Puccinelli, Claudio R. 19-12-2014 - Acción procesal, acción penal y el derecho de defensa del acusado 26-07-2018 - La suspensión del procedimiento a prueba como derecho del imputado en la audiencia preliminar en el Código Procesal Penal de Santa Fe 01-07-2024 - La estrategia probatoria propia de la defensa penal
1.1.- El objetivo de este trabajo se centra en analizar desde la doctrina elaborada por Humberto Briseño Sierra, los conceptos de acción procesal y acción penal, verificar su real sentido, la exactitud y corrección de los vocablos, y proponer desde allí una debida conceptualización a los efectos de su aplicación uniforme en las diversas legislaciones latinoamericanas.
La inquietud nació desde hace años a partir de las enseñanzas del Briseño Sierra y su Teoría General del Proceso, porque los diversos códigos penales y procesales penales de la región, como así también los doctrinarios en la materia utilizaban aquellos términos en forma multívoca, generando confusión en los conceptos.
Por ello, desde una visión sistemática de la ciencia procesal y pretendiendo describir el fenómeno a partir de lo que realmente ocurre en la realidad, resulta necesario clarificar los términos y unificarlos en la legislación procesal y penal latinoamericana.
En ese camino fue trascendente asistir a estos Encuentros, integrar el Instituto Panamericano de Derecho Procesal y mi paso por la Maestría en Derecho Procesal dirigida por Adolfo Alvarado Velloso en la Universidad Nacional de Rosario, Argentina, me permitieron sentar las bases desde donde abordar el presente análisis.
1.2.- Sentado ello, pasaré a analizar las problemáticas que genera la actuación de dos o más acusadores penales (actor penal público y las víctimas u ofendidos), en un mismo proceso penal, pero también en determinar los mecanismos procedimentales para el control de la acusación y con referencia a la garantía del imputado a enfrentar una acusación penal única.
Ante tal evento, las tensiones provocadas por esa múltiple actuación ponen en riesgo esa garantía cuando las pretensiones de los acusadores no son idénticas en su causa (hecho causal y su imputación jurídica).
La falta de identidad de pretensiones exige su unificación a través del consenso de los actores penales o por otras vías procedimentales. Lograda aquella identidad, los acusadores conformarán un litisconsorcio activo necesario que determinará su comunidad de suerte en el resultado que disponga la sentencia.
Pero la multiplicidad de acusadores (público y privados) pueden generar que por cuestiones de conveniencia y celeridad se disponga la unificación de su personería.
Todo ello tiene como objetivo principal hacer efectiva la garantía del imputado a enfrentar una única acusación.
2. La legislación penal y procesal penal en diversos países latinoamericanos [arriba]
A los efectos de poner orden en el análisis y obtener una adecuada sistematización de los conceptos, como paso previo, resulta relevante verificar el estado actual de la legislación.
Para ello, tomaré arbitrariamente algunos códigos de procedimientos y códigos penales latinoamericanos que servirán de ejemplos de la variedad de términos y la confusión generalizada.
En CHILE, el Código Procesal Penal[2] regula la “Acción Penal” “para la persecución de todo delito”, clasificándola en “pública”, legitimando al “ministerio público y a la víctima” para su “persecución”; y “privada” en las que sólo la “víctima” está legitimada para la persecución.
Por su parte, el Código Penal Chileno, regula sólo sobre la extinción de la acción penal y de la pena[3].
En PERÚ, el Código Procesal Penal[4] regula la “Acción penal”[5], estableciendo que “es pública” y “su ejercicio en delitos de persecución pública corresponde al ministerio público”; y “en los de persecución privada”, es ejercida por el “ofendido” (art. 1°, Libro Primero). Además, al regular al Ministerio Público establece entre sus funciones que “es el titular del ejercicio de la acción penal (art. 60, inciso 1°). El Código Penal[6] regula la “extinción de la responsabilidad criminal” (art. 130) por un lado, y la “extinción de los delitos y faltas” (art. 131), por el otro, aunque se refieren a la acción penal regulada en el art. 60.
En MÉXICO, el Código Federal de Procedimientos Penales, dispone en su art. 2° que “compete al Ministerio Público Federal… ejercer, en su caso, la acción penal ante los tribunales”, debiendo proceder de oficio (art. 113)[7]. Además, establece que en los casos que determine el Código Penal u otra ley, solo se podrá proceder por querella del ofendido (art. 114). Una vez que se haya acreditado el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del indiciado, el Ministerio Público “ejercitará la acción penal ante los tribunales” (art. 134). A su vez, regula la “Acción Penal”, disponiendo que “corresponde al Ministerio Público: I.- Promover la incoación del proceso penal;” (art. 136).
El Código Penal Federal de México[8], establece en el Titulo Quinto la “Extinción de la Responsabilidad Penal”, pero su articulado refiere a la extinción de la acción penal (art. 91 a 107), utilizando tales términos como sinónimos.
Por su parte, el Código de Procedimientos para el Estado de México, pone a cargo del Ministerio Público el ejercicio de la acción penal, estableciendo las facultades para ello en el art. 157.
El Código Penal del Estado de México, a diferencia del Código Penal Federal, utiliza diferentes términos al referir a la “Extinción de la Pretensión Punitiva”[9], aunque eventualmente se refiere a la “extinción de la acción penal”, como efecto del cumplimiento de un acuerdo reparatorio[10].
En Colombia, el Código Procesal Penal[11] pone en cabeza de la Fiscalía General de la Nación la titularidad de la acción penal y la obligatoriedad de la persecución penal en delitos de acción pública (art. 66); y el Código Penal[12], regula la extinción de la acción penal (arts. 82).
En Argentina, el Código Procesal Penal de la Nación, regula el ejercicio de la acción penal a cargo del Fiscal y del querellante en los delitos de acción pública y por el ofendido en los de acción privada[13]. El Nuevo Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe -Argentina- (Ley 12.734), establece que el Ministerio Público de la Acusación ejerce la acción penal pública, pudiendo también ejercerla el ofendido mediante su constitución como querellante[14].
El Código Penal Argentino, regula la “Acción Penal”, como de ejercicio público y perseguible de oficio, o privado[15].
Estos términos se tornan más conflictivos al momento de precisarlos, si se los pretende su conceptualización integrados con algunos provenientes del derecho procesal que pueden generar multivocidades (v.gr., acción procesal), u otros que resultan necesarios para una comprensión sistemática (v.gr., legitimación, litisconsorcio, etc.).
3. Humberto Briseño Sierra: Conceptos de Acción procesal y Pretensión Procesal [arriba]
3.1.- La acción procesal:
En primer lugar, es necesario realizar una correcta conceptualización del término “acción procesal”, pues ha sido motivo de numerosas discusiones doctrinarias que, lejos de traer claridad, han llevado a una gran confusión.
Siguiendo el enfoque sistemático utilizado por el profesor mexicano Humberto Briseño Sierra y continuadas expansivamente por Adolfo Alvarado Velloso, para comprender el “ser” del vocablo debe analizarse cómo ocurren las cosas en la realidad, evitando así definiciones altamente enunciativas y descriptivas que sólo sirven a los memoristas y no llegan al fondo del concepto.
La discusión se ha dado dentro del seno de los autores “procesalistas”, “civilistas”y “publicistas”[16] habiéndose anclado en los conceptos de su área pero sin lograr poner claridad en las ideas que lleven a que la sola mención del término “acción procesal” implique un conocimiento universal inmediato y a modo de fotografía sobre de qué estamos hablando sin necesidad de adjetivaciones y explicaciones accesorias.
Para ello, es necesario advertir que los códigos penales y de procedimientos penales de Latinoamérica, utilizan de modo indistinto los términos de acción penal, pretensión punitiva, responsabilidad penal, responsabilidad criminal, delito, etc. provocando una confusión que desde lo científico merece ser aclarada en toda su extensión.
Para ello, la doctrina de Humberto Briseño Sierra permite comprender el fenómeno y clarificar los conceptos, en pos de unificar aquellos términos.
El profesor Briseño Sierra[17] sostiene que cuando un sujeto requiere al estado una determinada conducta está instando, y esas instancias pueden ser diversas: Petición, Denuncia, Reacertamiento, Queja y Acción Procesal.
Para la conceptualización de la acción procesal se introduce en la concepción dinámica del derecho, porque dinamismo hace referencia al movimiento, de manera que el derecho dinámico es una expresión del movimiento conceptual. La conducta de los sujetos que intervienen en la acción procesal no puede adelantarse ni se simultanea. La demanda ante el Juez (relación A), genera la relación de traslado y emplazamiento (relación B), que acto seguido provoca la situación C como reacción del demandado. “En la normatividad dinámica, la relación B no puede darse si antes no ha sido cumplida la A; y las tres (A, B y C) forman la unidad de la regla atinente a la instancia llamada acción procesal, en la inteligencia de que la sucesividad coloca a los sujetos en posiciones distintas. En A el juez es provocado, en B el juez provoca; en A el actor insta, en C lo hace el demandado”, y ese dinamismo no es material sino conceptual.
