Artículo 666 del Código Civil y Comercial

A más de cinco años de vigencia y la injustificada resistencia a su aplicación

Juan Manuel Leonardi

Artículo 666.- Cuidado personal compartido. En el caso de cuidado personal compartido, si ambos progenitores cuentan con recursos equivalentes, cada uno debe hacerse cargo de la manutención cuando el hijo permanece bajo su cuidado; si los recursos de los progenitores no son equivalentes, aquel que cuenta con mayores ingresos debe pasar una cuota alimentaria al otro para que el hijo goce del mismo nivel de vida en ambos hogares. Los gastos comunes deben ser solventados por ambos progenitores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 658.

I. Significado y alcance [arriba] 

A pesar de que el precepto es suficientemente claro y, por tanto, no ofrece margen de duda alguna de que rige por igual para ambas modalidades de cuidado personal compartido (alternada e indistinta), su aplicación es injustificadamente resistida por gran parte de los jueces y merecedora de infundadas críticas por parte de algún sector doctrinario.

Ante la claridad de la prescripción normativa que rigen el caso, corresponde rememorar que la CSJN tiene dicho: "..., la primera fuente de interpretación de la ley es su letra y cuando ésta no exige esfuerzo de comprensión debe ser aplicada directamente, sin que sea admisible efectuar consideraciones ajenas al caso que aquélla contempla (Fallos: 313:1007; 314:458; 315:1256; 318:950; 324:2780)"(1).

También lo ha establecido reiteradamente el Cimero Tribunal: "no cabe a la Corte apartarse del principio primario de sujeción de los jueces a la ley (...) pues de hacerlo así olvidaría que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra y cuando ésta no exige esfuerzo de interpretación debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por la norma" (Fallos: 313:1007; 320:61; 322:385, entre muchos otros),..."(2).

La Comisión Bicameral interpretó que -en el cuidado personal compartido- lo decisivo era "la proporción del caudal económico o material de los progenitores", lo que puede darse tanto si se trata de un supuesto de cuidado compartido como de uno alternado o indistinto, razón por la cual amplió a ambos (eliminando la referencia "en la modalidad alternada") el supuesto en los cuales un progenitor puede solicitar alimentos al otro progenitor, beneficiándose así a los hijos "para que éstos puedan tener un nivel de vida similar en ambos hogares".

Esta nueva regla general establecida para el cuidado personal compartido: "consideración exclusiva a la proporción del caudal económico o material de los progenitores para que el niño mantenga el mismo nivel de vida en ambos domicilios", al eliminarse del art. 666 "en la modalidad alternada", lo que hizo fue incluir dentro del presupuesto de la norma, a la "modalidad indistinta".

Así puede leerse en el Dictamen de la Comisión Bicameral del 20/II/2013 publicado por Infojus (Sistema Argentino de Información Jurídica - Ministerio de Justicia y Derechos Humanos - Presidencia de la Nación) junto al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación como fundamento de su modificación: "La desproporción del caudal económico o material de los progenitores puede darse tanto si se trata de un supuesto de cuidado compartido como de uno alternado o indistinto, no sólo en el primero. Es por ello que se amplía el supuesto en los cuales un progenitor puede solicitar alimentos al otro progenitor, siendo no sólo en el caso de cuidado compartido alternado sino también en el indistinto, beneficiándose así a los hijos para que éstos puedan tener un nivel de vida similar en ambos hogares"(3).

Como se puede apreciar, la mirada final está puesta en los hijos y no en los progenitores como lo hacen buena parte de la doctrina y abundante jurisprudencia; éstos se resisten a reconocer que se cambió diametralmente el enfoque del código velezano; ahora la preocupación primordial que debe guiar las decisiones es lograr que los hijos puedan tener un nivel de vida similar en ambos hogares, y no, preocuparse por si uno de los progenitores pierde algún beneficio económico.

