En la actualidad existe un consenso generalizado en cuanto a que la responsabilidad civil entendida sólo como un mecanismo tendiente al resarcimiento de daños ya acaecidos es insuficiente. Por el contrario, se propicia la introducción de mecanismos y técnicas que vayan dirigidas concretamente a evitar perjuicios probables o previsibles así como a la sanción de quienes actúen a través de conductas cuya gravedad merezca una reacción adicional.
La regla axiológica que consagra el deber general de no dañar, derivada del principio romanista del "alterum non laedere" fue afirmada en origen por algunos juristas paganos y luego por el pensamiento medieval cristiano. Supone un deber general de abstención que pesa sobre todos los individuos, consistente en que éstos respeten los derechos absolutos y relativos (y toda situación jurídica relevante). A tal deber no corresponde por contrapartida derecho subjetivo alguno -asunto que ha inquietado a algunos juristas-, pues es falso que, de forma inexorable, todo deber tenga por correlato un derecho. Por su lado Trigo Represas reafirma el sentir dominante en nuestro país sobre que el alterum non laedare constituye el primer precepto jurídico y moral que debe respetarse en una sociedad civilizada[2].
La esencia es el no dañar, y se traduce en una cláusula general susceptible de aplicarse a todos los supuestos de daños resarcibles. Esta premisa es valiosa como herramienta para los jueces en el marco de un derecho desenvuelto y finalista que no contiene indicaciones rígidas sino que proporciona síntomas. La cláusula general no es un principio deductivo ni un principio de argumentación dialéctica, sino que se trata de un medio concedido a los jueces para buscar la norma o el principio de decisión, que se revela como una técnica de formación judicial de la regla aplicable a cada caso concreto.
En suma, de este viejo principio cabe derivar también el deber de adoptar las precauciones necesarias y razonables que eviten el daño. No dañar supone sobre todo "no causar daños", es decir, evitar que se produzcan[3].
En el derecho civil se consideraba que la intervención jurisdiccional sólo se justificaba cuando ya se había ocasionado el daño y a los fines de su reparación.
En un principio y durante mucho tiempo, el caso del derecho violado polarizó a los técnicos en procedimientos, los hizo girar alrededor de la acción de condena, convertida así en la única especie de litigio imaginable y los convenció de que a la jurisdicción sólo competía los conflictos surgidos a raíz de la transgresión en un derecho[4].
Seguimos hipnotizados -inadvertidamente, a veces- con el preconcepto de que sólo ante la existencia de un derecho lesionado puede postularse, exitosamente, el ejercicio de actividad jurisdiccional. El ejercicio de una función jurisdiccional preventiva -a la que persiguen estimular las acciones preventivas que nos ocupan-es, en cambio, para nosotros uno de los "mandamientos" que debe cumplir el buen juez civil del siglo XXI[5].
Afortunadamente se ha avanzado en esa concepción y se abrió camino a la función preventiva del daño como atributo de la actividad de la magistratura. Hoy es indiscutible que el perfil del juez civil ideal del siglo XXI debía contar con un costado profiláctico y que en su mérito puede y debe conjurar amenazas de quebrantamientos del orden jurídico que se le ha encomendado, primeramente mantenerlo incólume y restablecerlo, sólo llegado el caso[6].
Para muchos doctrinarios de notable excelencia, el concepto de daño estricto (resarcible) puede delinearse como la lesión a un interés jurídico -ajeno- patrimonial o extrapatrimonial, que provoca consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales, respectivamente[7]. El objeto del daño se identifica con el objeto de la tutela jurídica que, por consiguiente, es siempre un interés humano.
En sentido amplio, podemos consensuar el concepto de daño como cualquier acto -comisivo u omisivo- contrario a la ley llamado a producir con certidumbre el menoscabo de algún derecho[8] y aún cuando todavía no haya comenzado, extremos que se analizarán en términos de probabilidad o posibilidad objetiva.
Por lo señalado, el análisis de probabilidad que deberá sortear el derecho invocado como lesionado o amenazado no es una nota menor en el examen de la función preventiva; no sólo porque la función jurisdiccional resarcitoria puede llegar en tiempo inoportuno sino porque además puede tornarse en inoficiosa[9].