El dinamismo jurídico atañe a toda norma procedimental, de manera que basta que la ley regule una secuencia de conexiones de actos provenientes de personas diferentes, para que construya un tránsito relacional, pero uno de esos procedimientos el que se configura progresivamente a partir de la acción, que es el proceso.
Entonces, “la acción es proyectiva porque su ciclo no termina con la asunción del juzgador sino con la recepción de la contraparte”, y en la etapa probatoria este fenómeno se presenta paralelamente, pues mientras acciona el actor con sus pruebas, también lo hace el demandado con las suyas.
Por ello, “en la acción procesal, el ciclo une tres sujetos por una sola y la misma instancia. El proyectarse de la acción es propio de la hipótesis normativa que regula el proceso, porque el autor de la norma ha querido que tres sujetos colaboren en la graduación de una serie dinámica que progresa gradualmente desde la demanda hasta el auto que cita para oír sentencia”.
En ese mismo sendero, Alvarado Velloso también sostiene que “la acción procesal es la única instancia que necesariamente debe presentarse para unir tres sujetos en una relación dinámica; trata simplemente de trasladar la pretensión desde el plano de la realidad al plano jurídico, pues como consecuencia de su deducción se logrará de inmediato el objeto de formar un proceso”; y que “es la instancia por la cual toda persona puede ocurrir ante la autoridad para presentar una pretensión que no puede ser satisfecha directamente por ésta sino por una tercera persona que, por tanto, deberá integrar necesariamente la relación dinámica que se origine con tal motivo. ... Y así se llega a la formulación de un concepto lógico que no puede ser más elemental y simple: la acción procesal es la instancia proyectiva y necesariamente bilaterial”·
Ese derecho de instar ante la autoridad es diferente del derecho de fondo ejercido a través de ella, toda vez que en la sentencia se puede rechazar la pretensión del actor declarando que no existía tal derecho pero el ejercicio de la acción procesal es aquello que permitió el desarrollo del proceso o procedimiento previo al dictado de la sentencia y, por tanto, es distinto del derecho esgrimido.
3.2- La Pretensión Procesal:
Inicialmente debe establecerse que una pretensión jurídica es opinión, es afirmación de poseer un derecho subjetivo; en concreto es requerimiento al órgano del Estado, de proveer el acertamiento o satisfacción del derecho afirmado mediante la aplicación de la norma de derecho objetivo. Esa voluntad declarada, que se expresa en la forma y por medio de la demanda, corresponde, en los órganos del Estado, al deber de proveer sobre la pretensión jurídica[18].
Los sujetos de la pretensión se distinguen en activo y pasivo. El primero es el que hace la declaración de voluntad, pero el pasivopuede hacer la relativa a la contraprestación, y ninguno se identifica con el sujeto del interés jurídicamente protegido, lo que lleva a sostener a Angelotti que el Ministerio Público no es el sujeto de la pretensión punitiva porque el sujeto del derecho lesionado o desconocido es el Estado[19], aunque la legislación más moderna también ha reconocido en el ofendido o víctima a otro sujeto titular de aquella pretensión punitiva.
Entonces, como contenido de la acción procesal, la pretensión procesal será “la declaración de voluntad hecho en una demanda –o acusación- (plano jurídico) mediante la cual el actor (pretendiente) aspira a que el juez emita –después de un proceso- una sentencia que resuelva efectiva y favorablemente el litigio que se le presenta a su conocimiento”(Alvarado Velloso, Adolfo; “Introducción al Estudio del Derecho Procesal”, la aclaración –o acusación- me pertenece).
4. La acción penal, la doctrina y la legislación vigente [arriba]
En contraste con la claridad de tales conceptos, aparecen múltiples teorías sobre la acción penal, que se forjaron a la luz de las teorías de la acción.
Respecto de esta última, en el Derecho Romano se concibió a la acción como un aspecto o elemento del derecho subjetivo[20], frente a lo que reaccionó la doctrina alemana e italiana[21], reivindicando la autonomía de la acción, sosteniendo que era una pretensión a la tutela jurídica del Estado, respecto de la que Chiovenda[22] puso su original teoría de la acción como derecho postestativo, es decir, el derecho de poder influir con la propia manifestación de voluntad sobre la condición jurídica de otro sujeto, sin el concurso de la voluntad de él (ej. poder del cónyuge de pedir el divorcio, poder del mandante de revocar el mandato otorgado, etc.); seguido por Lanza[23], Massari[24], entre otros.
Con relación al contenido de la acción, se la ha considerado en sentido abstracto, definido como un derecho subjetivo público que compete a quienquiera que de buena fe crea tener razón para ser oído en juicio y constreñir al adversario a entrar en él.[25]
En contraposición aparecieron autores que configuraron la acción como un derecho que compete a quien tiene razón contra quien no la tiene[26], que en el decir de Sabatini, el “titular de la acción no es ya quien tenga razón ni, menos todavía, quien no la tenga, o bien uno cualquiera, sino solamente aquel que tenga interés en la eficiencia del mandato jurídico”.
Ello influyó en las teorías sobre la acción penal, que sistematiza Giovanni Leone[27], en un primera visión empírica como la actividad de un órgano del Estado encaminada a obtener una decisión del juez penal en relación a un hecho que constituye delito y que se supone cometido por alguien. Pero partiendo de una configuración jurídica de dicha actividad, refiere a:
“a) la acción penal como derecho subjetivo frente al juez (derecho a la prestación jurisdiccional, derecho a la decisión);
b) la acción penal como derecho potestativo en el sentido arriba aclarado de Lanza y de Massari;
c) la acción penal como manifestación de voluntad a la cual está condicionado el ejercicio de la jurisdicción penal.”[28]
Por su parte, Sabatini sostiene que la acción penal es un poder jurídico de provocar la intervención y la decisión del juez acercad e una imputación de delito, y de todas las demás situaciones que se determinan en el proceso[29], oponiéndose a la configuración como derecho potestativo o como un derecho subjetivo.
Para Manzini[30], la acción penal es la actividad procesal del ministerio público dirigida a obtener del juez una decisión en mérito a la pretensión punitiva del Estado, preveniente de un delito, enmarcándose dentro de las teorías que la conciben como un derecho subjetivo.
En cambio, enrolándose en las teorías como derecho potestativo se encuentran De Notaristefani, Degenkolb, Plösz[31], entre otros, que conciben a la acción penal como una coacción a la controversia judicial, que está dirigida a provocar la actividad jurisdiccional contra el adversario.
Por su parte, Giovanni Leone, concibe a la acción penal como un derecho subjetivo público con relación al juez (requiriéndole una decisión) y un derecho potestativo en relación al imputado (quien queda sometido al desarrollo del proceso y a la aplicación de la ley penal)[32], contrariando así a las teorías que sostenían que la acción es una manifestación del derecho sustantivo.
En Argentina, las enseñanzas de Sebastián Soler, Jorge Clariá Olmedo y Alfredo Vélez Mariconde, seguidas por gran parte de la doctrina nacional y regional, le otorgaban a la acción penal dos acepciones, definiendo a una de ellas como la pretensión punitiva de carácter sustantivo y, la otra, como derecho al proceso, de carácter procesal, sosteniendo que son dos momentos distintos del mismo fenómeno. Por ello, las clasifican según su ejercicio público y privado.
Por su parte, Eugenio Zaffaroni, en su tratado, admite la naturaleza estrictamente procesal de la acción penal al referirla como una condición procesal de operatividad de la coerción penal dentro del régimen de ejercicio y extinción de la misma; y en su nueva versión, Zaffaroni, Alagia y Slokar, la tratan como obstáculos procesales a la respuesta punitiva, que sólo justifica su ubicación en el código penal argentino en base al principio de igualdad ante la ley que se vería vulnerado si esta materia fuese tratada de manera diferente por las diversas provincias.
Entonces, como cuestión procesal, cabe preguntarse si en los códigos penales, cuando se dispone que “Deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepción de las siguientes: 1º. Las que dependieren de instancia privada; 2º. Las acciones privadas” (art. 71, Código Penal Argentino, y de manera similar los demás códigos penales de la región), refieren a la acción procesal o si se está regulando quién es el titular de la pretensión punitiva (por perseguir la aplicación de una pena establecida en la ley penal).
5. Nuestra opinión desde la doctrina de Humberto Briseño Sierra [arriba]
Si tal como vimos, la acción procesal es una instancia necesariamente bilateral y proyectiva, y su ejercicio es independiente de la pretensión ejercida (y distinta a ella); y que frente a delitos o hechos perseguibles de oficio, los códigos penales imponen al Estado la obligación de promover su persecución a través de sus órganos (Ministerio Fiscal), no quedan dudas que cuando aquéllos regulan la acción penal se están refiriendo a quién tiene la aptitud y actitud de pretender el castigo estatal (pretensión punitiva) por el derecho de fondo violado (conducta que encuadra en la tipicidad penal), y no al ejercicio de la acción procesal.
Así, se refiere entonces a la pretensión punitiva, que será pública cuando se trate de delitos en los que el Estado decidió perseguir oficiosamente por haber confiscado el derecho que pertenecía a la víctima, aun cuando los códigos de procedimientos autoricen a los sujetos pasivos del delito, ofendidos o víctimas a perseguir penalmente junto al fiscal (sea en forma conjunta, subsidiaria, adhesiva, etc.).