La "finalidad" de la norma -que es lo fundamental en el CCyC- en el cuidado personal compartido es "que el hijo goce del mismo nivel de vida en ambos hogares". La Comisión Bicameral al introducir la modificación al art. 1° del Cód. Civ. y Com., dejó de lado la "jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso" e incorporó como criterio de interpretación a la "voluntad del legislador".

Lo fundamentó sosteniendo: "Se incorpora al artículo el criterio de interpretación concerniente a la finalidad de la norma como instituto que permite comprender a la voluntad del legislador, ausente en el texto remitido y que se considera central en materia de interpretación jurídica relacionado directamente con la intención del órgano creador de la ley"(4).

Explica la idea del por qué de la modificación: "Por otra parte, se optó por suprimir del enunciado de criterios de interpretación al que en la versión de origen refiere a la 'jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso', por entender que ésta importa un criterio vinculado al análisis del asunto judicial en cuestión en procura de la solución jurídica más adecuada que se fundamente en el antecedente judicial análogo, más que en un criterio de interpretación directa de la disposición legal"(5).

En concordancia con la importancia que el Código otorga a la voluntad del legislador, los Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación expresan: "Los casos deben ser resueltos conforme a un sistema de fuentes. Se destaca en primer lugar la ley, porque de lo contrario, aparecen sentencias que no aplican la ley, o se apartan de ella sin declarar su inconstitucionalidad, siendo ésta una decisión 'contra legem' que origina litigiosidad innecesaria. La aplicación de la ley significa delimitar el supuesto de hecho y subsumirlo en la norma, es decir, una deducción"(6).

Ergo, la no aplicación al caso de lo preceptuado por el art. 666 CCyC sin declarar su inconstitucionalidad, configurará una decisión "contra legem" sin importar las razones que lo motivaron a apartarse de su aplicación.

II. Doctrina y jurisprudencia [arriba] 

La mayoría de los autores captaron el espíritu de la norma y, no obstante que al ser ley vigente su observancia y aplicación es obligatoria en un Estado de Derecho, se pronuncian favorablemente expresando los fundamentos que sustentan su posición.

La obligación de pagar alimentos -sostienen KEMELMAJER de CARLUCCI y MOLINA de JUAN- no se encuentra en relación directa con el tiempo que los progenitores pasan con sus hijos, sino que depende de las posibilidades reales de cada uno; y frente a ellas, la necesidad de garantizar que el hijo disfrute de las mismas condiciones en cada casa. Es un cambio valioso pensado para superar las injusticias de la experiencia cotidiana(7).

Lo que realza el valor de esta interpretación es que está dada por una de las integrantes de la Comisión de Reformas designada por Decreto 191/2011, la Dra. Kemelmajer de Carlucci. Recordemos que el texto original propuesto por la referida Comisión -integrada por ella- fue modificado por Comisión Bicameral en la forma que está sancionado y ninguna crítica ni reflexión contraria a la reformulación efectuó.

Siendo así, no podemos prescindir de su genuina explicación: que el tiempo que los progenitores pasan con sus hijos no tiene relación directa con la obligación de pagar alimentos; a partir de la consagración de la norma su finalidad es: "la necesidad de garantizar que el hijo disfrute de las mismas condiciones en cada casa". La diferencia entre una y otra finalidad es enorme, no obstante es sorprendente como gran parte de los jueces y la doctrina se resisten a aplicar genuinamente la disposición en trato.

El Código dispone expresamente -acota HERRERA- que la obligación alimentaria no está en consonancia directa con el tiempo en que los progenitores pasan con sus hijos, sino, fundamentalmente, en la mencionada dupla integrada por las necesidades del alimentado y el caudal económico del alimentante(8).

