El rol de la culpa en las relaciones de consumo

Emilio F. Moro

I. Un retraimiento inocultable: Del protagonismo excluyente de antaño al papel secundario de hoy [arriba] 

1. Crónica de una caída (no anunciada) pero irrefrenable. El tránsito de una responsabilidad civil con epicentro en la culpa hacia un esquema basado en la preeminencia de factores objetivos de imputación ha supuesto, a no dudarlo, uno de los cambios más significativos que se han producido en esta área del Derecho durante los últimos siglos.

Mucha agua ha corrido bajo el puente desde aquellos tiempos en que el adagio pas de responsabilité sans faute regía en plenitud. Haya acuñado o no Domat –allá por el siglo XVII– dicho postulado[1], lo cierto es que su proyección hacia los cuerpos normativos que siguieron al Código Napoléon[2] fue profusa e intensa[3], a tal punto que casi no se registraron códigos (del mundo occidental) que prescindieran de esta regla. En ello, por supuesto, mucho tuvo que ver la cosmovisión o plataforma ideológica que imperaba en aquel entonces (Liberalismo) y dentro de la cual la responsabilidad por culpa como precepto axial encajaba a la perfección[4]. Al proclamarse que todos los hombres eran o debían ser libres en todos los aspectos de su vida, la causación de daños que de esta libertad pudiera provenir en la interferencia intersubjetiva que implica toda coexistencia en comunidad, sólo admitía ser sancionada si, a su vez, obedecía a un error o falla de conducta, a una negligencia, a un accionar reprochable del autor; vale decir, a un comportamiento culpable. Desmerecer –como ahora es regla– este componente de “reproche” en la conducta hubiese implicado, en esta época, un retaceo inadmisible a la libertad individual. Importaba más examinar el uso que de esa libertad había hecho el agente (en un criterio focalizado en la persona del autor) que ponderar la posición de los sujetos dañados fruto de esa acción. Es más propio de quien mira al “dañador” (en vez de al “dañado”) examinar si hubo culpa en la conducta y mirar al “dañador” (en vez de al “dañado”) es, a su vez, más propio de un sistema liberal que de cualquier otro.

De algún modo puede decirse que en la actualidad hemos vuelto, al menos desde un vértice cuantitativo[5], a un régimen de imputación eminentemente objetivo, como era el que primaba en la civilización romana, donde –salvo en sus instancias finales– la culpa era, en general, intrascendente al momento de atribuir responsabilidad civil[6]. Demás está decir que, este retorno a una culpa que carece de mayor incidencia, se produce por muy diversas razones. Por empezar, desde un plano axiológico mal podría decirse que el fundamento de la imputabilidad objetiva predominante en el Derecho Romano estaba dado por un redimensionamiento de los valores de “solidaridad” y de “equidad” o , por una jerarquización de derechos fundamentales (derecho a no der dañado) o el bien común, como bien puede predicarse acontece en nuestros días[7]. Muy por el contrario en el Derecho Romano la cuestión discurría por la necesidad de una justa repartición de riesgos en la sociedad[8].  

Por otro lado, bien se ha observado que este “arrinconamiento”[9] de la culpa ha traído como consecuencia una notable paradoja: mientras era antes el Derecho Penal el que posaba su vista sobre la víctima más que sobre el victimario, ahora es el Derecho Civil el que así obra (y a la inversa)[10].

Los cambios que se han verificado en la “dimensión sociológica del Derecho” (para emplear una expresión cara al trialismo jurídico) han impuesto este giro copernicano –y no exageramos en el adjetivo– en el régimen de responsabilidad civil. El retraimiento o “achicamiento” del espacio de la culpa ha sido doble por cuanto: 

a) Por un lado, muchas situaciones fácticas (existentes allá y ahora) antes gobernadas por factores subjetivos de atribución ahora se reputan imputables a factores objetivos. Valga como ejemplo paradigmático de lo afirmado lo concerniente a la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente que, de artificiosas construcciones de otrora como la culpa in eligendo o in vigilando hoy se atribuyen –sin mayores disidencias– a factores objetivos[11], sea el riesgo creado, riesgo-provecho o deber de garantía. 

b) Por otro lado, muchas situaciones fácticas antes inexistentes y que han surgido fruto de la evolución tecnológica (v. gr., daños derivados de la actividad nuclear, actividad aeronáutica, etc.) y los cambios socio-económicos (v. gr., perjuicios causados en relaciones de consumo entre proveedores y consumidores), en la mayoría de los casos debido al carácter riesgoso siempre latente, son achacables según un factor objetivo de atribución.   