En cambio, en los supuestos donde sólo los particulares pueden pretender su castigo, nos estaremos refiriendo a la exclusiva pretensión punitiva privada, es decir, los casos donde el Estado carece de aptitud y actitud para perseguirlos.
Cuando se produce un hecho con apariencia de delito se afecta a la comunidad porque altera la paz social y produce una fuerte sensación de inseguridad (más allá que ésta sea real o no), y esencialmente afecta a la víctima que es quien sufre en su persona y en sus derechos los efectos de la conducta delictiva.
Frente a ello, el Estado se encuentra obligado a asistirla, acompañarla, asesorarla, protegerla, en definitiva, debe darle atención para sobrellevar esa difícil situación.
Los sistemas procesales penales históricamente se olvidaron de la víctima, a punto tal que luego de padecido el hecho delictivo también debió seguir sufriendo las consecuencias propias de la ineficaz actuación del Estado en la persecución penal.
Esto se conoce como “revictimización”, pues ese sujeto deberá declarar como testigo, participar de careos con su victimario, reconocer personas y cosas, enfrentarse al imputado durante las audiencias del procedimiento preparatorio y del juicio y en todo otro acto que el Estado estime necesario durante el trámite e incluso que al constituirse como querellante desde los funcionarios estatales se lo estigmatice con un pensamiento recriminatorio de una supuesta búsqueda de venganza.
Si bien estos actos son indispensables en toda investigación y constituyen una carga pública para la víctima, la experiencia indica que se generaron sufrimientos o padecimientos más allá de lo razonable, se le hicieron perder horas y horas en los tribunales, se presentaron graves problemas de seguridad (a veces la víctima realiza un acto heroico de colaborar con la investigación en contra de amenazas actuales o futuras), y en general no se le proveyó de la información mínima sobre el estado, avance y resultado de la causa, y muchos menos asistencia legal, psicológica o humana.
A partir de ello, las legislaciones comenzaron a incorporar normas sobre los derechos de las víctimas y testigos (nota al pie con normas de los códigos) que, si bien son loables en su intención, evidenciaron el destrato o maltrato que se les infligía por parte del Estado.
Al respecto, debe destacarse que algunas normas procesales exigen que se le de “un trato digno y respetuoso”[33], lo que podría entenderse innecesario de ser incluido en ese articulado ya que todo sujeto por ser “persona” merece esa consideración. En realidad, como ello no se cumplía, en una cultura jurídico-tribunalicia altamente exegética, se lo obligó a través de una norma expresa (que tampoco lo garantizó en su totalidad).
Al mismo tiempo, comenzaron a aparecer organismos estatales para la defensa de sus derechos, su asistencia, acompañamiento interdisciplinario y asesoramiento letrado a través de algunos “Vigías de la Ley”, como son los “Ombudsman” o “Defensores del Pueblo” con relación a las víctimas de la actuación de la administración pública y los “Centros de Asistencia a las Víctimas” frente a la comisión de delitos.
Desde otro punto de vista, los sistemas procesales inquisitivos heredados del derecho continental europeo, contenían ese “desprecio” por la situación de la víctima y mantenían al Estado (a través del Juez de Instrucción y del Ministerio Público Fiscal) como único sujeto con roles de persecución penal, a partir de haberle confiscado el conflicto a aquélla, haciéndolo propio con exclusividad.
Ello contradecía la realidad porque si bien el delito afecta a toda la comunidad, ofende más a la víctima. Por ello, con el tiempo y siguiendo los lineamientos de las constituciones libertarias y los tratados internacionales en la materia, se comenzó a constitucionalizar el proceso penal incorporando la ideología del paradigma acusatorio.
En ese camino, el Estado comenzó a asistir a la víctima para disminuir los perjuicios padecidos, revalorizar su participación y la reparación del daño sufrido, tratando de evitar, como bien lo ha definido Héctor Superti, que la víctima del delito sea también víctima del proceso.
6.2.- Su pretensión punitiva:
Siguiendo esa ideología, las legislaciones comenzaron a otorgarle una mayor participación a la víctima en el proceso donde se ventila “el hecho por él sufrido”, incluso reconociéndole el derecho a intervenir como querellante.
Así, se le ha reconocido la posibilidad de pretender como tal “A toda persona con capacidad civil particularmente ofendida por un delito de acción pública” (art. 82 del CPPN Argentino), o a “quien pretendiera ser ofendido penalmente por un delito de acción pública ...” (art. 93, CPPSFe, Argentina según Ley 12.734).
En el Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires se legitimó a “Toda persona particularmente ofendida por un delito de los que dan lugar a acción pública tendrá derecho a constituirse en calidad de particular damnificado”.
El Código de Procedimientos Penales de Chile, le otorga el derecho de querellar a la víctima y respecto de ésta establece que “Artículo 108.- Concepto. Para los efectos de este Código, se considera víctima al ofendido por el delito. En los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en los casos en que éste no pudiere ejercer los derechos que en este Código se le otorgan, se considerará víctima: a) al cónyuge y a los hijos; b) a los ascendientes; c) al conviviente; d) a los hermanos, y e) al adoptado o adoptante. Para los efectos de su intervención en el procedimiento, la enumeración precedente constituye un orden de prelación, de manera que la intervención de una o más personas pertenecientes a una categoría excluye a las comprendidas en las categorías siguientes”.
De la lectura de los diferentes digestos procesales surgen diferencias en cuanto a las facultades, derechos y obligaciones del ofendido por el delito que han determinado mayor o menor amplitud en la actuación dentro del procedimiento penal (dando lugar a distintos tipos de querellantes), pero su análisis excede el marco pretendido para este trabajo.
La pretensión punitiva pública, se caracteriza porque el Estado hace suyo el poder de perseguirlos, por cuanto se ejerce para defender las ofensas inferidas a toda la sociedad, es decir, causadas con daño inmediato, si el delito ha agredido a la autoridad o cosas tocantes a los derechos generales, o con daño mediato si la ofensa causada al individuo ha consternado y atemorizado por la repercusión a todos los ciudadanos.
Las principales notas distintivas de esa pretensión punitiva pública son:
a) la oficialidad, por la cual el Estado se la reserva para sí y la ejerce a través de un órgano creado al efecto;
b) la oficiosidad, por la que el Estado debe actuar sin necesidad de impulso o excitación externa (actuación de oficio). Dentro del marco de un proceso acusatorio, el Ministerio Público Fiscal es quien debe ejercitarla a través de la acción procesal para ponerla en movimiento, evitando así que se proceda de oficio por el juez.
c) la legalidad sustancial (sólo pueden perseguirse las conductas prohibidas por la ley penal); y
d) la legalidad procesal (cuando se establece la necesaria persecución de todos los delitos de acción pública); en oposición a la oportunidad (discrecional como reglada, que permite al Ministerio Fiscal decidir no ejercer la pretensión punitiva).
Por otra parte, luego de siglos de exclusión de la víctima dentro del procedimiento penal, los códigos procesales comenzaron a otorgarle a ésta el carácter de parte mediante su intervención facultativa como querellante.
Ahora bien, se ha discutido si el querellante, sólo tiene derecho a colaborar con el Fiscal o si en cambio se le reconoce el derecho a la jurisdicción, esto es, se lo faculta a acusar, probar, alegar y obtener una sentencia que resuelva el conflicto, más el derecho al doble conforme, aún contra la pretensión absolutoria del fiscal.
Por un lado, la conveniencia de su intervención es casi innegable en cuanto favorece la “individualidad del caso” al sacarlo de la “generalidad”, ya que su actuación permite que no se trate solo de un caso de “robo” o “estafa”, sino de un hecho de sustracción o defraudación con características particulares que padeció esa persona con nombre y apellido y que fue causado por otra persona individual y, respecto de ambas partes, que se profundice y preste más atención a sus circunstancias culturales, sociales, personales, como también a las consecuencias posteriores y derivadas del hecho en sí mismo.
En ese sentido, en Argentina, una corriente jurisprudencial generalizada permitió un cambio radical en la participación del ofendido que, habiendo sido concebido en el Código Procesal Penal de la Nación Argentina como querellante conjunto -con facultades limitadas-, llevó a que llegue a ser admitido como querellante autónomo.
Asimismo, esta misma corriente fue acompañada por la doctrinaria y llevó a admitir de modo amplio la participación de varios querellantes, provocando una inflación del concepto de ofendido, a punto tal que se han admitido numerosos querellantes en una misma causa.
Así, además del “ofendido” que sufrió personalmente el hecho, también se admitieron a los herederos forzosos en su lugar –en caso de muerte de aquél-, y a las Organizaciones No Gubernamentales que protegen intereses difusos o colectivos (autorizado expresamente en el art. 93, C.P.P.S.Fe, ley 12.734, el elC.P.P.Nación de Argentina); cuestión que se agrava cuando son múltiples las víctimas del delito, por ej., en la causa “Cromagnon”[34] en Buenos Aires, donde cientos de querellantes actuaron acusando a cada uno de los involucrados con relatos de hechos y atribuciones jurídicas dispares (aún cuando se hayan agrupado sus representaciones en una menor cantidad de acusaciones pero que igualmente resultaron muy numerosas).
