Mariani de Vidal, Marina 17-05-2017 - El privilegio del acreedor hipotecario en el Código Civil y Comercial 12-08-2015 - La denominada medianería en el nuevo Código Civil y Comercial(*) 18-12-2015 - El derecho real de condominio en el Código Civil y Comercial, con especial referencia a la partición(*) 26-02-2016 - El derecho real de condominio en el Código Civil y Comercial, con especial referencia a la partición(*) 13-11-2020 - El sistema de los privilegios en el Código Civil y Comercial Argentino
La defensa de la posesión y la tenencia[2] se concreta a través de las denominadas “acciones posesorias”[3].
Ellas están reguladas en el Libro Cuarto, Título XIII. En su Capítulo 1 se trata las “Defensas de la posesión y la tenencia” (arts. 2238 al 2246); el Capítulo 2 aborda las “Defensas del derecho real” (arts. 2247 al 2268) y en el Capítulo 3 se dispone sobre las “Relaciones entre las acciones posesorias y las acciones reales” (arts. 2269 al 2276).
La posesión y la tenencia son algunas de las relaciones que pueden existir entre una persona y una cosa. El Código Civil y Comercial de la Nación (en delante CCCN) las engloba bajo el rótulo común de “relaciones de poder” (art. 1908)[4]. Un supuesto particular lo constituyen las universalidades de hecho (arts. 1927, 2241, 2245, 2252).
Las relaciones de poder recaen sobre cosas (arts. 1908, 1909 y 1910 CCCN), que constituyen su objeto. Las cosas son los bienes materiales u objetos materiales[5], cuyas disposiciones se establece que son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre (art. 16 CCCN)[6].
Las relaciones de poder se mueven, pues, dentro del campo de los derechos patrimoniales (arts. 15 y 16 CCCN)[7].
II. Relaciones entre persona y cosa que importan a nuestro tema [arriba]
Las relaciones entre persona y cosa son de variada índole, no todas con igual proyección en el campo jurídico[8].
Para ubicar a las diferentes relaciones puede dibujarse una escalera que, partiendo del escalón inferior (yuxtaposición local) permite arribar al escalón superior, en el que están ubicados los derechos reales, pasando por la categoría) de los llamados “servidores de la posesión”, la categoría de la tenencia y categoría de la posesión. Daremos un concepto sucinto de cada una.
Yuxtaposición local (primer escalón): es la que se traduce en un mero contacto físico con la cosa, sin voluntad jurídicamente computable (art. 1922, primer párrafo).[9]
Carece de efectos jurídicos y de mayor significación para nuestros temas.
“Servidores de la posesión (lato sensu)” (segundo escalón): son aquéllas relaciones con la cosa que reposan en vínculos de hospedaje[10], hospitalidad[11] o dependencia[12].
Todas estas relaciones, si bien voluntarias, no son autónomas pues derivan del vínculo principal sobre el que reposan. El CCCN las abraza con el nombre de “servidores de la posesión”[13], presumiendo su existencia en caso de mediar dichas relaciones (art. 1911).
El CCCN sólo las contempla para otorgarles la defensa extrajudicial del art. 2240.
Tenencia (tercer escalón): hay relación física con la cosa, hay voluntad jurídicamente relevante, hay relación autónoma. Pero el tenedor, respecto de esa relación física con la cosa (corpus), reconoce un señorío superior en otra persona (que es el poseedor, a quien “representa” desde el punto de vista de la relación con la cosa): art. 1910[14].
Posesión (cuarto escalón): existe relación física con la cosa, hay voluntad jurídicamente relevante, hay relación autónoma. Pero, además, el poseedor no reconoce un señorío superior a él mismo respecto de esa relación física y se comporta como si fuera titular de un derecho real sobre ella[15], lo sea o no; y en este último caso, aun cuando sepa perfectamente que no lo es[16].
Derecho real (último escalón; escalón superior): el CCCN lo define como “el poder jurídico, de estructura legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye a su titular las facultades de persecución y preferencia y las demás previstas en este Código” (art. 1882).[17]
II.1. Relaciones de poder. Objeto.
Bajo esta denominación el CCCN comprende a la posesión y a la tenencia (art. 1908)[18], por ser las que interesan a la teoría posesoria.
La posesión y la tenencia recaen sobre cosas, que - como dijimos- constituyen su objeto (arts. 1909, 1910, 1912, 1922, 1923,1924, 1926, 1928, 1931, 1932, 1936, 1938, 1939, 1940).
II.1.1. Supuesto de las universalidades de hecho.
El CCCN admite que la posesión y la tenencia puedan recaer sobre universalidades de hecho (art. 1927); y también se ocupa, al regular las defensas -tanto las posesorias como las del derecho real-, de las acciones respecto de universalidades de hecho (arts. 2241, 2242, 2245, 2252).
La universalidad de hecho es un conjunto de cosas distintas y separadas, tratadas como una unidad “por la intención del propietario”[19] y que la ley considera asimismo unitariamente en casos determinados. Así un rebaño, un enjambre de abejas, una colección filatélica, una piara, una biblioteca.
En ese sentido, el art. 1927 CCCN establece que “la relación de poder sobre una cosa compuesta de muchos cuerpos distintos y separados pero unidos bajo un mismo nombre, como un rebaño o una piara, abarca sólo las partes individuales que comprende la cosa. Lo cual va a tener proyección relativamente a las acciones, según se verá.
II.2. Clasificación de las relaciones de poder.
El CCCN conserva la clasificación del Código de Vélez y distingue entre la relación de poder legítima, la ilegítima, la de buena fe, la de mala fe y la de mala fe viciosa.
Estas clasificaciones carecen de relevancia en punto a las defensas, pues ellas pueden ser intentadas aun por el poseedor o tenedor vicioso (arts. 2241 y 2242).
II.3. Presunciones legales.
El Código consagra diversas presunciones, enderezadas fundamentalmente a facilitar la prueba en materia de relaciones de poder.
Interesan para las defensas las siguientes:
Art. 1911: presunción de poseedor o servidor de la posesión.
Arts. 1903 y 1914: presunción de fecha y extensión si la relación reposa sobre un título.
Art. 1915: inmutabilidad de la causa. Como principio[20], nadie puede cambiar por sí mismo ni por el transcurso del tiempo la especie de su relación de poder, con lo que, tal como ella se adquirió, continúa: si alguien inició su relación de poder como poseedor (a título de dueño, de usufructuario, etc.) continúa en ese carácter mientras no se pruebe que se convirtió en tenedor o en poseedor de otra especie. Y quien comenzó su relación como tenedor persiste en esa calidad hasta que se acredite que se transformó en poseedor.
Es lo que se denomina “inmutabilidad de la causa” de la relación de poder, causa que puede cambiar, cuando se consuma una interversión de título (bilateral o unilateral).
Art. 1917: “posee porque posee”. El sujeto de la relación de poder no tiene la obligación de producir un título que sustente su relación (“posee porque posee”, “tiene porque tiene”). Salvo que deba exhibirlo como obligación inherente a su posesión.
Así, el art. 2270 dispone que en las acciones posesorias será inútil la prueba del derecho real, pero el juez puede examinar los títulos presentados para apreciar la naturaleza, extensión y eficacia de la posesión.
Art. 1928. Actos posesorios: hacen presumir la posesión.
Art. 1930. Presunción de continuidad.
III. Conceptos generales sobre las defensas [arriba]
Aunque no aparece mencionado en forma expresa en los arts. 1932 al 1940, tradicionalmente se ha reconocido que uno de los efectos jurídicos de la posesión -y también de la tenencia- es la posibilidad de defender su relación de poder con el objeto sobre el que recae[21].
Y tan fuerte es esta posibilidad, que la puede hacer valer frente al mismísimo titular del derecho. Afirmación que, aunque parece intolerable, no puede sorprendernos. Ello así a poco que se repare en que estos remedios persiguen el propósito de evitar la justicia por mano propia o justicia privada y las vías de hecho que éstas aparejan; lo cual resulta indispensable e inherente a toda comunidad jurídicamente organizada, como es obvio: en ella el monopolio de la fuerza se ha delegado y le corresponde al Estado. Es un precio que debe pagarse para conseguir una pacífica convivencia en el seno de la sociedad.
Por eso es que el art. 2239 dice que “(Acción para adquirir la posesión o la tenencia) Un título válido no da la posesión o la tenencia misma, sino un derecho a requerir el poder sobre la cosa. El que no tiene sino un derecho a la posesión o a la tenencia no puede tomarla; debe demandarla por las vías legales”.
Y no sólo deberá recurrir a las vías legales para adquirir o recuperar la relación de poder, sino que tampoco podrá turbarla aunque tenga el mejor de los títulos sobre la cosa.
La defensa de la posesión y la tenencia se ejerce a través de las llamadas por el CCCN “acciones posesorias” (conf. encabezamiento del Título XIII, Libro Cuarto). Denominación que hemos juzgado estrecha, en tanto se conceden no sólo a los poseedores sino también a los tenedores. A lo cual cabe añadir que la defensa extrajudicial consagrada en el art. 2240 pueden asimismo ejercerla los servidores de la posesión.
El CCCN se aparta del método del Código de Vélez[22] y las considera al final del Libro Cuarto, luego de regular las relaciones de poder en sí mismas y los distintos derechos reales que admite: el Título XIII del Libro Cuarto se titula “Acciones posesorias y acciones reales”. El Capítulo 1 de ese Título XIII está dedicado a “Defensas de la posesión y la tenencia”.
En nuestro derecho la defensa judicial está organizada en el CCCN (como antes lo estaba en el Código de Vélez) y también en los códigos procesales de las provincias (ordinariamente bajo la denominación de “interdictos”) -lo que genera algunos problemas, que luego veremos-. Y, como dije, también se admite la defensa extrajudicial, con carácter de excepción y dentro de estrechos límites.
Sólo resta decir que el sistema adoptado por el CCCN es más simple que el de Vélez quien, al valerse de diferentes fuentes -no armónicas entre sí-, engendró una regulación confusa que dio lugar a no pocos conflictos interpretativos.
En los Fundamentos del Anteproyecto 1921 se lee ““este Anteproyecto pretende simplificar y esclarecer el sistema del Código de Vélez que dio lugar a múltiples interpretaciones …afortunadamente en la práctica (las acciones y remedios) se utilizan razonablemente sin hacer distinción sobre cuál es la acción que se entabla de toda la gama de las ofrecidas. Lo importante es la respuesta a las lesiones que se sufre: la restitución o la manutención de la posesión o la tenencia …la normativa debe existir para actuar en una sociedad moderna, rápidamente, a fin de restablecer la situación fáctica violentada. Sin dejar ninguna situación desprotegida, debe prevalecer lo práctico sobre lo académico”.
IV. Reglas aplicables a todas las defensas [arriba]
IV.1. Fundamento de las defensas
Ya lo hemos dicho: toda comunidad jurídicamente organizada delega en el Estado el ejercicio de la fuerza, único modo de asegurar una pacífica convivencia y la paz en el seno de la sociedad. Por ello erradica (salvo casos excepcionalísimos, que por eso mismo son de interpretación restrictiva)) la violencia privada, la justicia por mano propia y las vías de hecho ejercidas de propia autoridad.
Consecuentemente -y ese es el fundamento sustancial de aquéllas- toda relación de poder, aun cuando no esté respaldada por derecho alguno, es protegida contra los ataques que pueda sufrir por parte de cualquiera, a través de defensas que se le otorga a pesar de que el atacante sea quien tiene derecho a la cosa o sobre la cosa[23].
Tal el espíritu y finalidad de la ley, lo que deberá tenerse en cuenta a la hora de interpretarla y aplicarla a los casos concretos (arg. arts. 2 y 3 CCCN).
En tal sentido el art. 2239 CCCN, que antes mencionamos[24], expresa que “Un título válido no da la posesión o la tenencia misma, sino un derecho a requerir el poder sobre la cosa. El que no tiene sino un derecho a la posesión o a la tenencia no puede tomarla; debe demandarla por las vías legales”.
IV.2. Lesiones que habilitan el ejercicio de las defensas. Desapoderamiento o despojo y turbación
Surge del art. 2238 que estas lesiones son dos: el desapoderamiento y la turbación.
La primera habilita una acción para recuperar el objeto sobre el que recae la relación de poder; la segunda, para mantenerla.
Para que se desencadene el derecho de promover las defensas, en función de las lesiones, son requisitos:
* Actos materiales. En ambos casos se requiere la existencia de actos materiales (físicos) sobre el objeto [25] -producidos o de inminente producción[26]-, ya sea que afecten todo el objeto o sólo una parte de él.[27]
La promoción de un juicio de deslinde, o de una acción reivindicatoria, o una intimación para desalojar un inmueble, o cualquier turbación, no de hecho sino de derecho-judicial o extrajudicial-, no dan lugar a estas defensas porque no constituyen tales actos materiales.
** Realizados con intención de poseer. Se requiere asimismo que aquellos actos sean llevados a cabo “con la intención de tomar la posesión”.
Es decir, que quien los realiza persiga hacerse poseedor o tenedor de la cosa, excluyendo al poseedor o tenedor actual, aun cuando no lo logre. Esa intención se deducirá en cada caso concreto de acuerdo con la naturaleza de los actos materiales llevados a cabo y sus consecuencias.
Cabiendo señalar que la realización de esos actos hace presumir la intención de hacerse poseedor. Por eso es que el art. 2238, párrafo tercero, establece que “la acción es posesoria si los hechos causan por su naturaleza el desapoderamiento o la turbación de la posesión (o la tenencia), aunque el demandado pretenda que no impugna la posesión (o la tenencia) del actor” (el resaltado es mío). Con lo cual se evita que arbitrariamente el poseedor obstaculice el progreso de la defensa.
SI falta la intención de tomar la posesión (o la tenencia) la acción no será juzgada como posesoria sino como de daños (art. 2238, último párrafo).[28]
*** Contra la voluntad del poseedor o tenedor. Se requiere también que los actos materiales sean llevados a cabo “contra la voluntad del poseedor”. Quedando descartadas las defensas si media autorización del poseedor o tenedor para realizarlos.
Los actos de mera facultad o de simple tolerancia descartan la existencia de tal voluntad contraria.