Se bosqueja así un contorno normativo y jurisprudencial profundamente refractario a la culpa y muy favorable al protagonismo de los factores de imputación objetivos. Ello ha llegado a un punto tal que no es exagerado decir que la culpa –al menos desde lo cuantitativo y en la entidad tradicional que le era asignada– es hoy una antigualla, un resabio de viejos tiempos, decisiva quizás todavía para fines didácticos pero no para mucho más. Asistimos entonces a un “achicamiento manifiesto de la noción de culpa (…) a un achicamiento que agranda o ensancha otra atribución [objetiva]”[12].

A esta mitigación del rol de la culpa ha contribuido, a su vez, la evolución del seguro de responsabilidad civil[13].  

Sin perjuicio de todo ello, por nuestra parte, adelantamos opinión en el sentido de no considerar que ya nada “quede por hacer” a la culpa en nuestro sistema, tal como luego lo explicaremos con mayor detalle.

Desde el atalaya de los presupuestos generales y clásicos del deber de reparar –y de cómo han evolucionado ellos a lo largo de los tiempos– también puede observarse cómo se ha diluyendo la transcendencia otrora inexpugnable de la culpa. En otras palabras, no sólo analizando qué ha sucedido dentro de uno de los elementos específicos de la responsabilidad civil (imputabilidad), puede llegarse a esa conclusión sino que ampliando la óptica hacia “el todo” ello también queda en evidencia.

A ese efecto, es menester recordar cuáles son los presupuestos –al menos, “clásicos”– de la responsabilidad civil[14]:

a) Autoría;

b) Antijuridicidad;

c) Imputabilidad;

d) Daño resarcible;

e) Nexo de causalidad;

En ese contexto, lo primero que hay que señalar es que el daño es hoy el elemento nuclear de todo el sistema de responsabilidad civil de modo que –aunque parezca una verdad de Perogrullo igual cabe recordarlo– sólo comienza el jurista a preguntarse por el resto de los presupuestos del deber de reparar a partir de la producción de un perjuicio en la realidad fáctica[15]. Como es sobradamente conocido, de nos jours la perspectiva no está puesta en el “daño antijurídicamente causado” sino en el “daño injustamente sufrido”, en lo que, muy lejos de ser un juego de palabras, denota un cambio de óptica de máxima significación[16], tanto desde lo sustancial como desde lo procedimental. El primer desplazamiento, entonces, está dado por un cambio de jerarquía en el “orden” de los presupuestos: donde antes estaba la imputabilidad (y dentro de este elemento, la culpa) hoy está el daño resarcible[17].

Bien puede decirse, entonces, que “Dentro de la moderna reelaboración de la responsabilidad civil –producida en virtud de las profundas transformaciones sociales y culturales que se derivaron del desarrollo tecnológico, con un notable incremento de los hechos dañosos–, la óptica del fenómeno se trasladó de la estructura del acto ilícito (centrado en el comportamiento del sujeto lesionante) a la estructura del evento lesivo (identificado con el sujeto lesionado). La responsabilidad civil se redefinió como una reacción contra el daño injusto”[18].