A su vez, en otras causas también se autorizó al propio Estado a intervenir como querellante a través de la Oficina Anticorrupción, Fiscalía de Investigaciones Administrativas, AFIP, Aduana, Secretaría de Derechos Humanos, etc., haciendo más profundo el cuestionamiento que provoca esta inflación en virtud que ya se hallaba representado el interés estatal a través del Ministerio Público Fiscal.
Todos estos cuestionamientos o interrogantes se deben analizar en el marco de las garantías constitucionales de los estados, los pactos internacionales en la materia[35], más la jurisprudencia de la Corte IDH que, sintéticamente, ha sostenido que existe un derecho de las víctimas a un debido proceso y a la inviolabilidad de la defensa en juicio de sus derechos, que emanan de los arts. 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos (el Pacto), al garantizar la Protección Judicial y el derecho a un Recurso rápido y sencillo, lo que ha llevado a preguntarse si tales normas garantizan un derecho constitucional de las víctimas a querellar.
Sin perjuicio de ello y entre numerosas causas, puede mencionarse el caso “Bulacio”, donde la Corte IDH sostuvo que el Estado Argentino debe garantizar a la víctima el acceso a la justicia; del mismo modo, en la causa “Barrios Altos” (2001), reconoció el derecho a la verdad; y en el Informe 28/92 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Comisión IDH), estableció que el derecho a querellar en Argentina es un derecho fundamental del ciudadano.
Pero he de advertir que cuando los Códigos de Procedimientos reconocen el derecho a intervenir como querellante al ofendido por el delito, resulta abstracta la discusión sobre su obligación constitucional de imponerlo o no en la legislación de forma, toda vez que cuando la legislación interna lo regula, lejos está de ser posible su declaración de inconstitucionalidad.
Por ello, si bien debe reconocerse la postura que sostiene que los pactos solamente establecen estándares mínimos para los derechos de los inculpados[36], no caben dudas que el derecho a la verdad, a querellar, la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia son derechos de las víctimas que deben ser reconocidos y protegidos por los estados parte.
De todos modos, resulta necesario debatir si la multiplicidad de querellantes en un mismo proceso que derive de la aplicación de esas normas y criterios jurisprudenciales, afecta el derecho del imputado a enfrentar una acusación única –lo que se verá infra-, pero además si el catálogo de pretensos querellantes que los códigos establecen o establezcan no se enuncian en un orden de prelación por el que los primeros excluyen a los segundos, postura que estimo la correcta armonizando los derechos de las víctimas y de los imputados, y que ya establece el art. 108 del Código de Procedimientos Penales de Chile[37].
En consecuencia, la doctrina y jurisprudencia han derivado en la legitimación activa de la víctima para obtener una condena con o sin el fiscal en los delitos de persecución penal pública, lo que merece especial atención en virtud de las interacciones que éstos producen entre sí y con relación al derecho del imputado a enfrentarse a una acusación única durante el proceso como manifestación de la defensa efectiva, tal como se tratará seguidamente.
7. Derecho del imputado a una defensa efectiva [arriba]
7.1.- En la ideología constitucional y de los pactos internacionales, todo ciudadano sospechado de la comisión de un hecho presuntamente delictivo se encuentra en situación de inferioridad al tener que enfrentarse al poder punitivo ejercido por el Fiscal que cuenta con todo el poder y la fuerza del Estado.
Siendo entonces la parte más débil de la relación procesal, el imputado debe contar con las herramientas necesarias para enfrentar la acusación en situación de igualdad, a los fines de satisfacer el principio procesal de la igualdad de partes.
En ese sentido, el proceso penal ya no se considera un instrumento al servicio de la persecución penal estatal, sino que es una coraza que permite al acusado enfrentarlo de manera igualitaria, equiparando fuerzas, por lo que se constituye en una garantía a favor del imputado que le pone límites al poder punitivo del estado.
Dentro de este proceso penal acusatorio, toda persona inculpada de un delito es un sujeto incoercible que tiene el derecho a ser oído, a contradecir la imputación, a ser tratado como inocente, a probar y controlar la prueba, alegar y recurrir, que podrán hacerse efectivos sólo si puede contar con un defensor técnico (público o de confianza), que permita lograr la mentada igualdad de armas jurídicas entre el imputado y su/s acusador/es.
Es por ello que se ha considerado que la defensa técnica llega a configurar un presupuesto de la validez del procedimiento y de la sentencia y que se erige en un derecho irrenunciable para el inculpado (art, 8, e-, Convención Americana de Derechos Humanos).
En esa línea de pensamiento, esta garantía de la inviolabilidad de la defensa en juicio, para hacerse realidad, debe asegurarle al imputado poder gozar de las oportunidades suficientes para una defensa efectiva.
La mera existencia de un defensor técnico puede resultar insuficiente para alcanzar esa igualdad de armas, pues si su presencia es sólo formal, la garantía también se vería afectada. Del mismo modo, la existencia de múltiples acusadores puede romper la referida igualdad.
Precisamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina ha resaltado tal necesidad al resolver en reiteradas oportunidades la concesión de un recurso a pesar de haber sido interpuesto por su abogado con defectos formales “por carecer de una asistencia efectiva de la defensa”[38].
7.2.- Del mismo modo se encuentra en crisis el derecho a una defensa efectiva cuando el imputado enfrenta a varios acusadores.
Por un lado, puede tener que contradecir una acusación formulada solo por el Fiscal donde no se presentarían inconvenientes, pero por el otro puede suceder que a aquélla se le agregue/n la/s que realice/n el/los querellante/s.
En los supuestos de actor penal plural (público y privado/s), puede suceder que todos ellos formulen una acusación idéntica, en cuyo caso no habría afectación alguna a los derechos del imputado.
Sin embargo, puede acontecer que contengan diferencias en cuanto al objeto y/o la causa, lo que determinaría que no se estaría enfrentando a una acusación única sino a acusaciones diferentes, lo que afectaría sustancialmente el derecho a una contar con una defensa efectiva y no meramente formal.
Veamos. Si el Fiscal acusa haciendo una relación clara, precisa y circunstanciada que difiere de la que realiza al menos un querellante, o bien, se establecen imputaciones jurídicas diferentes entre sí, se estaría poniendo al imputado y su defensor en la compleja situación de tener que presentar tantas “teorías del caso” como acusaciones se presenten.
Si el acusador público debe presentar su “caso” de cómo sucedieron los hechos, racional y naturalmente no puede diferir de cómo sucedieron los hechos del “caso del querellante” (el acusado fue autor para uno e instigador para el otro, fue homicida para uno y encubridor para el otro, robó para uno y encubrió para otro, actuó con dolo para uno y con culpa para el otro en un homicidio en accidente de tránsito, etc.), porque esos hechos históricos acontecieron de una sola manera.
Esa contradicción ontológica significará para el imputado tener que contradecir y resistir dos historias que se presentan como ocurridas de distintas maneras, pero también lo será para el juzgador quien, en la oportunidad de realizarse los alegatos de apertura del juicio por los acusadores, tampoco podrá saber cuáles son los hechos vistos desde la acusación pues tendrán contradicciones internas que provocarán una fuerte pérdida de credibilidad y afectarían también la congruencia.
Por ello, esa situación de bifurcación en la que se pone al imputado debe someterse al control de la garantía de la defensa efectiva, la que naturalmente no admite que los hechos sean afirmados desde la misma posición procesal (actores) de modo heterogéneo. Para dar solución a esta problemática que de modo permanente se produce en los juicios, debemos analizar las soluciones procesales que permitan asegurar ese derecho a través de una acusación única.
7.3.- Similar problemática se plantea con relación al derecho del actor penal público y privado a formular una acusación alternativa (art. 295, último párrafo, Código Procesal Penal de Santa Fe, Argentina ver otros).
El nuevo código prevé que el contenido de la acusación fiscal –y por añadidura del querellante-, puede contener como acusación alternativa circunstancias del hecho que puedan llevar a una figura penal distinta, para el caso que no resultaren demostrados los elementos de la calificación jurídica principal.
Esto lleva a reiterar el planteo antes indicado que si la alternatividad implica afirmar conductas incompatibles entre sí como podrían ser acusar por homicidio y alternativamente por encubrimiento –por ej. borrar u ocultar los rastros del delito cometido por otro-, en realidad se están atribuyendo al acusado conductas opuestas e incompatibles que lo colocan en situación de tener que estructurar defensas diferentes para cada atribución y que provocan limitaciones para defenderse, enfrentándolo a una encrucijada, pues al ejercer la defensa respecto de un relato del hecho puede provocar su autoincriminación o ponerse en situación perjudicial con respecto al otro.
Indudablemente esto genera una restricción a la defensa efectiva y, como tal, debe ser advertida y resuelta por la ley procesal para evitar la afectación al derecho fundamental de defensa en juicio.
