Control de Convencionalidad y Control de Constitucuionalidad (Función judicial y Competencia administrativa de los órganos del Estado. Control de Convencionalidad y Constitucionalidad en el procedimiento administrativo y sancionatorio).
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El control de convencionalidad ha sido concebido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos ( en adelante CIDH) como una «institución que se utiliza para aplicar el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y específicamente la Convención Americana (en adelante CADH) y sus fuentes, incluyendo la jurisprudencia de este Tribunal»1 La Corte ha entendido, a lo largo de su jurisprudencia, que el control de convencionalidad se encuentra en cabeza de los jueces y órganos del Poder Judicial 2 o vinculados a la administración de justicia en todos sus niveles,3 así como del Poder Ejecutivo4, y, en general, todos los poderes, órganos5y autoridades administrativas públicas y/o estatales 6.
a. Obligación de toda autoridad pública
La CIDH ha dicho que el Control de convencionalidad es una obligación de toda autoridad pública, caso « Gelman vs. Uruguay»7. Cuando un Estado es parte de un tratado internacional como la CADH, todos sus órganos, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un «control de convencionalidad» entre las normas internas y la CADH, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes y en esta tarea, deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la CADH.
Ha dicho también en el caso «Penitenciaria de Mendoza»8 parágrafo 221 cuando un Estado es parte de un tratado internacional se obliga a todos sus órganos, incluidos los poderes judicial y ejecutivo, velar por que los efectos de las disposiciones de dichos tratados.» Dice Bianchi9, la más joven de las criaturas del sistema de control de la supremacía de la Constitución, es el llamado «control de convencionalidad», que se ha desarrollado con vigor en la jurisprudencia de la Corte Suprema a partir de casos como Ekmekdjian c/ Sofovich. Puede decirse entonces que el control de convencionalidad es a la CADH de Derechos Humanos (CADH), lo que el control de constitucionalidad es la Constitución.
Comenta ‘Abalos10 el control de constitucionalidad supone confrontar las normas infraconstitucionales con la Constitución Nacional o con la provincial, según el caso, para decidir si son compatibles con ella o contrarias, lo que implica hacer efectivo el principio de supremacía constitucional Se caracteriza en el derecho argentino de la siguiente forma:
1. En cuanto al órgano que lo ejerce, es jurisdiccional y difuso.
2. En cuanto a las vías procesales, en principio se debe ejercer por vía de excepción, pero en el ordenamiento procesal provincial se admite también la acción directa (art. 227, Cód. Proc. Civ. y Com. Trib. Mendoza).
3. En cuanto a los efectos, es en principio inter partes, pero el Tribunal Supremo nacional en algunos casos los ha extendido más allá de las partes intervinientes en la causa («Halabi, Ernesto» [2009], «Rizzo, Jorge» [2013], «Pedraza, Héctor» [2014]).
4. En cuanto a los sujetos que pueden provocarlo, a petición de parte ha sido la regla que la Corte Suprema ha ido ampliando hacia el control de oficio («Mill de Pereyra, Rita A.» [2001], «Banco Comercial de Finanzas» [2004], «Rodríguez Pereyra, Jorge L.» [2012], «Pedraza, Héctor» [2014]).
Por su parte, la Constitución de Mendoza de 1916 ya contempla el deber del juez de no aplicar normas inconstitucionales, refiriendo que ello se configura frente a toda ley, decreto, ordenanza o disposición contrarios a las prescripciones de esta Constitución o que impongan al ejercicio de las libertades y derechos reconocidos en ella, otras restricciones que las que los mismos artículos permiten, o priven a los habitantes de las garantías que aseguran. Agrega que las personas que sufran sus efectos, además de la acción de nulidad, tendrán derecho a reclamar las indemnizaciones por los juicios que tal violación o menoscabo les cause, contra el empleado o funcionario que los haya autorizado o ejecutado (art. 48).
Se completan las previsiones del control de constitucionalidad haciendo efectivo el principio de supremacía constitucional acorde con el art. 1º, apart. I de este Código, con el art. 148 de la Const. de Mendoza, que dispone que los tribunales y jueces deben resolver siempre según la ley, y en el ejercicio de sus funciones procederán aplicando la Constitución, las leyes y tratados nacionales como ley suprema en todos los casos, y la Constitución de la Provincia como ley suprema respecto de las leyes que haya sancionado o sancionare la Legislatura. Finalmente, en concordancia se exige que las sentencias que pronuncien los tribunales y jueces letrados se fundarán en el texto expreso de la ley, y a falta de esta, en los principios jurídicos de la legislación vigente en la materia respectiva, y en defecto de éstos, en los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso11.
Gil Domínguez»12manifiesta que es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos».
b. Petición o planteo expreso de una de las partes.
Uno de los requisitos centrales del control de constitucionalidad establecido pretorianamente por el Alto Tribunal, fue que existiera una petición o planteo expreso de una de las partes a efectos de preservar la división de poderes aunque dentro del seno del mismo
tribunal se sostuvo oportunamente: a) que no era posible sostener la inexistencia de un avance del Poder Judicial cuando una parte solicitaba dicho control, pero a vez, afirmar que se violaba el principio de la división de poderes cuando el control de constitucionali-dad operaba de oficio y b) que el iura novit curia también se proyectaba al control de constitucionalidad de oficio sin menoscabar el derecho de defensa),
Por ello, la CSJN en el precedente «Mazzeo»13 receptó expresamente el control de convencionalidad interno ejercido por los jueces nacionales propuesto por la CIDH como un elemento central de la plena eficacia del derecho de los derechos humanos, el cual fue ampliando el contorno de su aplicación, mediante distintos fallos dictados por el tribunal trasnacional en términos de ejercicio de oficio, y que a tales efectos, no sólo debía tenerse en cuenta el texto de la CADH sobre Derechos Humanos, sino también la interpretación de la misma que realiza cotidianamente la Corte Interamericana.14
c. Similitud de los controles.
La C.S estableció una ineludible simetría conceptual, sustancial y procedimental entre el control de constitucionalidad y el control de convencionalidad de oficio, los cuales deben ser ejercidos por los jueces nacionales en las mismas condiciones pero respetando las distintas fuentes (interna y externa) textuales (Constitución e Instrumento Internacional) e interpretativas (fallos de la CSJN y fallos de la C.I.D.H. Resultaría, pues, un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que, por un lado, confiere rango constitucional a la mencionada Convención (art. 75, inc. 22), incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa —formulada por su intérprete auténtico, es decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos— que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango»15.
d. Control de todos los Tratados y Pactos de DDHH.
El control de convencionalidad no se limita a la CADH sino que se extiende a la totalidad de los Instrumentos Internacionales sobre
derechos humanos que tienen jerarquía constitucional y a las interpretaciones que realiza la Comisión Interamericana de Derechos Humanos respecto de la CADH. Por eso abarca todos los derechos recocidos por la Convención, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, como es el caso de la materia de asociación, libertado religiosa, ejercicio de los derechos políticos etc. El control de convencionalidad opera en el sistema jurídico argentino respecto de todos los Instrumentos Internacionales y de las interpretaciones emergentes de sus órganos de aplicación en igualdad de condiciones. De lo contrario, se generaría una asimetría injustificada en el campo de la supremacía constitucional y convencional argentina, que no encuentra ningún fundamento en la lógica de funcionamiento dispuesta por el art. 75 inc. 22 como regla de reconocimiento constitucional.
e. Comienzo y expansión.
La doctrina del control de convencionalidad surge de la jurisprudencia de la CIDH a partir del caso «Almonacid Arellano y otros c. Chile»16 y a partir de allí fue expandiéndose, siendo reconocida por la Corte Suprema en tanto en cuanto los jueces nacionales puedan hacer valer dicha Convención cuando den solución a cuestiones jurídicas a resolver dentro del derecho interno del país; se trata, en definitiva, de una doctrina que profundiza en el carácter operativo de la Convención.
El control de convencionalidad no es otra cosa, para nuestro derecho interno, que la aplicación del control de constitucionalidad para el caso en que los Tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional —en el caso la CADH de Derechos Humanos— entren en colisión con normas inferiores de nuestro ordenamiento jurídico (leyes, decretos, etc.), haciéndose prevalecer el orden de jerarquía normativa que surge del art. 31 de la CN. Derecho interno de los países.
Desde el ingreso de la Argentina en el llamado Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos (SIDH) con la ratificación y aprobación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) en 1984, y luego con el otorgamiento de jerarquía constitucional en el art. 75, inc. 22, segunda parte de la CN, ha ido tomando cuerpo el llamado «control de convencionalidad» que supone analizar si un acto o una normativa de derecho interno resultan incompatibles con la CADH, disponiendo en consecuencia la reforma o la abrogación de dichas práctica o norma .
La doctrina del control de convencionalidad fue insinuada por primera vez en los votos del juez Sergio García Ramírez de la Corte IDH en los casos «Myrna Mack Chang vs. Guatemala» y «Tibi vs. Ecuador» (2003), y por el pleno del Tribunal Interamericano en el caso «Almonacid Arellano vs. Chile» (2006), «Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú» y «La Cantuta vs. Perú» (2006), indicándose que los países que han ratificado esta Convención están obligados a velar porque los efectos de las disposiciones de la misma no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos.
En este sentido, el Poder Judicial debe efectuar de oficio dicho control entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención teniendo en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo hace la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana. Se completa con varios casos más, entre otros, «Radilla Pacheco» (2009), «Cabrera García y Montiel» (2010) y en los casos «Gelman» (2011 y 2013) se extendió a todas las autoridades públicas de cada estado parte. En torno al derecho argentino, la piedra fundacional en la recepción de este control en la jurisprudencia de la Corte Suprema fue puesta en «Mazzeo» (2007), «Videla, Jorge R. y Massera, Emilio E.» (2010), «Derecho, René J.» (2011), «Acosta, Jorge E». (2012); «Lociser» (2012), «Rodríguez Pereyra» (2012), «Carranza Latrubesse (2013), «Arce» (2014), «Mohamed» (2015), entre otros, donde la Corte nacional mostró una gran permeabilidad a los postulados citados, reiterando las consideraciones vertidas en «Almonacid Arellano».
Más recientemente, en la causa «Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informe sentencia dictada en el caso «Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina» (2017), si bien se reafirma el deber del Estado argentino y de sus jurisdicciones locales de dar fiel cumplimiento a los instrumentos internacionales con los que se ha comprometido, respecto a las sentencias interamericanas, aún en los casos en que la Argentina ha sido parte, no puede hacerse prevalecer automáticamente el derecho internacional ya sea normativo como jurisprudencial sobre el ordenamiento constitucional, de ahí que los principios de derecho público referidos en el art. 27,CN actúan como margen de apreciación nacional y tienen prelación por sobre el art. 75, inc. 22, CN 17
f. Ejercicio del control de oficio.
La CIDH ha dicho en el caso «Cabrera García y Montiel v. México18» que «los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un «control de convencionalidad» entre las normas internas y la CADH, evidentemente en el marco de sus respectivas compe-tencias y de las regulaciones procesales correspondientes» (CIDH, 26 de noviembre de 2010, considerando 225).
Ábalos19, dice que luego de la reforma constitucional de 1994, por encima de las leyes del Congreso se encuentran los tratados internacionales, incluidos los de integración, y con jerarquía constitucional los de derechos humanos enumerados en el inc. 22 segunda parte del art. 75 y los que se han incorporado con posterioridad. Lo expuesto trae consigo un debate interesante en relación con la interpretación de la jerarquía de los tratados y su vinculación con la Constitución Nacional, en torno a la supremacía y el control de constitucionalidad, que ha sido objeto de otro trabajo.
La doctrina del control de convencionalidad 20 ha sostenido que es un instrumento importante para elaborar un jus commune en materia de derechos humanos. El control de convencionalidad desempeña un doble papel, por un lado es represivo, puesto que obliga primeramente a los jueces nacionales a no aplicar las normas internas opuestas al referido Pacto; y a la interpretación que sobre dicho Pacto ha realizado la CIDH.