Partiendo de la perspectiva con que desde la Teoría Egológica se observa cada disciplina jurídica –aunque “mixturando” dicha mirada con ingredientes provenientes del Trialismo jurídico– bien puede bosquejarse el siguiente escenario general:

Ello así, tomando, por tanto, los componentes sociológicos, axiológicos y normativos entrelazados a este cambio de concepción normativa en la dinámica de la responsabilidad civil, la cuestión podría graficarse del siguiente modo:

Pero al lado de este viraje sustancial –que dejó, como hemos visto, en un segundo plano de la imputabilidad– aparece, desde la Revolución Industrial en adelante, un nuevo cambio que prosigue en este camino de achicar la influencia de la culpa: El surgimiento de las factores objetivos de atribución que comienzan –sin prisa, pero sin pausa– a desplazar a los factores subjetivos, con centro en el riesgo creado pero diversificándose luego a otras configuraciones (riesgo-provecho, equidad, abuso de derecho, deber de seguridad, etc.)[19]. 

La importancia de la culpa como factor de atribución, así las cosas, se ha ido diluyendo hasta terminar en el papel más bien testimonial o secundario que hoy inviste. Y en ese derrotero –que sin exagerar, bien podríamos denominar de “demolición” de la culpa–, más allá de valores jurídicos, de principios y de usos y costumbres que se han deslizado en esa dirección, en lo estrictamente normativo, el rol primordial le ha cabido a los llamados “microsistemas de Derecho Privado”[20] que, escindidos de su antiguo hábitat (los códigos decimonónicos), han plasmado notorias modificaciones legales.

II. La consagración de factores objetivos y la supresión correlativa de la culpa en los microsistemas [arriba]  

1. Nociones introductorias 

El posmoderno fenómeno de la descodificación ha desplegado su influencia erosionando, en su tradicional concepción, la estructura del sistema de Derecho privado patrimonial y dando paso a los llamados “microsistemas de derecho privado”[21]. Por su intermedio, asimismo –y en lo que es uno de sus rasgos más característicos–, se ha creado un escenario de principios jurídicos en constante pugna y contraposición[22]. Merced a este movimiento de descodificación, el esquema de los códigos decimonónicos, tan caro al ideario jurídico napoleónico y sus exegetas, ha dado lugar –cual los desprendimientos de un glaciar– a la autonomización de segmentos del ordenamiento jurídico antes regulados, casi en su integridad, o por el CCiv o por el CCom[23].

Es probable que haya sido en el seno del Derecho mercantil donde mayor impacto haya tenido (y tenga en la actualidad) este proceso de descodificación. Precisamente, fruto del particular influjo que la fuente consuetudinaria inviste en la dinámica de esta disciplina y del carácter de “categoría histórica” que le es propio[24], los avances económico-tecnológicos de los últimos decenios han provocado que segmentos de la realidad antes regulados –sin mayores problemas– por el CCom, hayan comenzado a ser alcanzados por normativas específicas, con reglas y principios exclusivos: los ya aludidos “microsistemas de Derecho privado”[25]. A saber: Transferencia de Fondos de Comercio (ley 11.967), Concursos y Quiebras (leyes 19.551/24.522), Navegación (20.094), Transferencia de Tecnología (22.426), Inversiones Extranjeras (21.382), Defensa de la Competencia (22.262), Lealtad Comercial (22.802), Contrato de Seguro (17.418), Empresas de Seguros (20.091), Entidades Financieras (21.526), Productores y Asesores de Seguros (22.400), Títulos de Crédito (decr. 5963/65, 4776), Martilleros (20.266), Cheques (24.452), Obligaciones Negociables (23.576), Nominatividad de Títulos Valores (24.587), Contrato de Leasing (25.248), Consorcios de Cooperación (26.005), etc.  

Sin perjuicio de este particular influjo que han tenido los microsistemas en el área del Derecho comercial, lo cierto es que su impacto se ha propagado hacia –prácticamente– todas las zonas del ordenamiento jurídico. Así ha ocurrido, también, en lo que hace al Derecho de Daños o de la Responsabilidad Civil, como prefiera llamársele.