Cabe aclarar que la jurisprudencia y doctrina imperantes en Argentina han admitido la acusación alternativa en la medida que sea anunciada en la acusación inicial y no sea sorpresiva, porque así se asegura el contradictorio y el derecho de defensa, pero a mi criterio no han advertido la problemática de las conductas incompatibles aún cuando sean atribuidas desde el inicio, tal como indicara precedentemente.
8. La posibles soluciones desde la Teoría General del Proceso de Humberto Briseño Sierra [arriba]
8.1.- De las consideraciones realizadas previamente, resulta evidente que la intervención de la víctima como parte dentro del proceso penal provoca una necesaria interacción con el actor penal público que nace de la pretensión común (al menos inicial) de condena del acusado.
En realidad, esas interacciones nacen desde antes de la intervención del ofendido como querellante y existen aún cuando no se haya constituido como tal, pues las normas procesales y supranacionales le exigen al Fiscal darle atención a la víctima.
Para el análisis se estima necesario verificar cuáles son las atribuciones y forma de actuación del Fiscal que, en líneas generales, tiene como misión el ejercicio de la persecución penal pública, debe respetar como principios la actuación con objetividad, procurar de satisfacer los intereses de las víctimas conciliándolos con los de la sociedad y trabajar para garantizar la tutela judicial efectiva de aquéllas, y en la función de persecución penal debe orientarlas en forma coordinada con instituciones públicas y privadas, en pos de asegurar sus derechos.
En los hechos, estas líneas directrices de actuación generan que el Fiscal deba atender a las víctimas, entrevistarlas, conocer su situación anterior y posterior al hecho investigado, buscando satisfacer sus derechos amparados en los pactos internacionales, lo que lo lleva a transformarse al mismo tiempo en abogado de la sociedad/estado y abogado de la víctima.
Esas interacciones pueden resultar pacíficas en la medida que los intereses sociales confluyan en un mismo objetivo persecutorio con los del ofendido, pero pueden generarse tensiones cuando emerjan diferencias en cuanto a las condiciones de persecución (por ej., ambos tienen una pretensión incriminante pero difieren en cuanto al hecho y/o su imputación jurídica), o bien cuando como abogado de la sociedad/estado decida no ejercer la persecución penal o inste que llegue a su fin (v.gr., inste el sobreseimiento o archivo, o incluso su absolución).
Estas tensiones pueden darse con una víctima constituida como parte querellante o no. En el último caso, la pretensión fiscal no encontrará escollos ni oposiciones de aquella dentro del proceso penal, pero si ésta actúa como querellante, se podrán dar las más variadas posibilidades y soluciones.
Ahora bien, a partir de estas tensiones puede afectarse el derecho del imputado a una única acusación, lo que deberá analizarse teniendo en cuenta la seguridad jurídica y, eventualmente, reglas como la celeridad y la economía procesal.
Por ello, resulta necesario analizar si el Fiscal y el o los querellantes deberían unificar sus pretensiones punitivas y si las acusaciones alternativas afectan aquél derecho constitucional.
8.2.- La pluralidad de actores penales que formulan su acusación lleva al estudio de la relación listisconsorcial y a la acumulación de pretensiones, en la que seguiremos el método utilizado por el Briseño Sierra[39] y seguido por Adolfo Alvarado Velloso.
En líneas generales, la realidad indica que puede haber pluralidad de sujetos en las dos posiciones procesales –actor y accionado-, esto es, dos o más actores y dos o más acusados. Esta pluralidad de partes funciona como género y el litisconsorcio como especie, ya que el litisconsorcio (litigio con comunidad de suerte) provoca una decisión judicial uniforme para todos, pues todo litisconsorcio supone una pluralidad de partes, pero no ocurre lo propio a la inversa.
A su vez, puede hablarse de litisconsorcio como género cuando la relación jurídica existente entre varios es escindible y de litisconsorcio necesario como especie, cuando esa relación es inescindible, que se produce cuando es idéntico el hecho causal de sus respectivas pretensiones (causa de la pretensión).
La pretensión está conformada por tres elementos: el sujeto, el objeto y la causa.
a. Los sujetos: Son los actores y los acusados, que pueden ser uno o varios. El ejercicio de la pretensión punitiva en delitos de persecución pública siempre tendrá como sujeto activo al fiscal y eventualmente a la víctima frente al victimario, pudiendo incluso ser múltiples ambas partes (Fiscal y una o varias víctimas y varios acusados –autores, partícipes, instigadores-).
En lo que es tema de este trabajo, abordaremos el supuesto de la actuación Fiscal con uno o más actores penales privados que provocan la existencia de dos o más sujetos en una idéntica posición activa frente al conflicto.
b) El objeto de la pretensión: es obtener de la autoridad (tribunal penal), una resolución de contenido favorable a la acusación. Cuando hay más de un actor penal, pueden darse tres supuestos: 1. Si es idéntico el objeto de sus acusaciones, nada impide –y ello sería lo normal y habitual- que el Fiscal y el o los querellantes actúen coordinadamente. 2. Si la pretensión del fiscal es desincriminante y la del querellante persigue la condena, estaremos ante pretensiones con objetos diferentes, respecto de las que puede ser que este último quede actuando solitariamente sin el Fiscal siguiendo el juicio oral común, o bien, a través del procedimiento de querella privada cuando es de aplicación la conversión de la persecución pública (por ej., art 22 del nuevo CPPSFe, Argentina, ley 12.734). 3. Si ambos tienen una pretensión condenatoria pero difieren en el monto de la pena a aplicar, tendrán el mismo objeto porque ese quantum no altera su esencia idéntica al encontrarse dentro de la escala prevista por el tipo penal y, en definitiva, sólo dependerá de la aplicación de las pautas de graduación de la pena que haga el juez al sentenciar.
b. La causa de la pretensión: tiene carácter dual pues frente a la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho por el que se acusa, también debe haber una idéntica imputación jurídica.
En materia penal, no caben dudas que en la realidad histórica hay una identidad en el hecho que origina el ejercicio de la pretensión punitiva por parte del fiscal y del querellante. En la realidad aconteció un solo hecho –lo que es indiscutible- y la participación de los autores, partícipes y/o instigadores se produjo de un único modo desde el punto de vista histórico.
La problemática se presenta cuando el Fiscal y el o los querellantes –o éstos entre sí- difieren en su afirmación respecto de cómo, cuándo, quiénes y con qué grado de intervención produjeron el hecho con apariencia de delito.
Esto debe confrontarse a la inviolabilidad de la defensa en juicio del imputado, que pone límite a la actuación de la persecución penal, como acontece con el derecho a una imputación concreta del hecho atribuido que debe ser congruente con el que se describa en la acusación que necesariamente deberá ser única para hacer realidad el derecho de defensa efectiva.
De acuerdo a lo expuesto, cuando existan dos o más sujetos que ejerzan la función de acusadores (Fiscal y querellante o Fiscal y más de un querellante), que tengan como objeto el dictado de una sentencia de condena contra una o más personas (acusados), respecto de un mismo hecho atrapado por un tipo penal, habrá identidad de pretensiones punitivas que provocan la necesaria intervención de todos ellos a través de un litisconsorcio activo necesario.
En este supuesto, los actores penales (público y privado/s) están unidos por un hecho común que genera una relación jurídica inescindible y que requiere un pronunciamiento judicial único a fin de asegurar a todos los litisconsortes (activos y, en su caso, pasivos) uniformidad en la decisión.
Esto significa que actuarán desde la misma posición procesal, incluso pudiendo actuar cada acusador con sus letrados, pero cuando las pretensiones tengan como objeto la obtención de una condena pero la causa de cada una de ellas tenga diferencias esenciales, deberán aplicarse correctivos procesales que determinen la suerte común de la acusación.
Ello no impide que a pesar de la existencia del litisconsorcio activo, pueda rechazarse la pretensión respecto del actor penal privado (por ejemplo por resolverse que carece de legitimación activa o aptitud para pretender –caso de la concubina constituida como querellante cuando la ley no la admite y se opone como defensa de fondo su carencia de legitimación-).
Del mismo modo, tampoco impide que el resultado de culpabilidad o inocencia sea diferente respecto de unos y otros acusados por circunstancias personales (v.gr., absolución por inimputabilidad).
Reitero, frente a un hecho delictivo determinado, a los fines de garantizar la seguridad jurídica es necesario un pronunciamiento común frente a idéntica pretensión punitiva del actor penal público y la del o los privados que es requerida para garantizar la defensa eficaz del acusado.
8.3.- Aclarado entonces que entre Fiscal y querellante/s existe un litisconsorcio activo necesario cuando todos tienen una pretensión incriminante, cabe preguntarse si cada uno de ellos puede formular en forma independiente su propia acusación.
Si cada acusador realiza “su propia acusación” con características propias en cuanto a la “causa de la pretensión”, ello implica que es “diferente” de las demás.
Recordemos que si tienen igual objeto incriminante, las garantías del imputado (a una imputación y acusación únicas, por ej.), exigen que sea idéntico el hecho(relación clara, específica y circunstanciada) por el que se acusa, y también debe haber una idéntica imputación jurídica, entendida como la captación de la conducta por uno o más tipos penales -que tienen precisos aspectos objetivos y subjetivos- y su producción en diversos grados por más de un sujeto, en su caso (autores materiales, partícipes primarios y secundarios o instigadores).