Actos de mera facultad y actos de simple tolerancia. Aunque no hay coincidencia sobre su caracterización, los actos de mera facultad [29]serían aquéllos que el propietario puede o no realizar en lo suyo, pero si no los realiza y de ello resulta un beneficio para otro, tal situación no podría invocarse para fundar una defensa posesoria en caso de que el propietario los lleve a cabo[30].
Los actos de simple tolerancia son aquéllos cuyo ejercicio permite voluntariamente el propietario, con ánimo de favorecer a otro y en aras de la buena vecindad. No habilitará el ejercicio de una defensa posesoria en caso de que se impida su realización, a pesar de que los referidos actos hubieran sido tolerados durante largo tiempo.[31]
Es claro que serán las circunstancias de hecho de cada caso concreto las que permitirán determinar si se trata de actos posesorios o de actos de simple facultad o mera tolerancia, lo cual no resultará por cierto fácil.
**** Concretamente los ataques. Dijimos antes que los dos ataques o lesiones que pueden sufrir las relaciones de poder son: el desapoderamiento y la turbación.
El desapoderamiento o despojo (son sinónimos, como se desprende del art. 2241) se produce cuando los actos materiales tienen por efecto la exclusión absoluta del poseedor o tenedor (art. 2238), quien se verá privado de realizar cualquier acto posesorio sobre el objeto: no podrá llevarlos a cabo de manera alguna, absolutamente. Por eso le asiste el derecho de promover una acción de desapoderamiento o despojo (arts. 2238 y 2241), enderezada a recuperar el objeto sobre el que recae su relación de poder.
No debe confundirse la exclusión absoluta con la exclusión total. En efecto, aunque el Código no lo dice expresamente[32], la exclusión absoluta puede concretarse sobre todo el objeto o sobre una parte de éste. EN el primer caso habrá despojo total; en el segundo, despojo parcial. Tanto la exclusión absoluta total como la exclusión absoluta parcial autorizan el ejercicio de la defensa, a fin de lograr el recupero de la posesión o la tenencia de la cosa o de la parte de la cosa sobre la que recae la exclusión absoluta.
Con lo que, si promedia una exclusión absoluta parcial, la acción que corresponde es la de recuperar o despojo y no la de turbación.
Cabe advertir que en el concepto de despojo queda comprendido el desapoderamiento o desposesión tanto por violencia, como por clandestinidad o abuso de confianza[33].
La turbación se produce cuando de los actos no resulta una exclusión absoluta del poseedor o tenedor, aunque quien los lleva a cabo tenga la “intención de tomar la posesión” (art. 2238).[34]
IV.3. No son necesarios título ni buena fe
El art. 2270 establece que “en las acciones posesorias es inútil la prueba del derecho real”.
Ello así en tanto en estas defensas la contienda discurre sobre la relación de poder misma: el objeto de la controversia no es si existe o no derecho real o derecho a la posesión o a la tenencia. Cabiendo reparar en que el sujeto de una relación de poder sobre la cosa no tiene, como principio, obligación de producir su título a la posesión o a la tenencia (art. 1817).
No obstante, el “título”(en el sentido de acto jurídico que genera el derecho a la posesión o a la tenencia)[35]puede colarse en las defensas, ya que si bien la sentencia no puede fundarse en el “título”, se autoriza al juez a examinar “los títulos presentados”[36], pero sólo a fin de “apreciar la naturaleza, extensión y eficacia de la posesión”[37]; es decir las características de la relación de poder en debate[38], pero no si existe o no derecho a ella.
Tampoco se necesita buena fe, desde que los arts. 2241 y 2242 permiten intentarlas aun en caso de que la relación de poder sea viciosa. Pues la posesión viciosa es una subclasificación de la posesión ilegítima de mala fe (arts. 1916, 1918, 1921 CCCN).
IV.4. Quiénes pueden intentarlas
Poseedores. Están legitimados los poseedores de cosas y de universalidades de hecho[39]. Cualquiera sea su calificación (art. 2245).
Universalidades de hecho. Respecto de las universalidades de hecho, que técnicamente no son cosas pero que el legislador trata como unidad, cabe tener en cuenta lo dispuesto por el art. 1927: “la relación de poder sobre una cosa compuesta de muchos cuerpos distintos y separados, pero unidos bajo un mismo nombre, como un rebaño o una piara, abarca sólo las partes individuales que comprende la cosa”.
Consecuentemente, la coordinación de los arts. 2241, 2242 y 2245 con el citado art. 1927, indica que la defensa procederá con esa limitación y no implicará a la universalidad globalmente[40] [41].
La alegación y prueba de la no pertenencia a la universalidad correrán por cuenta del reclamado; cabiendo señalar que el art. 2270 del CCCN autoriza al juez, en la acción posesoria, inclusive a “examinar los títulos presentados para apreciar la naturaleza, extensión y eficacia de la posesión” [42].
Tenedores. Relativamente a los tenedores, el último párrafo del art. 2245 dice que “los tenedores pueden ejercer las acciones posesorias por hechos producidos contra el poseedor y pedir que éste sea reintegrado en la posesión, y si no quiere recibir la cosa, quedan facultados para tomarla directamente”.
La norma causa perplejidad y suscita algunos interrogantes.
Primer interrogante: ¿la norma se refiere sólo al caso de despojo, ya que menta al reintegro de la posesión? ¿O también comprende al supuesto de turbación?[43]
Segundo interrogante: ¿Sólo procede en caso de inactividad del poseedor?[44]
Tercer interrogante. Esta acción se concede para que se reintegre en su posesión al poseedor atacado -versa sobre la posesión y no sobre la tenencia- y, sólo si aquél no quisiera recibir la posesión, se autoriza al tenedor a tomarla directamente. Pareciera que se trata de una especie de subrogación, que se le admite al tenedor en su carácter de “representante del poseedor” (art. 1910) y que lo beneficiará pues, al recuperar el poseedor la posesión, él podrá recuperar la tenencia[45].
Ahora bien, ¿ello implica que sólo en este caso puede accionar el tenedor frente a un ataque?.
No parece adecuada esta conclusión, que dejaría inerme al tenedor frente a ataques que sufra su tenencia. No sólo porque conspiraría contra la finalidad de las defensas (descartar las vías de hecho y la justicia por mano propia), sino porque los arts. 2241 y 2242 expresamente se las conceden a la tenencia[46].
En síntesis: es mi parecer que el tenedor puede defender iure propio su relación de poder frente a los ataques que padezca. Hasta en caso de que éstos provengan del poseedor [47] Y, subrogándose en los derechos del poseedor, puede accionar en los términos y con los alcances del último párrafo del art. 2245.
Coposeedores y cotenedores. Con arreglo al art. 2245[48] las acciones las pueden intentar los coposeedores (quedarían incluidos todos: los que se comportaran como si fueran copropietarios, cousufructuarios, cohabitadores, cosuperficiarios, etc. -siéndolo o no-, porque todos ellos son poseedores en el sentido del art. 1909-), disponiéndose que cada uno de ellos puede ejercer las acciones contra terceros -sin el concurso de los otros- y también contra sus coposeedores, si lo excluyen o turban en el ejercicio de la posesión común, a fin de recuperar la coposesión que ejercía.
Aunque no se menciona a los co-tenedores (por ej. co-locatarios, co-comodatarios, etc), cabe tenerlos por comprendidos, toda vez que las defensas se conceden también a los tenedores, según se vio.
El art. 2245, segundo párrafo, in fine, establece que no corresponden los remedios posesorios cuando “la cuestión entre coposeedores sólo se refiere a la extensión mayor o menor de cada parte”. Lo cual es lógico, pues en esta hipótesis la decisión recaería sobre el título de los coposeedores, título que -como principio- no es materia de debate en este tipo de acciones.
Servidumbres. Párrafo aparte merece el caso de las servidumbres.
El art. 3034 del Código de Vélez preceptuaba que “corresponde a los dueños de las heredades dominantes … los remedios posesorios extrajudiciales, las acciones y excepciones posesorias”.
Desde que el CCCN no reproduce esta norma, y porque las servidumbres como principio no se ejercen por la posesión (art. 1891), pareciera que sus titulares o quienes se comportan como tales estarían impedidos de intentar las defensas que tratamos, las que se desenvuelven en un marco procesal de mayor celeridad (art. 2246).Y sea que los ataques provinieran del fundo sirviente o de terceros, quedarían obligados frente a ellos a deducir la acción real confesoria -art. 2264- (si fueran titulares del derecho real) -proceso de conocimiento, ordinario-. Lo cual no parece atinado, siempre ponderando que se trata de evitar las vías de hecho y la justicia por mano propia.
No obstante, para las servidumbres positivas[49], podría llegarse a otra conclusión, ya que dice el art. 1891 que “las servidumbres positivas se ejercen por actos posesorios concretos y determinados sin que el titular ostente la posesión [50]”. Aunque este razonamiento no resultaría aplicable respecto de las servidumbres negativas [51]. A pesar de lo que disponen los arts. 2177[52] y 2180, de acuerdo con el cual el titular sirviente tiene el deber de no turbar el ejercicio de la servidumbre y autoriza al dominante a exigir el cese de la turbación.
Cabría tal vez inclusive agregar otro argumento: el art. 1932, que regula-entre los efectos de las relaciones de poder- los derechos inherentes a la posesión, establece que “el poseedor o tenedor tienen derecho a ejercer las servidumbres reales que corresponden a la cosa que constituye su objeto”
No sería entonces irrazonable pensar que, si bien las servidumbres mismas no se ejercen por la posesión, como ellas constituyen un derecho inherente a la posesión del fundo dominante, sería posible reconocerle a ese poseedor la facultad de protegerlas mediante acciones posesorias frente a los ataques que pudieran lesionarlas[53].
Todo lo cual conduce a concluir en que los titulares de servidumbres o quienes se comportan como tales están legitimados para ejercer las defensas en estudio[54].
Derecho de retención. Con arreglo al art. 2590, el retenedor tiene derecho a “… a) ejercer todas las acciones … para proteger su posesión o tenencia de la cosa retenida”.
IV.5. Objeto (inmuebles, muebles, universalidades de hecho)
De conformidad con el art. 2238, las defensas “tienen por finalidad recuperar o mantener el objeto sobre el que se tiene una relación de poder.”
Este objeto es la cosa -toda o parte material de ella (el ataque puede tener materialmente alcance total o parcial)-; y también las universalidades de hecho (según vimos): art. 2245.
Ya nos hemos ocupado de las universalidades de hecho.
Respecto de las cosas, las defensas se conceden ya se trate de inmuebles o muebles -registrables o no-, desde que no se formula distinción alguna al respecto.
Relativamente a las cosas muebles, cabe señalar que quien tenga una relación de poder con la cosa podrá ejercer las acciones, aun cuando no reúna los requisitos para adquirir el dominio con arreglo art. 1895. Aquí se trata de recuperar o mantener la relación de poder, de modo que el debate versa sobre ésta y no sobre el dominio y desde que los arts. 2241 y 2242 otorgan las defensas “a todo poseedor o tenedor … aunque sea vicioso”.
IV.6. Prueba
El CCCN consagra algunas disposiciones relativas a la prueba, las que no impiden el juego de los regímenes procesales locales pertinentes, en lo que pudiera corresponder, siempre que no contrariaran las normas de aquél.
En primer término, cabe recordar que en estas acciones el debate versa sobre la relación de poder -y no sobre el derecho que eventualmente pudiera respaldarla o no-, por lo que, como principio, se prescinde de éste a los fines de su procedencia.
Pues aquí está en juego la interdicción de la violencia privada y la protección de una situación de hecho que no es posible lesionar haciéndose justicia por mano propia: si se admitiera la prueba del título en este tipo de procesos se estaría indirectamente admitiendo que quien tiene el ius possidendi pueda actuar por mano propia y luego, sobre la base de su derecho, obtener la aprobación judicial de su proceder[55].
El art. 2270 CCCN establece que “en las acciones posesorias es inútil la prueba del derecho real”, aunque añade que “el juez puede examinar los títulos presentados para apreciar la naturaleza, extensión y eficacia de la posesión”[56].
Cabiendo recordar, en ese sentido, que el art. 1914 dispone que “si media título se presume que la relación de poder comienza desde la fecha del título y tiene la extensión que en él se indica”.
Consecuentemente, el actor deberá probar su relación de poder en el momento del ataque y el ataque mismo. Pero no su derecho, lo que es innecesario al efecto y puede no existir.
El art. 2243 contiene algunas directivas: “Si es dudoso quién ejerce la relación de poder al tiempo de la lesión, se considera que la tiene quien acredita estar en contacto con la cosa en la fecha más próxima a la lesión. Si esta prueba no se produce, se juzga que es poseedor o tenedor el que prueba una relación de poder más antigua”.
La norma se inclina a favor de quien prueba la relación de poder más antigua, en el entendimiento que el primer poseedor o tenedor ha continuado en ejercicio de la relación de poder sobre la cosa o universalidad de hecho (arg. art. 1930).
No se indica la solución para el supuesto de que existieran dudas acerca de cuál es la relación más antigua, como lo hace el art. 2471 Código de Vélez. Una posibilidad sería el rechazo de la demanda. La otra, sostener que el juez podría en ese caso ponderar los títulos, al solo efecto de “apreciar la naturaleza, extensión y eficacia de la posesión”, como lo autoriza la parte final del art. 2270 y, si aun así las dudas no pudieran ser despejadas, entonces se impondría el rechazo de la demanda[57].
IV.7. Procedimiento
Dice el art. 2246: “Proceso. Las acciones posesorias tramitan por el proceso de conocimiento más abreviado que establecen las leyes procesales o el que determina el juez, atendiendo a las circunstancias del caso”.
Se autoriza al juez a disponer que el trámite discurra por otro procedimiento distinto al más abreviado, si lo aconsejaran las circunstancias del caso (así, podría disponer inclusive la tramitación por vía ordinaria, ponderando la envergadura y complejidad de la cuestión).
Rescato que el art. 2273 permite a quien interpone la acción posesoria intentar luego la acción real; aunque con la restricción que surge de los arts. 2271 y 2272.