Lo que eleva el valor de esta interpretación es que está dada por la Autora del tomo pertinente (IV) de la obra dirigida por el Presidente de la Comisión de Reformas designada por Decreto 191/2011, el Dr. Ricardo Luis Lorenzetti. Recordemos que el texto original propuesto por la referida Comisión -Presidida por él- fue modificado por la Comisión Bicameral en la forma que está sancionado y ninguna crítica ni reflexión contraria a la reformulación efectúa la Autora de su obra.

Al igual que las Autoras anteriores, coincide en que la obligación alimentaria "no está en consonancia directa con el tiempo en que los progenitores pasan con sus hijos", sino, fundamentalmente, para esta Autora: en la mencionada dupla integrada por (i) las necesidades del alimentado y (ii) el caudal económico del alimentante.

Queda absolutamente determinado que el tiempo que los progenitores pasan con sus hijos no tiene relación directa con la obligación de pagar alimentos; a partir de la consagración de la norma su "finalidad" es: "la necesidad de garantizar que el hijo disfrute de las mismas condiciones en cada casa". La diferencia entre una y otra finalidad es enorme, no obstante es sorprendente como parte de los jueces y la doctrina se resisten a aplicar genuinamente la disposición en trato.

El artículo en comentario -dice PELLEGRINI- brinda una justa y equitativa solución con la finalidad de garantizar o al menos favorecer que el hijo mantenga el mismo nivel de vida con ambos progenitores(9).

El criterio que define la procedencia y extensión de la cuota alimentaria en los casos de cuidado personal es "estrictamente objetivo", y está relacionado "con el nivel patrimonial de cada uno de los progenitores". De este modo, y como verdadera novedad, se desliga de la obligación alimentaria la circunstancia de con quien convive el hijo, solución que favorece la posibilidad de alcanzar acuerdos de cuidado personal compartido, ya que uno de los grandes inconvenientes advertidos desde la práctica profesional al momento de plantear un acuerdo de custodia compartida -conocidos como "tenencia compartida" en el marco del CC- fue el temor a no poder contar con el pago de cuota alimentaria para satisfacer las necesidades del hijo, debido a la disparidad de recursos de los progenitores(10).

Fidedigna interpretación de la voluntad del legislador.

La solución de la norma -sostiene LLOVERAS(11)- responde al principio de que ambos progenitores son responsables de la manutención del hijo de acuerdo a su condición y fortuna (art. 658, CCCN). El art. 666 en examen resuelve los desequilibrios que pueden plantearse cuando el cuidado personal del hijo sea tanto alternado como indistinto, en función de los recursos o ingreso de los dos progenitores y las necesidades del hijo.

Se aborda en una sola norma el cuidado personal compartido -cualquiera sea su modalidad- para generar soluciones alimentarias, según las vicisitudes económicas de los padres y el derecho del hijo a mantener el mismo nivel, resida con uno, con ambos, o de una manera diferente. Es que la obligación alimentaria general del art. 658 del CCCN se mantiene, pero asume una correlación no con el tiempo que el hijo está con cada uno, sino con sus necesidades, así como con los ingresos de cada uno de sus padres. Esta idea prima en la norma en examen (art. 666 CCyC), en cuanto el que tiene "más" debe contribuir alimentariamente con el otro progenitor, cualquiera sea la modalidad del cuidado compartido, ya que está en juego beneficiar la vida y estabilidad del hijo(12).

Reconociendo que la solución dada por el Código y por tanto vigente es la que surge del art. 666 CCyC, MASSANO(13) propone que, además del desequilibrio de los recursos se tenga en cuenta la dedicación en tiempo a través de la convivencia, aceptando que esta última variable no está reconocida en la norma.

Criticando a los que se pronuncian que el artículo sólo procede su aplicación al cuidado compartido en la modalidad alternada tal como estaba proyectada y no a la modalidad indistinta la citada Autora dice: "Las conceptualizaciones que arroja dicha norma no permiten escindir con claridad que haya un tipo de cuidado compartido en donde claramente proceda la aplicación del 666 y otro que no. Es por ello que consideramos que la redacción actual, en cuanto a que no distingue dentro de las modalidades, es correcta".