Por otro lado es constructivo, también los obliga a interpretar el derecho doméstico de conformidad al Pacto y a su interpretación por la Corte Interamericana. . Igualmente procede en el supuesto de que el Estado no haya cumplido con el deber de adoptar disposiciones de derecho interno (art. 2 de la CADH) para garantizar efectivamente el ejercicio de los derechos humanos reconocidos en la Convención, para lo cual la Corte, por vía jurisdiccional, impone al Estado tomar medidas legislativas o de otro carácter para satisfacer semejante finalidad.
Una propuesta equilibrada supone una interpretación armónica con base en un diálogo jurisprudencial que interprete el control de convencionalidad ejercido de conformidad con los precedentes de la CIDH y de la CSJN. De esta forma, dicho control debe ser un complemento del control de constitucionalidad tradicional, y debe conjugarse con los principios pro persona, de progresividad en el reconocimiento y efectividad de los derechos, por cuando el juez sea nacional o provincial en el caso argentino debe siempre elegir la norma que ampare de modo más amplio los derechos de las personas involucradas.
Esta interpretación entiende que ambos controles deben complementarse en aras a permitir que el juez doméstico elija la norma, ya sea nacional, provincial, local o bien internacional, más beneficiosa para la protección de los derechos en el caso concreto a resolver.21
g. Aplicación del controlal procedimiento sancionatorio:
sumarios administrativos.
Corresponde aplicar el control de convencionalidad a los sumarios administrativos.
La jurisprudencia interamericana de los derechos humanos, en cuanto a las garantías procesales (art.8 CADH, art. 14 Pacto de Derechos Civiles y Políticos) ha dicho que son de aplicación en el ámbito del procedimiento administrativo y de obligatorio seguimiento y aplicación por nuestro país. Siguiendo los precedentes de la Comisión Europea de Derechos Humanos ha dicho que los derechos al debido proceso y a la defensa en juicio son aplicables a los procedimientos e investigaciones administrativas. La CIDH afirma: que los principios de legalidad y de irretroactividad previstos por el art. 9º de la CADH resultan aplicables en materia sancionatoria administrativa además de serlo en materia penal, pues aquéllos presiden la actuación de los órganos estatales en sus respectivas competencias, particularmente cuando ejercen el poder punitivo22.
En cuanto al régimen disciplinario de los empleados públicos, la provincia de Mendoza ha dispuesto la creación de un «órgano» encargado de instruir los sumarios administrativos (Ley 9103y decreto reglamentario N° 218/2018 Régimen General Disciplinario23), cuyo integrantes tienen el deber de cumplir los requisitos constitu-cionales, apegarse a las normas procedimiento administrativo de la ley 9003, aplicar los principios del derecho penal sustantivo, pues personalmente responsables del ejercicio irregular de competencia; uno de ello la indebida dilación de los procedimientos (art. 2 ley procedimiento administrativo) y art. 48 Const. Prov.)
Respecto a la amplitud de las garantías del debido proceso que deben observarse en el procedimiento administrativo, la Comisión ha notado coincidencia en la jurisprudencia de varios países, expresando que «No menos interesante es la perspectiva del jurista Agustín Gordillo sobre el particular: ‘El principio de oír al interesado antes de decidir algo que lo va a afectar, no solamente es un principio de Justicia, es también un principio de eficacia, porque indudable-mente asegura un mejor conocimiento de los hechos y por lo tanto lo ayuda a una mejor administración, además de a una más justa decisión’» 24
h. Derechos Políticos.
Un caso paradigmático es la pretendida limitación de los derechos políticos establecidos por las Constituciones Provinciales, o de los estatutos de determinados agentes (Entre Ríos, prohibió a los agentes judiciales participar en cargos políticos, la ley Penitenciaria mendocina N°7493 art. 9 inc. H, prohíbe a sus agentes ejercer cargos electivos). Ninguna de esas normas pasa el control de convencio-nalidad. Hay algunas actividades estatales, normalmente el personal de seguridad, el personal judicial, que han prohibido el ejercicio de los derechos políticos, decisión que lesionan los derechos humanos que surgen de los Pactos de DDHH; por eso la C.S. ha debido ejercer el control de convencionalidad diciendo que el ejercicio de los derechos electivos no pueden ser limitados por las normas constitucionales o legales vigentes. La limitación es irregular.
La C.S. en el caso “Ormache”25 del 17 de junio de 1986, dijoque los derechos pol’ticos para intervenir en la formación de modo indirecto del gobierno del Estado, no pueden ser cancelados, anulados o suspendidos por las circunstancias de que el agente sea empleado y no puede imponer al respecto una incompatibilidad de la Const. Provincial, ni tampoco de una ley, sobre todo cuando no se justifica, ni compromete el ejercicio de la función específica.
Además, esta postura ha tenido recepción jurisprudencial y doctrinaria en el caso “Parajón” 26 de la Cámara Cont. Administrativo, Sala
II, Tucumán, que establece que las limitaciones de la Constitución y de las leyes de la Provincia de Entre Ríos, son inoficiosas e inconstitucionales en cuanto prohíben la actividad política, pues se estaría alterando un Pacto Internacional.
Está vigente Ormache, donde se habló de la irrazonable prohibición que prohíbe la actividad política por aplicación de una cláusula de incompatibilidad. Oscar Flores27 comentando el fallo de la Cámara Contenciosa de Tucumán: “Parajon por acción meramente declarativa”, que ratificara la vigencia de “Ormache”, es decir de los derechos políticos, elogia la declaración de inconstitucionalidad, que impide ejercer al actor los derechos políticos. El actor Oficial Notificador del Palacio de Justicia, dirigente político, se desempeñaba como legislador provincial, fue denunciado diciendo que la Ley 6238, Orgánica del Poder Judicial, tenía una incompatibilidad legal con la militancia política. El tribunal analiza la subsistencia del interés político del actor, y sostiene que reintegrado al Poder Judicial podrá continuar desplegando actividad política, pues la restricción a los derechos pol’ticos es irrazonable. Sostuvo que la prohibición aplicada al agente Parajón, repugnaba al orden constitucional y no es argumento suficiente que de ser empleado con incompatibilidad pueda sometér-selo a prohibiciones irrazonables. Ratifica la opinión de la Corte en el fallo “Ormache” y sostiene que la Ley Orgánica tiene una irrazona-ble prohibición, que altera los derechos y garantías constitucionales
i.Obligatoriedad de los fallos
Siguiendo al dictamen del Procurador General de la Nación en el caso «Acosta»28 , comentado por Gelli29 recuerda que «en base a lo que dispone de manera explícita el art. 68 de la CADH surge del ordenamiento internacional que:
a) los fallos de la CIDH son obligatorios para el Estado que aceptó la competencia del tribunal internacional y fue parte en el proceso internacional en el que resultó condenado;
b) las decisiones de la CIDH no tienen efectos generales sobre otros casos similares existentes en el mismo u otro Estado;
c)la CADH no establece en ninguna disposición el alcance general de los fallos de la Corte Interamericana, ni en cuanto al decisorio ni en cuanto a los fundamentos»30 La autora aclara que varios de los votos por la mayoría, y también por la disidencia –sobre todo Argibay– dejan claramente expresado que la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Tribunal Internacional sólo se presenta cuando el país es parte en el proceso y es jurisdiccional.
La CIDH ha dicho respecto al Control de Convencionalidad, que sus fallos son obligatorios31 Es como decía el brillante Germán J. Bidart Campos:32 «...El derecho internacional de los derechos humanos es derecho positivo en varios países del globo. No por ello podemos decir que su respeto se dé en forma homogénea. Sin embargo, sí es dable aseverar que el derecho internacional de los derechos humanos importa un sustrato garantístico mínimo a nivel interestatal, cuestión que contribuye a apuntalar la seguridad jurídica en el plano internacional y con todo lo que ello significa.
Asimismo, gran parte de la comunidad y opinión pública internacional oficia como garante de su vigencia. Al menos por estas dos razones, la real adopción del derecho internacional de los derechos humanos a nivel local comporta un estado superador de la ya clásica parte dogmática de la Constitución Nacional...»
j.Consecuencias del control: carácter vinculante.
Cuando la CIDH dispone que en el caso concreto se violó la convención, tal pronunciamiento es vinculante (arts. 62.3 y 68.1 del Pacto), y el Estado—, tiene la obligación de adaptar y en su caso modificar el derecho interno, incluyendo la propia constitución como ocurrió en el caso de «La Última Tentación de Cristo»33, bajo apercibimiento de incurrir en Responsabilidad Estatal. Esto quiere significar que desde esta vertiente la decisión interamericana no implica una abrogación automática del precepto local, pues es el país quien debe cumplir con el pronunciamiento regional.
En el caso C.S. «Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informe sentencia dictada en el caso ‘Fontevecchia y D’Amico’ vs. Argentina’ por la CIDH», del 14/02/17, CSJ 368/1998 (34-M), en el 2001, se hizo lugar a un reclamo indemnizatorio del entonces Presidente, Dr. Menem, por la infracción a su derecho a la intimidad (art. 11 del Pacto de San José) con motivo de la publicación de dos artículos en el año 1995 en la revista » Noticias»; que aludían al hijo no reconocido del primer mandatario, así como a la relación de este último con su madre, la que finalmente se suicidó. Llegado el caso en el año 2011 a la CIDH, esta puso énfasis en sostener que no hubo injerencia alguna al derecho a la vida privada del primer mandatario; funcionario público electivo del más alto grado del Poder Ejecutivo.
La Corte argentina en el año 2001 cometió el error al excluir de toda pondera-ción, en el caso concreto, los aspectos de interés público de la información. Por ello dispuso —entre otros tópicos— que el supremo órgano judicial local «dejara sin efecto» las consecuencias del decisorio de referencia (véase nota la CIDH le imputó a la jurisdicción doméstica un déficit, al «no valorar una cuestión esencial» como era el interés público del asunto. Ante la insistencia de la CIDH la C.S. dispuso que se asiente junto a la decisión ordenada en Fallos 324:2895 la siguiente leyenda: «Esta sentencia fue declarada incompatible con la CADH sobre Derechos humanos por la Corte Interamericana (CS, sentencia del 29/11/2011)» (énfasis agregado).34
k. Alcance del control y extensión.
Sobre el alcance del control, control preventivo de convenciona-lidad a cargo de los jueces nacionales tiene además como objetivo principal el de evitar la responsabilidad internacional del Estado. La CS en el caso «Giroldi»35, manifestó que dado que la Constitución Nacional le confiere jerarquía constitucional a la CADH, en las condiciones de su vigencia, esto significa que se debe considerar en especial su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación» En convergencia con el control de constitucionalidad de normas, actos u omisiones, los jueces deben efectuar el control de convenciona-lidad a la luz de las modalidades de protección consagradas en los tratados de derechos humanos que gozan de jerarquía constitucional.
La CS ha aceptado el control de convencionalidad extendido el mismo a las observaciones e informes de los Comités de Naciones Unidas a los Pactos de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que también poseen jerarquía constitucional. Así la base argumental de numerosas sentencias está sustentada en lo que establecen esos documentos.36.
El control de convencionalidad tiene que hacerse a través de una ‘comparación’ —que deben cumplir los judicantes del país— entre las reglas internas de esencia legislativa, administrativa o de cualquier otro carácter, por un lado; y los Tratados aludidos, la jurisprudencia de la CIDH y el ius cogens, por el otro, el ‘control de convencionalidad’ debe ser llevado a cabo, primero por los cuerpos judiciales domésticos, haciendo una ‘comparación’ entre el derecho local y el supranacional, a fin de velar por el efecto útil de los instrumentos internacionales, sea que surja de los tratados, del ius cogens o de la jurisprudencia de la Corte IDH; y luego esa tarea debe ser ejercida por el Tribunal regional si es que el caso llega a sus estrados. Debe compararse’ la norma del derecho interno en relación a la convención y desentrañar si aquélla violenta a ésta. Una consecuencia de la violación de las disposiciones supranacionales, es la necesidad de ‘adecuar’ o, lo que es lo mismo, ‘amoldar’ o ‘adaptar’, las reglas del derecho interno a los tratados.
Esto implica que si los preceptos domésticos —sean legislativos o de cualquier otro carácter—, y las prácticas estaduales de cualquiera de los tres poderes, no protegen debidamente las libertades fundamentales enunciadas por el derecho internacional, la nación debe adecuarlas, y, en su caso, suprimir aquellas que desbordan el esquema, o crear las que corresponda37.
l. Ejercicio del control. Jueces locales.