En definitiva, el derecho del imputado a una acusación única requiere que los actores penales tengan identidad de pretensiones, determinando que deban actuar mediante una relación litisconsorcial necesaria por la que todos correrán la misma suerte.
Cabe aclarar que litisconsorcio necesario no implica tener que actuar con un mismo letrado, porque el Fiscal y el/los querellante/s pueden realizar cada uno su acusación de modo independiente, pero en la medida que garanticen la identidad en sujetos, objeto y causa de su pretensión, manteniendo así el litisconsorcio activo necesario. Por el contrario, si esto no sucede la ley procesal debe prever el modo de asegurarlo.
Los arts. 287, 1er. Párrafo in fine, y el art. 288 del Código Procesal Penal de Santa Fe -ley 12.734-, establecen que el fiscal debe comunicar al querellante “los extremos que habrá de contener su acusación” y que, en caso de disenso respecto de los hechos o imputación jurídica entre la acusación fiscal y la postura de/los querellantes, el conflicto lo resuelve el Fiscal de grado superior (fiscal regional) sin lugar a recurso alguno.
Por otra parte, luego de formulada la acusación fiscal y la del querellante –adentrándonos en el procedimiento intermedio-, el Tribunal a cargo de la Audiencia Preliminar, notificará a la defensa para que, entre otras cosas, señale los vicios de la acusación (arts. 296 y 297, inc. a), lo que será materia de debate en la audiencia preliminar (art. 302). En dicha audiencia se podrán acuerdos respecto a los hechos que se consideren probados, y luego dictará resolución donde:
1. admitirá o rechazará, total o parcialmente la acusación del Fiscal y del querellante si fuera el caso y ordenará, en su caso la apertura del juicio;
2. ordenará la corrección de los vicios formales de la acusación;
Luego dictará el auto de apertura del juicio (art. 304), donde precisará “…2) cuál es el o los hechos por los cuales se autoriza la apertura del juicio, describiéndolos con precisión, como así también indicándose su calificación jurídica…”.
Además, podrá ordenar, en su caso, la unificación de personería de los querellantes cuando fuere necesario; esto es que la acusación se formule por todos a través de un solo abogado.
Es así como mediante la identidad de pretensiones de los acusadores por una espontánea igualdad de criterio al momento de acusar o generada a través del consenso entre ellos, o por imposición de la autoridad (Fiscal superior o Tribunal del Procedimento Intermedio o Audiencia Preliminar), o a partir de la unificación de la personería que lleve a aquélla, podrá garantizarse de modo efectivo el derecho del imputado a una acusación única.
1.- La víctima ha reivindicado su lugar dentro del proceso penal al reconocérsele en los ordenamientos procesales la posibilidad de actuar como parte querellante. El bloque de constitucionalidad federal le ha otorgado una protección especial al establecer como obligación del estado el perseguir los delitos, garantizando el derecho a conocer la verdad histórica, pero también al reconocer el derecho a querellar como un derecho fundamental del ciudadano en Argentina, aún cuando las resoluciones de los organismos internacionales se hayan referido a delitos por violaciones a los derechos humanos.
2.- La doctrina de Humberto Briseño Sierra ha tenido repercusiones que permiten establecer con precisión los términos “acción procesal”, “pretensión punitiva”, “litisconsorcio necesario”, “unificación de representación” y “acción penal”.
Por ello, es necesario aclarar que el término “acción penal” prevista en los Códigos Procesales y Penales Latinoamericanos es inexacto, pues estas normas regulan la pretensión punitiva pública por parte de los organismos predispuestos por el Estado y, en algunos casos, por parte de las víctimas u ofendidos por el delito.
3.- La víctima puede constituirse como querellante –si está previsto en la código procesal respectivo-, existiendo variaciones conceptuales en doctrina si sólo tiene derecho a colaborar con el Fiscal o si en cambio se le reconoce el derecho a la jurisdicción, esto es, se lo faculta a acusar, probar, alegar y obtener una sentencia que resuelva el conflicto, más el derecho al doble conforme.
4.- La jurisprudencia nacional de Argentina le ha reconocido al querellante la facultad de actuar de modo autónomo, aún contra la pretensión desincriminante del Fiscal.
5.- La jurisprudencia nacional de Argentina y diversas legislaciones procesales de provincia (como Santa Fe), admiten la coexistencia de varios querellantes en una misma causa contra uno o más imputados, provocando lo que se conoce como inflación del concepto de ofendido, salvo la de Chile que establece un orden de prelación entre aquellos sujetos que tienen aptitud para constituirse como tales.
6.- Los pactos internacionales garantizan la inviolabilidad de la defensa en juicio que se expresa, entre otros, en el derecho a ser oído, a contradecir la acusación, a probar, alegar y recurrir, a ser tratado como inocente, a contar con un abogado defensor de confianza o público, que permitan una defensa técnica eficaz y no meramente formal.
7.- Para asegurar la defensa eficaz es necesario que el imputado enfrente una acusación única, que sólo existirá si, cuando actúan varios actores penales, sus pretensiones punitivas son idénticas.
8.- La actuación de varios querellantes que expresen una relación de hechos e imputación jurídica diferente entre sí y/o respecto del Fiscal, afecta el derecho del imputado a una acusación única.
9.- Para evitar esa afectación a los derechos del imputado, pero también por razones de seguridad jurídica, resultará indispensable que actúen a través de un litisconsorcio activo necesario motivada en que la relación entre las partes acusadoras es inescindible, lo que ocurre por ser idéntico el hecho causal que origina las respectivas pretensiones.
10.- La identidad se da en los sujetos, en el objeto pretendido y en la causa (hecho y su imputación jurídica).
11.- Sólo se podrá asegurar el derecho del imputado a una defensa eficaz (art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos; art. 14, Pacto de Derechos Civiles y Políticos), cuando el actor penal público y/o los privados actúen con identidad de pretensiones punitivas a través de un litisconsorcio activo necesario y formulen así una única acusación.
12.- En la provincia de Santa Fe, Argentina, el Nuevo Código Procesal Penal, ley 12734, establece un mecanismo de control de las acusaciones en sus arts. 287/288 y 295/297/304/304, que permite asegurar que éstas tengan identidad en los sujetos, en el objeto pretendido y en la causa (hecho y su imputación jurídica).
13.- La acusación alternativa que implique afirmación de hechos contradictorios e incompatibles entre sí, afectan el derecho a una defensa efectiva en el aspecto de enfrentar una acusación única.
[1] Abogado, Magíster en Derecho Procesal (UNR, Rosario, Argentina), profesor de Derecho Procesal Penal en la Maestría en Derecho Procesal (UNR, Rosario, Argentina), en la Especialización en Derecho Procesal (UNC, Córdoba, Argentina), profesor adjunto de grado en Derecho Procesal Penal (UNR y UCA, Rosario, Argentina), profesor de grado a cargo de la cátedra de Teoría General del Proceso (UCA, Rosario, Argentina), ejercicio de la profesión de abogado; miembro del Instituto Panamericano de Derecho Procesal, de la Asociación Argentina de Derecho Procesal, de la Academia Latinoamericana de Derecho Procesal Garantista, de la Asociación Argentina de Profesores de Derecho Procesal Penal y de la Asociación Interamericana de Abogados. [2] TITULO III. Acción penal. Párrafo 1º Clases de acciones. Artículo 53.- Clasificación de la acción penal. La acción penal es pública o privada. la acción penal pública para la persecución de todo delito que no esté sometido a regla especial deberá ser ejercida de oficio por el ministerio público. Podrá ser ejercida, además, por las personas que determine la ley, con arreglo a las disposiciones de este Código. Se concede siempre acción penal pública para la persecución de los delitos cometidos contra menores de edad. La acción penal privada sólo podrá ser ejercida por la víctima. Excepcionalmente, la persecución de algunos delitos de acción penal pública requiere la denuncia previa de la víctima. Artículo 54.- Delitos de acción pública previa instancia particular. En los delitos de acción pública previa instancia particular no podrá procederse de oficio sin que, a lo menos, el ofendido por el delito hubiere denunciado el hecho a la justicia, al ministerio público o a la policía. Tales delitos son: a) Las lesiones previstas en los artículos 399 y 494, número 5º, del Código Penal; b) La violación de domicilio; c) La violación de secretos prevista en los artículos 231 y 247, inciso segundo, del Código Penal;d) Las amenazas previstas en los artículos 296 y 297 del Código Penal; e) Los previstos en la ley N° 19.039, que establece normas aplicables a los privilegios industriales y protección de los derechos de propiedad industrial; f) La comunicación fraudulenta de secretos de la fábrica en que el imputado hubiere estado o estuviere empleado, y g) Los que otras leyes señalaren en forma expresa. A falta del ofendido por el delito, podrán denunciar el hecho las personas indicadas en el inciso segundo del artículo 108, de conformidad a lo previsto en esa disposición. Cuando el ofendido se encontrare imposibilitado de realizar libremente la denuncia, o cuando quienes pudieren formularla por él se encontraren imposibilitados de hacerlo o aparecieren implicados en el hecho, el ministerio público podrá proceder de oficio. Iniciado el procedimiento, éste se tramitará de acuerdo con las normas generales relativas a los delitos de acción pública. Artículo 55.- Delitos de acción privada. No podrán ser ejercidas por otra persona que la víctima, las acciones que nacen de los siguientes delitos: a) La calumnia y la injuria; b) La falta descrita en el número 11 del artículo 496 del Código Penal; c) La provocación a duelo y el denuesto o descrédito público por no haberlo aceptado, y d) El matrimonio del menor llevado a efecto sin el consentimiento de las personas designadas por la ley y celebrado de acuerdo con el funcionario llamado a autorizarlo.