IV. La tutela preventiva en nuestro ordenamiento jurídico anterior [arriba]
V.1. Jurisprudencia
La jurisdicción preventiva se ha ido generando a lo largo de los años, siendo acogida por la doctrina y por los tribunales con motivo de los reiterados reclamos de aquellos que procuraban ser amparados por el órgano judicial.
La Cámara Federal de la Plata, Sala 3°, con fecha 8 de agosto de 1988 dictó un fallo que aún tiene actualidad[10] a pesar del tiempo transcurrido. El caso consistió en una pretensión de resarcimiento de los daños y perjuicios derivados del fallecimiento de una menor, ahogada en una acumulación artificial de aguas formada en terrenos del Ejército argentino. La parte actora se circunscribió a formular el reclamo resarcitorio. Sin embargo, el tribunal ex officio (además de hacer lugar a las pretensiones del demandante) dispuso -advertido de la grave situación de peligro existente para la comunidad por la posibilidad cierta de que se repitieran accidentes análogos-la construcción de una cerca que aislara las excavaciones inundadas, la colocación de carteles bien visibles que indicaran el riesgo y el mantenimiento de un servicio permanente de vigilancia en el lugar; todo bajo apercibimiento de ser efectuado por la Municipalidad de Quilmes y a costa de la demandada. A tan creativa y adecuada solución arribó el tribunal interviniente- luego de fundar extensa e ilustradamente su postura-, no obstante que nada pidió en tal sentido la actora, con lo que -así lo reconoce el propio órgano judicial, fautor del decisorio- se vino a actuar al margen del régimen normal de la legitimación individual y de un cerrado principio de congruencia pensado para el manejo de aquel clásico conflicto entre Cayo y Ticio.
En tal sentido, en forma análoga, un decisorio del Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual N° 4 de Santa Fe de octubre de 1989[11], hizo lugar a la pretensión resarcitoria derivada de la muerte de una persona electrocutada en virtud del mal estado de las líneas de electricidad. También parte de un proceso promovido con base en una pretensión resarcitoria. Se trataba de un juicio de daños y perjuicios por la muerte de una persona electrocutada en virtud del mal estado del tendido público de electricidad. En definitiva, se condenó a resarcir a la Empresa Provincial de Energía Eléctrica de Santa Fe, en su carácter de guardián del tendido eléctrico. En el caso, el proceder del órgano judicial fue, si se quiere, un poco más "tímido" porque se limitó a hacer saber a la condenada "la imperiosa necesidad de sustituir" ciertos conductores eléctricos, y a dar participación al ministerio público que -conforme al régimen legal imperante en la Provincia de Santa Fe- podía estar en condiciones de promover acciones tendientes a tutelar los intereses comunes afectados por el pésimo estado de conservación del tendido eléctrico público. Es menester remarcar que tampoco en este supuesto la parte actora procuró lo que oficiosamente decretara el órgano jurisdiccional.
Si se repasan los contenidos de los fallos ejemplares aportados, se advierte que en todos ellos el principio dispositivo, la legitimación procesal y el principio de congruencia han sido de algún modo dejados de lado, en miras a preservar intereses superiores.
Las citadas causas fueron la mera ocasión para que los respectivos jueces tomaran conocimiento -y obraran en consecuencia- de la existencia de una realidad sobre la que debían operar por más que nada se les hubiera pedido en tal sentido. En puridad, quizá no sea del todo exacto decir que en los casos arrimados se habían soslayado los principios dispositivos y de congruencia y la legitimación procesal, puesto que, en realidad, tales principios pueden y deben funcionar en el entramado "normal" del proceso y no en supuestos donde, obviamente, el accionar del juez debe exorbitar la solución de la concreta litis planteada.
Así, la fundamentación del pedido debía sustentarse en el artículo 43 de la Constitución Nacional.[12] (interpretado en el sentido de que el constituyente de 1994 legitimó la creación pretoriana de procesos aptos - más allá del amparo- para conceder tutelas judiciales efectivas; tutela que, ya sabemos, también comprende a la conjura de amenazas de futuras lesiones al patrimonio u honra de los justiciables) y en el principio de tutela judicial efectiva establecido en el artículo 8.2 de la CADH.