La CIDH exige agotamiento controles internos. Sigue diciendo Hitters38 , quedó remarcada, en el caso Almonacid Arellano39 —entre otros—, la pauta a la que antes hemos hecho referencia, en el sentido de que no sólo el Tribunal Interamericano debe llevar a cabo el contralor, sino también que previamente los jueces locales pueden y deben ejercitar esta tarea, obviamente antes que el pleito llegue a la instancia internacional. La intervención de los cuerpos supranacio-nales es subsidiaria y las actuaciones —por regla— deben ser analizadas en la instancia doméstica sin perjuicio del eventual «salto» a los andariveles interamericanos.
De ahí que el Pacto impone la necesidad de «agotar los derechos internos» (art. 46.1.a). Gelli40, después de que la CIDH dictara sentencia en el caso «Almonacid Arellano vs. Chile (2006), la Corte argentina hizo mérito del deber de los jueces de los Estados parte en la Convención de ejercer «una especie de control de convencionalidad» entre el derecho interno y la CADH, más allá del deber de respetar el principio de legalidad que el tribunal regional reconoció a los jueces nacionales.
La CIDH es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la CADH, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de «control de convencionalidad» entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la CADH sobre Dere-chos Humanos.
En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la CADH»
m. Relaciones entre ambos controles.
Ambos controles pertenecen al mismo género. La diferencia es que uno protege la integridad de la Constitución y el otro protege las normativas de derechos humanos, pero siendo ésta última parte integrante de la aquella, esta distinción no parece ser sustancial, salvo que en el control de constitucionalidad la que marca el ritmo jurisprudencial es la Corte Suprema, mientras que en el de convecionalidad es la (CIDH). Primero se debe a realizar el ‘control de constitucionalidad’ a través del juez local, quien debe también llevar a cabo la inspección de ‘convencionalidad’, sucede algo similar a lo que acaece en el orden interno con la cuestión federal, ya que según la clásica jurisprudencia de CSJN, la norma debe ser analizada primero por los cuerpos judiciales provinciales41 y luego, si subsiste el agravio, por el más alto cuerpo de justicia del país.
Tanto los jueces locales como los de la Corte IDH, deben buscar la ‘compatibilidad’ entre las normas locales y las supranacionales. No sólo el Poder Judicial debe cumplir con las disposiciones del derecho supra-nacional, sino también el Ejecutivo y el Legislativo, tanto en el orden nacional, como provincial y municipal, bajo apercibimiento de generar responsabilidad internacional del Estado (arts. 1.1 y 2 de la CADH). Pose.42 Los magistrados tienen la obligación de ejercer su función con la debida independencia de los restantes poderes y presiones políticas. Una actitud de obstinado e injustificado enfrentamiento hacia los Poderes Ejecutivo y Legislativo resulta igual de dañina para la democracia que el dócil sometimiento de los tribunales de justicia.
Bianchi, 43 sostiene que el control de constitucionalidad, es primo hermano del control de convencionalidad y se ha desarrollado con vigor en la jurisprudencia de la Corte Suprema a partir de casos como Ekmekdjian c. Sofovich, 44 Horacio David Giroldi,45 Julio L. Mazzeo46 y Jorge Rafael Videla y Emilio Eduardo Massera,47 entre otros. «... la jurisprudencia de la Corte Interamericana es una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia... dicho tribunal internacio-nal ha considerado que el Poder Judicial debe ejercer una especie de «control de convencionalidad» entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la CADH sobre Derechos Humanos, tarea en la que debe tener en cuenta no solamente el tratado sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la CADH».
En síntesis, el control de convencionalidad es a la CADH de Derechos Humanos (CADH), lo que el control de constitucionalidad es a la Constitución. La gran diferencia jurisdiccional entre uno y otro es que en el segundo la que marca el ritmo jurisprudencial es la Corte Suprema, mientras que en el primero es la Corte Interamerica-na de Derechos Humanos (CIDH).
n. Control de oficio. Aplicación al procedimiento administra-tivo. Previo control de constitucionalidad.
La obligación de realizar el control de convencionalidad correspon-de a los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México48.
En cuando al control de convencionalidad ha dicho Diana49, que el control de convencionalidad procede incluso en los sumarios administrativos. Comentando el fallo de la C.S. «Rodríguez Pereyra»50, que dispone que a partir de distintas decisiones de la CIDH los órganos judiciales están obligados a ejercer, incluso de oficio, el control de convencionalidad. Resultaría, un contrasentido, por un lado, aceptar que la Constitución Nacional (CN), confiera rango constitucional a la mencionada Convención (art. 75, inc. 22); incorpore sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa —formulada por su intérprete auténtico, el Máximo Tribunal interamericano— que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad; y por otro lado, que impida, a esos mismos tribunales ejercer similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango. En ese camino, CS, fallos: 331:2691 (2008) ha dicho que la función jurisdiccional, tiene el deber «de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar» de aquéllos. CS, fallos: 318:514 (1995). Ello comprende el ejercicio del control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas aplicable y los tratados internacionales. CS, Fallos: 330:3248 (2007).
En cuanto su aplicación al procedimiento administrativo ha dicho el Dr. Gallegos Fedriani,: «... resulta obvio aclarar que los derechos consagrados por la Convención [entre otros, el establecido en el art. 8.2] no son sólo aplicables al proceso judicial sino también al procedimiento administrativo, lo que no se ha dado en el caso sobre la base de una normativa que debe declararse inconstitucional». Por ello coincido con el constitucionalista.
ñ.Control difuso de convencionalidad involucrando también a las demás autoridades públicas. 51
A diferencia del control concentrado de los «tribunales constitucio-nales «La restante vertiente se despliega en sede nacional, se encuentra a cargo de los magistrados locales (involucrando también a las demás autoridades públicas —según lo ha dispuesto la Corte IDH—) y consiste en la obligación de verificar la adecuación de las normas jurídicas internas que aplican en casos concretos, a la CADH (y otros instrumentos internacionales interamericanos) y a los patrones interpretativos que aquella ha acuñado a su respecto, en aras de la cabal tutela de los derechos básicos.
Se trata de una fiscalización difusa o desconcentrada de convencionalidad. A lo anterior, cabe agregar que este Tribunal en su política judicial ha optado por una gestión de calidad que mejor satisfaga a todos sus usuarios; aunque en nuestro sistema jurídico sólo los jueces poseen el poder de declarar inconstitucionalidades en los casos que se le plantean, ello no obsta al ejercicio del control de convencionalidad genérico que corresponde no sólo a los jueces sino también a todas las autoridades del Estado (CIDH, sentencias en: «Cabrera García y Montiel Flores vs. México» -2010-, «Gelman vs. Uruguay» -2011-, «López Mendoza vs.Venezuela» -2011- y «Atala Riffo y Niñas vs. Chile» -2012-; citados en Bazán, Víctor; Derecho a la salud y justicia constitucional, Astrea, C.A.B.A., 2013, pp. 52/53.
Asimismo, ver Bazán, Víctor, El test de convencionalidad en sede interna como medio para proteger los derechos humanos y evitar responsabilidad internacional del Estado, Rubinzal Culzoni, Rev. Der. de Daños, 2015-1, pp. 9/58), no ya para declarar inaplicable una norma sino como fundamento de actitud de gestión que conduzca a maximizar los derechos reconocidos en los tratados internacionales sobre derechos humanos, por lo cual sería deseable que en lo sucesivo la Administración, con carácter previo a decidir la declaración de inexistencia de un acto o disponer su revocación, proceda a notificar a la persona posiblemente afectada con tal decisión a los fines del pleno ejercicio de su derecho de defensa desde el primer momento posible en tal sede. 52.
o. Algunos casos. Jurisprudencia de Mendoza.
Como consecuencia de la demanda de daños y perjuicios promovida por la madres de un interno (preso) fallecido en el penal en una pelea con otros internos, la Cámara ha dicho; los fallos y recomendaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son aplicables por los operadores jurídicos aun frente a situaciones de derecho interno en virtud del control de convencionalidad que permite la transnacionalización del derecho interno y su articulación con el derecho internacional de los derechos humanos de carácter obligatorio para los países signatarios de pactos internacionales. 53
La S.C.J.Mza., en la causa « Salomón, Elena 54., quien demanda al Estado Provincial por dejar sin efecto la jerarquización como Secretaria de la Unidad Fiscal de San Martín; dice: en nuestro sistema jurídico sólo los jueces poseen el poder de declarar inconstituciona-lidades en los casos que se le plantean, ello no obsta al ejercicio del control de convencionalidad genérico que corresponde no sólo a los jueces sino también a todas las autoridades del Estado.55
También en «García, Rodolfo»56 por el otorgamiento de una licencia de conducir a persona discapacitada dijo: el control de convencionalidad interno es función y tarea de cualquier autoridad pública y no sólo del Poder Judicial (conf. CIDH, caso «Gelman vs. Uruguay», sentencia del 24-2-2010). - La CS, ha señalado en «Rodríguez Pereyra» que los órganos administrativos están obligados a ejercer el control de convencionalidad.
Se ha pronunciado también - la S.C. - resolviendo la caducidad de un sumario administrativo por indebida dilación del procedimiento57 La S.C. en los autos «Raitieri Perez, Cristina Beatriz c/ Hosp. T. Schestakow s/A.P.A.».-sentencia del 3 de julio del 2015 ha resuelto la caducidad de un sumario por indebida dilación del procedimiento
. Desde otra óptica, manifiesta que el sumario administrativo disciplinario es un procedimiento especial y tiene su comienzo con la resolución emitida por autoridad competente y que una vez notificado y aceptado el cargo le confiere competencia al funcionario instructor sumariante. Que la caducidad se sitúa en lo que es el sumario disciplinario propiamente dicho, que va desde la resolución que lo dispuso con su notificación al instructor y hasta el cierre o clausura del mismo, porque con el acto de clausura termina la función del instructor sumariante, su competencia, que a partir de allí ya no rige la caducidad del art. 94 porque el sumario terminó con el acto de clausura.
Correlacionado con ello (dilación indebida) la S.C. ha recordado dicho irregularidad en el precedente L.S. 484-80 in re »Becerra», diciendo que las garantías procesales que también rigen en el procedimiento administrativo ( at. 8 inc.1 plazo razonable; la CS ha aplicado dichas garantías en fallos 335:1126 in re »Losicer» y «Bonder Aaron» del 19.11.2013 en autos B. 853. XLIV, con cita de normas constitucionales, convencionales y jurisprudencia de la C.I.D.H. Ver: Rozenberg, Lucía M.; Garantías del debido proceso en procedimientos administrativos; Infojus, Rev. de DD.HH., n° 7, Año III, p. 119, C.A.B.A., 2014), aunque en tal ámbito el administrado no
se encuentra frente a un tercero imparcial e independiente -propio de lo jurisdiccional-, sí se deben respetar aquellas garantías que hacen al derecho de defensa ante la Administración.
La CS se ha pronunciado el 26 de junio de 2.012 en este sentido, in re «Losicer, Jorge Alberto y otros c/ BCRA», invalidando la sanción administrativa que surgiera de un procedimiento administrativo demasiado prolongado, porque el derecho a obtener un pronuncia-miento judicial sin dilaciones resulta ser un corolario del derecho de defensa en juicio, resaltando que sólo una rápida y eficaz decisión judicial concreta las garantías que aseguran la presunción de inocencia, la inviolabilidad de la defensa en juicio y el debido proceso legal, reconocidas en los convenios sobre Derechos Humanos (Aversa, Santiago L. «Plazo razonable y prescripción para el ejercicio de la pretensión punitiva estatal en sede administrativa. Una perspectiva constitucional», Revista de Derecho Constitucional, 20-05-2013 Cita: IJ-LXVII-549 58), habiendo así adoptado el Alto Tribunal un criterio interpretativo amplio, a favor del administrado, en cuanto puso en valor las garantías constitucionales del recurrente, considerando plenamente aplicable en el proceso administrativo sancionador a la garantía constitucional del plazo razonable.