Mas cabe advertir que en sus párrafos finales, los arts. 2241 y 2242 establecen que la sentencia pronunciada en el posesorio “tendrá efecto de cosa juzgada material en todo cuanto se refiere a la posesión o la tenencia”. Así, si existe o no la posesión o la tenencia, su extensión o eficacia (art. 2270), el ataque invocado y la fecha en que se produjo.
Lo cual podría proyectar su influencia en el petitorio.
Finalmente, importa advertir que en estas acciones la relación de poder se protege sólo provisoriamente: si el vencedor fuera posteriormente demandado por el titular del derecho podría ser vencido en ese juicio ulterior.
Y también importa señalar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene resuelto que las normas procesales del Código Civil en materia de acciones posesorias tienen validez constitucional, en tanto se relacionan íntima y razonablemente con la institución de fondo[58].
* Juez competente. Aunque las defensas posesorias no pueden ser calificadas propiamente de acciones reales[59], le son aplicables respecto de la competencia las mismas reglas que a éstas (art. 5, incs. 1º y 2º, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación; criterio seguido por la mayoría de las Provincias en sus leyes procesales).
** Mediación. Relativamente al procedimiento de mediación obligatoria, puntualizamos que la Ley Nacional N° 26.589 de Mediación y Conciliación, excluye de este trámite a los interdictos (art. 5, inc. e). Para nada menciona a las acciones posesorias del Código Civil.[60]
En el mismo sentido las leyes de las provincias de Buenos Aires (Ley N° 13.951, art. 4, inc. 5), Córdoba (Ley 8.858 -modificada por Ley N° 9.031-, art. 3, inc. d), Chaco (Ley N° 6.051, art. 4, inc. e), Entre Ríos (Cód. Proc. Civil y Comercial, art. 286 bis, inc. 4), Santa Fe (Ley N° 11.622, art. 3, inc. d), San Juan (Ley N° 7.454, art. 13, inc. d).
Ahora bien, los interdictos son comúnmente regulados en las legislaciones procesales provinciales como juicios sumarísimos. Y el art. 2246 CCCN establece que las acciones posesorias tramitarán por el proceso de conocimiento más abreviado que establezcan las leyes procesales, que es precisamente el sumarísimo.
Por lo cual es razonable y de buen sentido concluir en que las acciones posesorias del CCCN no requieren del trámite de mediación previa. Lo cual resulta congruente con la naturaleza y finalidad de estos remedios (idénticas a la de los interdictos) que procuran resolver con premura situaciones de hecho y con los efectos sustancialmente provisorios de la sentencia que en ellos se dicta.
Si el juez decidiera imprimir al reclamo otro tipo de tramitación (vgr. el del juicio ordinario), deberá ponderar, al adoptar este temperamento, la posibilidad de requerir se cumpla con el requisito de la mediación (arg. art. 16, inc. d), Ley N° 26.589).
IV.8. Conversión
Según el art. 2344 “si durante el curso del proceso se produce una lesión mayor que la que determina la promoción de la acción, el afectado puede solicitar su conversión en la que corresponda a la lesión mayor, sin que se retrotraiga el procedimiento, excepto violación del derecho de defensa en juicio”.[61]
El procedimiento no se retrotraerá; ello con el fin de economizar el tiempo transcurrido y la eficacia de los actos procesales cumplidos que puedan resultar útiles para la acción de despojo (principio de economía procesal).
Empero esto será así siempre que se respete el derecho de defensa de la contraria; permitiéndole contestar las nuevas circunstancias invocadas y ofrecer la prueba que estimará pertinente[62] [63].
IV.9. Prescripción
La “acciones posesorias” prescriben al año (art. 2564, inc. b).
La anualidad deberá contarse a partir del ataque consumado, pues en ese momento nace el derecho a defender la relación de poder.
Salvo que se hubiera tomado o debiera haberse razonablemente tomado conocimiento del ataque con posterioridad -extremo que habrá de ser acreditado por quien lo invoca-, en cuyo supuesto el plazo correrá a partir de ese momento[64]
La prescripción tendrá que ser invocada en el juicio (arts. 2551, 2552 y 2553), pues no se trata de un supuesto de caducidad sino de prescripción de la acción[65].
El CCCN regula la defensa extrajudicial y la judicial.
La defensa extrajudicial la contempla el art. 2240.
La defensa judicial la organiza fundamentalmente sobre la base de dos acciones: 1) la acción de despojo (defensa contra el desapoderamiento). Esta acción comprende el desapoderamiento producido por la realización de una obra que se comenzara a hacer en el objeto de la posesión o la tenencia; y 2) la acción de mantener (defensa contra la turbación). Esta acción comprende la turbación producida por la amenaza fundada de sufrir un desapoderamiento y los actos que anuncian la inminente realización de una obra. También se contempla una “acción para adquirir la posesión o la tenencia”.
VI. La acción para adquirir la posesión o la tenencia [arriba]
El Código dice regular una “acción para adquirir la posesión o la tenencia”.
Y así, leemos en el art. 2239: “Acción para adquirir la posesión o la tenencia. Un título válido[66] no da la posesión o tenencia misma sino un derecho a requerir el poder sobre la cosa El que no tiene sino un derecho a la posesión o a la tenencia no puede tomarla, debe demandarla por las vías legales”[67].
Bien se observa que el epígrafe no guarda demasiada armonía con el contenido de la norma, ya que ésta no regula concretamente ninguna acción para adquirir la relación de poder: sólo expresa que deberá formularse reclamo por las “vías legales”, pero sin indicar cuáles son esas vías.
Cabe entonces interrogarse acerca de ellas.
Indudablemente, corresponde una acción personal por cumplimiento del contrato (por ejemplo, si se trata de una compraventa: arts. 1139, 1140 y 1147 y sig.)[68].
Pero ¿existirán otras vías que permitan lograr la entrega, eventualmente a través de un trámite más rápido que el de cumplimiento de contrato?.
Corresponde distinguir al respecto, en el ejemplo de la compraventa, si la cosa está en manos del vendedor o si está en poder de un tercero.
En el primer supuesto se sostiene que, además de la acción emanada del contrato, el comprador podría recurrir a la vía consagrada en algunos códigos procesales para hacerse de la posesión[69] : el interdicto de adquirir.
Empero, también estaría habilitado para requerir directamente la entrega al tercero poseedor de la cosa a través de la acción reivindicatoria, que podría deducir iure proprio -aun cuando no se le hubiera hecho la tradición-. Ello por aplicación de los argumentos vertidos en el fallo plenario de la Cámara Nacional en lo Civil de fecha 11/11/1958, causa “Arcadini, Roque c/Maleca, Carlos”[70]. Según la línea argumental de la aludida sentencia plenaria, la compraventa implica una cesión de todos los derechos y acciones que el vendedor tiene sobre la cosa, entre ellas, la acción reivindicatoria.
VI.1. El interdicto de adquirir[71]
Algunos códigos procesales contemplan, dentro de los interdictos posesorios, el llamado interdicto de adquirir. Nos referiremos brevemente a este instituto.
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se refiere a él en los arts. 607 al 609, inspirados en disposiciones de la Ley N° 50 -anterior al Código de Vélez-, ley que regulaba los procesos civiles ante los tribunales federales y que bebió en las normas de la Ley de Enjuiciamiento Española de 1855.
En esos ordenamientos, tal proceso era el medio por el cual el heredero podía reclamar se le entregara la posesión material de las cosas que integraban la herencia de su autor; y ello se explicaba porque, desde la muerte del causante hasta la aceptación de la herencia, ésta era calificada de herencia yacente, siendo consideradas res nullius las cosas pertenecientes a su acervo. Aparte del título hereditario, era requisito para el progreso del interdicto de adquirir que las cosas no estuvieran poseídas por otro a título de dueño o usufructuario.
Bien se ve que aquellas disposiciones no se compadecen con nuestro derecho de fondo, pues presuponen la existencia del instituto de la “herencia yacente” que nuestro régimen sucesorio no contempla, toda vez que -ya bajo el Código de Vélez- él establece que, desde el momento de la muerte del causante, los herederos tienen todos los derechos y acciones de aquél y continúan la posesión de lo que el causante era poseedor (art. 2289 CCCN), causando la muerte de una persona la apertura de su sucesión y la transmisión de su herencia a las personas llamadas a sucederla por el testamento o la ley (art. 2277 CCCN).
Consecuentemente, en ningún momento los bienes relictos quedan sin dueño, a la espera de que el juez ponga al heredero en posesión material de ellos[72].[73]
Si tomamos como referencia el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, observamos que, en su art. 607, se imponen ciertas exigencias para la procedencia de este interdicto, a saber: a) que se presente título suficiente para adquirir la posesión o la tenencia con arreglo a derecho; y b) que nadie tenga título de dueño o usufructuario, y que nadie sea poseedor o tenedor de los bienes que constituyan objeto del interdicto.
Resulta palmario que el requisito del inc. b) es de imposible cumplimiento en nuestro derecho [74].
Ello así porque, respecto de los inmuebles, éstos nunca carecen de dueño: pertenecerán a un particular o al dominio privado del Estado, en función de lo normado en el art. 236, inciso “a”, del CCCN.[75].
Y si nos remitimos a las cosas muebles, la exigencia relativa a que no deben tener un dueño, nos confinaría a las cosas muebles sin dueño. Pues si lo hubiera, por hipótesis no procedería el interdicto de adquirir, que está vedado cuando exista un dueño, según el inc. 2º del art. 607.
Mas si la cosa mueble careciera de dueño, la posesión[76] sobre ella podrá adquirirse por el apoderamiento de la cosa (arg. art. 1923, in fine), no resultando necesaria la promoción de ningún procedimiento judicial a ese fin.
La referencia al tenedor que contiene el art. 607, inc. 3º, tampoco es feliz, pues olvida que todo tenedor implica, como principio, la existencia de un poseedor, ya que tenedor es quien se comporta como representante del poseedor (art. 1910).
Por consiguiente, tampoco podría satisfacerse el requisito de que nadie posea los bienes objeto del interdicto. Además de que la vía para recuperar la cosa de un tenedor es el juicio de desalojo (arts. 679/ 680 Cód. Proc. Civ.y Com de la Nación).
El art. 608 ese Código nos confirma en las aludidas conclusiones, pues determina que el juez requerirá informe sobre las condiciones de dominio (que siempre arrojará un titular; ¿entonces?), examinará el título y si lo hallare suficiente otorgará la posesión o la tenencia sin perjuicio de mejor derecho y dispondrá la inscripción del título si correspondiere.
Esto equivale a un procedimiento no contencioso, adecuado para el Derecho Español y su instituto de la “herencia yacente”, pero totalmente inapropiado para el nuestro.
Tanto, que el segundo párrafo del art. 608 dice que “si otra persona tuviere título o poseyera el bien (extremos que siempre concurrirán entre nosotros, como vimos), la cuestión debe sustanciarse en juicio ordinario o sumario, según lo determine el juez, atendiendo a la naturaleza y complejidad del asunto”. Y el tercer párrafo que “cuando alguien ejerciera la tenencia de la cosa, la demanda contra él se sustanciará por el trámite del juicio sumarísimo”[77].
O sea, que en ningún caso la cuestión tramitará a través del interdicto de adquirir propiamente dicho (proceso no contencioso) y poco es lo que queda de él como la vía expedita para adquirir la posesión o la tenencia.
El último párrafo del art. 608 determina que “si el título que presenta el actor para adquirir la posesión o la tenencia deriva del que invoca el oponente para resistirla, el juez dispondrá que la controversia tramite por juicio sumario o sumarísimo, atendiendo a las circunstancias del caso”.
Este párrafo es posible que obedezca a que en algún antiguo fallo, frente al caso de una compraventa escriturada y un vendedor que se negaba a efectuar la tradición, se decidió que “no parece lógico …, ni acorde con la buena fe …que sea aquél de quien emana el título del actor a poseer en calidad de dueño, quien se oponga a la acción invocando para repeler el interdicto, la misma calidad que por la escritura estuvo de acuerdo en ceder. Debe advertirse que desde la firma del documento el enajenante es deudor de la tradición de la cosa y no puede ser considerado simplemente como un poseedor a título de dueño, cualquiera … Y si bien es cierto que quien no ha recibido la tradición no es aún dueño, también lo es que quien ha escriturado la finca a un comprador, ha comenzado a dejar de poseer frente a éste a título de dueño … Frente al adquirente no es un tercero cualquier sino un deudor de la cosa, a cuya situación debe asimilarse -siempre frente al comprador- a la de un tenedor precario de la cosa, obligado a la entrega. Las razones que tiene la demandada vendedora para oponerse a la entrega podrán ser ventiladas mediante las acciones que crea pertinentes”[78].
O a este otro precedente “nuestros tribunales han incluido en el trámite del interdicto de adquirir todos aquellos casos en que los derechos de una parte a la posesión de un inmueble eran incuestionables, considerando la disposición del art. 2468 (Código de Vélez) y la alta finalidad de orden social que persiguen las acciones posesorias y los interdictos, al evitar las vías de hecho y la justicia por mano propia …”[79].
Empero, cabe observar que el último párrafo del art. 608 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, manda tramitar el juicio por la vía del juicio sumarísimo o sumario, según lo determine el juez, ponderando las circunstancias del caso: tampoco entonces se trataría del interdicto de adquirir propiamente dicho contemplado en el primer párrafo.
De todo lo expuesto, puede derivarse que la figura del interdicto de adquirir encuentra obstáculos prácticamente insalvables para su procedencia, que resulta ciertamente problemática, por lo que su utilidad es casi nula, lo que explica que haya sido aplicada raramente[80].
Finalmente, digamos que la anotación de litis prevista en el art. 609 sólo procedería para el supuesto de los párrafos segundo, tercero y cuarto del art. 608, más no en el del primero, porque allí no habría proceso contencioso que anotar.
La conclusión es que bien se haría en suprimirla figura[81].
Ya hemos dicho que las defensas consagradas en los arts. 2238 al 2246 persiguen erradicar la justicia por mano propia y las vías de hecho en el seno de la sociedad: hasta quien tenga derecho a la posesión o a la tenencia, en caso de sufrir un ataque, tendrá que recurrir a las vías legales para remediarlo y no a la vindicta privada.