[3] Arts. 78 y 79.
[4] LIBRO PRIMERO, DISPOSICIONES GENERALES, SECCIÓN I, LA ACCIÓN PENAL. ARTÍCULO 1º Acción penal.- La acción penal es pública. 1. Su ejercicio en los delitos de persecución pública, corresponde al Ministerio Público. La ejercerá de oficio, a instancia del agraviado por el delito o por cualquier persona, natural o jurídica, mediante acción popular. 2. En los delitos de persecución privada corresponde ejercerla al directamente ofendido por el delito ante el órgano jurisdiccional competente. Se necesita la presentación de querella. 3. En los delitos que requieren la previa instancia del directamente ofendido por el delito, el ejercicio de la acción penal por el Ministerio Público está condicionado a la denuncia de la persona autorizada para hacerlo. No obstante ello, el Ministerio Público puede solicitar al titular de la instancia la autorización correspondiente. 4. Cuando corresponde la previa autorización del Congreso o de otro órgano público para el ejercicio de la acción penal, se observará el procedimiento previsto por la Ley para dejar expedita la promoción de la acción penal.
[5] TITULO PRELIMINAR. ARTÍCULO IV°. Titular de la acción penal.- 1. El Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba.
[6] Artículo 130.- 1. La responsabilidad criminal se extingue: 1º Por la muerte del reo. 2º Por el cumplimiento de la condena. 3º Por la remisión definitiva de la pena, conforme a lo dispuesto en el artículo 85.2 de este Código. 4º Por el indulto. 5º Por el perdón del ofendido, cuando la ley así lo prevea. El perdón habrá de ser otorgado de forma expresa antes de que se haya dictado sentencia, a cuyo efecto el juez o tribunal sentenciador deberá oír al ofendido por el delito antes de dictarla. En los delitos o faltas contra menores o incapacitados, los jueces o tribunales, oído el Ministerio Fiscal, podrán rechazar la eficacia del perdón otorgado por los representantes de aquéllos, ordenando la continuación del procedimiento, con intervención del Ministerio Fiscal, o el cumplimiento de la condena. Para rechazar el perdón a que se refiere el párrafo anterior, el juez o tribunal deberá oír nuevamente al representante del me 6º Por la prescripción del delito. 7º Por la prescripción de la pena o de la medida de seguridad. 2. La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión. El Juez o Tribunal podrá moderar el traslado de la pena a la persona jurídica en función de la proporción que la persona jurídica originariamente responsable del delito guarde con ella. No extingue la responsabilidad penal la disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica. Se considerará en todo caso que existe disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica cuando se continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos.
Artículo 131.- 1. Los delitos prescriben: A los 20, cuando la pena máxima señalada al delito sea prisión de 15 o más años. A los 15 , cuando la pena máxima señalada por la ley sea inhabilitación por más de 10 años, o prisión por más de 10 y menos de 15 años. A los 10, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de 10. A los cinco, los demás delitos, excepto los de injuria y calumnia, que prescriben al año. 2. Las faltas prescriben a los seis meses. 3. Cuando la pena señalada por la ley fuere compuesta, se estará, para la aplicación de las reglas comprendidas en este artículo, a la que exija mayor tiempo para la prescripción. 4. Los delitos de lesa humanidad y de genocidio y los delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, salvo los castigados en el artículo 614, no prescribirán en ningún caso. Tampoco prescribirán los delitos de terrorismo, si hubieren causado la muerte de una persona. 5. En los supuestos de concurso de infracciones o de infracciones conexas, el plazo de prescripción será el que corresponda al delito más grave.
[7] CAPITULO I. Iniciación del procedimiento. Artículo 113.- El Ministerio Público y sus auxiliares, de acuerdo con las órdenes que reciban de aquél, están obligados a proceder de oficio a la investigación de los delitos de que tengan noticia.
[8] TITULO QUINTO. Extinción de la Responsabilidad Penal. CAPITULO I. Muerte del delincuente. Artículo 91.- La muerte del delincuente extingue la acción penal, así como las sanciones que se le hubieren impuesto, a excepción de la reparación del daño, y la de decomiso de los instrumentos con que se cometió el delito y de las cosas que sean efecto u objeto de él. CAPITULO II. Amnistía. Artículo 92.- La amnistía extingue la acción penal y las sanciones impuestas, excepto la reparación del daño, en los términos de la ley que se dictare concediéndola, y si no se expresaren, se entenderá que la acción penal y las sanciones impuestas se extinguen con todos sus efectos, con relación a todos los responsables del delito. CAPITULO III. Perdón del ofendido o legitimado para otorgarlo. Artículo 93. El perdón del ofendido o del legitimado para otorgarlo sólo podrá otorgarse cuando se hayan reparado la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados por la comisión del delito, éste extingue la acción penal respecto de los delitos que se persiguen por querella, siempre que se conceda ante el Ministerio Público si éste no ha ejercitado la misma o ante el órgano jurisdiccional antes de dictarse sentencia de segunda instancia. Una vez otorgado el perdón, éste no podrá revocarse. Lo dispuesto en el párrafo anterior es igualmente aplicable a los delitos que sólo pueden ser perseguidos por declaratoria de perjuicio o por algún otro acto equivalente a la querella, siendo suficiente para la extinción de la acción penal la manifestación de quien está autorizado para ello de que el interés afectado ha sido satisfecho. Cuando sean varios los ofendidos y cada uno pueda ejercer separadamente la facultad de perdonar al responsable del delito y al encubridor, el perdón sólo surtirá efectos por lo que hace a quien lo otorga. El perdón sólo beneficia al inculpado en cuyo favor se otorga, a menos que el ofendido o el legitimado para otorgarlo, hubiese obtenido la satisfacción de sus intereses o derechos, caso en el cual benefciará a todos los inculpados y al encubridor. CAPITULO VI. Prescripción. Artículo 100.- Por la prescripción se extinguen la acción penal y las sanciones, conforme a los siguientes artículos. Artículo 104.- La acción penal prescribe en un año, si el delito sólo mereciere multa; si el delito mereciere, además de esta sanción, pena privativa de libertad o alternativa, se atenderá a la prescripción de la acción para perseguir la pena privativa de libertad; lo mismo se observará cuando corresponda imponer alguna otra sanción accesoria. Artículo 105.- La acción penal prescribirá en un plazo igual al término medio aritmético de la pena privativa de la libertad que señala la ley para el delito de que se trate, pero en ningún caso será menor de tres años. Artículo 106.- La acción penal prescribirá en dos años, si el delito sólo mereciere destitución, suspensión, privación de derecho o inhabilitación, salvo lo previsto en otras normas. Artículo 107.- Cuando la ley no prevenga otra cosa, la acción penal que nazca de un delito que sólo puede perseguirse por querella del ofendido o algún otro acto equivalente, prescribirá en un año, contado desde el día en que quienes puedan formular la querella o el acto equivalente, tengan conocimiento del delito y del delincuente, y en tres, fuera de esta circunstancia. Pero una vez llenado el requisito de procedibilidad dentro del plazo antes mencionado, la prescripción seguirá corriendo según las reglas para los delitos perseguibles de oficio.