La locución "tutela judicial efectiva", no nació con la promulgación del siempre citado artículo 24 de la Constitución española de 1978 ni con la sanción del artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, sino con la redacción del artículo 24 de la Constitución de Italia de 194 7 y con la confección de los artículos 19.4 y 103.1 de la Ley Fundamental de Bonn de 1949[13].
Hablar de la tutela judicial efectiva es lo mismo que aludir a la eficiencia del sistema de justicia. Con relación al proceso civil se puede verificar la concurrencia de varias excelencias, con contenidos distintos, que no se limitan a la eficiencia judicial. Recordemos: El "reconocimiento de derechos" se da cuando -en la medida de lo posible y con el debido respeto de los límites técnicos del proceso civil- se logra que los derechos prometidos por las leyes de fondo se hagan realidad a través y con motivo de un debate judicial[14]. En pocas palabras: que se conceda razón a quien la tiene. La "Eficacia del proceso" se verifica cuando los mecanismos procesales existentes de origen legal, funcionan en la práctica aproximadamente igual a la manera como fueron concebidos. Vale decir que no debe haber una brecha demasiado amplia entre lo que dice la ley procesal (v.gr. que la sentencia se debe dictar transcurrido cierto lapso) y su realización en lo cotidiano[15]. La eficiencia procesal es algo distinto y más amplio. Para una cabal comprensión de dicho paradigma, es preciso tener en cuenta la significación asignada a la palabra "efectivo" por el Diccionario de la Real Academia Española. Este le reconoce valor opuesto a lo que es "azaroso" o "dudoso". Ahora bien: ¿cuándo estaremos ante un proceso "elogioso?". Pues cuando no sólo se le otorga la razón a quien la tiene (reconocimiento de derechos) y más o menos dentro del lapso programado por el legislador (proceso eficaz), sino cuando además el pronunciamiento de mérito viene a satisfacer realmente el requerimiento del justiciable consistente en que se le restituyan o compensen sus derechos violados o "desconocidos" (la sentencia no es "lírica" porque se traduce en una efectiva ejecución); o, llegado el caso, le brinden tutelas diferenciadas (tutela anticipada, por ejemplo) que de no concederse, provocarían la infructuosidad, en términos reales, del proceso respectivo[16].
Se puede admitir que se está ante un proceso eficiente por asegurar una tutela judicial efectiva, en principio, cuando se presta un Servicio de Justicia en tiempo y forma adecuados a la situación de que se trate. Será, entonces, sinónimo de "proceso adecuado" a las circunstancias del caso. Pero, además, deberá ser un "proceso útil", en el sentido de que se refleje en la vida y patrimonio de los justiciables. La sumatoria de lo "adecuado" y de lo "útil", configura un proceso eficiente.
IV. 2. Normativa
El derecho positivo consagró la función preventiva y jurisdiccional mediante la directiva general del artículo 1067 del Código Civil. [17] De él emerge responsabilidad no sólo por el daño causado (perspectiva del resarcimiento) sino también por el que se puede causar (prevención), facultándose a los jueces a ordenar la cesación de daños anexos a una conducta o actividad -al margen de otras consecuencias jurídicas eventuales: resarcimiento, publicación de la sentencia-.
También se hizo presente la función preventiva mediante el dictado de diferentes normas sustanciales, como obligación de cesar en actividades lesivas de la intimidad ajena (artículo 1071 y 1071 bis Cod. Civil)[18], el daño temido (artículo 2499, del Cód. Civil)[19], las inmisiones entre fundos vecinos (2618 del cód. Civil)[20], entre otros.
El derecho a la intimidad se encuentra tutelado en nuestro medio por el artículo 19 C.N., el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948, el artículo 11 incisos 2 y 3 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, por el artículo 1071 bis Código Civil y también por la Ley N° 25.326 de Habeas data. Esto último porque la protección de datos personales también tiende a preservar el derecho a la intimidad
Dando apoyo a las consideraciones anteriores, Lorenzetti consigna que "es habitual (en la tutela inhibitoria o preventiva) que se trate de perjuicios que si se concretan, no son monetizables. Si bien este elemento no es esencial, es en este campo donde mayor desarrollo ha tenido. También es habitual que se refiera a bienes infungibles porque en ellos se revela claramente la necesidad de prevención"[21].