No obstante opina: "Eso no significa que su aplicación literal resulte siempre equitativa, porque, como ya se expuso en párrafos anteriores, el desequilibrio de recursos no resulta la única variable a tener en cuenta para determinar la procedencia de una cuota alimentaria, ya que la dedicación en tiempo a través de la convivencia también lo es, pero esta última no se encuentra reconocida en la norma".

Apreciamos así que del texto definitivo y de las explicaciones dadas por la Comisión Bicameral así como la opinión de la mayoría de la doctrina, los legisladores no se equivocaron, esa fue su verdadera intención: "priorizar los intereses de los hijos por sobre los de sus progenitores".

En uno de los primeros fallos que encontramos, el de la Cámara en lo Civil, Comercial, Laboral, de Minería y de Familia de la Primera Circunscripción Judicial, con sede en Río Gallegos, Santa Cruz(14), la mayoría sostuvo que "el criterio para la procedencia y extensión de la cuota alimentaria en los casos de cuidado compartido es estrictamente objetivo, lo que significa que no podemos apartarnos de los casos previstos por la norma o crear otros, salvo circunstancias extraordinarias".

Comentándolo Carlos Enrique ARENILLAS coincidió diciendo que no podemos crear casos no previstos en la ley como, por ejemplo, que el progenitor que tiene menores ingresos, menor fortuna y condición tenga que ser alimentante. Por otra parte, no es que el progenitor se exima de su obligación alimentaria ya que ésta, en los casos de cuidado personal compartido, es de ambos progenitores que, obviamente, efectúan las erogaciones necesarias cuando están con el niño, niña o adolescente, no solo los gastos comunes del art. 658, sino todos los demás necesarios para cubrir igualitariamente las necesidades del niño, niña o adolescente (art. 661). En el caso, el juez de primera instancia había creado un caso no previsto en la ley, había condenado al padre a pagar alimentos cuando éste tenía menores ingresos, menor fortuna y recursos a los de la madre, en un contexto de cuidado compartido indistinto(15).

III. Fallos "contra legem" y opinión doctrinaria crítica [arriba] 

Normalmente como sucede frente a todo cambio legislativo hay mucha demora en los jueces en tomar nota de su transformación y, luego, bastante resistencia en su aplicación continuando aferrados a los viejos modelos mediante elaboraciones personales a las que califican de justas por amoldarse a su pensamiento e ideas. La materia de familia no es la excepción, y debido a que fue la que mayores cambios recibió con la sanción del CCyC, esta práctica es más notoria aún.

Los precedentes jurisprudenciales desatendiendo y rebelándose contra la disposición, prescinden de tomar en cuentan la finalidad del legislador: "necesidad de garantizar que el hijo goce del mismo nivel de vida en ambos hogares" para enfocarse "en el tiempo de permanencia de los hijos con el progenitor reclamante para acceder a los alimentos" que de acuerdo a su personal criterio consideran más justo; al obrar de esta manera contrarían abiertamente lo dispuesto en el código dictando fallos "contra legem".

Las mayores críticas a la norma, tanto por la doctrina cuanto por la jurisprudencia, consiste en sostener que "los legisladores se han equivocado" y que la solución dada por el precepto sólo se justifica para el cuidado personal compartido en la modalidad alternada pero no para la indistinta.

Dijo la Cámara de Apelaciones de Curuzú Cuatiá (Ctes.): "Es en el trámite parlamentario en el que la Comisión Bicameral formada al efecto elimina la referencia a la modalidad alternada del cuidado personal contenida en el artículo 666. Entendieron los legisladores -equivocadamente a nuestro juicio- que la norma proyectada impedía solicitar alimentos al otro progenitor en el caso de cuidado compartido indistinto. Se dijo al respecto: 'La desproporción del caudal económico o material de los progenitores puede darse tanto si se trata de un supuesto de cuidado compartido como de uno alternado o indistinto, no sólo en el primero. Es por ello que se amplía el supuesto en los cuales un progenitor puede solicitar alimentos al otro progenitor, siendo no sólo en el caso compartido alternado sino también indistinto, beneficiándose así a los hijos para que éstos puedan tener un nivel de vida similar en ambos hogares'"(16).