No obstante, en casos excepcionales, el Código admite que se defienda extrajudicialmente y por mano propia la relación con la cosa. Como modo de proteger a la persona que ejerce su legítima defensa: “debe mantenerse incólume el bien superior de la defensa humana frente a la ilicitud de la actitud del agresor, siempre que la razonabilidad y la proporcionalidad de la respuesta sea la adecuada a la provocada por vía de hecho”[82].
Así lo consagra el art. 2240, que reconoce como antecedente el art. 2470 Código de Vélez[83].
Siendo este supuesto una excepción al principio general antes aludido, la norma es de interpretación restrictiva.
El art. 2240 comienza enunciando la regla -“nadie puede mantener o recuperar la posesión o la tenencia de propia autoridad”-.
Y de seguido consagra la salvedad -“excepto cuando deba protegerse y repeler una agresión con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la autoridad judicial o policial llegarían demasiado tarde. El afectado debe recobrarla sin intervalo de tiempo y sin exceder los límites de la propia defensa. Esta protección contra toda violencia puede también ser ejercida por los servidores de la posesión”-.
No cabría si el atacado tuviera una mera yuxtaposición local con el objeto.[84]
1. A quiénes y contra quienes se concede
La legitimación activa corresponde a todo poseedor o tenedor -cualquiera sea su calificación-; y también a los servidores de la posesión (arts. 1908 al 1911)[85].
La legitimación pasiva es restringida: sólo puede ejercerse contra el agresor -aunque sea titular de un derecho respecto de la cosa-. Esto es claro, en tanto se exige que no medie intervalo de tiempo entre el ataque y la defensa.
2. Supuestos
Procede contra ataques ilícitos.
Se ha sostenido que la defensa queda habilitada aun si el ataque proviniera de una persona sin discernimiento, de un animal o de una cosa[86].
Comprende tanto el caso de desposesión como de turbación, y a pesar de que el agresor sea titular de un derecho sobre el objeto. Porque la norma comienza aludiendo a “mantener o recuperar la posesión o la tenencia” y porque los términos “protegerse y repeler una agresión” impresionan como comprensivos de ambos ataques: la agresión puede consistir, precisamente, en una turbación o en un despojo.
3. Requisitos
Involucran cuestiones de hecho diferidas, en su caso, a la apreciación judicial.
SI estos requisitos no concurren, la defensa extrajudicial será ilegítima -un caso de justicia por mano propia aprehendido por el art. 2240, primer párrafo- y producirá las consecuencias de tal calificación, a pesar de que quien la ejerza sea titular de un derecho.
Los aludidos requisitos son:
a) que la fuerza con la que se repele la agresión sea suficiente y no exceda los límites de la propia defensa. Este requisito está en sintonía con el art. 1718, inc. b)
b) ¿Sólo ataques violentos?
La referencia del art. 2470 del Código de Vélez a “repulsar la fuerza” ha sido eliminada, con lo que podría concluirse en que la defensa resultaría procedente aun cuando no se tratara de un ataque violento (así, si mediara desapoderamiento clandestino)[87]. No obstante, el último párrafo del art. 2240 se refiere a “esta protección contra toda violencia”, lo que sume en la duda, pues autorizaría a sostener lo contrario; a lo que cabe añadir que se mantiene el requisito de la inmediatez de la respuesta del lesionado frente al ataque, el cual -según la doctrina mayoritaria- descartaría la defensa en caso de clandestinidad o abuso de confianza[88].
c) Únicamente procede en la hipótesis de que, si hubiera de requerírselos, los auxilios de la autoridad pública (judicial o policial) llegarían demasiado tarde para conjurar la agresión.
d) No debe existir intervalo de tiempo entre el ataque y la defensa.
Es decir, la reacción del agredido debe ser inmediata; no puede ser ejercida horas o días después de consumado el ataque.
Aunque se ha precisado que esta exigencia no es de interpretación rígida y dependerá de las concretas circunstancias del caso[89].
La legítima defensa, a su turno, está contemplada en los arts. 34 y 35 del Código Penal.
Conocidas son las arduas discusiones generadas por las normas relativas a las acciones posesorias contenidas en el Código de Vélez: el sistema consagrado resultaba oscurecido por haber recurrido el Codificador para redactarlas a fuentes inspiradas en principios contrapuestos. Lo cual originó un sistema complejo pasible de distintas interpretaciones[90].
En mi criterio, el CCCN buscó simplificar a que sistema[91].
Y así, se lee en los Fundamentos que acompañaron al Anteproyecto 2012: “lo importante es la respuesta a las lesiones que se sufre: la manutención o la restitución de la posesión o la tenencia …la normativa debe existir para actuar rápidamente, a fin de restablecer la situación fáctica violentada. Sin dejar ninguna situación desprotegida, debe prevalecer lo práctico sobre lo académico. Así es que se incluye una acción para el ataque más grave (el despojo o desposesión) y otra para el ataque más leve (turbación)”.
De tal modo, entiendo que queda eliminada toda la discusión acerca de unidad o dualidad de los remedios y la existencia de acciones posesorias propiamente dichas -o stricto sensu- y de otras calificadas de acciones policiales.[92]
El sistema -pienso- queda ahora confinado sólo a dos acciones: una para defenderse del desapoderamiento, desposesión o despojo (estos términos se utilizan como sinónimos) -acción de despojo, art. 2241- y otra para la turbación -acción de mantener, art. 2242-[93].
No obstante, advierto que hay quienes propugnan la subsistencia en el CCCN de la dualidad entre acciones policiales (serían las del art. 2242) -que se otorgan a poseedores y tenedores- y las acciones posesorias propiamente dichas (serían la del art. 2245) que corresponderían sólo a los poseedores[94].
Las acciones no descartan medidas cautelares que pudiera solicitarse sobre la base de disposiciones de los códigos procesales.
Resultan aplicables los principios generales relativos a las acciones posesorias que antes hemos desarrollado
VIII.1. La acción de despojo (comprende la denominada “obra nueva”)
Sin perjuicio de reiterar la remisión a las reglas generales arriba expuestas, diremos que esta acción aparece regulada en el art. 2241 CCCN, del cual surgen los casos en que procede, el objeto, la legitimación activa y pasiva y el contenido del pronunciamiento que en ella se dicte.
Finalidad. Su finalidad es recuperar o recobrar la posesión o la tenencia del objeto (todo o parte de la cosa inmueble o mueble o una universalidad de hecho), cuya pérdida derivó del ataque.
Procedencia. Procede cuando de los actos agresivos resulte un desapoderamiento, despojo o desposesión (términos que son sinónimos).
El despojo puede ser total o parcial, según se concrete sobre toda la cosa -inmueble o mueble- o parte material de ella o una universalidad de hecho, siempre que la exclusión sea absoluta con el significado antes expuesto.
Asimismo, el despojo puede obedecer a cualquier medio: violencia, clandestinidad o abuso de confianza.
Naturalmente, procederá aunque el ataque provenga de quien tenga derecho sobre el objeto si es el autor de la agresión, pues, aparte de que lo consagra expresamente el art. 2241, la ley no tolera las vías de hecho, ni la justicia por mano propia, por más título que se tenga, según se vio (arg. arts. 2239 y 2240).
Legitimación. La legitimación activa reposa en cabeza de todo poseedor o tenedor, sin reparar en la calificación que merezca su relación de poder (“aunque sea vicioso”, consigna el art. 2241). Incluido el retenedor (art. 2590, inc. a).
Respecto de los tenedores, ver lo explicado antes, al comentar el último párrafo del art. 2245.
Compete asimismo a los coposeedores o cotenedores (arg. art. 2245); podrán intentar la todos o inclusive a cada uno de ellos contra los otros o terceros, como se estudió antes.
Los servidores de la posesión no aparecen mencionados, por lo que carecerían de legitimación.[95]
Son legitimados pasivos, según el art. 2241, el despojante (sea uno o varios: coautores), sus herederos y sucesores particulares de mala fe.
Naturalmente que el despojante será sujeto pasivo de la acción si tiene la cosa en su poder (de lo contrario no podría cumplirse la finalidad de ella, que es el reintegro del objeto a quien padeció el ataque).Por lo mismo, respecto de los sucesores, deberá dirigirse contra quien tenga el objeto en su poder.
Relativamente a los herederos del despojante (sucesores universales), ello es así pues lo establece expresamente el art. 2241, atento que “continúan en la posesión de lo que el causante era poseedor” (art. 2280), con sus cualidades y vicios; desde la apertura de la sucesión o sea, desde la muerte de aquél, toda vez que en ese momento se produce la transmisión de la herencia a los herederos (art. 2277).
Respecto de los sucesores singulares[96], la defensa -contra el que tenga el objeto del despojo en su poder- procede si fueren de mala fe[97].
Con lo que va dicho que la defensa se detiene frente al sucesor singular de buena fe[98]; sea que la hubiere adquirido a título oneroso o gratuito, pues la norma no contiene distinciones al respecto.
En otras palabras: la acción tiene un efecto reipersecutorio restringido.
Cabiendo advertir que los sucesores singulares del sucesor particular de buena fe no serán ya pasibles de la acción, aunque fueran de mala fe[99]. Naturalmente, tampoco los herederos de éstos.
Sentencia. La sentencia favorable ordenará la restitución de la cosa o universalidad y tendrá efecto de cosa juzgada material en cuanto se refiere a la posesión o la tenencia, es decir, respecto de los hechos juzgados en ese pleito: existencia o no de la posesión o la tenencia y del ataque y fecha en que se produjo.[100] Este efecto se proyectará y lo decidido sobre estas circunstancias podrá hacerse valer en el eventual petitorio posterior (arts. 2269 al 2276). No existirá cosa juzgada relativamente a los hechos posteriores al ponderado en el pronunciamiento (arg. art. 2274).
Si el demandado resultara ser tenedor, deberá nombrar al poseedor en cuyo nombre posee (art. 1940, inc. b). Caso contrario, quedará alcanzado por los efectos de la acción (arg. art. 2255) y deberá eventualmente responder por daños y perjuicios. Es claro que la sentencia, en tal caso, no tendrá efecto de cosa juzgada contra el poseedor que no intervino en el juicio (arg. art. 2255).
Respecto de los frutos, productos y mejoras, resultarán aplicables los arts. 233, 1934, 1935 y 1938.
La responsabilidad del agresor por los deterioros que hubiera podido sufrir el objeto, se rige por el art. 1936.
Alguna doctrina entiende que, aunque el Código no lo dice, el Juez podría agregar la indemnización del daño causado pues, de lo contrario, habría que iniciar una nueva acción, con el consiguiente dispendio jurisdiccional[101].
No obstante, no parece compatible el trámite sumarísimo, al que se habrán de sujetar las acciones posesorias (art. 2246 CCCN), con el ordinario o sumario por el que tendría que discurrir la consideración del reclamo por daños y perjuicios.
A menos que, formulándose conjuntamente ambas pretensiones (recuperar la cosa más daños y perjuicios), el juez imprimiera a la causa el trámite del proceso ordinario (o sumario, según cada ley de rito)[102]. Lo cual no impresionaría como conveniente a la finalidad de la acción posesoria (que es recuperar rápidamente la cosa) y al trámite rápido que le es inherente por su propia naturaleza.
La petición de daños tendría eventualmente formularse de manera expresa pues, de lo contrario, no parece posible que -sin lesionar el principio de congruencia- el juez pueda pronunciar condena al respecto.
VIII.1.1. “Obra nueva”
El segundo párrafo del art. 2241 subsume (“comprende”) y considera despojo pasible de la acción de despojo (valga la redundancia) al desapoderamiento producido por la realización de una obra que se comienza a hacer en el objeto sobre el cual el actor ejerce la posesión o la tenencia”.
Con lo que va dicho que, en este supuesto, el reclamo por una obra nueva constituye una especie dentro del género “acción de despojo”.
No se formula distinciones entre inmuebles y muebles respecto del objeto sobre el que se localice la obra. Así, una obra que se comience a hacer -por ej: en un automóvil, maquinarias o cualquier otra cosa mueble de quien ostenta su posesión o tenencia- generará la posibilidad de intentar esta acción.
En el Código de Vélez esta hipótesis se consideraba una turbación, pero se mandaba juzgar “como acción de despojo” (art. 2498), pues en realidad en el supuesto se habría configurado un desapoderamiento, más que una turbación, al importar la obra una ocupación del objeto poseído por el actor.
La norma se refiere a “una obra que se comienza a hacer”. Pero, desde que este supuesto es considerado desapoderamiento y comprendido o subsumido en la acción de despojo, lo cierto es que, sea que la obra se hallare recién empezada o hubiera traspuesto el umbral del “comienzo”, igual procedería la acción de despojo -con la posibilidad de que se mande deshacer lo hecho ilegítimamente-, ya que concurriría en ambas hipótesis el desapoderamiento que la legitima[103].
El estado de la obra sólo sería ponderable, en todo caso, respecto de una medida cautelar que pudiera intentarse para frenar su avance, como veremos de seguido, porque el CCCN no hace materia de la detención de la obra[104].
La sentencia, en caso de ser favorable, ordenará la remoción de la obra comenzada.
La norma -se reitera- no contempla la suspensión automática de la obra durante el juicio, como sí lo hacía el art. 2500 del Código de Vélez.[105]
Dicha suspensión -en todo caso- deberá perseguirse a través de las medidas cautelares autorizadas por cada ordenamiento procesal[106], satisfaciendo los requisitos establecidos por ellos a ese fin (especialmente verosimilitud del derecho, peligro en la demora, contracautela suficiente).
VIII.2. La acción de mantener
Esta acción la regula el art. 2241 y corresponde como defensa contra la turbación de la posesión o la tenencia de una cosa o una universalidad de hecho. Sea que el ataque recaiga sobre todo o parte de tal objeto.
Finalidad: es retener o conservar la posesión o la tenencia del objeto, inquietada o turbada por el atacante.
Legitimados activos son todos los tenedores y poseedores, aun viciosos. Incluido el retenedor (art. 2590, inc. a).
No se menciona a los servidores de la posesión, por lo que estarían excluidos.[107] También asiste a los coposeedores o cotenedores: conjuntamente podrán deducir la acción contra terceros y aun podrá hacerlo uno solo de ellos, contra terceros o contra los otros coposeedores o cotenedores que agredan su relación de poder (art. 2245, segundo párrafo).