Se han interpretado los alcances de la citada disposición legal de una manera amplia en lo referido a la legitimación del actor, considerándose así amparados por igual a quien tema un daño a sus bienes, siendo el concepto de "bienes" genérico -comprensivo y de todos los derechos de contenido patrimonial (artículo 2312 CC)-; podrían intentarla los titulares de derechos reales y aún personales que de cualquier forma se hallaren expuestos a sufrir un menoscabo en sus derechos si el daño llegara a concretarse, estando incluidos los simples tenedores de cualquier clase. Se ha dicho que se reconoce legitimación sustancial para demandar judicialmente al propietario de la cosa inmueble o mueble amenazada, al poseedor legítimo o ilegítimo, aunque fuera vicioso, al mero tenedor (artículo 2649 CC), al depositario, al locatario, y en general al titular de un derecho real o personal que resultare potencialmente susceptible de ser afectado. Tan sólo la doctrina exige que la obra amenazante no esté terminada o por terminar [22]porque en tal supuesto el camino sería otro.
En materia de los derechos de los consumidores o usuarios la Ley N° 24.240 52 de la Ley N° 24.240 establece: "Acciones judiciales. Sin perjuicio de lo expuesto, el consumidor y usuario podrá iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados" y el artículo 55 de la misma ley: "Legitimación. Las asociaciones de consumidores constituidas como personas jurídicas están legitimadas para accionar cuando resulten objetivamente afectados o amenazados intereses de los consumidores, sin perjuicio de la intervención del usuario o consumidor prevista en el segundo párrafo del artículo 58".
No solo brinda al consumidor tutela contra la violación del precepto jurídico, sino también tutela por la simple "amenaza de lesión" de sus derechos subjetivos sustantivos. Esa tutela preventiva deviene impuesta, no sólo para evitar el daño futuro que podría sufrir el propio consumidor, sino también el daño que eventualmente podría alcanzar a otros usuarios y sujetos difusos. Saliendo del molde clásico, según el cual la jurisdicción interviene con carácter sancionatorio y una vez violado el derecho, la ley de derechos del consumidor establece una suerte de jurisdicción preventiva, tendiente a eludir la transgresión del orden jurídico, a condición de que el derecho se halle amenazado. ¿Cuándo podría estar amenazado el derecho de un consumidor? Por ejemplo, cuando la empresa que presta servicios de limpieza utiliza sustancias peligrosas para la salud de las personas. Por ejemplo, cuando una empresa que provee electricidad, lo hace suministrando baja tensión que pone en peligro la seguridad de los artefactos utilizados por el consumidor (heladeras, televisores, etc.) O cuando la empresa que suministra agua potable, lo hace en combinación con productos químicos en condiciones inapropiadas para la salud del consumidor, etcétera"[23].
Asimismo, cabe mencionar la Ley General del Ambiente N° 25.675 que consagró la acción de amparo tendiente a obtener la cesación de las actividades generadoras del daño ambiental colectivo, y legitimó para su promoción a toda persona, pública o privada.
Por último, en materia procesal, hallamos herramientas útiles para la prevención del daño o de su agravamiento, como las medidas cautelares genéricas y las autosatisfactivas.
V. La tutela preventiva en el Nuevo Código Civil y Comercial [arriba]
El nuevo Código Civil y Comercial ha venido a consagrar normativamente la tutela preventiva, receptando, como se verá, los rasgos ya delineados doctrinaria y jurisprudencialmente, en los artículos 1710 al 1713.
Artículo 1710.- Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:
a) evitar causar un daño no justificado;
b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;
c) no agravar el daño, si ya se produjo.
Este deber genérico de prevención del daño impuesto por el artículo transcripto torna exigible a toda persona una conducta consistente en la evitación de perjuicios.
Claro está que la frase “en cuanto de ella dependa” debería entenderse como la exigibilidad de acciones que se encuentren al alcance o dentro de la esfera de control de la persona, excluyéndose aquellos comportamientos que resulten de cumplimiento imposible o que impliquen conductas irrazonables o “heroicas”.