También en materia de Salud,59 haciendo lugar a la Acción de Amaro protegiendo el derecho a la salud de las personas discapacitadas con una referencia diferencial para el acceso a la justicia; el aludido control de convencionalidad importa, pues, una búsqueda de compatibilidad entre las normas locales y las supra-nacionales, y cuando hablamos de esas últimas no nos referimos sólo al Pacto de San José de Costa Rica, sino a otros Tratados Internacionales ratificados por la Argentina (que integran el corpus iuris convencional de los derechos humanos), al ius cogens y a la jurisprudencia de los tribunales supranacionales.»1.3 En consecuencia, la sentencia de la S.C.J. Buenos Aires tiene en la vertiente sustancial - constitucional pues la mayoría se inclina hacia la procedencia de la cobertura integral que deberá prestar la obra social IOMA en un caso de discapacidad en el que se reclama la ampliación de la prestación «formación laboral jornada doble».
La C.S.60 ha dicho: 1.el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, se encuentra íntimamente relacio-nado con el derecho a la vida, que está reconocido por la Constitución Nacional y por los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, Constitución Nacional). (Del dictamen del Procurador Fiscal que la Corte hace suyo).4 - La autoridad pública tiene la obligación impostergable de garantizar el derecho a la salud con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga. (Del dictamen del Procurador Fiscal que la Corte hace suyo).5 - Los compromisos internacionales explícitos asumidos por el Estado Nacional en orden a promover y facilitar las prestaciones de salud, se extienden a sus subdivisiones políticas y otras entidades públicas que participan de un mismo sistema sanitario.7 - El amparo es el procedimiento judicial más simple y breve para tutelar real y verdaderamente los derechos consagrados en la Constitución Nacional. (Del dictamen del Procurador Fiscal que la Corte hace suyo)
Los derechos humanos a la salud, integridad personal y medio ambiente han ocupado a la jurisprudencia de la CIDH en casos que motivaron sendos pronunciamientos: «Caso Poblete Vilches y otros vs. Chile», sentencia de 08/03/2018. La Corte se pronunció por primera vez respecto el derecho autónomo a la salud, como parte integrante de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (DESCA), en interpretación del art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) .
Entre ellos, sobresalen las garantías a la salud, fundamentales e indispensables para el ejercicio adecuado de los demás derechos humanos. La Corte considera que los Estados deben garantizar, los siguientes estándares: «a) Respecto a la calidad, se debe contar con la infraestructura adecuada y necesaria para satisfacer las necesida-des básicas y urgentes.. b) Respecto a la accesibilidad, los establecimientos, bienes y servicios de emergencias de salud deben ser accesibles a todas las personas. c) Respecto a la disponibilidad, se debe contar con un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud, así como de programas integrales de salud. d) Respecto de la aceptabilidad, los establecimientos y servicios de salud deberán respetar la ética médica y los criterios culturalmente apropiados. «El Estado debe prever mecanismos de supervisión y fiscalización estatal de las instituciones de salud, tanto públicas como privadas. Se debe reconocer un trato igualitario a todas las personas que accedan a los servicios de salud, en las condiciones exigidas por el art. 1º.1 de la Convención Americana.
En materia procesal, comenta Ábalos61 refiriéndose al CPCC. Conforme a lo expresado, el art. 1º, apart. II de la norma procesal de Mendoza, luego de la jerarquía normativa que contiene el apart. I, se refiere al control de constitucionalidad o de convencionalidad, indicando que podrá ser ejercido por los jueces a pedido de parte e incluso de oficio. Novedosa es la disposición que exige como requisito previo que las partes sean oídas, presupuesto de la defensa en juicio, y también que se dé intervención al Ministerio público fiscal en resguardo de la legalidad, haciéndose especial hincapié en que el magistrado deberá ejercer dicha facultad con suma prudencia y en caso de duda, estar a favor de la constitucionalidad y convencionali-dad de la norma o acto, prohibiéndose especialmente tales declara-ciones en abstracto.
En la redacción de este apartado II se advierte que coloca en forma errónea la conjunción disyuntiva «o» entre ambos controles, como si uno de ellos excluyera al otro. La interpreta-ción armónica debería llevar al juez a declarar de oficio o a pedido de parte el control de constitucionalidad y en ese caso, obligadamente efectuar un análisis de convencionalidad para enriquecer el primero con el segundo. De ahí que, en lugar de utilizar la conjunción disyuntiva «o» que denota diferencia, separación o alternativa, debió emplear la conjunción copulativa «y», para señalar a los magistrados que deben unir, coordinar, sumar los dos controles.
De esta forma, el control de convencionalidad es un complemento del control de constitucionalidad tradicional, enriquecido por los precedentes interamericanos en la medida que resulten de aplicación, y que en el caso sean más favorables al reconocimiento y efectividad de los derechos humanos involucrados, demostrando que en el diálogo de fuentes para la resolución de los casos deberá buscarse una interpretación conforme tanto en lo constitucional como en lo convencional. Además, se advierte la omisión de colocar el control de convencionalidad en los artículos donde se menciona el control de constitucionalidad tales como el referido al planteo en la demanda (art. 156, apart. 10), en la contestación (art. 161, apart. II.6), en el ámbito de la acción de amparo (art. 219, apart. IV.b), y en el supuesto de la acción de inconstitucionalidad (art. 227), casos en los cuales el planteo debería estar enriquecido con el análisis convencional.
El control de constitucionalidad, es diferente al control de Conven-cionalidad; importa una comparación, entre la Carta Magna y las normas que por su rango están por debajo de ella, debiendo darle prioridad a la primera63.
Podemos hablar de un contralor concentrado, típico de algunas Constituciones Europeas, a partir de la Austríaca de 1946, donde la revisión es hecha exclusivamente por un único cuerpo diseñado para tales fines; o en su caso —como es por demás sabido—, del control difuso que debe ser llevado a cabo, como en los Estados Unidos y en Argentina, por todos y cada uno de los magistrados judiciales. La diferencia en cuanto al «Control de Convencionalidad», significa una comparación entre el Pacto de San José de Costa Rica y otras convenciones a las que nuestro país se ha plegado, y las disposicio-nes del derecho interno de las naciones adheridas al modelo. En principio, no se ocupa en sí de las cuestiones locales, sino que su tarea es la de inspeccionar si los países han violado o no las convenciones sujetas a su competencia.
a. tipos de controles constitucionales.
Hay dos tipos de controles constitucionales: el concentrado y el control difuso.
El control concentrado cuando se crean órganos constitucionales con la específica finalidad de ejercer el control de la constitucionalidad
de las leyes; y, el otro sistema se llama control difuso, porque cualquier operador del derecho, en caso de conflicto entre una norma de superior jerarquía con otra de inferior jerarquía, debe preferir la primera al resolver un caso concreto. Hasta 1985 se daba al «caso contencioso» de la ley 27 era muy rígido; sólo configuraba un caso de esa índole -en el que incidental e indirectamente podía promoverse el control- aquél en que partes contrapuestas disputaban intereses contrarios con posibilidad de llegarse a una sentencia «de condena» que reconociera un derecho a cuya efectividad obstaran las normas que se impugnaban como inconstitucionales (la expresión «senten-cia de condena» no se limitaba a la que imponía una condena penal).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha abierto la posibilidad al control de constitucionalidad de oficio.
b. Nacimiento de la doctrina del control de constitucio-nalidad.
Antes de la incorporación de los tratados solo se hablaba del control de constitucionalidad, que a nivel nacional estaba impedido de ser ejercido por los órganos administrativos. Solo podían controlar la constitucionalidad de una norma los jueces, control difuso obligatorio de oficio, o las Supremas Cortes mediante el Recurso Extraordinario.
En el derecho y la doctrina nacional el control estaba vedado por la ley 27 que decía que los jueces no pueden proceder de oficio. Dice Gordillo64 que la CSJN tenía declarada su potestad de proceder a la declaración de inconstitucionalidad de oficio, sin causa concreta, en defensa de sus propias atribuciones65. Ello traía inconsistencia con su clásica negativa a pronunciar la declaración de inconstitucio-nalidad de oficio66 o permitirla en casos concretos, aun existiendo causa litigiosa actual. La crítica doctrinaria fue reiterada.67
La CSJN debió ir progresivamente cediendo su posición y afirmar también la potestad y el deber de los jueces de declarar la inconstitucionalidad de oficio en los casos concretos. En una primera etapa insistió todavía excesivamente en que esto era la última ratio y requería ciertas condiciones de excepcionalidad.(Los Lagos, Mill de Pereyra), así luego en «Banco Comercial Finanzas S.A.» 19 de agosto de 2004, adhiere al criterio ahora mayoritario, y hace hincapié en que una norma declarada inconstitucional por ella, no puede ser aplicada por un tribunal inferior sin una explicación de qué razones le llevan a una diferente conclusión en el caso. Como mucho podrá señalarse que el control de convencionalidad ejercido a nivel interno adquiere una funcionalidad preventiva, de cara a evitar la responsabilidad internacional en la materia. Pero en lo sustancial coincide con el control constitucional al descalificar el derecho inválido por violación de los derechos fundamentales o humanos (función de garantía) 68
Gordillo,69 comentado el fallo Banco Comercial de Finanzas dice: la CSJN tenía declarada su potestad de proceder a la declaración de inconstitucionalidad de oficio, sin causa concreta, en defensa de sus propias atribuciones70. Ello traía inconsistencia con su clásica negativa a pronunciar la declaración de inconstitucionalidad de oficio71 o permitirla en casos concretos, aún existiendo causa litigiosa actual. La crítica doctrinaria fue reiterada. La CSJN debió ir progresivamente cediendo su posición y afirmar también la potestad y el deber de los jueces de declarar la inconstitucionalidad de oficio en los casos concretos. En una primera etapa insistió todavía excesivamente en que esto era la última ratio y requería ciertas condiciones de excepcionalidad.
Con el fallo «Banco Comercial Finanzas S.A. (en liquidación Banco Central de la República Argentina) s/ quiebra» 19 de agosto de 2004, En este fallo la Corte hace también hincapié en que una norma declarada inconstitucional por ella, no puede ser aplicada por un tribunal inferior sin una explicación de qué razones le llevan a una diferente conclusión en el caso. «Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación serán de obligatorio seguimiento por los jueces inferiores en las causas análogas» que no es otro que el camino de la extensión erga omnes de los efectos de la declaración de inconstitucionalidad.
Es necesario destacar la existencia en nuestro derecho de un sistema armónico de doble fuente de protección de los derechos. Y en efecto, cuando hablamos de normas constitucionales o del derecho internacional que integran —bajo igual jerarquía- el «bloque de constitucionalidad federal» 72, no tiene mayor sentido efectuar tensiones o aún diferenciaciones en la función de ambos controles de cara al derecho infraconstitucional y a las tareas de los operadores del derecho locales (y a todo evento —siguiendo a Bidart Campos- es el principio pro homine, que integra el referido bloque de constitucionalidad, el que se encarga de despejar toda duda al respecto: porque siempre se debe privilegiar la norma o interpretación más favorable a los derechos de la persona y al sistema de derechos en funcionamiento equilibrado y razonable — respetando sus contenidos constitucionales garantizados-).
Afirma López,73 que el control de constitucionalidad no sólo abarca los supuestos en que las normas derivadas son manifiestamente contrarias a las disposiciones de la Constitución, sino que además permite su ejercicio cuando aquéllas resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran, o cuando consagran una manifiesta iniquidad (Fallos: 311:394 -La Ley, 1988-D, 75- ). La actividad de control, pues, procura resguardar la «soberanía constitucional» sobre la cual reposa el sistema republicano de gobierno (confr. art. 31, Constitución Nacional).
El control de constitucionalidad, tal como ha sido conceptualizado por la doctrina y la jurisprudencia, es una facultad o atribución conferida a un órgano del Estado para discernir y, en su caso, adecuar u ordenar los actos de los restantes poderes estatales al texto constitucional en tanto y en cuanto la Carta Fundamental es la base normativa a la cual debe ajustarse la actividad de los distintos departamentos estatales. Dicho control, concebido como la atribución de fiscalizar la actividad de las otras dos grandes ramas del Gobierno Federal, con autoridad para invalidar los actos que se encuentran en conflicto con la Constitución, configura una de las más grandes contribuciones del orden jurídico para proteger los derechos del hombre.
c. Necesidad de pleito o caso.