Legitimados pasivos son el autor de la agresión y los coautores y copartícipes, es decir, quienes lleven a cabo los actos de turbación.
En este caso naturalmente que no existirá efecto reipersecutorio de la acción, por la propia naturaleza y finalidad de ella: se dirigirá contra el agresor para que la turbación cese y, eventualmente, no se vuelva a producir. No cabe hacer referencia a sucesores universales o singulares del atacante: serán pasibles de la acción si continúan atacando o atacan ellos mismos; mas entonces encuadrarían en la calidad de autores, coautores o copartícipes de la agresión -independientemente de su calidad de sucesores-.
La sentencia debe ordenar el cese de la turbación y adoptar las medidas pertinentes para impedir que vuelva a producirse.
Dicha sentencia “tiene efecto de cosa juzgada material en todo cuanto se refiere a la posesión o a la tenencia” (art. 2242, in fine), efecto que podrá hacerse valer en el eventual petitorio posterior, aspecto sobre el cual ya nos hemos detenido.
VIII.2.2.1. Las amenazas y la inminente realización de una obra
La acción comprende, según el art. 2242, segundo párrafo, “la turbación producida por la amenaza fundada de sufrir un desapoderamiento y los actos que anuncian la inminente realización de una obra”[108].
Pareciera que se trata de dos supuestos distintos: ”la amenaza fundada de sufrir un desapoderamiento”, por un lado; y “los actos que anuncian la inminente realización de una obra”, por el otro[109].
“Amenaza”. Recordemos que, con arreglo al art. 2238, las defensas “se otorgan ante actos materiales producidos o de inminente producción”.
Ahora bien, ¿en que podría consistir la amenaza fundada de sufrir un desapoderamiento? El interrogante sume en alguna perplejidad y abre un abanico de dudas y posibilidades interpretativas.
¿La amenaza misma deberá tener algún fundamento o sustento, es decir, ser verosímil en sí misma? ¿La norma estaría más bien aludiendo a que los actos de amenaza deberían producir la creencia fundada de que se producirá un desapoderamiento?
¿Sólo será considerada “turbación” la amenaza que se concreta en actos materiales actuales? Tal lo que derivaría de armonizar esta secuencia del art. 2242 con el art. 2238 que, hemos visto, otorga la acciones “ante actos materiales producidos o de inminente producción”.
¿O la amenaza podría ser verbal y consistir -desatando la posibilidad de accionar-, por ejemplo, en el anuncio de un vecino de que procederá en los próximos días a derribar un alambrado que considera indebidamente asentado, sin que sea necesario esperar a que los equipos y trabajadores se encuentren ya a la vera del camino[110]?.
Desde otro ángulo, ¿el desapoderamiento derivado de la amenaza debería ser inminente[111]? ¿O bastaría que fuera razonablemente cercano[112]?
Cabe advertir que el vocablo “amenazar” -según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española-, en su segunda acepción, significa “dar indicios de estar inminente algo malo o desagradable”.
“Actos que anuncian la inminente realización de una obra”. Nuevamente los interrogantes.
¿Se trata de la turbación y la tradicional “acción de obra nueva”?
¿Tendrán que concretarse actos materiales con arreglo al art. 2138?
¿Cabrían dudas acerca de que tales actos deben anunciar la inminente (y no tan sólo cercana) realización de una obra? Pareciera que sí, a tenor de los términos del art. 2138 (“inminente producción”).
El dispositivo declara comprendidos en la acción de mantener “los actos que anuncian la inminente realización de una obra”.
Ello parecería vincularse con la que en el Código de Vélez se denominaba “acción de obra nueva” para la hipótesis de que la obra se comenzara a hacer en terrenos que no fueran del poseedor (art. 2499, primer párrafo, Código de Vélez).
Empero, el precepto no se refiere a una obra que se comienza a hacer, ni tampoco indica el lugar donde se realizará la obra -sobre el objeto del poseedor o de otro-, sino a “actos que anuncian la inminente realización de una obra”.
En esa tesitura, daría pie a esta defensa la colocación de carteles de oferta pública de venta de futuras unidades funcionales, o que publiciten croquis de la distribución interna de las unidades del edificio a construirse. Esto sólo ya produciría una “turbación” y daría lugar a la acción, se vincularán aquellos actos con objeto del actor o no.
Por otro lado, no sería necesario que se comenzara a hacer la obra, sino que resultaría suficiente que los actos pusieran en evidencia su inminente realización.
Asimismo, como la defensa contra una obra que se comience a hacer en el objeto sobre el que el actor ejerce la posesión o la tenencia encuadra en la acción de despojo (art. 2241), si la obra se comenzara a hacer en objeto que no fuera del actor pero se turbara su relación de poder con la cosa en los términos del art. 2238, quedaría comprendida en esta acción de mantener del art. 2242.
La sentencia -si fuera favorable- ordenará el cese de la turbación o la destrucción de lo hecho, en su caso. También deberá “adoptar las medidas necesarias para impedir que vuelva a producirse”.
A todo evento, si aparecieran reunidos los correspondientes requisitos, procederán las medidas cautelares autorizadas por las leyes de rito (inclusive la suspensión de la obra durante el juicio, según se desarrolló respecto de la acción de despojo).
VIII.3. Defensa frente al daño temido[113]
El art. 2499 Código de Vélez, en su segundo párrafo agregado por la Ley N° 17.711, disponía que “quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes puede denunciar este hecho al juez a fin de que se adopte las oportunas medidas cautelares”[114].
Conocidos son los debates suscitados por la contradicción de este agregado con el art. 1132 del Código de Vélez [115], en cuya nota Vélez Sarsfield se manifestaba contrario a la cautio damni infecti del Derecho Romano.
Desde otra perspectiva, fue señalado que la aludida acción, por sus rasgos básicamente cautelares, desbordaba el marco de las acciones posesorias [116].
La posibilidad de defensa frente a aquella circunstancia aparecía ya reconocida a través del “interdicto de obra vieja” de la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855, de las Leyes de Partidas (que rigieron en el país como integrantes de nuestro derecho patrio que perduró hasta la sanción del Código de Vélez) y de la Ley N° 50 de Procedimientos Civiles aplicable en el fuero federal (arts. 343/351: interdicto de obra vieja”).
Con un sentido amplio (comprensivo no sólo de obras viejas o ruinosas), la consagran -aunque no incluida en el marco de las acciones posesorias- el Código Civil y Comercial Italiano de 1942 (art. 1172; también arts. 688 al 691 del Código de Procedimientos Civiles), el Código Civil Portugués (art. 1350), el Código Alemán (art. 908)[117]. El Anteproyecto Bibiloni (reforma al art. 1132), el Proyecto 1936 (arts. 868 y 1561) y el Anteproyecto 1954 (art. 1563) también la incorporan, pero ubicada al regular las “restricciones y límites al dominio”.
El Proyecto 1998, fuente inspiradora del nuevo CCCN, declara comprendido en la acción de mantener “la turbación producida por el temor fundado de sufrir un daño en el objeto” (art. 2192, segundo párrafo).
Ahora bien, esta acción pareciera que ha desaparecido de la constelación de las defensas de las relaciones de poder-al menos al regularse éstas y el procedimiento abreviado que para ellas prevé el art. 2246-[118].
Pues es dudoso que puedan considerarse que configuran “daño temido” los “actos materiales de inminente producción ejecutados con la intención de tomar la posesión contra la voluntad del poseedor” del art. 2238.
Tampoco bastaría con entender comprendida en la acción de mantener a “la turbación producida por la amenaza fundada de sufrir un desapoderamiento” (art. 2242, CCCN).
Desde que ello no parece que pueda asimilarse al “temor fundado de sufrir un daño en el objeto” (al que se refiere el art. 2192, Proyecto 1998) o al supuesto de “quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes” (según el art. 2499, segundo párrafo Código de Vélez), que son las situaciones que verdaderamente importan en la especie: ellas no implicarían amenaza de desapoderamiento, ni la existencia de un agresor que tenga “intención de tomar la posesión contra la voluntad del poseedor” (art. 2238 CCCN).
Tampoco figura específicamente en la regulación de la responsabilidad derivada de la intervención de cosas (arts. 1757/1759 y 1760), ni en la de los límites del dominio (arts.1970/1982).
Proyección de los arts. 1710 al 1715 del nuevo Código Civil y Comercial
No obstante, a estas normas podría recurrirse para defenderse de un daño temido, en tanto la agresión no constituya intento de desapoderamiento [119].
En efecto, el art. 1710 impone a toda persona el deber de “adoptar de buena fe y conforme a las circunstancias las medidas razonables para evitar que se produzca un daño o disminuir su magnitud” (inc. b).
Precisamente, el art. 1711 autoriza la “acción preventiva”, que procede “cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución”.
Legitimados para promoverla son “quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño” (art. 1712). En nuestro caso, podrían promoverla tanto poseedores como tenedores, sin distinciones en cuanto a sus calidades o vicios (arg. art. 1737 CCCN).
“La sentencia favorable ha de disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debiendo ponderar los criterios de menor restricción posible para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad” (art. 1713).
Por ejemplo, en el caso puntual que estamos estudiando, el juez podría decidir el apuntalamiento o aun la demolición del edificio, columna, etc., que amenazara derrumbarse, o disponer que se tale o pode adecuadamente el árbol que represente un peligro -de caer él o sus ramas- (por su edad, estado, etc.), o la fumigación de un edificio invadido por abejas[120], o la remoción de una maquinaria que, por su ubicación y grave deterioro significara un peligro para cosas del actor ubicadas en sus cercanías.
Todo dependerá de las concretas circunstancias de cada hipótesis particular.
Y aquí cabría preguntarse ¿qué vía procesal será apta para encarrilar esta acción en nuestra hipótesis?
Por empezar, no se halla regulada específicamente en las normas de rito, por lo que podría opinarse que deberá desembocarse en el juicio ordinario (así, art. 319 CPCCN).
No obstante, tal vez resultaría plausible echar mano del art. 321, inc. 2º Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (y los similares en las Provincias), (“cuando se reclame contra aun acto u omisión de un particular que, en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta algún derecho o garantía explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional, un tratado o una ley…”), lo cual nos conduciría al proceso sumarísimo.
Algún pronunciamiento ha entendido adecuado, ponderando las circunstancias fácticas específicas, hacer transitar el pedido por la vía de las medidas cautelares[121].
En supuestos de urgencia manifiesta, si existiera peligro en la demora y verosimilitud del derecho -que generalmente concurrirán en el “daño temido”-, resultaría conveniente que la demanda se acompañara con el pedido de una medida precautoria adecuada (así, art. 232 CPCCN, que autoriza la adopción de “medidas cautelares genéricas”). Tal, vgr., el inmediato apuntalamiento del edificio que amenaza derrumbarse[122].
Otra posibilidad sería la de plantear una de las denominadas medidas autosatisfactivas, o medidas cautelares autónomas -que se agotarían en sí mismas-, con sustento en los arts. 1710/1715 CCCN[123].
El juez podrá aplicar sanciones conminatorias para el caso de incumplimiento de su mandato (art. 804 y arg. art. 1714 CCCN)[124].
Art. 623 bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
Se cuenta con normas en leyes procesales que contemplan el supuesto de daño temido.
Así, el art. 623 bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación regla -en el mismo Título (Título I del Libro Cuarto)[125], pero en Capítulo distinto al dedicado a los Interdictos y Acciones Posesorias- la “Denuncia de daño temido. Medidas de seguridad”.
Dice la norma
“Quien tema que de un edificio o de otra cosas deriva un daño grave e inminente a sus bienes puede solicitar al juez las medidas de seguridad adecuadas[126], si no mediare intervención de autoridad administrativa por el mismo motivo.
Recibida la denuncia el juez se constituirá en el lugar y si comprobare la existencia de grave riesgo, urgencia en removerlo y temor de daño serio e inminente, podrá disponer las medidas encaminadas a hacer cesar el peligro[127]. Si la urgencia no fuera manifiesta requerirá la sumaria información que permita verificar, con citación de las partes y designación de perito la procedencia del pedido.
La intervención simultánea o ulterior de la autoridad administrativa determinará la clausura del procedimiento y el archivo del expediente.
Las resoluciones que se dicte serán inapelables.
En su caso, podrán imponerse sanciones conminatorias”.
Podrán recurrir a la medida tanto poseedores como tenedores -de cualquier clase-Si la demolición o destrucción de la cosa riesgosa fuera el único modo de conjurar el peligro, se deberá dar intervención a su titular[128], so riesgo de incurrir en violación de las garantías del debido proceso y de la propiedad (arts. 17 y 18, Constitución Nacional)[129]. El magistrado, en ese caso, podría disponer una abreviación de los plazos de la citación, con sustento en los arts. 34, incs. 2, 5 y 6 del CPCCN.
Se ha señalado como desacierto[130] que se subordine la procedencia del remedio a la circunstancia de que no haya mediado anterior intervención de la autoridad administrativa y que se determine la clausura de la vía judicial y el archivo del expediente en caso de intervención simultánea o ulterior de la autoridad administrativa.
Y es que la subordinación de la actuación judicial a la de la autoridad administrativa vendría, a través de una ley de forma, a impedir el acceso a la justicia garantizado por el art. 18 de la Constitución Nacional[131].
Alguna doctrina entiende que la intervención de la autoridad administrativa -sea anterior, simultánea o posterior- no podrá determinar en todos los casos la abstención del juez o la clausura del procedimiento judicial pues, si aquella intervención resultara manifiestamente inidónea para conjurar el riesgo del daño, no cabría descartar la iniciación o prosecución del procedimiento judicial. Se trataría -se arguye- de una situación similar a la de la pretensión de amparo, la que puede ser admisible cuando, a pesar de existir una vía administrativa, ésta no resulta apta para reparar la lesión constitucional[132].
IX. Las acciones posesorias y los interdictos de las leyes procesales. El problema constitucional [arriba]
Diversas Provincias[133] han implementado, en los Códigos que presiden sus procesos civiles, remedios especiales para que poseedores y tenedores se defiendan de actos de despojo y turbación.
Lo mismo ha hecho el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, aplicable a los procesos que tramitan ante los tribunales nacionales[134].