Artículo 1711.- Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución.
Aquí el Código avanza un poco más e incluye una serie de dispositivos netamente procesales que regulan el ejercicio y trámite de la denominada “acción preventiva”, que nace frente a un hecho u omisión antijurídica que haga previsible la producción de un daño.
V.1. Requisitos para que proceda la acción
1. Acción u omisión antijurídica: Lo que debe ser antijurídico es la conducta del demandado -u omisión-, y en ese caso cabe restringir su libertad confiriendo primacía a la libertad del accionante para no ser convertido en víctima. El acto o actividad puede manifestarse como arbitrario o ilegítimo. La lesión puede ser actual o futura[24]. Resulta forzoso equiparar el concepto de que el presupuesto de la pretensión preventiva es lo ilícito, entendido como la conducta que genera el hecho dañoso propiamente dicho. Es decir, la conducta debe ser ilícita y no justificada (artículo 1717 del C.C.y C.); no se viabiliza la acción preventiva en caso contrario.
Si bien la existencia de un daño perpetrado no es condición necesaria para el progreso de una acción preventiva, sí lo es la posibilidad de que se consume la práctica de un ilícito[25] para cuya concurrencia no es menester la consumación de un perjuicio.
Marinoni argumenta de la siguiente manera: "La inhibitoria no tiene el daño entre sus presupuestos. Su objetivo, tal como he dicho, es el ilícito. Es preciso dejar claro que el daño es una consecuencia meramente eventual del acto ilícito. El daño es requisito indispensable para la configuración de la obligación resarcitoria, mas no para la constitución del ilícito"[26].
Se entiende por cumplido entonces el requisito de la antijuridicidad con la mera violación al deber genérico de prevención consagrado en el artículo 1710.
2. La amenaza: El elemento activante de esta tutela es la simple posibilidad de un ilícito futuro, la amenaza de violación, la cual lleva a prescindir de la verificación del daño en la esfera jurídica del titular, siendo suficiente la amenaza. Ello en términos de probabilidad objetiva de que la actividad antijurídica siga causando el perjuicio[27]. A título de recaudo general de la acción preventiva, vale recalcar, se requiere que la amenaza de daño todavía no se hubiera concretado o que, al menos, el daño comenzado a producir todavía no hubiera concluido de suscitar efectos nocivos.
La tutela preventiva, como es sabido, solo reclama una situación fáctica actual, que objetivamente aparezca como idónea para generar un daño futuro, haciendo nacer así al potencial afectado un interés de obrar suficiente para estar en condiciones de promover una acción preventiva y conseguir una sentencia de mérito sobre el particular. Señala con acierto Devis Echandía, lo siguiente: "El perjuicio incierto, pero posible, en razón de hechos actuales (como el daño que amenace a nuestra propiedad por el estado de inseguridad de la edificación vecina, o por el tránsito de locomotoras en malas condiciones, en forma que puedan ocasionar incendios), otorga suficiente interés para la solicitud de que se tomen las medidas conducentes a prevenirlo[28].
3. Lesión a un interés: Individual o colectivo. El demandante ha de acreditar la existencia de una vinculación razonable entre la actividad (o inactividad) del demandado y un daño que, causalmente, ha de derivar como consecuencia mediata o inmediata de aquella.
4. La posibilidad de detener la actividad: Debe tratarse de actos aún no realizados o susceptibles de continuar o reiterar el daño. Esta es sólo posible si no se produjo por completo el daño; si esto ocurrió, sólo resta resarcirlo.
A título de recaudo general de la acción preventiva, entonces, se requiere que la amenaza de daño todavía no se hubiera concretado o que, al menos, el daño comenzado a producir todavía no hubiera concluido de suscitar efectos nocivos[29].