Lo grave es que, no obstante reconocer que la norma es suficientemente clara y no presenta problemas de interpretación, se niegan a aplicarla merced al argumento -no jurídico- de que para ellos los legisladores se equivocaron, reemplazándola por sus propias valoraciones o preferencias personales, avasallando la división de poderes al sustituir al legislador.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que "se encuentra vedado a los jueces el examen de la conveniencia del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus atribuciones, al que no corresponde substituir, sino aplicar la norma tal como él la concibió (v. doctrina de Fallos: 312:888)"(17).

Existiendo la facultad de legislar en el Congreso, corresponde a éste apreciar las ventajas e inconvenientes de las leyes que dictare, siendo todo lo referente a la discreción con que hubiere obrado el cuerpo legislativo ajeno al Poder Judicial, que no tiene misión sino para pronunciarse de conformidad a lo establecido por la ley, y aún en la hipótesis de que se arguyera o pretendiera que la ley es dura o injusta(18).

El principio de separación de los poderes -fundamental en el sistema republicano de gobierno adoptado por la Constitución Nacional- no consiente a los jueces el poder de prescindir de lo dispuesto expresamente por la ley respecto al caso, so color de su posible injusticia o desacierto(19).

En la doctrina, en coincidencia con la opinión de la Cámara ("que se equivocaron los legisladores") MIZRAHI(20) es quien mayor tiempo dedica a cuestionar la redacción final de la norma a la que califica de injusta y desacertada, citando en su artículo de doctrina los precedentes jurisprudenciales que resolvieron en la dirección propuesta.

La opinión y crítica por parte de la doctrina no reviste la misma magnitud que la de los jueces cuando en su función de resolver prescinden de lo dispuesto expresamente por la ley respecto al caso so color de su posible injusticia o desacierto; porque ella sí tiene todo el derecho y la libertad de opinar y criticarla, aun cuando por su prestigio y autoridad logren influir en las decisiones de algunos magistrados.

De la forma que intitula su trabajo el Autor citado, claramente se aprecia su desacuerdo con la solución elaborada por el precepto a la que califica de haber consagrado una notoria injusticia.

IV. Conclusión [arriba] 

Conforme lo expuesto, queda demostrado que los legisladores no se equivocaron, sino que esa fue su verdadera intención: "priorizar los intereses de los hijos por sobre los de sus progenitores".

La mirada final está puesta en los hijos y no en los progenitores; se cambió diametralmente el enfoque del código velezano; ahora la preocupación primordial que debe guiar las decisiones es lograr que los hijos puedan tener un nivel de vida similar en ambos hogares, y no, preocuparse por si uno de los progenitores pierde algún beneficio económico.

La no aplicación al caso de lo preceptuado por el art. 666 CCyC sin declarar su inconstitucionalidad, configurará una decisión "contra legem" sin importar las razones que lo motivaron a apartarse de su aplicación.

Se encuentra vedado a los jueces el examen de la conveniencia del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus atribuciones, al que no corresponde substituir, sino aplicar la norma tal como él la concibió (v. doctrina de Fallos: 312:888)(21).

Existiendo la facultad de legislar en el Congreso, corresponde a éste apreciar las ventajas e inconvenientes de las leyes que dictare, siendo todo lo referente a la discreción con que hubiere obrado el cuerpo legislativo ajeno al Poder Judicial, que no tiene misión sino para pronunciarse de conformidad a lo establecido por la ley, y aún en la hipótesis de que se arguyera o pretendiera que la ley es dura o injusta(22).