Los denominan “interdictos”, siguiendo la tradición del derecho romano[135] y los regulan como defensas distintas de las que a esos fines prevén las normas de fondo (“acciones posesorias”).
Otras Provincias[136], en cambio, se remiten a las disposiciones sobre acciones posesorias del Código Civil, brindándoles cobertura procesal. Es lo que, a mi entender, resulta adecuado.
El art. 2246 CCCN, como vimos antes, establece que “las acciones posesorias tramitan por el proceso de conocimiento más abreviado que establecen las leyes procesales o el que determine el juez atendiendo a las circunstancias del caso”[137].
Habrá que buscar en los dispositivos locales cuál es el proceso de conocimiento más abreviado -sin perjuicio de que el juez elija otro, atendiendo a la complejidad y particularidades del asunto-.
En el ámbito de los tribunales nacionales y federales, aquel procedimiento es el juicio sumarísimo.
Ahora bien, las leyes de rito que consagran la figura de los interdictos no armonizan con la aludida manda del CCCN.
En principio, podría pensarse que esto es lógico, en tanto éste es posterior a aquéllas.
Empero, aun con anterioridad, vigente el Código de Vélez, tampoco se advertía armonía en los cuerpos legales. Lo cual había desatado discrepancias doctrinarias acerca de si las normas procesales debían considerarse reglamentación de las acciones del Código Civil y, en cuanto resultaran contradictorias, pecarían de inconstitucionales. O si se trataba de sistemas independientes y distintos[138].
Deteniéndonos en el Código Procesal Civil y Comercial (que numerosos códigos procesales provinciales reproducen en la materia), nos encontramos en primer lugar con el art. 621, que denota la diferencia de regímenes
En efecto, se dispone en el art. 621: “Caducidad. Los interdictos de retener, de recobrar y de obra nueva no podrán promoverse después de transcurrido un año de producidos los hechos en que se fundaren”. O sea, los interdictos caducan (arts. 2566 y 2572 CCCN), mientras que las acciones posesorias de los arts. 2238 /2246 CCCN prescriben (art. 2564, inc. b). La única coincidencia es en el plazo: un año.
Continuando con la lectura del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, aparece el art. 623, primer párrafo: “Trámite: las acciones posesorias del Título 3, del Libro 3, Código Civil, tramitarán por juicio sumario”.
Ello nos mueve a las reflexiones que siguen:
1. la remisión que formula el párrafo 1º del art. 623 a disposiciones del Código Civil debe interpretarse como hecha a las normas de este Código Civil y Comercial de la Nación, por aplicación de lo establecido en el art. 6, Ley N° 26.994, de sanción del CCCN, según el cual toda referencia al Código Civil contenida en le legislación vigente debe entenderse remitida a las normas que integran el nuevo Código.
2. Mientras que el art. 2246 CCCN manda tramitar las acciones posesorias que regula “por el proceso de conocimiento más abreviado que establecen las leyes procesales” (en el ámbito del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, sería el juicio sumarísimo), el art. 623, primer párrafo, de la ley de rito dispone que tramitarán por juicio sumario (hoy ordinario según el mencionado ordenamiento), contradiciendo la norma de fondo, que reenvía al juicio sumarísimo. Se advierte que este último es el procedimiento elegido por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación para los interdictos (arts. 611, 615 y 619).
La contradicción señalada tiñe de inconstitucionalidad lo dispuesto en el aludido primer párrafo, en tanto desconocería el tipo de proceso escogido por el CCCN en el art. 2246 para el trámite de los remedios de las relaciones de poder que regula (art. 2246), pues evidentemente el juicio sumario (hoy denominado ordinario) no es el más abreviado que establece la ley procesal[139].
Y siguiendo con la lectura, nos topamos con el segundo párrafo del art. 623 del aludido Código Procesal, que establece “Deducida la acción posesoria o el interdicto, posteriormente sólo podrá promoverse acción real”.
Bien se ve que ha de subsistir el problema constitucional que ha advertido la doctrina[140]. Ello en cuanto determina que la promoción del interdicto obstará a la deducción de los remedios posesorios previstos en el Código Civil. Pues si bien la inversa podría admitirse, la jerarquía normativa que consagra nuestra Constitución Nacional no tolera que las normas procesales locales priven al poseedor o tenedor de una defensa que le concede la legislación de fondo, por la sola circunstancia de haberse promovido previamente un remedio consagrado en aquéllas[141].
Luego de lo expuesto, nos parece interesante puntualizar que, habida cuenta de que los interdictos caducan[142], mientras que las acciones posesorias prescriben[143] y de que estas últimas se hallan reguladas con suficiente precisión en el CCCN, parecería conveniente a todo evento optar, frente a un ataque concreto, por la vía de las acciones posesorias y no de los interdictos. Aunque como habría que despejar la valla que implican las disposiciones rituales que las mandan ajustar al trámite de los juicios sumarios y no al más abreviado al que se refiere el art. 2246 CCCN, todo será cuestión de decidir la estrategia que resulte más conveniente para el caso concreto.
[1] Profesora Titular de Derecho Civil IV. Reales (UBA) - Ex Juez de la Cámara Nacional Civil - Autora de diversos libros y publicaciones- Disertante y publicista.
[2] La posesión y la tenencia son calificadas como “relaciones de poder con una cosa” por el CCCN.
Según el art. 1909 “hay posesión cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no”. El concepto de tenencia lo proporciona el art. 1910:” Hay tenencia cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa y se comporta como representante del poseedor…”.
[3] Aunque esa denominación, corrientemente utilizada, es estrecha, en tanto las defensas cubren también a la tenencia y no sólo a la posesión.
[4] Se dice en los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación que “se ha preferido el término (relaciones de poder) antes del de “relaciones reales” que utiliza el Proyecto de 1998, por ser éste demasiado amplio, ya que las relaciones entre una persona y una cosa son infinitas. Aparte es equívoca, porque en Europa se la emplea a veces para hacer referencia al derecho real, al valerse de los términos “relación real” para significar “derecho real”, por oposición a la “relación personal” en vez de “derecho personal”.
[5]Norma que recoge el concepto de “cosas” del art. 2311 del Código de Vélez.
[6] Respecto del último párrafo del art. 16, que reproduce lo establecido en el art. 2311 Código de Vélez (texto según reforma ley 17.711) se ha dicho que la energía y demás fuerzas naturales no son “cosas” desde el punto de vista de la ciencia física, aunque sí podrían ser encuadradas en la misma categoría jurídica y regirse por las mismas normas (conf. Lopez De Zavalia, F, Derechos Reales, Editorial Zavalía, Buenos Aires 1989, t. I; p. 2411/247). Y de este modo solucionarse problemas tales como compraventa o sustracción de energía, etc. No obstante, las disposiciones referentes a las cosas no parece que sean susceptibles de aplicarse indiscriminadamente a aquéllas (así, ¿podría intentarse la reivindicación de la energía producida por un acumulador o un caballo?. Pues, como producida se consume inmediatamente, ¿lo que debería reivindicarse es el acumulador o el caballo que la produce?) , por lo que algunos autores propician el dictado de un régimen propio (conf. Allende, G., Panorama de Derechos Reales, Editorial La Ley, Buenos Aires 1967, p. 191). Sobre el tema ver Mariani De Vidal, M., Derechos Reales, Editorial Zavalía, Buenos Aires 8ª edición actualizada, t. 1, p. 39 y ss.
[7] El patrimonio es el conjunto de bienes con contenido económico que pertenecen a una persona. El CCCN no define al patrimonio. Sólo dispone, en el art. 242, que todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garantía común de los acreedores, con excepción de aquéllos que la ley declara inembargables o inejecutables. Concepto que se reitera en el art. 743 (“los bienes presentes y futuros del deudor constituyen la garantía común de sus acreedores”).
[8] Sobre el tema ver Mariani De Vidal, M., Relaciones entre persona y cosa, estudio en Jurisprudencia Argentina, revistas del 28 y 29 julio 1972; Mariani De Vidal, M.-ABELLA, A., Derechos reales en el Código Civil y Comercial, Editorial Zavalía, Buenos Aires 2016, t. 1, p. 63 y ss.
[9] Ejemplo: si estando yo dormida alguien coloca un objeto en mi mano (no hay voluntad); o si un pequeño de cuatro años tiene en sus manos un juguete (hay voluntad física, pero no jurídicamente relevante, que sólo lo será cuando el niño tenga diez años: art. 1922, inc. a).
[10] Ejemplo: relación del pasajero de un hotel con el mobiliario de la habitación que ocupa, o con la habitación misma.
[11] Ejemplo: relación con los mismos objetos, pero de la casa de un amigo del que soy invitado.
[12] Ejemplo: relación del obrero de una fábrica textil con las maquinarias con las que trabaja, o con el inmueble mismo en que labora bajo relación de dependencia.
[13] Se lee en el art. 855 del Código Civil Alemán que “si alguien ejerciere por otro el poder efectivo sobre una cosa, en el negocio o en la casa de aquél, o en otra relación semejante, en virtud de la cual tuviere que seguir sus indicaciones referentes a la cosa, el poseedor será únicamente el otro”. Ver WOLFF, M, Derecho de Cosas, 8ª revisión, Editorial Bosch, Barcelona 1936, Volumen Primero, p. 34 y ss. EN el Código Civil y Comercial Italiano de 1942, se hace referencia a ellos como “quienes tengan la cosa por razones de servicio u hospitalidad” (art. 1168, párrafo segundo).
[14] Ejemplo: el inquilino o el comodatario de un inmueble.
[15] El dominio u otro derecho real que se ejerza por la posesión.
[16] Ejemplo: el ladrón de una billetera o el usurpador de un inmueble. Ellos saben que no son dueños de la cosa, pero se comportan como tales en los hechos, desconociendo el señorío del propietario (serán poseedores ilegítimos). Otro ejemplo: mi relación con la computadora de la que soy dueña (seré poseedora legítima).
[17]Ver definición analítica de Allende, G., Panorama de Derechos Reales, Editorial La Ley, Buenos Aires 1967, p. 191; Mariani De Vidal, M.-Abella, A., Derechos Reales …, ob.cit., t. 1, p. 7 y ss.
[18]En los Fundamentos del Anteproyecto 2012 se expresa que “se ha preferido el término “relaciones de poder” al de “relaciones reales”, por meritar que este último es demasiado amplio y equívoco: lo primero, ya que las relaciones entre persona y cosa son infinitas; lo segundo, porque, el término “relación real” puede identificarse con “derecho real”, por oposición a “relación personal” en lugar de “derecho personal”.
[19] Lo explica la nota al art. 2312 Código de Vélez.
[20] Decimos “como principio” para dejar a salvo el supuesto de interversión de título, contemplada en el art. 1915; producida la cual se produce un cambio en la “causa” de la relación. Se ha decidido que “para que se configure la interversión del título no basta el cambio interno de la voluntad, ni siquiera su exteriorización por simples actos unilaterales, sino que tiene lugar cuando el cambio se produce mediando conformidad del propietario o actos exteriores suficientes de contradicción de su derecho. Lo primero porque excluye la unilateralidad de la mutación y lo segundo con arreglo al principio del art. 2458 del Cód. Civil (confr. CNCiv., Sala G, 18/02/2015, LA LEY, 2015-C, 266). Ver Mariani De Vidal, M. Derechos reales, Editorial Zavalía, Buenos Aires 2009, vol.1, p. 166/171.
[21] La posesión tiene, además, otro efecto jurídico: la posibilidad de usucapir.
[22] Que las legislaba en el Libro Tercero, en los arts. 2468 al 2501, luego de referirse a la “posesión y a la tradición para adquirirla”, y antes de ocuparse de los derechos reales (arts. 2502 y ss.). Por considerar que las cosas y la posesión son los elementos de los derechos reales (conf. nota que encabeza el Libro Tercero).
[23] Sobre las distintas teorías que se han expuesto para fundamentar las acciones posesorias, ver Mariani De Vidal, M., Derechos Reales, Editorial Zavalía, Buenos Aires 8ª edición actualizada, vol. 1, p. 134 y ss. Las más difundidas son: la que las sustenta en la necesidad de proteger a la persona del poseedor (Savigny); y la que las considera como complemento de la defensa de la propiedad, con efectos no queridos -protección aun del usurpador- (Ihering).
[24] Reproduce, con ligera variante, el art. 2468 Código de Vélez.
[25] Ver cuanto, al tratar específicamente la acción de mantener, decimos respecto de las “amenazas” mencionadas en el art. 2242.
[26] La inminencia será apreciada de acuerdo a las concretas circunstancias de hecho.
[27] Son, v.gr., los actos posesorios que enumera el art. 1928. Se consideran actos posesorios el cerca- do del inmueble con mampostería de ladrillo (CNCiv., Sala E, 02/02/1979, JA, 1979-IV, 460) el alambrado (CSJN, 03/04/1986, ED, 124-161; SCBA, 26/04/1988, LA LEY, 1988-E, 137; SCBA, 25/03/2009, La Ley Online AR/JUR/2982/2009; CNCiv., Sala D, 26/08/1980, ED, 91-720 e id., Sala H, 10/11/1998 en c. “Prepósito, Ángel c. MCBA s/ posesión vicenal”), la construcción de un cerco (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 26/04/1988, LA LEY,1988-E,137), la plantación o cosecha de plantas frutales o de otra naturaleza (SCBA, 26/04/1988, LA LEY, 1988-E, 137; CNCiv., Sala D, 26/08/1980, ED, 91- 720 e id., Sala G, 17/04/2013, La Ley Online AR/ JUR/10547/2013), la instalación de servicios de electricidad y gas, de timbre y colocación de artefactos eléctricos, reparación de picado y revoque, cableados (CSJN, 03/04/1986, ED, 124- 161, CNCiv., Sala F, 23/03/2009, La Ley Online AR/JUR/36225/2009 e id., Sala G, 17/04/2013, La Ley Online AR/JU/10547/2013) o la realización de construcciones y mejoras introducidas (CSJN, 04/04/1986, 308:453; SCBA, 26/04/1988, LA LEY, 1988-E, 137; CNCiv., Sala G, 17/04/2013, La Ley Online AR/JUR/10547/2013, id., Sala K, del 03/05/2011, AR/JUR/99561/2011 e id., Sala H, 10/11/1998 en c. “Prepósito, Ángel c. MCBA s/ posesión vicenal”).Asimismo, la ocupación del inmueble, la colocación de postes o alambrados, apertura de un foso o zanjas para levantar una construcción, corte de árboles, destrucción de alambrados, extracción de pedregullo, introducción de animales en terrenos del poseedor, corte del suministro de agua, cambio de la cerradura de la puerta de entrada de una casa o local, etc . Relativamente a las cosas muebles si se hurta o roba el objeto.