Una de las cualidades definitorias de todo microsistema –y sin cuya concurrencia directamente no es posible hablar de uno– es la de contener principios que se contraponen a los que receptaban los códigos decimonónicos. Ello es exactamente lo que se observa en el caso del régimen de responsabilidad civil donde, si bien el riesgo creado (viejo art. 1113 del Cód. Civil de Vélez Sarsfield y actual art. 1757 del CCyC) y otros factores objetivos de atribución –como la equidad[26] (art. 907 del viejo Cód. Civil) o el abuso de derecho[27] (art. 1071 del viejo Cód. Civil y actual art. 10 del CCyC), no revisten la envergadura –cualitativa y cuantitativa– que han pasado a revestir con la aparición escalonada de estos microsistemas.

En otras palabras, el sitial de elemento axial de la culpa para endilgar responsabilidad ha sido puesto en jaque, fundamentalmente, por fuera de los límites del CCyC y lo ha sido, en efecto, a través de los microsistemas. A partir de ellos y de su regulación en pos de la consagración de una responsabilidad objetiva en cada vez mayor cantidad de áreas del ordenamiento, es que puede comprenderse la igual jerarquía que se confiere hoy a unos y a otros.

2. El pronunciamiento de los microsistemas en pos de una responsabilidad objetiva 

Efectuada esta insoslayable indagación ontológica preliminar acerca de los “microsistemas” de Derecho Privado, corresponde profundizar en la huella que ellos han dejado en esta suerte de “disputa” entre factores subjetivos (básicamente, la culpa) y factores objetivos de atribución. Lo ya dicho: Decididamente “han jugado” en favor de estos últimos.

Veamos, ahora, de qué modo:

a) El microsistema paradigmático de la Ley de Defensa del Consumidor (ley 24.240, con su reforma de la ley 26.361) prescinde de la culpa como factor para imputar responsabilidad al proveedor y consagra claramente un régimen de responsabilidad objetiva (básicamente, en su art. 40)[28].

b) El microsistema conformado por la Ley General del Ambiente (ley 25.675) y la Ley de Residuos peligrosos (ley 25.612) establece un sistema de imputación objetiva[29].

c) El microsistema (para nosotros merece considerarse tal) de la regulación de los espectáculos públicos y la responsabilidad que en ella cabe a sus organizadores (leyes 26.570 y 23.184), consagra, a su turno, también un sistema de responsabilidad objetiva con base en el riesgo provecho[30] o en el deber de seguridad[31].

d) El microsistema –de inocultable relevancia– de la Ley de Lealtad Comercial (ley 22.802) prescinde también de la culpa para cualquiera de las sanciones allí contempladas (si bien es cierto que muchas de las allí receptadas rebasan los confines de la acción resarcitoria[32] strictu sensu).  

e) Idénticamente sucede en otros microsistemas, quizás de menor repercusión jurisprudencial pero también de gran significación, como la ley que regula la actividad nuclear (ley 24.804).

En estos cuerpos normativos el único rol que se asigna a la culpa es el de jugar como eximente de responsabilidad, lo cual, si bien supone una de sus funciones características, refrenda su decaimiento y, en este caso, diríamos, su lisa y llana supresión como factor de atribución.

3. Sectores no comprendidos por microsistemas donde también se ha morigerado el rol de la culpa y se ha ensanchado el del riesgo 

Hemos visto cuál ha sido la línea adoptada por los microsistemas y hemos dicho antes, también, que muchos otros sectores de la realidad fáctica –antes englobados bajo moldes de apreciación subjetivos– han pasado, en los últimos tiempos, a ser contemplados por la jurisprudencia y doctrina bajo fórmulas objetivistas.

Incluimos aquí lo sucedido con el importantísimo –a nivel cuantitativo– sector de los accidentes de tránsito donde el automóvil se considera una cosa riesgosa y a partir de allí se construye un régimen de responsabilidad objetiva[33], lo que sucede con los daños por cosas inertes (también consideradas cosas riesgosas), las modificaciones traídas por la ley 17.711 al concebir dos nuevos factores objetivos de atribución (la equidad y el abuso del derecho), amplias zonas de la responsabilidad del Estado[34], la responsabilidad de la empresa[35], en materia de propiedad horizontal[36], de los titulares de establecimientos educativos[37], de los padres por el accionar dañoso de sus hijos, y un largo etcétera que no viene a cuento enumerar.