Por más de cuatro décadas (1941 y 1984), la Corte estableció que el control no podía ser ejercido de oficio, salvo cuando se trataba de ejercerlo para mantener su independencia como poder, o era necesario preservar la integridad del poder judicial. La regla general fue establecida formalmente en el conocido caso «Los Lagos», que data de 1941. Allí la Corte Suprema expresó: «Que es condición esencial en la organización de la administración de justicia con la categoría de «poder» la de que no le sea dado controlar por propia iniciativa de oficio los actos legislativos o los decretos de la administración. Para mantener la supremacía de la Constitución y de las leyes sin provocar el desequilibrio de los tres poderes es indispensable que exista en pleito, una cuestión que proporcione a los componentes del Poder Judicial la oportunidad de examinar, a pedido de algunos de los litigantes, si la ley o el decreto conforman sus disposiciones a los principios y garantías de la Constitución Nacional.
La Corte Suprema, en ese momento, sentó las bases de la doctrina sobre la cuestión, enrolándose en la postura según la cual el control de constitucionalidad no procede sin petición de parte, lo que reconoce por fundamento la presunción de validez de los actos estatales y la necesaria limitación de la facultad judicial de invalidarlos a los supuestos de la existencia de un conflicto judicial y de un peticionante cuyos derechos se encuentran realmente afectados.
La exigencia de petición de parte, no obstante, ha sido obviada en los supuestos en que la disposición normativa impugnada afectara la autonomía del poder judicial, determinara la ampliación o restricción de la competencia originaria del Tribunal o cuando se tratase de excesos reglamentarios en leyes que implicaron el menoscabo de la independencia de dicho Poder autorizando el avance de los otros. Es decir, que la jurisprudencia de la declaración de inconstitucionalidad de oficio a petición de parte sólo se aplicaba al ejercicio de las facultades judiciales y no al supuesto de actividades derivadas del art. 113 de la Constitución Nacional que autoriza a la Corte a dictar su reglamento.
Finalmente, se llega al tercer período, en donde a partir de 1984, la tesis prohibitiva del control de oficio se mantuvo en la composición de la Corte, pero con disidencias. Tal fue el caso de los Ministros Fayt y Belluscio en los precedentes registrados en Fallos: 306:303 («Juzgado de Instrucción N° 50 de Rosario») y 310:1401 («Osvaldo Peyrú») (La Ley, 1984-B, 426; 1987-E, 126).
d. Comienzo del control de constitucionalidad.
La situación actual comienza con en caso «Mill de Pereyra», dictado el 27 de septiembre de 2001 Los actores, magistrados del Poder Judicial de la Provincia de Corrientes, promovieron una acción contencioso administrativa con el objeto de obtener el reconocimiento de diferencias salariales en sus remuneraciones por entender que la falta de actualización de sus emolumentos, en períodos en los cuales había existido un alto proceso inflacionario (1984-1988), constituía un agravio a la garantía intangibilidad establecida en la Constitución Nacional.
d.1 oportunidad de que las partes sean oídas.
El pronunciamiento de la Corte, y en especial, el sentido del voto concurrente, dio lugar a una nueva mayoría favorable al control de constitucionalidad de oficio que, exige como condición que las partes tengan, previo a la revisión de la declaración de inconstitucionalidad, una oportunidad de ser oídas en sede judicial.74
d.2 supremacía constitucional, abusos de los poderes públicos.
La relevancia institucional del ejercicio de la facultad de controlar la constitucionalidad de las leyes es consecuencia del principio de supremacía constitucional que impone a todo magistrado la obligación de examinar las leyes en los casos concretos, constituyendo esa atribución moderadora y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consagrados en la Constitución contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes políticos (Fallos: 33: 162; 267:215; 313:1513 -La Ley, 126-293; 1991-C, 158; LLC, 91-666; DJ, 1991-2-218-)75.
d.3 no implica fallar extrapetita ni alterar principio de congruencia; no destruye presunción de validez.
La declaración oficiosa de inconstitucionalidad no implica fallar extra petita ni soslayar el principio de congruencia, en tanto el juez se atiene a las cuestiones planteadas y a las circunstancias fácticas invocadas en el proceso, y, para dilucidar la litis, sólo sujeta la selección del derecho aplicable a su concordancia con la Ley Fundamental. Todo ello sin olvidar que el control de constitucionalidad no es una concesión graciosa conferida a los jueces sino -a la par que atribución- un deber que sobre ellos se ciñe.76
La presunción de validez o constitucionalidad de las normas estatales no se destruye con la declaración de inconstitucionalidad de oficio, pues ella no solo traduce una proposición desvirtuable sino que en el supuesto de que el juez constate que la norma resulta lesiva de la carta fundamental. Por lo demás, su ejercicio no supone en modo alguno la admisión de declaraciones en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta, lo que determina el carácter incidental de este tipo de declaraciones de inconstitucionalidad.
d.4 sólo efectos entre partes.
En cuanto a los efectos del ejercicio del control , declarada una ley inconstitucional, esa decisión sólo tiene efectos respecto de las partes involucradas en el proceso judicial, sin que se proyecte fuera del pleito por lo que la norma cuestionada sigue vigente. El deber constitucional de velar por la supremacía de la Constitución no es optativo, es y debe ser imperativo para los jueces pues cualquiera sea el procedimiento mediante el cual se proponga a la decisión de los jueces una cuestión justiciable nadie puede sustraer de la esfera de acción del Poder Judicial la atribución inalienable y la obligación que tiene de hacer respetar la Constitución Nacional.
e.Supremacía de los tratados sobre las leyes.
En 1992 da un giro importante al decidir la primacía de los tratados por sobre las leyes de derecho interno. Nos referimos al hoy célebre
fallo «Ekmekdjián c. Sofovich» 77 . Entre otras consideraciones, en él se determina que «la violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento; el derecho de los tratados confiere primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Con posterio-ridad a la mencionada sentencia, en el fallo «Fibraca Constructora»78, el Alto Tribunal precisa el alcance del nuevo criterio jurisprudencial, al establecer la obligación de los órganos del Estado argentino de aplicar el art. 27 de la Convención de Viena, una vez asegurados los principios de derecho público constitucionales, principio que reitera al resolver en el caso «Hagelin» 79. Por último, producida la reforma, se consolida la doctrina con el fallo «Cafés La Virginia S.A.» 80, este último en aplicación de tratados de integración en los que se funda el MERCOSUR. .
f. Autoridad administrativa el control de constitucionalidad. La doctrina nacional sostenía que la autoridad administrativa no puede ejercer el control de constitucionalidad pues solo les corresponde a los jueces.
Bianchi81afirma que un debate interesante se suscita en torno a si los órganos administrativos pueden ejercer control de constitucio-nalidad. Hemos visto que en el sistema argentino el control de constitucionalidad está estructurado sobre la base del control judicial. En Principio no es extiende a los órganos administrativos.
Linares82, Sarmiento García83 y Quiroga Lavié84 niegan el control constitucional en sede administrativa, en tanto que Marienhoff 85, Bidart Campos 86. Dromi87. Romero 88. Gordillo 89 y recientemente Comadira quien ha defendido la tesis favorable al control administrativo. Sagues 90 señala que los tribunales administrativos tienen como principio el control constitucional de las leyes y decretos sin necesidad de que una ley expresa lo faculte.
Hoy luego de los fallos de la CIDH las autoridades administrativas tienes obligación de ejercer el control de constitucionalidad, poniendo en juego la inexistencia del acto y el debe de obediencia.
g. Sistema mendocino control difuso.
La Constitución de Mendoza establece un control amplio, difuso en el art. 48 que dispone: toda ley, decreto, ordenanza o disposición contrarios a las prescripciones de esta Constitución o que impongan al ejercicio de las libertades y derechos reconocidos en ella, otras restricciones que las que los mismos artículos permiten, o priven a los habitantes de las garantías que aseguran, serán inconstitucio-nales y no podrán ser aplicados por los Jueces. Las personas que sufran sus efectos, además de la acción de nulidad, tendrán derecho a reclamar las indemnizaciones por los juicios que tal violación o menoscabo les causen, contra el empleado o funcionario que los haya autorizado o ejecutado.
La ley de Procedimiento Administrativo N° 9003 en el art. Art. 32º dispone que el contenido del acto no podrá contravenir en el caso particular disposiciones constitucionales, legislativas, sentencias judiciales ni vulnerar el principio de la irrevocabilidad del acto administrativo. En cuanto a la obligatoriedad de las órdenes dice el art. 17º Todos los agentes estatales deben obediencia a sus superiores, con las limitaciones que en esta sección se establecen. El subordinado tiene, además del derecho de control formal, el derecho de control material, relacionado con el contenido de la orden que se le imparta, a los efectos de comprobar si ésta significa una violación evidente de la Ley. Frente a órdenes manifiestamente ilegítimas, en su forma o contenido, el inferior tiene el deber y el derecho de desobediencia; el cumplimiento, en esos casos, le hace pasible de responsabilidad. ‘En el caso de una norma inconstitucional atento el claro debe que surge de la constitución podría el agente negarse a cumplir la orden sin responsabilidad alguna El art. 52 dispone que el acto que contravenga disposiciones constitucionales está viciado groseramente en su objeto.
h .Control de constitucionalidad de oficio.91
Según la interpretación de la CIDH «...los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también ‘de convencionalidad’ ex officio entre las normas locales y la CADH, evidentemente en el marco de sus respectivas competen-cias y de las regulaciones procesales correspondientes
Giuffre92 dice que permitir el control de constitucionalidad con una libertad tal que implique la posibilidad de «hacer caer una ley» por parte del juez ante el solo planteamiento de un caso, constituye tanto un cambio en el paradigma del derecho, como una poderosa herramienta —aunque de última ratio— a su disposición para: a. reconocer derechos fundamentales; b. «administrar justicia bien» como dice el artículo 112 de la CN; c. la asunción de un rol activo en el mandato de «afianzar la justicia» del Preámbulo; d. determinar la solución justa en el caso concreto aún al margen de lo que determine una ley; e. lograr mayor intersubjetividad, esto, a la inversa de «la dogmática tradicional que cierra toda posibilidad sobre el sistema jurídico de reflexión y de adoptarlo a nuevas y diferentes formas de vida» .
Por último, cabe agregar que dado el sistema federal de gobierno (artículos 1, 5, 121, 122 y 123 de la CN) que determina la coexistencia de jueces federales y provinciales, habilitaría a todo juez del país a ejercer un control de constitucionalidad de oficio de leyes. En conclusión, dejar la instancia de dicho control librada a pedidos de particulares, implicaría un apartamiento del deber de no aplicar leyes violatorias de la Constitución.
i. Control sin limitaciones procesales.
Spisso93,dice: el principio procesal es que el control constitucional no admite limitaciones de carácter procesal que pretenden excluirlo en cierto tipo de procesos. Todo tribunal debe ejercer la revisión judicial de constitucionalidad del modo como resulte pertinente y necesario para resolver las pretensiones articuladas. La doctrina judicial de la CS sostuvo durante largo período que los jueces no se hallaban habilitados para declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes nacionales (Fallos 190:142, 234:335, 251:279, 267:150, 289:177, 291:499, 301:849, 306:303, 310:1090, 311:1843 y 2088; sentencia del 30/6/1999, «Sixto García» , entre muchos otros) .n la causa «SA Ganadera Los Lagos v. Nación Argentina», sostuvo que es condición esencial en la organización de la administración de justicia con la categoría de poder la de que no le sea dado controlar por propia iniciativa de oficio los actos legislativos o los decretos de la Administración.