5. La no exigencia de factor de atribución: La culpa no tiene ninguna relevancia, ya que no es posible evaluar el elemento subjetivo de una conducta antijurídica futura. No resulta menester la existencia de dolo o culpa en el destinatario de una acción preventiva para que ésta pueda prosperar. Junto con otros motivos, se hace valer "que no es posible evaluar el elemento subjetivo de una conducta antijurídica futura"[30]. Marinoni, concordemente, sostiene: "Con todo, comprendido el ilícito como acto contrario al Derecho, no hay razón para exigir el elemento subjetivo para su configuración. Tratándose de la tutela inhibitoria, forma de tutela jurisdiccional que nada tiene que ver con el daño sino apenas con la probabilidad de la práctica de un ilícito, no hay razón para pensar en la culpa. La culpa es un criterio para la imputación de la sanción por el daño, siendo totalmente descartable cuando se piensa en impedir la práctica, la continuación o repetición de un acto contrario a Derecho"[31]. En igual sentido, Zavala de González: "No es necesaria la concurrencia de factores de atribución (dolo o culpa) para que proceda una acción preventiva. Ellas son razones para imponer responsabilidad resarcitoria por el daño, pero para impedirla basta una conducta peligrosa desplegada sin o contra Derecho"[32].
En estos supuestos, es preciso obrar con máxima prudencia y con un criterio de proporcionalidad y razonabilidad para no causar perjuicios desmesurados al demandado (artículo 3 C.C y C.).
La tutela preventiva exige "una delicada valoración comparativa entre la importancia del interés en peligro y del interés que corresponde a quien puede imputarse tal peligro"[33].
ARTICULO 1712.- Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño.
6. Legitimación: La legitimación es amplia, pues al establecer que puede iniciarla todo aquel que ostente un “interés razonable” en la prevención del daño, incluye, además de los sujetos mencionados en el artículo 43 CN para la acción de amparo, a todos aquellos que resulten afectados directos y también a quienes podrían llegar a serlo en calidad de usuarios, consumidores, etc., es decir el interés colectivo de la sociedad.
Si estamos frente a la posibilidad de un daño a un derecho de incidencia colectiva, creemos que la legitimación debe ampliarse siguiendo los lineamientos del fallo "Halabi" de la CSJN. Indudablemente se trata de una legitimación activa amplísima.
ARTICULO 1713.- Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.
V.2. Sentencia
Las sentencias que resuelven hacer lugar a acciones preventivas y dan finiquito al proceso respectivo, son de condena porque, con fuerza definitiva, imponen un hacer o un no hacer, a diferencia de las acciones mere declarativas que se limitan a disipar una incertidumbre jurídica sin forzar el cumplimiento de prestación alguna.
La primera nota destacada de este artículo es que faculta al juez a actuar de oficio, pudiendo apartarse de las pretensiones esbozadas por las partes y adoptar la decisión que estime pertinente a efectos de prevenir la producción del daño. Así, el Código se aparta en este punto del principio de congruencia, dando reconocimiento a la notable actuación pretoriana ejemplificada por los célebres casos supra citados.
Además, autoriza al juez a dictar una sentencia que imponga obligaciones obligando al agente a observar conductas inexistentes hasta el momento o incluso no peticionadas oportunamente.
La condena se traduce en un mandato que dispone la abstención de un comportamiento ilícito y peligroso o la realización de acciones que eliminen un riesgo injusto de lesión o de su continuidad o agravamiento. La condena puede ser definitiva o provisoria y dependerá de cada caso en concreto. En todos los casos el juez debe ser muy preciso al momento de disponer la medida preventiva, teniendo en cuenta los lineamientos que marca el artículo 1713.
Ante el incumplimiento al mandato judicial, éste se puede asegurar por cualquier medio idóneo acorde con las circunstancias del caso. Puede imponer astreintes o cualquier otra forma tendiente a lograr el cumplimiento.
Pensamos que las previsiones existentes en los códigos procesales civiles en punto a condenas a hacer (artículo 513 CPN) y a "no hacer" (artículo 514 CPN) en combinación con la atribución (expresa o implícita) de adecuar la ejecución que le incumbe a los jueces (artículo 511 CPN), resultan suficientes para generar condenas eficientes cuando se persigue preservar derechos que merecen una tutela especial. Las particularidades de que puedan estar revestidas las ejecuciones materiales de dichas sentencias de condena no alcanzan a justificar el nacimiento de una cuarta especie de pronunciamientos de conocimiento; ello por cuanto los jueces pueden utilizar facultades implícitas en su potestad de "executio" y toda vez que el proceso "por su propia duración y dinámica, es fuente jurígena de creación, modificación o extinción de derechos y obligaciones"[34], están autorizados a crear idóneos medios compulsivos extra legem.
