón valedera, y no obstante abusando de su jurisdicción, impone un proceso del que se ha de generar un daño a la otra parte. A su vez la malicia implica un ocultamiento doloso y la articulación de defensas que manifiestamente tienden a dilatar la tramitación del proceso (Confr. esta Sala, in re "Tabuas, José c/Cervecería y Maltería Quilmes S.A. s/despido" SD 42.681 del 25/04/96; también en los autos "Manzano Gustavo Adrián c/Distribaz S.A. s/despido" SD 87315 del 27/12/11).

Esta Sala tienen dicho que, para que se configure la "conducta maliciosa y temeraria" a que alude el art. 275 de la LCT, es necesario que exista una inconducta procesal que, considerada con el rigor del ámbito penal, haga aplicable la sanción. No basta que una petición no sea resuelta favorablemente o que una pretensión o defensa no sean acogidas (Confr. autos "Vallejos, Claudio C/Bressuanello, Juan" 20/11/87). Es imprescindible proceder con suma prudencia para su determinación y tener presente que la imposición de sanciones no puede obedecer al solo hecho de que las acciones o defensas han sido finalmente desestimadas, ni siquiera que las pretensiones carezcan de sustento jurídico, dado que ello podría coartar la garantía constitucional de defensa en juicio. (Conf. esta Sala, "Córdoba Angélica c/Memi Pedro s/accidente", SD 68.661 del 3/06/96 y en "Manzano Gustavo Adrián c/Distribaz S.A. s/despido" SD 87315 del 27/12/11).

El juez, en definitiva, como ordenador del proceso deberá graduar la sanción prevista, cuando se configuren las conductas descritas en el precepto, que son sólo referencias ejemplificativas. El nuevo régimen legal (art. 9 Ley Nº 25.013) no altera el margen de discrecionalidad que tiene el juez para merituar la conducta del empleador, pues la presunción legal que crea no es "iuris et de iure", sino que se requiere que estén presentes todas y cada una de las exigencias fijadas en la norma.

En el caso en tratamiento, la accionada más allá de no haber abonado las indemnizaciones emergentes del despido, no ha interpuesto excepciones, defensas o recursos sin fundamentos serios, con la única finalidad de dilatar o entorpecer el proceso por lo que no ha evidenciado una conducta obstruccionista o dilatoria que configure una inconducta procesal que, considerada con el rigor del ámbito penal, haga aplicable la sanción. Al respecto cabe tener en cuenta que quien contesta defendiéndose, aunque sea conocedor de su responsabilidad, no puede ser calificado de temerario, ya que es lícita la búsqueda de un resultado atenuado o -por lo menos- el cuidado de no ser víctima de un abuso de derecho, por lo que no encuadraría.

En síntesis la conducta evidenciada por los demandados no encuadra en las hipótesis que prevee el art. 275 L.C.T. puesto que en concreto nos encontramos ante una irregularidad registral del actor que no habilita la aplicación de la normativa bajo análisis.

Por ello, a la luz de los principios establecidos por la jurisprudencia, considero que no se han dado las notas distintivas de malicia y temeridad enmarcadas en el art. 275 de la L.C.T. correspondiendo que se revoque este segmento del fallo de origen.

VII)- En cuanto a los honorarios regulados en el decisorio recurridos por el perito contador, atendiendo al mérito y extensión de los trabajos realizados, facultades conferidas por el art.38 LO y normativa legal aplicable, estimo que deben ser confirmados (art. 38 LO; Ley Nº 21839 y Ley Nº 24432).

VIII)- En el rechazo de la demanda contra Kurbaj teniendo en cuenta que el actor pudo considerarse con derecho, costas por su orden en ambas instancias (art. 68 CCPC). Manteniendo las costas de grado a cargo de los codemandados vencidos.

Costas de Alzada a cargo de las demandadas Ponce y HNL S.A. (conf. doctrina art. 68 C.P.C.C.N.). Regúlense los honorarios de la representación letrada de la parte actora y demandadas en el 25% de lo que en definitiva le corresponda percibir por su actuación en la instancia anterior.

IX)- En definitiva de prosperar mi voto correspondería: 1) Confirmar en lo principal la sentencia apelada con excepción de la condena en los términos del art. 275 LCT y la condena solidaria de la codemandada Kurbaj que deben ser rechazadas y 2) Costas y honorarios de Alzada de acuerdo a lo resuelto en el considerando VIII).

La Dra. Gloria M. Pasten de Ishihara dijo:

Adhiero al voto emitido por mi distinguido colega Dr. Julio Vilela con excepción de la decisión adoptada en el punto VI, por cuanto considero que la sanción pretendida por la parte actora con fundamento en el art. 9 de la Ley Nº 25.013 debiera ser receptada favorablemente, para lo cual me remito a los fundamentos vertidos en el expte. nº 28.512/09 in re: "Vadell Alejandro Martín c/Actionline de Argentina S.A. y otro s/Despido", S.D. nº 87.040 del 26/9/2011, del Registro de esta Sala.

La Dra. Gabriela A. Vázquez dijo:

Que adhiere al Dr. Vilela.

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, se resuelve: 1) Confirmar en lo principal la sentencia apelada con excepción de la condena en los término del art. 275 LCT y la condena solidaria de la codemandada Kurbaj que deben ser rechazadas y 2) Costas y honorarios de Alzada de acuerdo a lo resuelto en el considerando VIII)

Julio Vilela - Gloria M. Pasten de Ishihara - Gabriela A. Vázquez