Para mantener la supremacía de la Constitución y de las leyes sin provocar el desequilibrio de los tres poderes es indispensable que exista en pleito una cuestión que proporcione a los componentes del Poder Judicial la oportunidad de examinar, a pedido de alguno de los litigantes, si la ley o el decreto conforman sus disposiciones a los principios y garantías de la Constitución Nacional. Sin perjuicio de ello la Corte, contemporáneamente admitía que los tribunales provinciales declarasen inconstitucionalidades de oficio, cuando el derecho local los habilita.( CSJN 13/9/1988, «Fernández Valdez, Manuel G. s/contencioso administrativo de plena jurisdicción» ED 130:461). Finalmente la Corte Suprema de la Nación, por mayoría, admitió el control de constitucionalidad de oficio, afirmando que ello no atenta contra el principio de división de poderes, pues siendo legítimo el control de constitucionalidad en sí mismo, carece de sentido sostener que no se produce un avance indebido del (consid. 17 bis) Corte Sup., 27/9/2001, «Mill de Pereyra, Rita A. y otros v. Provincia de Corrientes», Fallos: 324:3219.
j. Evolución jurisprudencial.
El control de constitucionalidad de las leyes estuvo sometido a «varios filtros» limitantes de su funcionamiento, que oficiaron de diques de contención para su ejercicio, manteniendo a raya su desenvolvimiento, figurando entre esos filtros tradicionales el
vinculado con la prohibición de los jueces de ejercer el control constitucional por su propia iniciativa ( de oficio), entendiéndose que la posibilidad excepcional de un control solo podía abrirse en el marco de un proceso a partir del «pedido expreso» de una parte interesada.
Hay que decir igualmente que la jurisprudencia de la Corte Suprema en torno al tema del control ex officio no ha sido uniforme, pudiendo distinguirse varios períodos que sintetizamos en tres: 1) prohibitivo; 2) permisivo; y 3) condicionado .
1)Período prohibitivo (el juez no pude impugnar la ley de oficio). Este período se inició con el fallo «Ganadera Los Lagos» (1941) 94, 2) Período permisivo (el juez puede impugnar la ley de oficio). Este período se inició con el fallo «Mill de Pereyra» (2001) y fue consolidado a partir del fallo «Banco Comercial de Finanzas» (2004) , estableciéndose allí la posibilidad del control oficioso, rebatiéndose las razones tradicionales que lo cercenaban: i) presencia de caso: ii) interés suficiente; iii) preservación de defensa: iv) iura novit curia: ; v) presunción iuris tantum: vi) división de poderes: 3) Período condicionado (en unos casos el juez puede y otros no). Este período se habría iniciado a partir de una serie de casos en los que se llegó a limitar el espacio indiscriminado del ejercicio del control oficioso, por ej: «Rodríguez Pereyra» (2012) y «Mansilla» (2014) . necesidad de que: i) el control se ejerza dentro del marco de un proceso abierto; ii) dentro de la efectiva competencia correspondiente al juez actuante; iii) sobre puntos litigiosos efectivamente planteados por las partes; iv) en tanto los litigantes hubieran cumplido el umbral mínimo de sus cargas argumentales;
v)no pudiendo los jueces arrogarse materias que fueron objeto de una marginación expresa por decisión de las partes; vi) ni sustituirse en la voluntad de una de ellas; vii) ni alterar el balance del juicio en detrimento de la otra; viii) ni violar —por intermedio de ello— el principio de congruencia, las reglas del debido proceso y el derecho de defensa (art. 18, CN).
La C.S. comenzó cn el control de constitucionalidad de oficio en el fallo. hizo en «Mill de Pereyra». 95, » luego en «Banco Comercial
de Finanzas»96, también en «Aquino», y por «Bustos». Lo que fuera una excepción, limitada por la ley 27, se ha transformado en regla. Así en Rodríguez Pereyra97 . la Corte ha dicho, que «los jueces pueden ejercer el control de constitucionalidad de oficio.,
Recientemente en Blanco98, al no hallarse la determinación del índice de actualización dentro del poder reglamentario correspondía concluir que la ANSeS se había arrogado una facultad que ya no poseía, como tampoco la tenía la Secretaría de Seguridad Social, sobre la actualización de las remuneraciones de los beneficios previsionales
Este fallo ratifica la doctrina sentada anteriormente por la Corte reafirmando que el Congreso Nacional, en su carácter de órgano representativo de la voluntad popular, es el que deberá establecer, conforme a las facultades conferidas por la Constitución Nacional, el índice para la actualización de los salarios computables para el cálculo del haber inicial en el período en juego, toda vez que se trata de un componente decisivo para asegurar la vigencia de los derechos consagrados en el art. 14 bis de la Ley Fundamental de establecer «jubilaciones y pensiones móviles».
Palacio de Caeiro,99 el principio de razonabilidad se asienta en los arts. 14, 28 y 33 de la CN, y sirve como una herramienta válida para controlar que el contenido de las normas se ajuste a los valores y fundamentos tenidos en cuenta por el ordenamiento magno. Ellos prescriben que las cláusulas constitucionales pueden ser reglamentadas, sin alterarse o desnaturalizarse sus principios, garantías y derechos. El principio de razonabilidad provee criterios de interpretación y aplicación de los contenidos constitucionales y de racionabilidad por oposición a la irrazonabilidad evidente de la ley, a los fines de la hermenéutica constitucional. Consiste en la proporcionalidad que debe existir entre medios y fines constitucio-nales, de tal suerte que las cláusulas de la Ley Fundamental no resulten desnaturalizadas por las legislaciones o normativas inferiores que las reglamentan, criterio este de antiguo cuño sentado en la importante causa «Hileret y Rodríguez c. Provincia de Tucumán
Dice Cornejo,100 que debe existir caso concreto: el Poder Judicial se halla habilitado a ejercer el control de legalidad y legitimidad de los actos cumplidos por los otros poderes que comprende el examen de la existencia y extensión de las facultades privativas, a fin de comprobar que fueron ejercidas dentro del marco de las respectivas competencias funcionales, no resultando en principio justiciables, las decisiones políticas ni las normas, en lo que hace a su mérito, oportunidad y conveniencia. Enseña Bidart Campos 101 que el derecho constitucional federal argentino atribuye competencia a los tribunales solamente en «causas» o «asuntos».
Y en torno de esta terminología - acota - se anuda el debate de la cuestión porque, en efecto, todo consiste en saber si las acciones declarativas de un tipo o del otro de los propuestos, configuran «causa» en el sentido constitucional y procesal que emplea el texto de las normas de los artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional. Conviene tener presente, además, –concluye– que cuando estas normas incorporan los vocablos «causas» y «asuntos», dicen también a veces «que se susciten entre» o «contra», con dichas expresiones se está apuntando a la existencia en la causa de una controversia o un litigio entre partes adversarias.
Tal vez, lo que con amplitud se pudiera llamar «contienda» o «causacontenciosa». Mario Rejtman Farah 102 dice que conforme jurisprudencia de la Corte Suprema deben verificarse que se den las condiciones para que sea admisible la jurisdicción: existencia de un caso contencioso concreto o una controversia respecto a derechos vinculados al peticionante que estén amenazados, lesionados o reclamados y un interés jurídico a tutelar. Son también éstos - concluye - requisitos de orden público, ajenos por tanto a la voluntad de las partes y sujetos a verificación de oficio por el juez que previo examen ex officio puede rechazar in lime la demanda..
Por su parte, Alberto Bianchi 103 expone acertadamente que la cuestión de la inconstitucionalidad ronda cerca de otra, pues hasta hace poco el axioma sobre el control de constitucionalidad, se debía ejercerlo dentro del marco de un caso contencioso postulando que el control de constitucionalidad pueda ser ejercido dentro de una acción declarativa de certeza.
Drucaroff104 comentando el fallo Mill de Pereyra dice que la inconstitucionalidad de oficio», pero haciendo constar que se trata de «un remedio extremo al cual sólo debía recurrirse cuando se dieran excepcionales circunstancias». Es las circunstancias que habilitan una medida, deben ser grave y de excepción: «a) cuando la violación de la Constitución sea de tal entidad que justifique la abrogación, en desmedro de la seguridad jurídica; b) siendo un acto de suma gravedad, sólo debe recurrirse a ese remedio cuando una estricta necesidad lo requiera, en situaciones en las que la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta e indubitable y la incompatibilidad de la norma con la Constitución sea inconciliable; c) cuando no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa; d) no debe implicar una declaración de inconstitucionalidad en abstracto; es decir, fuera de una causa concreta, a efectos de resolver un conflicto contencioso en los términos del art. 2º de la ley 27; e) sólo será necesaria cuando se trate de remover un obstáculo —la norma inconstitucional— que se interponga entre la decisión de la causa y la aplicación directa a ésta de la ley Fundamental; o sea, debe ser el presupuesto para el progreso de otra pretensión; f) la decisión sólo tendrá efecto en el caso concreto; es decir no tiene efecto derogatorio genérico»105.
1.El control de convencionalidad es una nueva defensa del hombre y los ciudadanos, que permite exigir a los jueces y autoridades administrativas la revisión de las decisiones administrativas y sentencia judiciales que se opongan a los pacto y convenciones de
DDHH
2.Debe ser ejercido por las autoridades administrativas de carácter público o privado que ejerzan funciones públicas. En especial en materia de sumarios y derecho disciplinario.
3.Deben abstenerse de aplicar normas o decisiones que aféctenlos derechos humanos; no solo las garantías judiciales sino todos los derechos reconocidos en los Pactos y Convenciones Internacionales
4.De igual manera sucede con el Control de Constitucionalidad que debe ser ejercido también por las autoridades administrativas.
1 CIDH, Caso «Gelman vs. Uruguay» (Sup. cumplimiento de sentencia), 20/3/2013, párr. 65, dww.corteidh.or.cr/docs/supervisiones/gelman_20_03_13.pdf. La Ley Online •AR/ JUR/99929/2011.
2 CIDH, Caso «• Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) c. Perú 24/11/2006La Ley Online •AR/JUR/11094/2006, op. cit., párr. 128)..
3 cIDH, Caso «• Cabrera García Montiel c. México a» 26/11/2010 • La Ley Online •AR/ JUR/103929/2010op. cit., párr. 225.
4 CIDH, Caso Penitenciaría de Mendoza y otros c. Argentina • DPyC 2013 (agosto) ,75 Supl,. Const- 2013 (septiembre) , 52 LA LEY 2013-E , 365 DJ 02/10/2013 , 7LA LEY 07/ 10/2013 , 6 LA LEY 07/10/2013 , 6 LA LEY 2013- E , 493 DPyC 2013 (octubre) , 222, DPyC 2014 (junio) , 129 •AR/JUR/25707/2013.El Estado Argentino es responsable por la vara la protección de la vida e integridad física de las personas privadas de su libertad en la Penitenciaría Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un «control de convencionalidad» entre las normas internas y los tratados de derechos humanos de los cuales es Parte el Estado, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia, como el ministerio público, deben tener en cuenta no solamente la CADH y demás instrumentos interamericanos, sino también la interpretación que de estos ha hecho la Corte Interamericana (294). op. cit., párr. 221.
5 CIDH, Caso «Masacre de Santo Domingo», t., párr. 142; y luego ratificado en los Casos «Personas Dominicanas y Haitianas expulsadas», op. cit., párr. 471, «García Ibarra», op. cit., párr. 103 y «Gelman» (Supervisión de cumplimiento de sentencia), op. cit., párr. 97.
6C.I.D.H. Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 201113. 193.