La doctrina ha sido conteste en considerar necesario delinear un procedimiento autónomo en materia de acciones preventivas[35], También hay acuerdo en estimar que el ejercicio de acciones preventivas debe generar procesos de conocimiento. En cuanto al procedimiento estrictamente, se estima que debe construirse un trámite comprimido, preferente y expeditivo, sugiriéndose el más breve[36] que regule el pertinente sistema procesal (en nuestro caso el sumarísimo) si es que no se opta por el diseño de un trámite "ad hoc". Es de destacar que en Perú también se ha propuesto a tal efecto, el juicio sumarísimo[37]. Opina igual De Lázzari [38] en lo referente a Argentina, siendo tal el trámite que prevé la Ley N° 24.240 cuando se trata de una acción promovida por los consumidores o los usuarios al amparo de los artículos 50 y 52 de la ley de defensa de los consumidores.
Pensamos que en la medida en que las partes tengan suficiente posibilidad de audiencia y prueba, no existen razones para que el juez se vea impedido de esclarecer hechos, o disponer medidas precautorias de oficio, máxime en los temas de prevención de los daños[39].
El procedimiento, no debe olvidarse, tiene la naturaleza de medio. Cuando intenta seguirse de forma que pone en serio riesgo la consecución del fin, ese acontecer procesal se deslegitima y so riesgo de convertirse en inconstitucional.
Creemos que el proceso en estudio, que debería ser regulado en el Código Procesal Civil y Comercial, debe prever la posibilidad de que el juez adecue el procedimiento a las especiales circunstancias de la causa, estando ampliamente facultado para adoptar todo tipo de medidas en la sentencia que admite la acción preventiva o con anterioridad, por la vía cautelar, antes o durante el desarrollo del proceso.
El rol de los operadores judiciales frente a una sociedad que exige cada vez más soluciones urgentes es dar una respuesta anticipatoria y rápida a la prevención de la ocurrencia del daño, garantizando la protección de los derechos fundamentales. Es el tiempo de la preocupación porque los daños sean prevenidos y que los jueces asumieran un rol social activo y creativo brindando a la comunidad en su conjunto una respuesta eficaz.
Resultaba necesaria y útil la regulación de un enunciado general aplicable a todos los casos en que se pretenda prevenir un daño. Lo que antes era consecuencia del ejercicio de potestades jurisdiccionales en procura de la tutela judicial efectiva, ahora es mandato de origen legal, aunque consideramos que en la especie se trata de un instituto de naturaleza eminentemente procesal, por lo que su trámite y posibles aplicaciones deberían ser materia de regulación en los respectivos códigos procesales.
[1] Profesora de grado y de posgrado en derecho procesal (UBA). Conferencista en Jornadas científicas tanto en Argentina como en el exterior. Autora de diversos trabajos de doctrina en revistas jurídicas especializadas.
[2] Calvo Costa, Carlos, “Daño Resarcible-responsabilidad Civil N° 24”, Hammurabi, 2005, pág. 31.
[3] Llamas Pombo, Eugenio, “La tutela inhibitoria del daño”, en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, Buenos aires, 2002. pág. 181.
[4] Rosas Lichtschein, Miguel Angel, “Acción mere declarativa”, en Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral, Nº 56/57.
[5] Peyrano, Jorge W., “El perfil deseable del juez civil del siglo XXI”, en Lexis Nexis, J.A. del 10-10-2001, págs. 3 y ss.
[6] Peyrano, Jorge. Ob. Cit.
[7] Zannoni, Eduardo A. El daño en la responsabilidad civil. Astrea, Buenos Aires, 2005; De Cupis, Adriano, El daño. Teoría General de la Responsabilidad Civil. Bosch, 1975.
[8] Nicolau, Noemí. “La tutela inhibitoria y el nuevo artículo 43 de la Constitución Nacional”, La Ley, 1996-A, 1245.