[28] Así, si corto algunas flores o recojo algún fruto de un inmueble, porque me gustan o para alimentarme. O si tiro piedras contra la ventana de una casa por diversión o por enemistad con el dueño. Este comportamiento podría dar lugar a otro tipo de acciones (de daños, etc). Es claro que todo dependerá, reiteramos, de las concretas circunstancias que rodeen al hecho físico, pues la reiteración de tales actos puede estar enderezada a que el poseedor o tenedor abandonen la casa y permitirme estar en condiciones de tomar la posesión de ella.
[29] El Código de Chile -art. 2499- los define diciendo que: “Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo sin necesidad del consentimiento de otro.”
[30] Ejemplo: En mi fundo puedo o no edificar. Si no lo hago y con ello permito que mi vecino goce de una hermosa vista, aunque esa situación se prolongue largo tiempo, él no habrá adquirido el derecho a que yo no edifique [30] y no habrá lugar a una defensa posesoria si levanto una edificación. Para una aplicación del supuesto, ver art. 1981 CCC.
[31] Ejemplo: Si permito que mi vecino eche sus animales a pastar o beber en mi campo, o pasar por mi fundo, como una manera de facilitarle el acceso a determinada vía, etcétera. Mi negativa a continuar con esta situación no generará defensas posesorias. Reparar en lo que dispone el art. 1891, segundo párrafo. Ver sobre el punto Mariani De Vidal, M.-Abella, A., Derechos reales en el Código Civil y Comercial, ob. cit., t.2, p. 64.
[32] El CCCN sólo se refiere a la exclusión parcial al determinar, en el art. 2242, que la acción de mantener procede contra quien turba al poseedor o tenedor “en todo o en parte del objeto”. Principio pasible de extenderse al despojo o desapoderamiento.
[33] Conf. Mariani De Vidal, M.-Abella, A, Derechos reales en…, oc.cit., t.,.2, p. 315.
[34] Ejemplos de turbación: La destrucción de alambrados utilizando armas y contra la voluntad de los arrendatarios de un campo, realizada con el pretexto de reabrir un camino que se alega público y clausurado ilegítimamente por aquéllos.
O la extracción de pedregullo en terrenos del poseedor.
O la introducción de animales en terrenos del poseedor.
O si se comienza a hacer una obra nueva utilizando explosivos para las excavaciones, con los consiguientes perjuicios, peligros y molestias exageradas para el vecino. Hipótesis resuelta por C. 1ª Mar del Plata, JA, 1971-307, sum 2.
[35] Así, un boleto de compraventa que sustentara la posesión de una de las partes; o el contrato de locación, en el supuesto de tenencia. Conf. Kiper, C., Tratado de Derechos Reales, Editorial Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires 2016, t. II, pp. 406/407.
[36] El título deberá ser invocado, en defecto de lo cual, el juez no lo podrá “examinar”, habida cuenta de que el párrafo se refiere a “títulos presentados”. Deriva de ello la conveniencia de aportar a estos procesos -a todo evento- el título, por parte de quien lo tiene.
[37] Art. 2270.
[38] Por ejemplo, para dilucidar si se trata de posesión o tenencia; o la fecha de inicio de la relación de poder y extensión sobre la que recae, en función de la presunción del art. 1914 CCCN.
[39] Véase relativamente a las universalidades de hecho la crítica de KIPER, C., ¿Posesión de universalidades de hecho?”, Jurisprudencia Argentina, diario del 18.10.2000.
[40] En sentido contrario, Alterini, J.H., Primeras consideraciones sobre los derechos reales en el Proyecto de Código, La Ley, 4 setiembre 2012, Suplemento Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires., y Alterini, J.H.-Alterini, I. E., en Código Civil y Comercial Comentado …., ob.cit., t. X, p.739, sostienen que las acciones posesorias se conceden globalmente sobre los distintos elementos componentes de la universalidad, pues habiendo desarmonía entre los arts. 1927 y 2241, debe prevalecer aquí este último, que es el específico de las defensas. Ver también Alterini, J.H.-Alterini, I.E.-Alterini, M.E., Tratado de los derechos reales, Editorial Thomson Reuters La Ley, Buenos Aires 2018, t. I, & 526, p. 524.
[41] Así, por ejemplo, en el supuesto de que se tratara del robo de una biblioteca cuyo reintegro se reclamara por vía posesoria, si en dicha biblioteca existieran libros que accidentalmente se presentaran como formando parte de ella, pero que en verdad no hubieran sido poseídos o tenidos por el reclamante, éstos no estarán cubiertos por la acción, ya que a su respecto no habría mediado ataque a una relación de poder del actor que justificara el remedio. Conf. Mariani De Vidal, M.-Abella, A., Derechos reales en el Código Civil y Comercial, ob.cit., vol. 2.
[42] En función del art. 2270 resultaría admisible la prueba de que en la biblioteca existen libros que no poseía o tenía el actor o que son de propiedad del reclamado o de un tercero, ya que ello se vincularía con la extensión de la posesión del actor.
[43] Según GABAS, A., Juicios para “mantener” y “recuperar” la posesión a partir del Código Civil y Comercial, Revista del Código Civil y Comercial, febrero 2017, p. 24, la turbación está comprendida, pues el comienzo del párrafo consigna “Los tenedores pueden ejercer las acciones posesorias …”. Aunque la disposición es francamente oscura, comparto esta interpretación, porque es congruente con la finalidad de las defensas.
[44] Así opina Gabas, A.A., Juicios para …, ob.cit., loc. cit., refiriéndose a este supuesto en que el tenedor acciona para defender la posesión del poseedor.
[45] Conf. Gabas, A:, ob.cit., loc. cit.
[46] Conf. Alterini, J.H.-Alterini, I.E.-Alterini, M.E., Tratado de los derechos reales, ob. cit., t. I, p. 624/625.
[47] Por ej., si el poseedor que ha alquilado la cosa despoja al locatario de esa cosa que él mismo le alquiló.
[48] Esta norma es análoga a la del art. 2489 del Código de Vélez.
[49] Las que implican un tolerar para el fundo sirviente y permiten al dominante actuar sobre aquél. V. gr. servidumbre de paso. Se las nomina “servidumbres in patiendo”.
[50]Léase “posesión del fundo sobre el que recae la servidumbre o fundo sirviente”.
[51] Ej: servidumbre de no edificar a mayor altura que la convenida.
[52] “Trabajos contrarios al ejercicio de la servidumbre. El titular dominante puede obligar a quien hizo en el inmueble sirviente trabajos que menoscaban el ejercicio de la servidumbre a restablecer la cosa a su estado anterior, a su costa…
[53] Conf. Kiper, C., Tratado de Derechos Reales, ob.cit., t. II, p. 174/175.
[54] Así hemos opinado: conf. Mariani De Vidal, M.-Abella, A., Derechos reales en ….., ob.cit., vol. 2, p. 318/320.
[55] Conf. Mariani De Vidal, M.-Abella, A., Derechos reales en …, ob.cit., vol. 2, p. 322/324.
[56] Lo cual pareciera que torna conveniente acompañar los títulos con la demanda -caso de existir-. No para sustentar la acción misma sino para que el juez pueda apreciar la “naturaleza, extensión y eficacia de la posesión” en los términos del art. 2270.
[57] Conf Dassen, J-Vera Villalobos, E, Manual de derechos reales, Buenos Aires 1992, nº 91.
[58] Corte Suprema, causa “Bernabé Correa”, Fallos: 188:57.
[59] Sobre la naturaleza jurídica de las acciones posesorias, ver reseña en KIPER, C:, Tratado …, ob.cit., t. II, p. 410/411.
[60] En la provincia de Salta, la Ley N° 7.324 (art. 10, inc. 8), excluye de la mediación obligatoria a los procesos de trámite sumarísimo, sin ninguna distinción.
[61] Así, si promovida una acción de mantener con motivo de una turbación, esta turbación se convierte en despojo porque el turbador avanza en el ataque y excluye absolutamente al poseedor, podría solicitarse la conversión de la acción de mantener en acción de despojo.
[62] Conf Mariani De Vidal, M.-Abella, A, Derechos reales ….., ob.cit. , t. 2, p. 326.
[63] Se halla un correlato en el art. 617 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
[64] Conf. Santarelli, F., en Código CIvil y Comercial Comentado. Tratado exegético, ALTERINI, J.H. (Director)- Alterini, I. (Coordinador), Editorial Thomson Reuters La Ley, Buenos Aires 2015, t. XI, p. 879; Gabas, A., Juicios para…, ob.cit., loc. cit.
[65] Alguna doctrina había sostenido la caducidad de la acción de despojo con base en lo expresado en el art. 2493 del Código de Vélez (la acción de despojo “dura” sólo un año desde el día del despojo). La caducidad de las defensas la consagraba el Proyecto 1998 (art. 2197). El CCCN se inclina por la prescripción para todas las acciones posesorias.
[66] Constituiría tal todo acto jurídico como consecuencia del cual nace el derecho a la posesión o a la tenencia: compraventa, donación, boleto de compraventa, contrato de locación.
[67] Muy similar al art. 2468 Código de Vélez.
[68] Así, en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación este proceso deberá sujetarse al trámite del juicio ordinario: art. 319.
[69] No todos: las provincias de Mendoza, Santa Fe, Entre Ríos, Santiago del Estero, San Luis, carecen de esta figura-.
[70] Publicado en La Ley 92-463.
[71] Para un estudio detallado, ver MARIANI DE VIDAL, M., Interdicto de adquirir y otros aspectos de las defensas posesorias. Ed. Zavalía, Buenos Aires; MARIANI DE VIDAL, M., Derechos Reales, ob.cit., p. 217/222.
[72] Esta posesión material no tiene que ver con la denominada “posesión hereditaria”, que es la investidura de la calidad de heredero (arts. 2337 y 2338). Ver Mariani De Vidal, M.-Abella, A., Derechos reales…, ob.cit., t. 1, pp. 60/62).
[73] Ver Falcon, E., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado, Concordado y Comentado, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1986, t. IV, comentario arts. 607/609, quien opina que el heredero podría intentar el interdicto de adquirir o la acción reivindicatoria para obtener la posesión que detenta un tercero, contra éste. No obstante, puede objetarse a este criterio -relativamente al interdicto de adquirir- que, si éste se dedujera contra quien posee el bien, no resultará procedente con arreglo a las propias normas que lo sustentan, toda vez que no se cumplirá con la exigencia de que otro no posea el objeto del interdicto.
[74] Sí lo era en el Derecho Español, como explicamos en el texto.
[75] Conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, JA- 28-538 -que declaró improcedente el interdicto de adquirir en un supuesto de donación, considerando que antes de la tradición el donante conservaba el dominio de la cosa y el interdicto no se da contra quien posee a título de dueño-; CNCiv., sala D, 12.3.1991, Doctrina Judicial -1993-2-824.
[76] Y aun el dominio: art. 1947 y ss.(apropiación).
[77] Palacio, L., Derecho Procesal Civil, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Primera Reimpresión (año 1984), t. VII, p. 74, propone el siguiente ejemplo: “sería el caso del tenedor que se negara a entregar la cosa a su dueño en razón de ignorar si tiene o no derecho a la posesión de la cosa”.
[78] Cám. Civ. 2ª Cap., 5.5.1950, causa “Plastiversal SA c/Wella Sudamericana SA”; La Ley- 59- 361.
[79] Cám. Civ. 1ª Cap, 9.9.1946, autos “Gallo c/ Martorell”, La Ley- 40-103.
[80] Conf. KIPER, C., Tratado de derechos reales …, ob.cit., t. II, p. 409.
[81] Ver Mariani De Vidal, M., Interdicto de adquirir, ob.cit., p. 87 y ss.
[82] Conf. Fundamentos del Anteproyecto CCCN 2012.
[83] Conf. Fundamentos del Anteproyecto de la Comisión designada por el Dec. PEN 191/11.
[84] En el art. 2189 del Proyecto de 1998 se otorgaba esta posibilidad en caso de mera yuxtaposición local. Alterini, J. H.-Alterini, I. E.- Alterini, M. E., Tratado …, ob. cit., t. I, p. 615, para este supuesto, remiten a lo establecido en el art. 1718 CCC,
[85] La doctrina extraía la misma legitimación de los términos “el hecho de la posesión” empleados por el art. 2470 Código de Vélez. Conf. Mariani De Vidal, M., Derechos reales, ob.cit., vol. 1, p. 227.
[86] Conf. Kiper, C., Tratado de los derechos reales. Código Civil y Comercial de la Nación Ley 26.944, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 2016, t. II, p. 412, nota 28.
[87] Ver Mariani De Vidal, M., Derechos reales, ob.cit., vol.1, p. 228.
[88] CONF. KIPER, C., Tratado …, ob.cit., t II, p.412; Alterini, J.H.-Alterini, I.E.-Alterini, M.E., Tratado …, ob. cit., t. I, p.615; Mariani De Vidal, M.- Abella, A, Derechos reales en …, ob.cit., t. II, p. 327/328.
[89] Cám 1ª Civ. y Com. La Plata, 26.11.1948, JA-1949-I-41. Conf. LLAMBIAS, J.J.-AREAN, B, Código Civil Anotado, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires 2012; t. IV -A, p. 384.
[90] Ver Mariani De Vidal, M., Derechos Reales, ob. cit., vol.1, p. 234 y sig.
[91] Ver Mariani De Vidal, M., La defensa de la posesión y la tenencia en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, El Derecho, supl. diario del 13.2.2013 (t. 251).
[92] Conf. sobre el tema de la unidad o dualidad de acciones para cada ataque MARIANI DE VIDAL, M., Derechos reales, ob. cit., vol. 1, p. 233 y sig., especialmente cuadro sinóptico de pág. 247.