8BIANCHI, Alberto B., Algunos aspectos del control de constitucionalidad (a veinte años de la reforma Constitucional), Sup. Const- 2014 (octubre) , 25 • LA LEY 2014-E , 1053
9ÁBALOS, María Gabriela, Constitucionalidad y convencionalidad en el código procesal civil, comercial y tributario de Mendoza, LLGran Cuyo 2019 (agosto) , 1
10ibídem
11GIL DOMÍNGUEZ, Andrés • Estado constitucional y convencional de derecho y control de convencionalidad LA LEY 03/04/2017 , 1 • LA LEY 2017-B , 820 • AR/DOC/ 856/2017
12C.S.J.N.,13/07/2007, Mazzeo, Julio L. y otros ,L.L.18/07/2007 , 8AR/JUR/2751/2007
13GIL DOMÍNGUEZ, Andrés • Estado constitucional,… ibídem
14GIL DOMÍNGUEZ, Andrés • Estado constitucional….Ibídem
15 CIDH, 26/09/2006, Almonacid, Arellano y otros c. Chile • La Ley Online •AR/JUR/ 10607/2006
16ÁBALOS, María Gabriela, Constitucionalidad y convencionalidad en el código procesal civil, comercial y tributario de Mendoza, LLGran Cuyo 2019 (agosto) ,CIDH 26/11/2010 • Cabrera García Montiel c. México •La Ley Online AR/JUR/103929/
2010
18ÁBALOS, María Gabriela, Los tratados como fuentes del Código Civil y Comercial. Los dilemas que plantea el control de convncionalidad, La Ley 08/01/2018, 1 • LA LEY 2018-A , 643 • LA LEY 09/01/2018 , 1
19ALBANESE, Susana (coordinadora) y otros, «El control de convencionalidad», Ediar, Bs. As, 2008. También los trabajos de SAGÜÉS, Néstor P., «El control de convencionalidad. En particular sobre las Constituciones Nacionales», en LA LEY, 2009-B, 761; HITTERS, Juan Carlos, «Control de constitucionalidad y control de convencionalidad. Comparación», en LA LEY, 2009-D, 105; MANILI, Pablo L., «Tensiones y el derecho constitucional»; en LA LEY 01/03/2011; BAZÁN, Víctor, «Inconstitucionalidad e inconvencionalidad por omisión» en LA LEY, 2009-E, 1240; GELLI, María Angélica, «A quince años de la reforma constitucional de 1994», en LA LEY, 2009-E, 888; BIANCHI, Alberto B., Análisis de la jurisprudencia de la Corte Suprema (Diciembre 2007 - Diciembre 2010), Sup. Esp. Análisis de la jurisprudencia de la Corte Suprema 2011 (febrero), 25/02/2011, 3; GIALDINO, Rolando, «Control de constitucionalidad y de convencionalidad de oficio. Aportes del Derecho Internacional de los derechos humanos», en LA LEY 2008-C, 1295; Derecho Constitucional - Doctrinas Esenciales, t. I, 369; TREBUCQ, Silvina Beatriz, «El control de convencionalidad: su ejercicio por parte de los tribunales nacionales», en LA LEY 29 de abril de 2011, etc.
20ÁBALOS, María Gabriela, Constitucionalidad y convencionalidad en el código procesal civil, comercial y tributario de Mendoza, LLGran Cuyo 2019 (agosto), 1.
21C.I.D.H. Baena, Ricardo y otros • 02/02/2001 • LA LEY 2001-D , 573 • AR/JUR/3365/
2001 En cualquier materia, inclusive en la laboral y la administrativa, la discrecionalidad de la administración pública tiene límites infranqueables, siendo uno de ellos el respeto de los derechos humanos —, razón por la cual es importante que su actuación se encuentre regulada. no pudiendo invocar el orden público para dictar actos sancionatorios sin otorgar a los administrados la garantía del debido proceso, entendido en los términos del art. 8º de la CADH de Derechos Humanos. Osvaldo Pritz en Estudio de Derecho Administrativo Tº 8, pág. 203.
22Art. 10ley 9103 se crea la Oficina General de Sumarios dependiente el Ministerio de Gobierno, Trabajo y Justicia la que será la encargada de instruir las informaciones sumarias y los sumarios propiamente dichos, ordenados por las autoridades competentes de los Organismos Centralizados del Poder Ejecutivo, como así también los que se dispongan en el ámbito de la Dirección General de Escuelas para el personal no docente, la Dirección de Responsabilidad Penal Juvenil, o el organismo que en el futuro la reemplace, y la Dirección de Niñez, Adolescencia y Familia, o el organismo que en el futuro la reemplace
23DIANA, Nicolás. Aplicación de las garantías judiciales de la CADH de Derechos Humanos a un sumario administrativo disciplinario, LALEY 07/06/2017, 07/06/2017, 5. AR/ DOC/1492/2017.
24CSJN 17/06/1986 • Ormache, José E. • LA LEY 1986-D , 400 DJ 1986-2 , 922 •AR/ JUR/1406/1986.Los derechos políticos, que permiten intervenir, de modo indirecto, en la formación del Gobierno del Estado y de su voluntad política no pueden ser cancelados, anulados o suspendidos, por la circunstancia de que su titular sea empleado judicial y no puede imponerse al respecto una incompatibilidad en la Constitución y ley provinciales, que solamente se justifica respecto de los magistrados y funcionarios del Poder Judicial, pero no a quienes sólo ejercen actividad administrativa dentro de él, porque ellos no comprometen el ejercicio de la función específica de dicho poder con su afiliación o actuación en política, salvo que hicieran propaganda, proselitismo, etc., con motivo o en ocasión de sus tareas. Por ello el art. 157 de la Constitución de Entre Ríos y normas legales y reglamentarias que imponen tal limitación infringen los arts. 14, 16 y 33 de la Constitución Nacional, con mengua de los derechos del empleado frente a los demás habitantes de la República, sin que razones de intereses públicos o bien comunes lo justifiquen.
25C.ACAd. de Tucumán, sala III • 03/12/2007 • Parajon, Norberto Eduardo c. La Gaceta S.A. • LLNOA 2008 (abril) , 279 •AR/JUR/10690/2007.
26FLORES Oscar., LLNOA 2001 , 11 con nota de Oscar Flores •AR/JUR/2443/2000
27C.S.J.N. 08/05/2012 • Acosta, Jorge Eduardo y otros s/recurso de casación • Supl. Penal 2012 (Junio) , 37 L.L.2012-C , 527 LLEY 30/07/2012 , 4 •AR/JUR/14410/2012
28GELLI, María Angélica, Los alcances de la obligatoriedad de los fallos de la Corte Interamericana y la reivindicación simbólica de la Corte Argentina, La Ley 23/02/2017 , 5La Ley 2017-a , 453
29GELLI, María Angélica • El plazo razonable de la prisión preventiva y el valor de la jurisprudencia internacional (en el caso «Acosta») LA LEY 30/07/2012 , 4 • LA LEY 2012-D, 464 • AR/DOC/3755/2012.
30Cuadernillos de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos humanos Nº 7: Control de Convencionalidad.
31BIDART CAMPOS Confr. «Los Derechos Humanos del Siglo XXI. La revolución inconclusa», Ed. Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 235, en colaboración con Guido I. Risso)
32CIDH «La última Tentación de Cristo (Olmedo Busto y otros)», sentencia del 5/2/01, párr.72: «Esta Corte entiende que la responsabilidad internacional del Estado puede generarse por actos u omisiones de cualquier poder u órgano de éste, independientemente de su jerarquía, que violen la CADH. Es decir, todo acto u omisión, imputable al Estado, en violación de las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, compromete la responsabilidad internacional del Estado. En el presente caso ésta se generó en virtud de que el artículo 19 número 12 de la Constitución establece la censura previa en la producción cinematográfica y, por lo tanto, determina los actos de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial».
33ÁBALOS, María Gabriela, Control de constitucionalidad y de convencionalidad sobre una decisión interamericana, La Ley 2017-B , 220 • Sup. Const- 2017 (marzo), 3.
34C.S.J.N. 7/04/1995 Giroldi, Horacio D. y otro. • LA LEY 1995-D , 462 AR/JUR/3356/ 1995-La jurisprudencia de los tribunales internacionales competentes para la interpretación y aplicación de la CADH sobre Derechos Humanos debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la CADH (conf. arts. 75 CN., 62 y 64 CADH y art. 2 ley 23054
35SABSAY, Daniel, El bloque de constitucionalidad federal y el control de convenciona-lidad, LA LEY 28/03/2013, 1 • LA LEY 2013-B , 944.
36HITTERS, Juan Carlos, Control de constitucionalidad…ibídem
37HITTERS, Juan Carlos, Control de constitucionalidad… ibídem
38 CIDH, 26/09/2006 • Almonacid, Arellano y otros c. Chile • La Ley Online •AR/JUR/ 10607/2006.
39GELLI, María Angélica. Jurisprudencia de la Corte y control de constitucionalidad en la inconclusa transición judicial. Período 2004-JUNIO DE 2015L.L 10/08/2015 , 1 • LA LEY 2015-D, 901.
40 CSJN., S.A. Angel Estrada y Cía. c. Nación Argentina • 20/11/1961 • La Ley Online • AR/JUR/77/1961
41POSE, Diana Mariel ¿Quién debe ejercer el control de constitucionalidad en Argentina?,, DJ 16/03/2016, 1.
42BIANCHI, Alberto B., La jurisprudencia de la Corte Suprema en 2012 Sup. Esp. Análisis de la jurisprudencia de la Corte Suprema 2013 (abril) , 1 ,l control de convencionalidad
43C.S.J.N. • 07/07/1992 • Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros. • LA LEY 1992-C •AR/JUR/648/1992.
44C.S.J.N. • 07/04/1995 • Giroldi, Horacio D. y otro. • LA LEY 1995-D , 462.
45C.S.J.N. • 13/07/2007 • Mazzeo, Julio L. y otros • LA LEY 18/07/2007 , 8 AR/JUR/ 2751/200.
46C.S.J.N. • 31/08/2010 • Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo • LA LEY 09/ 09/2010,7.
47CIDH Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 201011. 225.
48DIANA, Nicolás., Aplicación de las garantías judiciales de la CADH de Derechos Humanos a un sumario administrativo disciplinario. LA LEY 07/06/2017, 07/06/2017, 5, AR/ DOC/1492/2017 orte Suprema de Justicia de la Nación • 27/11/2012 • Rodríguez Pereyra,Jorge L. y otra v. Ejército Argentino • SJA 2013/04/17- 44 JA 2013-II SJA 2013/04/24- 19 •AP/JUR/3417/2012´.Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la CADH sobre Derechos Humanos, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. 2 - Los tribunales nacionales no están impedidos de ejercer, de oficio, el control de constitucionalidad, en la medida que los órganos judiciales de los países que ratificaron la CADH están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a ese tratado, resultando un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional, por un lado, confirió rango constitucional a esa norma, incorporó sus disposiciones al derecho interno y así, habilitó la aplicación de la regla interpretativa formulada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que obliga a los tribunales a ese control, y por el otro, impide que aquellos ejerzan ese examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango
49CSJN, Fallos: 335:2333 (2011).
50BAZÁN, Víctor «Visión panorámica del control de convencionalidad • SJA 31/01/2018, 14• JA 2018-I , 967 • AR/DOC/4319/2017.
51SCJMza causa N° 113.919, caratulada: »Salomón, Elena c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza (poder judicial) A.P.A.»11/5/2016.
523° Cámara Civil. C y M Mza. Expte.: 50265 - Banegas Ramona Sonia c/ Provincia de Mendoza p/ D y P: 29/09/2015 - : - LS 157-24 El Estado en su posición de garante, con el objetivo de proteger y garantizar el derecho a la vida y a la integridad personal de las personas privadas de libertad, es la de procurar a éstas las condiciones mínimas compatibles con su dignidad mientras permanecen en los centros de detención».
53SCJMza causa N° 113.919, caratulada: »Salomón, Elena c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza (poder judicial) A.P.A.»11/5/2016.
54CIDH sentencias en: «Cabrera García y Montiel Flores vs. México» -2010-, «Gelman vs. Uruguay» -2011-, «López Mendoza vs. Venezuela» -2011- y «Atala Riffo y Niñas vs. Chile» -2012-; citados en Bazán, Víctor; Derecho a la salud y justicia constitucional, Astrea, C.A.B.A., 2013, pp. 52/53.
55SCJMza MGarcía, Rodolfo Fabián c/ Gobierno de la Prov. de Mendoza s/ A.P.A. 12/ 03/2014.
56Convenio colectivo de los profesionales de la salud Mendoza art. 94 de la ley 7759 Los sumarios administrativos previstos en el presente convenio caducarán cuando transcurran seis meses sin que se produzca acto útil, conforme lo establece el artículo 25 del Decreto Nº 821/1.985.
57CORREA., José Luis., Responsabilidad del Estado por la Indebida dilación de los procesos penales, comentario al fallo de la S.C. «Garavaglia Oscar y otra. C. Provincia de Mendoza, por Ord. Inconst. y Casación, La Revista del Foro, Tº 96, pág. 47. CORREA., José Luis Dilación Indebida de los procedimientos penales, L.L. 7 de marzo de 2012
58LOIANNO, Adelina, GOZAÍNI, Osvaldo A. Los alcances del derecho a la salud ante el deber de realizar el «control de convencionalidad». aspectos constitucionales y procesales, LA LEY 22/02/2011, 4, LA LEY 2011-A , 508 comentando el fallo Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires, Causa A. 69.412, «P. L., J. M. contra I.O.M.A. Amparo. Recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley».