[9] De Lorenzo, Miguel. El daño injusto en la responsabilidad civil. Abeledo- Perrot, Buenos Airees, 1996. Pág. 17.
[10] J. A. 1988-III-97.
[11] Zeus, boletín Nº 3452 de febrero de 1990.
[12] Artículo 43.- Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.
Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística.
Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio.
[13] Ortiz Ortiz, Rafael. Tutela constitucional, preventiva y anticipativa, Fronesis, Caracas, 2001. pág. 143.
[14] Peyrano, Jorge W., “La seguridad jurídica y el efectivo reconocimiento de derechos: valores de la escala axiológica del proceso civil”, en Jurisprudencia Santafesina Nº 24, pág. 135.
[15] Peyrano, Jorge. “La seguridad jurídica…”. Ob. Cit. pág. 140.
[16] Peyrano, Jorge W., “La palpitante actualidad de la medida cautelar innovativa”, en Revista de Derecho Procesal Nº 5, pág. 311.
[17] Artículo 1.067. No habrá acto ilícito punible para los efectos de este código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia.
[18] Artículo 1.071. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
Artículo1 071 bis del Código Civil: "El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación".
[19] Artículo 2.499. Habrá turbación de la posesión cuando por una obra nueva que se comenzara a hacer en inmuebles que no fuesen del poseedor, sean de la clase que fueren, la posesión de éste sufriere un menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la obra nueva. Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares.
[20] Artículo 2.618. Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorización administrativa para aquéllas. Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnización de los daños o la cesación de tales molestias.
[21] Lorenzetti, Ricardo. Las normas fundamentales de Derecho privado, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1995. pág. 288.
[22] Borda, Guillermo, Derechos reales, Perrot, Buenos Aires, 1992. 4° edición. Tomo 1. pág. 196.
[23] Baracat, Edgar, "Tipos de tutela jurisdiccional que puede reclamar el consumidor en defensa de sus derechos", en "Tutela procesal del consumidor y del usuario", Panamericana, Santa Fe, 2000, pág. 21. [24]Marinoni, Luíz, “Tutela inhibitoria -individual y colectiva”, Revista Vous Tribunais, Sao Paulo, 1998. pág. 41. [25] Marinoni, Luiz, “Tutela inhibitoria: la tutela de prevención del ilícito”, en El Derecho, Tomo 186, pág. 1132. [26] Marinoni, Luiz. Cita 27. pág. 1131. [27] Lorenzetti, Ricardo. Ob. Cit. pág. 1217. [28] Devis Echandia, Hernando. Nociones generales de Derecho Procesal Civil. Aguilar, Madrid 1964. pág. 251 y ss. [29] Zavala de González, Matilde. Resarcimiento de daños. Hammurabi, Buenos Aires, 1999. Tomo 4. pág. 433. [30] Lorenzetti, Ricardo. “La tutela civil inhibitoria”, La Ley 1995-C, Sección Doctrina, pág. 1223. [31] Marinoni, Luiz. Cita 27. pág. 1130. [32] Zavala de González, Matilde. Ob. Cit. pág. 434. [33] Vázquez Ferreyra, Roberto. Responsabilidad por daños (elementos). Depalma, Buenos Aires, 1993. pág. 236. [34] Morello, Augusto. Stiglitz, Gabriel. “Responsabilidad civil y prevención de daños. Los intereses difusos y el compromiso social de la justicia”. La Ley 1987-D, pág. 373. [35] Marinoni, Luiz. Cita 27. pág. 1127. [36] Zavala de González, Matilde. Ob. Cit. pág. 444. [37] Cairo, Omar y otros. “La tutela judicial preventiva y el artículo II del Título Preliminar del Código Civil”. Advocatus, Revista de Derecho de los alumnos y egresados de la Universidad de Lima, año III, 4ta entrega 1992, pág. 109, pág. 112. [38] De Lázzari, Eduardo. Medidas cautelares. Platense, La Plata, 2000. 3ª edición, pág. 242. [39] Torres Traba, José M. “Utilidad procesal de las medidas cautelares atípicas. La tutela anticipada de los derechos y la medida innovativa”. Revista La Ley, Doctrina Judicial, 5 de noviembre de 2008.