[93] Conf. Mariani De Vidal, M.-Abella, A., Derechos reales …, ob.cit., t 2, p.328.
[94] Conf. Ventura, G., Las defensas posesorias en el Código Civil y Comercial, La Ley, suplemento diario del 16.10.2015.
[95] He opinado -bajo la vigencia del Código de Vélez- que esto sería así respecto de los terceros pero no si el ataque al “servidor de la posesión” hubiera provenido de aquél cuya posesión “sirve”; en tal supuesto el servidor tendría acción contra éste, a fin de evitar la justicia privada: Mariani De Vidal, M., Defensa de los servidores de la posesión, La Ley-137-615. Tal conclusión mereció las críticas de Borda, G., Tratado de Derecho Civil, Derechos Reales, Buenos Aires 2008 (edición actualizada por Borda, D.), t. I, nº 198, nota 14.
[96] Definidos como quienes reciben un derecho en particular del patrimonio de otro (art. 400 CCC). Sobre las distintas clasificaciones de las relaciones de poder, ver Capítulo Primero.
[97] La posesión de mala fe es una de las subclasificaciones de la posesión ilegítima (arts. 1916 y 1918 “a contrario sensu”).
[98] La posesión de buena fe es una de las subclasificaciones de la posesión ilegítima (arts. 1916 y 1918).
[99] La presencia de un poseedor o tenedor de buena fe en la cadena de sucesores la “cortaría”, no pudiendo en adelante funcionar la reipersecusión. Conf. Kiper, C. en Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 2014., t. X, p. 263; Mariani De Vidal, M.-Abella, A., Derechos reales…, ob.cit., p. 329.
[100] Conf. XX III Jornadas Nacionales de Derecho Civil; Mariani De Vidal, M.-Abella, A., Derechos Reales, ob.c.it., vol. 2, p. 330. Conf. FALCON, E., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado, Concordado y Comentado, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1986, t. IV, p. 10, respecto de los interdictos de retener y recobrar, opina que precluyen las cuestiones que han sido objeto de debate y prueba y, en relación con el interdicto de obra nueva, que la sentencia tiene alcance de cosa juzgada material pues, si prospera, se manda deshacer lo hecho.
[101] Conf. Kiper, C., Tratado …, ob.cit., t. II, p. 420/421.
[102] Según el art. 87 Cód. Proc. Civ y Com. de la Nación la acumulación objetiva de acciones será procedente “siempre que …3. Puedan sustanciarse por los mismos trámites”. Y según su art. 321, “Si de conformidad con las pretensiones deducidas por el actor no procediere el trámite de juicio sumarísimo, el juez resolverá cuál es la clase de proceso que corresponde”.
[103] Conf. Cossari, N., en Código Civil y Comercial Comentado Tratado Exegético, obra colectiva dirigida por Alterini, J.H., ob. cit., t. I, p. 741; Saucedo, J., en Rivera, J.C.-Medina, G., Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, editorial La Ley, Buenos Aires, 2014, t. V, p. 921.Contra: Alterini, J.H.-Alterini, I.E.-Alterini, M.E., Tratado…, ob cit. t. I, p. 718/619 quienes sostienen que en este caso no procede la acción de despojo sino que resultan aplicables los arts. 1962 y 1963 (edificación, siembra y plantación); y agregan que contrariaría a la buena fe proteger al poseedor que dejó avanzar la obra sin adoptar medida alguna. Pareciera compartir este criterio KIPER, C:, Tratado …, ob.ci., t. I, pp. 399/400. Ante lo que cabría preguntarse si entonces la cuestión debería dirimirse por vía ordinaria.
[104] Es relevante el estado de la obra, por ejemplo, en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, (y los que siguen sus aguas), que declara admisible, sólo para inmuebles, el “interdicto de obra nueva” “cuando se hubiere comenzado una obra que afectare un inmueble del poseedor o tenedor” y dispone que “será inadmisible cuando (la obra) estuviese concluida o próxima a su terminación”. Lo que genera dudas acerca de una obra que no estuviera recién comenzada pero que no se hallare próxima a su terminación o concluida.
[105] Su art. 2500 decía “La acción posesoria en tal caso tiene el objeto de que la obra se suspenda durante el juicio y que a su terminación se mande deshacer lo hecho”.
[106] Así, en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, podría recurrirse a la prohibición de innovar (art. 230, inc. 2º) o una medida cautelar genérica en el marco del art. 232. En materia de interdictos-específicamente el de obra nueva- el art. 619 de dicho ordenamiento dispone que “el juez puede ordenar preventivamente la suspensión de la obra”.
[107] Ver, no obstante, cuanto decimos en nota 94 respecto de los servidores de la posesión en caso de ataques por el poseedor a cuya posesión “sirven”.
[108] Seguramente la fuente del artículo, aunque no literal, fue el art. 2192, segundo párrafo, del Proyecto 98, según el cual “Queda comprendida en esta acción la turbación producida por el temor fundado de sufrir un daño en el objeto o por la realización de una obra que se comenzara a hacer”. En la norma proyectada -mucho más clara que el art. 2242 CCC- se abarcan las hipótesis de “acción de daño temido” y la “acción de obra nueva”.
[109] Conf. Kiper, C., Tratado …, t. II, p. 428.
[110] Tal lo que sostiene Cossari, N., en Código Civil y Comercial Comentado…, ob.cit., t. X, p. 729.
[111] Así opinan Alterini, J.H.-Alterini, I.E., en Código Civil y Comercial Comentado…, ob.cit., t. X, p. 729/730, para quienes si no concurriera la inminencia, el remedio debería buscarse en los arts. 1711 al 1713 CCCN.
[112] Es el criterio de COSSARI, N., en Código Civil y Comercial Comentado …, ob.cit., t. X, p. 728/729.
[113] Con esa denominación la contempla el art. 1172 Código Civil y Comercial Italiano de 1942 y desde hace mucho tiempo nos ha parecido adecuado. Ver Mariani De Vidal, M., Denuncia de daño temido. Consideraciones acerca del agregado al art. 2499 del Código Civil por la ley 17.711”, Revista Lecciones y Ensayos nº 40-41-1969, Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Departamento de Publicaciones, p. 173/187.
[114] La subida analogía con lo dispuesto en el art. 1172 del Código Civil y Comercial Italiano de 1942 es evidente. Sobre el tema conf. Mariani De Vidal, M., “Derechos Reales, ob.cit., vol. 1, p. 249 y ss. y también “Denuncia de daño temido”, Revista Lecciones y Ensayos nº 40-41-1969, Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Departamento de Publicaciones.
[115] Decía el art. 1132 del Código de Vélez que “El propietario de una heredad contigua a un edificio que amenace ruina, no puede pedir al dueño de esta garantía alguna por el perjuicio eventual que podrá causarle su ruina. Tampoco puede exigirle que repare o haga demoler el edificio”. Al respecto ver Llafaille, H.- Alterini, J.H., Tratado de los Derechos Reales, 2ª edición, Buenos Aires 2010, t. I, nº408 ter, p. 575 /577.
[116] Conf. Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, Córdoba 1969 (dictamen mayoritario).
[117] Sobre estos antecedentes ver Mariani De Vidal, M., “Denuncia de daño temido”, ob cit., loc.cit.
[118] Conf. Mariani de Vidal, M., “La defensa de la posesión y la tenencia en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. Primeras reflexiones”, estudio publicado en la revista EL Derecho del 7 febrero 2013.
[119] Conf. Alterini, J.H.-Alterini, I.E., Código Civil y Comercial Comentado …, t. , p.730 y 732; Mariani De Vidal, M.-Abella, A., Derechos reales en el Código Civil Comercial, ob.cit. , t. 2, p. 334/336.
[120] Este último ejemplo se lee en Kiper, C:, Tratado de derechos reales, ob.cit., t. II, p. 439.
[121] Ver Cám 2ª Civ. y Com. Paraná, Sala III, 30.5.2017, “Jumbo Retail Argentina SA c/Banco Nación Argentina s/acción preventiva”, La Ley, supl. diario del 21 7.2017, fallo 120.284, AR/Jur/37037/2017.
[122] Y aun si la demora no fuera admisible, hasta podría v. gr. ordenarse la demolición del edificio ruinoso. He opinado que en este caso, por su gravedad, el dueño debería ser oído, para que no se afecte su derecho de propiedad sin defensa de su parte, (arts. 17 y 18 Constitución Nacional), de modo que la medida no podría ordenarse inaudita parte: sería necesaria la citación del propietario, a todo evento por el plazo breve que disponga el juez (arts. 34, inc. 2, 5 y 6 Cód. Proc. Civ y Com de la Nación: conf. Mariani De Vidal, M., Derechos Reales, ob.cit., vol. 1.
[123] Sobre el tema ver Peyrano, J.W., Los nuevos ejes de la reforma procesal civil: la medida autosatisfactiva, El Derecho-169-1345 y Régimen de las medidas autosatisfactivas. Nuevas propuestas”, La Ley, supl. diario del 16.2.1998; Carbone, C.A., Tutela judicial efectiva y el nuevo principio procesal: la razón del actor ante la urgencia y la evidencia”, El Derecho, supl. diario del 21.12.2011 (t. 246); Herrero, L.R., Validez constitucional de las sentencias anticipatorias, La Ley, supl. diario del 3.4.2007.
[124] Ver Alferillo, P. E., en Alterini, J.H.-Alterini, I.E:, Código Civil y Comercial Comentado…, ob.cit., t. VIII, p. 27/28.
[125] También lo hacen en términos prácticamente idénticos, otros Códigos Procesales, como por ejemplo el de la Provincia de Buenos Aires (art. 617 bis), el de Mendoza (art. 219 bis), el de Entre Ríos (art. 604 bis).
[126] Son las antes consignadas y enderezadas a conjurar el peligro: v. gr., apuntalamiento del edificio, pared, árbol, columna, etc. que implique riesgo a los bienes de otro. O aun su demolición.
[127] En tal supuesto, la medida se dictará in audita parte.
[128] Así lo disponía nuestra vieja ley 50, de procedimiento civiles ante la justicia federal, a la que ya hemos hecho referencia. Y también la Ley de Enjuiciamiento Civil Española de 1855, a la que antes también se aludió.
[129] Ver Mariani De Vidal, M., Derechos Reales, ob.cit., vol. 1, p. 252/254.
[130] Y hasta podría ser considerado inconstitucional.: ver Mariani De Vidal, M., Derechos Reales, ob.cit., vol. 1, p. 256.
[131] Conf. Mariani De Vidal, M., Derechos Reales, , ob.cit., vol.1, p. 256. Contra: PALACIO, L., Derecho Procesal Civil, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1984, p.65, quien no comparte este criterio.
[132] Conf. PALACIO, L., ob.cit., p.65.
[133] Así, Buenos Aires, arts. 600/617; Entre Ríos, Ley N° 9.776 (año 2002), arts. 587/604 ter.
[134] Arts. 606 a 623.
[135] Respecto de los antecedentes históricos, ver Mariani De Vidal, M., Derechos Reales, ob.cit., vol.1, p. 206 y ss.
[136] Así, Mendoza, art. 216, ap. I, II, III y IV: “I. cuando se deduzcan acciones posesorias de retener o de recuperar, la prueba debe versar sobre la posesión, conforme a las reglas establecidas por el Código Civil. II. Puede promoverse la acción posesoria de retener cuando se turbare la posesión mediante obra nueva. En este caso, el tribunal, si “prima facie” encuentra justificado el derecho que invoca el actor, dispondrá que se suspenda la obra”. III. En este proceso es prueba necesaria el examen judicial. IV. La sentencia no impide el ejercicio de las acciones petitorias”. En el mismo sentido, Córdoba, art. 779:” Las acciones posesorias cualesquiera fuere su nominación y la de despojo estarán sometidas a las siguientes reglas:1) Se tramitarán por el juicio abreviado (arts. 507/516). 2) Contra las sentencias que se dicten en los juicios mantener la posesión, (art. 2469 Código Civil) y de despojo no procederá recurso alguno, pero no harán cosa juzgada respecto a la legitimidad del derecho a la posesión o de poseer, quedando libres al vencido las acciones posesorias o petitorias que le correspondan. 3) En los demás supuestos procede el recurso de apelación. Si se tratare de manutención o restitución de la posesión el recurso de apelación no tendrá efecto suspensivo en lo principal”.
[137] La norma tiene mayor precisión que el art. 2501 del Código de Vélez (“las acciones posesorias serán juzgadas sumariamente y en la forma que prescriben las leyes de procedimientos judiciales”).
[138] Ver Mariani De Vidal, M., Interdicto de retener, La Ley 124-225; también Derechos Reales, ob.cit., vol.1, p. 256 y ss.
[139] Conf. Mariani De Vidal, M, -Abella, A., Derechos reales…, ob.cit., t. II, p. 325.
[140] Conf. Mariani De Vidal, M.-Abella, A., Derechos reales…, ob.cit., t. II, p. 325/326.
[141] Lafaille, Héctor - Alterini, Jorge H. Tratado de los Derechos Reales. Nº 635 bis a 635 quinquies.; Mariani De Vidal, M, La defensa de la posesión y la tenencia en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Rev. El Derecho, supl. diario del 13.2.2013 (t. 251); Derechos Reales, ob.cit., vol 1, p. 258/260.Contra: FALCON, E., ob.cit., t. IV, comentario al art. 623 bis, no ve impedimento constitucional para que el Código Procesal regule las defensas a distintos niveles y sostiene que la sentencia dictada en el interdicto precluye un nuevo debate con los mismos alcances, por lo que resulta procedente que se concurra al petitorio.
[142] La caducidad puede ser declarada de oficio por el juez porque extingue el derecho (art. 2566 CCCN). No obstante, reparar en que el art. 2572 CCCN dispone “Facultades judiciales. La caducidad sólo debe ser declarada de oficio por el juez cuando está establecida por la ley y es materia sustraída a la disponibilidad de las partes”. Ante lo cual cabe preguntarse si la materia de los interdictos satisface estos dos requisitos exigidos conjuntamente por la norma.
[143] La prescripción debe ser opuesta por el demandado (art. 2552 CCCN) y el juez no puede declararla de oficio.