Si a esto le sumamos lo que luego desarrollaremos con más detalle acerca de la creciente concepción que observa en las obligaciones de resultado también una mecánica de imputación objetiva, pocas dudas pueden caber acerca del evidente y notorio declive de la culpa como factor de atribución.

Ponderar todo lo relativo a sus elementos propios (su entidad ontológica, para ser más precisos), su concepto, su graduación, su prueba, sus funciones, y el resto de las cuestiones que merecen analizarse en derredor de la culpa, carece absolutamente de sentido –o mejor dicho, es un absurdo– si pretendemos estar parados sobre un contexto que idéntico a aquel que rodeó a Vélez Sarsfield al redactar el CCyC y que, en cambio, como venimos de ver –al menos en lo que hace a imputabilidad–, es bien distinto.

III. Incidencia de la culpa en la dinámica actual de las relaciones de consumo [arriba] 

3.1. Aproximación al tema 

Como venimos de observar, uno de los principales terrenos donde se plasmado el avance de los factores objetivos de imputación –por sobre los subjetivos– ha sido el del Derecho del Consumidor. Desde sus mismos albores, esta disciplina jurídica ancló su sistema de responsabilidad civil sobre la base de factores objetivos.

Para endilgar responsabilidad civil a quienes infringen las normas del estatuto del consumidor (ley 24.240, con su reforma de la ley 26.361 y normativas subsiguientes), como es conocido, no es necesaria acreditar negligencia, imprudencia ni ninguna otra manifestación de la culpa en quien haga las veces de “proveedor”. Así surge del art. 40 de la LDC.

Agreguemos a esto que la mayor parte de las constataciones o inspecciones relativas al incumplimiento de infracciones a todo el amplio elenco de leyes enmarcadas en la normativa complementaria a la LDC (v. gr., la ley 22.802 de lealtad comercial) no solo no exige acreditación de culpa alguna en la empresa de que se trate sino tampoco de la provocación de un daño efectivo a los consumidores (v. gr., inspecciones por falta de rotulado en los productos, mercadería vencida, etc.).

La incidencia de la noción de culpa es, así pues, bien escueta dentro de esta orbita. Sin embargo, hay ciertos “recovecos” donde su proyección reviste aun cierto impacto y significación. 

3.2. Su operatividad y alcance como eximente de responsabilidad en el contexto del Derecho del Consumidor

Como es sabido, la culpa, desde siempre, al lado de su función tradicional como factor de atribución de responsabilidad, inviste otra de innegable relevancia también: la de servir de eximente. 

a) Noción de eximente 

Las eximentes consisten en toda circunstancia que tenga virtualidad para incidir en cualquiera de los presupuestos de la responsabilidad impidiendo que nazca la obligación de resarcir o disminuyéndola, liberando total o parcialmente del deber de reparar según sean causa o concausa del daño irrogado.

Si la procedencia de la sanción indemnizatoria requiere de los elementos de la responsabilidad que antes hemos analizado (autoría, antijuridicidad, factor de atribución, daño resarcible y nexo causal), las eximentes, como contrapartida, suponen la negación o destrucción de algo de tales presupuestos: la inexistencia de conexión causal por ruptura o ausencia de lazo entre el hecho antecedente y el perjuicio; la inimputabilidad del autor del menoscabo (inexistencia de factor subjetivo de atribución[38]); la justificación de un obrar aparentemente antijurídico y, como es obvio, la inexistencia de perjuicio[39].  

La señalada noción, entonces, puede ser aplicada no sólo respecto de la existencia del nexo de causalidad –que es su ubicación natural–, sino también a la propia existencia del factor objetivo de imputación, a la prueba del “no riesgo”. En esta inteligencia, es claro que el terreno más fértil para las eximentes vinculadas a la causalidad es el de la responsabilidad objetiva (básicamente cuando media riesgo-creado o riesgo-provecho) en tanto se erigen en las únicas circunstancias válidamente invocables por el responsable para enervar una responsabilidad que proviene de la ley y de frente a la cual estéril resulta alegar un accionar diligente o una eventual falta de culpa, como ocurre en los casos de las obligaciones de resultado[40].