59C.S.J.N. Floreancig, Andrea C. y otro por sí y en representación de su hijo menor H., L. E. c. Estado Nacional • 11/07/2006,Cita Fallos Corte: 329:2552.Cita Online: AR/JUR/ 3699/2006 (cobertura médica que requiere la salud de un menor de edad discapacitado) PALACIO DE CAEIRO, Silvia B. Salud y medio ambiente en la Corte Interamericana de Derechos Humanos, LA LEY 08/08/2018 , 3 • LA LEY 2018-D , 264.
60ÁBALOS, María Gabriela, Constitucionalidad y convencionalidad en el código procesal civil, comercial y tributario de Mendoza, LLGran Cuyo 2019 (agosto),
61LÓPEZ, Guillermo A. F., «El control de constitucionalidad de oficio», La Ley 2002-F, 1278. IBARLUCÍA, Emilio A., «La aproximación de los sistemas de control de constitucionalidad», Sup. Const. 2015 (mayo), La Ley 2015-C, 27, AR/DOC/1033/2015.GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, «El control de constitucionalidad concentrado: ¿es incompatible con el control de convencionalidad?», La Ley 2013-D, 1345, AR/DOC/3026/2013.
62HITTERS, Juan Carlos, Control de constitucionalidad y control de convencionalidad. comparación, Sup.Doctrina Judicial 2009, noviembre), 139: AR/DOC/3816/2009
63GORDILLO, Agustín, La progresiva expansión del control de constitucionalidad de oficio, LA LEY 2004-E, 1231, Online: AR/DOC/1979/2004
64BIANCHI, Alberto B., «¿Puede la Corte Suprema ejercer control de constitucionalidad por vía de Acordada?», LA LEY, 2001-B, 112.
65GELLI, María Angélica, «Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada», 1ª reimp. de la 2ª ed., comentario al art. 116, § 6, La Ley, Buenos Aires, 2004; «Declaración de inconstitucionalidad de oficio», ps. 816-7. 3 GELLI, op. cit., § 6, ps. 814-8.
66Ver un balance de la doctrina en BIANCHI, Alberto B., «Control de constitucionalidad», T. 1, 2ª, Ed. Buenos Aires, Ed. Abaco, 2002. Ver también SAGÜES, Néstor Pedro, «El control de constitucionalidad de oficio. Alternativas normativas en Argentina: Prohibición, facultad o deber», ED, 1997-D, 714 y sus referencias; BIDART CAMPOS, Germán J., «Manual de la Constitución reformada», t. III, p. 336, Ed. Ediar, Buenos Aires; del mismo autor, «¿Y el ‘iura novit curia’?,» LA LEY, 2004-C, 274; LOPEZ, Guillermo A. F., «El control de constitucionalidad de oficio,» LA LEY, 2002-F, 1278; GOMEZ, Claudio D., «Control de constitucionalidad de oficio en la C. S. J. N.», LA LEY, 2003-A, 230; BAZAN, Víctor, «Derecho Penal Tributario, test de razonabilidad y declaración de inconstitucionalidad de oficio,» LA LEY, 2001-C, 792; BESTARD, Ana María, «El caso ‘Mill de Pereyra’ y la declaración de inconstitucionalidad de oficio,» LA LEY, 2001-F, 886. La lista es mucho más extensa y nos incluye: Tratado de derecho administrativo, t. 3, El acto administrativo, Buenos Aires, FDA, 2004, 8ª ed., § 8.1, «El sistemático incumplimiento de la Constitución», en el cap. Introducción, ps. 10-12, donde se encuentran algunas referencias más, y también en el § 8.2, ps. 12-13. Es parte de lo que Mairal llamó «La degradación del orden jurídico.
67OLIVERO, Eduardo R., La CSJN ante el ejercicio del control constitucional y convencional, DJ 05/06/2013 , 7.
68GORDILLO, Agustín ,La progresiva expansión del control de constitucionalidad de oficio, LA LEY2004-E, 1231, AR/DOC/1979/2004.
69BIANCHI, Alberto B., «Puede la Corte Suprema ejercer control de constitucionalidad por vía de Acordada?», LA LEY, 2001-B, 112. Es curioso que ese precedente fue desconocido en el juicio político en que se removió a un juez de la Corte por no defender los intereses del Estado, como cierta ley pretendía -a juicio de la Corte- de manera inconstitucional. Obviamente la función de la justicia no es «defender los intereses del Estado» sino hacer justicia.
70GELLI, María Angélica, «Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada», 1ª reimp. de la 2ª ed., comentario al art. 116, § 6, La Ley, Buenos Aires, 2004; «Declaración de inconstitucionalidad de oficio», ps. 816-7.
71SABSAY, Daniel, El bloque de constitucionalidad federal y el control de convencionalidad, LA LEY 28/03/2013 , 1 • LA LEY 2013-B , 944.
72LÓPEZ, Guillermo A. F., El control de constitucionalidad de oficio, La Ley 2002-F , 1278 • Derecho Constitucional - Doctrinas Esenciales Tomo I , 337.
73LÓPEZ, Guillermo A. F., ibídem
75ibídem
76C.S.J.N. 07/07/1992 • Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros. • LA LEY 1992-C , 543 Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Constitucional - Director: Daniel Alberto Sabsay, Editorial LA LEY 2005 , 83 t •AR/JUR/648/1992.
77C.S.J.N. 07/07/1993 • Fibraca Constructora S.C.A. c. Comisión Técnica Mixta Salto Grande • Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Constitucional - Director: Alberto Ricardo Dalla Via, Editorial LA LEY 2002 , 458 - Director: Sara L. Feldstein
78C.S.J.N. 08/09/2003 • Hagelin, Ragnar E. • LA LEY 2003-F , 955 JA 2003-IV , 400 •AR/JUR/2209/2003.
79C.S.J.N. 13/10/1994 • Cafés La Virginia S. A. • LA LEY 1995-D , 277 Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Const. AR/JUR/1796/1994.- La aplicación por los órganos del Estado argentino de una norma interna que transgrede un tratado, además de constituir el incumplimiento de una obligación internacional, vulnera el principio de la supremacía de los tratados internacionales sobre las leyes internas.
80BIANCHI., Alberto. control de Constitucionalidad, el proceso y la jurisdicción constitucionales, Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires 1992, pág. 245
81LINARES., Juan Francisco, Derecho Administrativo, pág. 142
82SARMIENTO GARCÍA., Jorge, La Jefatura Administrativa del Presidente de la Nación, publicación del Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, Buenos Aires 1986 pág. 2
83QUIROGA LAVIÉ. Derecho Constitucional pág. 478
84MARIENHOFF Miguel «Tratado de Derecho Administrativo», Tº I, pag. 415.
85BIDAR CAMPOS, «Derecho Constitucional», T1, pág. 271, y «Tratado Elemental de Derecho Constitucional», Tº 1, pag. 102.
86DROMI, José Roberto, «Prerrogativas y garantías administrativas», 2da Parte, Buenos Aires 1979, pág. 53.
87ROMERO, Cesar E., «Derecho Constitucional» T 1 pág. 326.
88GORDILLO, Agustín La progresiva expansión del control de constitucionalidad de oficio LL, 2004-E, 1231-3. «
89SAGUES Néstor P. «Sobre el planteamiento de inconstitucionalidad de las normas por los órganos del Estado» ED 66-514.
90SAFI, Leandro K., Límites a la declaración de inconstitucionalidad de oficio, LA LEY 22/ 01/2018 , 1 • LA LEY 2018-A , 714 • LA LEY 23/01/2018 , 1 control de constitucionali-dad de oficio
91GIUFFRÉ, C. Ignacio., Control de constitucionalidad de oficio: un cambio de paradigma del derecho. justificación a través de la hermenéutica jurídica,LLGran Cuyo 2016 (diciembre) , 586
92SPISSO, Rodolfo R., Declaración oficiosa de inconstitucionalidad y vigencia en plenitud de la constitución, LA LEY 26/07/2016 , 1 • LA LEY 2016-D , 1047
93C.S.J.N., 30/6/1941, «SA Ganadera Los Lagos v. Nación Argentina», Fallos 190:142
94C.S.J.N.»Mill de Pereyra Rita A. y ots. Provincia de Corrientes». L.L. 2001-F-891; BIANCHI, Alberto B.,»¿Se ha admitido finalmente el control constitucional de oficio?,L.L. 5 de diciembre de 2001. LÓPEZ Guillermo A.F.»El control de constitucionalidad de oficio»L.L.28 de octubre de 2002. AR/JUR/615/2001
95COMADIRA; Julio R y CANDA Fabián «La C.S. reafirma el control judicial de oficio de las normas. Banco Comercial de Finanzas, un fallo en línea con Mill de Pereyra E.D. 1 de noviembre de 2.004, quienes han señalado que la consolidación de la doctrina desarrollada en Mill de Pereyra «supremacía de la Constitución», implica a nuestro entender, que se ha privilegiado la vigencia de la juridicidad por sobre una falsa encrucijada que parecía enfrentarla con la división de poderes, la presunción de validez de los actos estatales y el derecho de defensa de las partes. Los autores reafirman el deber de los tribunales de justicia de examinar las leyes y compararlas con la Constitución como una garantía de juridicidad.
96C.S.J.N. • 27/11/2012 • Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c. Ejército Argentino s/daños y perjuicios • LA LEY 30/11/2012 , 5 2 - Los tribunales nacionales no están impedidos de ejercer, de oficio, el control de constitucionalidad, en la medida que los órganos judiciales de los países que ratificaron la CADH están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a ese tratado, resultando un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional, por un lado, confirió rango constitucional a esa norma, incorporó sus disposiciones al derecho interno y así, habilitó la aplicación de la regla interpretativa formulada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que obliga a los tribunales a ese control, y por el otro, impide que aquellos ejerzan ese examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango.
97CALLEJA, Verónica Paula, Reajuste del haber jubilatorio. Doctrina de la corte suprema en el caso «BLANCO»,LA LEY 19/02/2019 , 9 • LA LEY 2019-A , 246 • DT 2019 (marzo) , 617 debe aplicarse el precedente de la Corte»Elliff, Alberto J.», el 11 de agosto de 2009 (CS, Fallos: 332:1914) estableciendo, que las remuneraciones consideradas para el cálculo de las jubilaciones debían actualizarse por el ISBIC (índice de salarios básicos de la industria y la construcción) sin el límite temporal de la ley 23.928 de Convertibilidad que la Administración Nacional de la Seguridad Social había fijado en su resolución 140/1995— y declarando la inconstitucionalidad de la resolución 56/2018 de ANSeS y de la resolución 1/2018 de la Secretaría de la Seguridad Social.
98PALACIO DE CAEIRO, Silvia B., El control de constitucionalidad de oficio de normas previsionales. El caso «Blanco» de la Corte Suprema LA LEY 19/02/2019 , 2 AR/DOC/ 313/2019.
99CORNEJO, Abel. Control de constitucionalidad y caso judicial. LLNOA 2015 (julio), 587.
100BIDART CAMPOS, Germán, La interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional, Ediar, Bs.As., 1988, pág. 181.
101REJTMAN FARAH, Mario, Impugnación judicial de la actividad administrativa, La ley, Bs.As., 2000, pág. 191
102BIANCHI., Alberto, Control de constitucionalidad: el proceso y la jurisdicción constitucionales, Editorial Abaco, Bs.As., 1992, pág. 185 y ss.
103DRUCAROFF Aguiar, Alejandro, A propósito de la declaración de inconstitucionalidad efectuada de oficio, LA LEY 05/11/2018, 7, Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) en «Mil de Pereyra».
104BIANCHI, Alberto B. ¿Se ha admitido finalmente, el control constitucional de oficio? LA LEY 2002-A , 31 comentando Mill de Pereyra.
105BIANCHI, Alberto B. ¿Se ha admitido finalmente, el control constitucional de oficio? LA LEY 2002-A , 31 comentando Mill de Pereyra.