[9] TITULO QUINTO. EXTINCION DE LA PRETENSION PUNITIVA. CAPITULO I. CUMPLIMIENTO DE LA PENA O MEDIDA DE SEGURIDAD Artículo 84.- Las penas y medidas de seguridad se extinguen con todos sus efectos, en el momento en que se agota su cumplimiento o por las que hayan sido sustituidas o conmutadas. Asimismo, la que se hubiese suspendido se extinguirá por el cumplimiento de los requisitos establecidos al otorgarla, en los términos y dentro de los plazos legalmente aplicables. CAPITULO II .SENTENCIA O PROCEDIMIENTO PENAL ANTERIOR. Artículo 85.- Nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito, ya sea que en el juicio se le absuelva o se le condene. Cuando se hubiese dictado sentencia en un proceso y aparezca que exista otro en relación con la misma persona o por los mismos hechos considerados en aquél, concluirá el segundo proceso mediante resolución que dictará de oficio la autoridad que esté conociendo. Si existen dos sentencias sobre los mismos hechos, se extinguirán los efectos de la dictada en segundo término. CAPITULO XI. REGLAS GENERALES DE LA PRESCRIPCION. Artículo 94.- La prescripción extingue la pretensión punitiva y las penas. Serán imprescriptibles los delitos que establezcan como pena máxima la prisión vitalicia. Artículo 95.- La prescripción es personal y para ella bastará el simple transcurso del tiempo señalado por la ley. La prescripción producirá su efecto, aunque no la alegue en su defensa el inculpado. El Ministerio Público y el órgano jurisdiccional la harán valer de oficio, sea cual fuere el estado del proceso. CAPITULO XII. PRESCRIPCION DE LA PRETENSION PUNITIVA Artículo 96.- El término para la prescripción de la pretensión punitiva será continuo y se contará a partir del día en que se cometió el delito, si fuere instantáneo; desde que cesó, si fuere permanente; desde el día en que se hubiere realizado el último acto de ejecución, si fuere continuado o enn caso de tentativa. En los casos de delitos cometidos en contra de menores de edad, el plazo para la prescripción comenzará a contar a partir de que la víctima sea mayor de edad. Artículo 97.- La pretensión punitiva del delito que se persigue de oficio, prescribirá en un lapso igual al término medio aritmético de la pena privativa de la libertad que le corresponde, pero en ningún caso será menor de tres años, siempre que no se haya ejercitado acción penal pues en caso contrario se atenderá al delito señalado en el auto de vinculación a proceso. Si la pena asignada al delito no fue la de prisión, la pretensión punitiva prescribirá en un año. Si se trata de delito grave o si el inculpado se sustrae de la justicia, el delito prescribirá en un término igual a la pena máxima del ilícito de que se trate. El delito que se persigue de querella o el acto equivalente, prescribirá en un año, contado a partir de que quien pueda formularla tenga conocimiento del delito. En ningún caso podrá exceder de tres años contados a partir de su consumación. Artículo 98.- En el caso de concurso de delitos, las acciones penales que de ellos resulten, prescribirán separadamente en el término señalado en cada uno. Artículo 99.- Cuando para deducir una acción penal sea necesaria la terminación de un juicio por sentencia ejecutoria o la declaración previa de alguna autoridad, la prescripción no empezará a correr sino hasta que se hayan satisfecho estos requisitos. Artículo 100.- La prescripción de la acción penal se interrumpirá por las actuaciones del Ministerio Público que se practiquen en la investigación del delito. Si se dejare de actuar, la prescripción comenzará a contarse de nuevo desde el día siguiente a la última actuación. Durante la suspensión condicional del proceso a prueba, se interrumpe la prescripción de la acción penal. El plazo fijado para el cumplimiento de las obligaciones pactadas en un acuerdo reparatorio, interrumpe la prescripción de la acción penal.
[10] CAPÍTULO XV. ACUERDO REPARATORIO. Artículo 106 ter.- El cumplimiento de lo acordado a través de un mecanismo alternativo de solución de controversias, extingue la acción penal.
[11] Artículo 66.Titularidad y obligatoriedad.El Estado, por intermedio de la Fiscalía General de la Nación, está obligado a ejercer la acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, de oficio o que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o cualquier otro medio, salvo las excepciones contempladas en la Constitución Política y en este código. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para aplicar el principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez de control de garantías.
[12] CAPÍTULO V. DE LA EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN Y DE LA SANCIÓN PENAL. Artículo 82. Extinción de la acción penal. Son causales de extinción de la acción penal: 1. La muerte del procesado. 2. El desistimiento. 3. La amnistía propia. 4. La prescripción. 5. La oblación. 6. El pago en los casos previstos en la ley. 7. La indemnización integral en los casos previstos en la ley. 8. La retractación en los casos previstos en la ley. 9. Las demás que consagre la ley.
[13] Acción pública. Art. 5° - La acción penal pública se ejercerá por el Ministerio fiscal, el que deberá iniciarla de oficio siempre que no dependa de instancia privada. Su ejercicio no podrá suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar, excepto en los casos expresamente previstos por la ley. Acción Privada . Art. 7° - La acción privada se ejerce por medio de querella, en la forma especial que establece este Código. TITULO IV . Partes, defensores y derechos de testigos y víctimas. CAPITULO I. El ministerio fiscal. Función. Art. 65. - El ministerio fiscal promoverá y ejercerá la acción penal en la forma establecida por la ley. CAPITULO IV. El querellante particular. Derecho de querella. Art. 82. - Toda persona con capacidad civil particularmente ofendida por un delito de acción pública tendrá derecho a constituirse en parte querellante y como tal impulsar el proceso, proporcionar elementos de convicción, argumentar sobre ellos y recurrir con los alcances que en este Código se establezcan.
[14] TÍTULO II. Acciones. Capítulo I. Acción Penal. ARTÍCULO 16°.- Acción promovible de oficio.- La preparación y el ejercicio de la acción penal pública estará a cargo del Ministerio Público Fiscal, quien podrá actuar de oficio siempre que no dependiera de instancia privada. Podrá sin embargo estar a cargo del querellante, en los términos de este Código. Capítulo III.El querellante. ARTÍCULO 93°.- Querellante.- Sin perjuicio de lo establecido por este Código para el juicio por delito de acción privada, quien pretendiera ser ofendido penalmente por un delito de acción pública o sus herederos forzosos, podrán intervenir en el proceso como parte querellante y ejercer todos los derechos que este Código establece. También podrá serlo la persona jurídica cuyo objeto fuera la protección del bien jurídico tutelado en la figura penal, cuando se trate de delitos que afecten intereses colectivos o difusos.
[15] TITULO XI. DEL EJERCICIO DE LAS ACCIONES. ARTICULO 71.- Deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepción de las siguientes: 1º. Las que dependieren de instancia privada; 2º. Las acciones privadas. TITULO X. EXTINCION DE ACCIONES Y DE PENAS. ARTICULO 59.- La acción penal se extinguirá: 1º. Por la muerte del imputado. 2º. Por la amnistía. 3º. Por la prescripción. 4º. Por la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de acción privada.
[16] Confr. BRISEÑO SIERRA, Humberto; “Derecho Procesal”, Volumen II, Primera Edición, Cárdenas Editor, México, 1969, p. 183 a 202.
[17] BRISEÑO SIERRA, Humberto; “Derecho Procesal”, Volumen II, Primera Edición, Cárdenas Editor, México, 1969, p. 202 a 210.
[18] BRISEÑO SIERRA, Humberto; “Derecho Procesal”, Volumen II, Primera Edición, Cárdenas Editor, México, 1969, p. 227/228
[19] BRISEÑO SIERRA, Humberto; “Derecho Procesal”, Volumen II, Primera Edición, Cárdenas Editor, México, 1969, p. 229.
[20] Digesto 44, 7,51.
[21] Windscheid, Fadda y Bensa
[22] En “Principii”, p. 45, 46 y ss.
[23] En “Principii”, p. 136, “La querela e ilsuo valore processuale”, Torino, 1911.
[24] En “ProcessoPenale”, p. 13.
[25] Según expone Chiovenda en “Principii”, p. 56.
[26] Calamandrei en “Istituzioni”, p. 111; Massari, en “ProcessoPenale”, p. 13 y ss; Sabatini, en “PubblicoMinistero”, II, p. 110 y ss.
[27] Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo I, E.J.E.A., Buenos Aires, 1963, p. 118 y ss.
[28] LEONE, Giovanni; Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo I, E.J.E.A., Buenos Aires, 1963, p. 119.
[29] Sabatini, op. cit., p. 118
[30] Istituzioni di dirittoporcessualepenale, Padova, 1954, p. 206.
[31] LEONE, Giovanni; Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo I, E.J.E.A., Buenos Aires, 1963, p. 122.
[32] LEONE, Giovanni; Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo I, E.J.E.A., Buenos Aires, 1963, p. 130 y ss.
[33] Por ejemplo, el Código Procesal Penal de la Nación Argentina. “Art. 79. - Desde el inicio de un proceso penal hasta su finalización, el Estado nacional garantizará a las víctimas de un delito y a los testigos convocados a la causa por un órgano judicial el pleno respeto de los siguientes derechos: a) A recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades competentes;...”
[34] A raíz del incendio producido dentro de un local donde se estaba dando un recital de rock y en el que murieron y sufrieron lesiones centenares de personas
[35] Convención Americana de Derechos Humanos; Pacto de Derechos Civiles y Políticos; Declaración Universal de Derechos Humanos, etc.
[36] Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo 29. Normas de Interpretación. Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; ...”
[37] Párrafo 6º La víctima. Artículo 108.- Concepto. Para los efectos de este Código, se considera víctima al ofendido por el delito. En los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en los casos en que éste no pudiere ejercer los derechos que en este Código se le otorgan, se considerará víctima: a) al cónyuge y a los hijos; b) a los ascendientes; c) al conviviente; d) a los hermanos, y e) al adoptado o adoptante. Para los efectos de su intervención en el procedimiento, la enumeración precedente constituye un orden de prelación, de manera que la intervención de una o más personas pertenecientes a una categoría excluye a las comprendidas en las categorías siguientes.
[38] Fallos “Noriega, Manuel”, de fecha 7/08/07; “Schenone, Carlos”, de fecha 3/10/06 y “Nacheri, Alberto Guillermo”, de fecha 12/05/09.
[39] BRISEÑO SIERRA, Humberto; “Derecho Procesal”, Volumen IV, Primera Edición, Cárdenas Editor, México, 1970, p. 195/204.