El principio de separación de los poderes -fundamental en el sistema republicano de gobierno adoptado por la Constitución Nacional- no consiente a los jueces el poder de prescindir de lo dispuesto expresamente por la ley respecto al caso, so color de su posible injusticia o desacierto(23).

Anhelamos que los Jueces apliquen la solución prevista por el art. 666 CCyC y dejen de lado sus propias valoraciones o preferencias personales, respetando la división de poderes.

Notas [arriba] 

1) Fallos: 330:4476, Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema.
2) Fallos: 330:4988, Considerando 7°.
3) Ver Capítulo VI - Modificaciones introducidas por la Comisión Bicameral, pág. 49, n° 75, énfasis y cursivas agregados.
4) Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. Incluye Dictamen de Comisión Bicameral 20/II/2013, Sistema Argentino de Información Jurídica, 1ª edición - Noviembre 2013, CABA, p. 17.
5) Proyecto cit., p. 18.
6) Código Civil y Comercial de la Nación, Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional redactado por la Comisión de Reformas designada por Decreto Presidencial 191/2011, ed. La Ley 2012, p. 447.
7) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída - MOLINA de JUAN, Mariel F., "Una visión transversal de la ley, la sociedad y la praxis judicial en la responsabilidad parental. El desafío de compartir", Publicado en: LA LEY 2015-E, 1137, Cita Online: AR/DOC/2970/2015.
8) HERRERA Marisa en "Código Civil y Comercial de la Nación Comentado", LORENZETTI (Dir.), Tomo IV, Rubinzal-Culzoni Editores, 1ª edición, Santa Fe 2015, p. 435.
9) PELLEGRINI María Victoria en "Código Civil y Comercial de la nación Comentado", Marisa HERRERA - Gustavo CARAMELO - Sebastián PICASSO, Tomo II, ed. Sistema Argentino de Información Jurídica, p.515.
10) Conf. PELLEGRINI María Victoria en op. y pág. cits.
11) LLOVERAS Nora en "Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias", dirigido por Alberto J. BUERES, ed. hammurabi, t. 2, pág. 769.
12) Conf. LLOVERAS Nora en op. cit., pág. 770.
13) MASSANO, María Alejandra, "El Derecho Alimentario frente al Cuidado Personal Compartido", Publicado en: DFyP 2019 (mayo), 37, Cita Online: AR/DOC/854/2019.
14) Autos: "S. R. L. A. c. G. P. J. s/ alimentos s/ incidente de apelación en relación y con efecto devolutivo", expte. 6.949/13INC (15.996/16), sent. anotada al t. VII, registro 175, del 05/08/2016.
15) Interés Superior del Niño: Código Civil y Comercial de la Nación. Enviado el 13/06/2018, publicado en: http://www.pensamientocivil.com.ar /doctrina/3629-interes -superior-del-nino-codig o-civil-y-comercial-nacion.
16) Capel. Curuzú Cuatiá (Ctes.), Sentencia N° 23 del 15/02/2017, in re: "Testimonio en autos caratulados: "J., R. A. C/ L., J. M. S/ ALIMENTOS" 16.860/16", Expte. N°X03 14259/1, publicado en la pág. web del Poder Judicial de la Provincia de Corrientes.
17) Fallos: 323:192, del Dictamen del Procurador Fiscal al que adhirió la Corte.
18) CSJN, Fallos: 318:785.
19) CSJN, Fallos: 318:785.
20) MIZRAHI, Mauricio L., "Artículo 666 del Código Civil y Comercial. Una desacertada modificación legislativa", Publicado en: LA LEY 22/09/2020, 1, Cita Online: AR/DOC/2958/2020.
21) Fallos: 323:192, del Dictamen del Procurador Fiscal al que adhirió la Corte.
22) CSJN, Fallos: 318:785.
23) CSJN, Fallos: 318:785.