Nuestro régimen legal reconoce las siguientes eximentes: 

i) La culpa de la víctima;

ii) El caso fortuito y la fuerza mayor; y,

iii) El hecho de un tercero por quien no se debe responder. 

En la que a nosotros concierne sucede que, como bien se ha explicado, en la generalidad de los casos el damnificado interviene, directa o indirectamente, en el evento lesivo; el hecho de la víctima aparece así, normalmente, como una “condición” del perjuicio de suerte tal que sin su presencia el daño no habría tenido lugar[41]. Y es en ese escenario que la participación que la víctima pueda haber tenido en el decurso de la causación del daño pueda resultar culposa y jugar entonces como eximente válidamente invocable por el presunto responsable. 

b) ¿“Hecho” o “culpa” de la víctima? Algo más que una cuestión meramente terminológica 

Se discutía si, a pesar de la inequívoca expresión empleada por el legislador (arts. 1111 y 1113, del viejo Cód. Civil), correspondía hablar de “culpa de la víctima” o de “hecho de la víctima”. Muy lejos de tratarse de un “preciosismo terminológico” la distinción es profusa en consecuencias prácticas. La adopción de uno u otro criterio influye decisivamente en el nivel expansivo de esta eximente; si se la circunscribe a la necesidad de que medie un actuar culpable de la víctima desde ya que deberá preexistir voluntariedad (discernimiento, intención y libertad) en ese accionar (sin ello mal podría aludirse a negligencia o imprudencia alguna) mientras que si se alude a un “hecho de la víctima” las hipótesis fácticas que se incluyen en esta causal liberatoria son mayores.

Piénsese, por de pronto, en un demente declarado tal en juicio que se arroja estrepitosa y súbitamente a la acera provocando que un automóvil que iba a lenta velocidad lo atropelle. La injustifica que implicaría no aplicar esta eximente sería flagrante[42]; una interpretación finalista del texto legal, por tanto, conduce –como ha concluido la doctrina[43]– a referir a esta eximente con la locución más abarcativa de “hecho de la víctima”.

Va de suyo que esto no implica desviar el foco de atención del actuar culposo de la víctima que obsta a la responsabilidad (total o parcial) del sindicado responsable; tan sólo se trata de precisar que la “culpa de la víctima” se inscribe en una eximente más amplia catalogable como “hecho de la víctima”. Ha sido correcto, así entonces, el criterio del actual CCyC en su art. 1729 y su alusión a “hecho del damnificado”.

c) Idéntica significación

¿Implica este rol de la culpa un concepto diverso al que antes hemos esbozado y que concernía a su función como factor de atribución? En modo alguno. Se trata de un mismo concepto desdoblado en diversos cometidos; en un caso para endilgar responsabilidad, en otro para liberarse del deber de resarcir.

Resultan trasladables, por tanto, las diversas opiniones esbozadas en torno a la consistencia ontológico-jurídica de la culpa y que hemos descripto bajo las expresiones de “culpa psicológica”, “culpa normativa” y tesis intermedia o ecléctica. 

d) Requisitos 

Para que la virtualidad exoneratoria de la culpa pueda activarse resulta necesaria la configuración de los siguientes requerimientos[44]: i) Causalidad; ii) No imputabilidad al demandado; iii) Imputabilidad de la víctima; iv) Imprevisibilidad e inevitabilidad del hecho de la víctima; v) Certeza. 

e) Alcance de su proyección como eximente en una relación de consumo 

Si bien se ha llegado a predicar que la única eximente que funcionaría en materia de relaciones de consumo –anclado el eje en la ponderación del nexo causal– es el “caso fortuito o fuerza mayor” (de modo que las restantes eximentes, para actuar como tales, deberían reunir los caracteres de aquél)[45], lo cierto es que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido con un sentido más amplio en el leading case “Ledesma”[46], donde ha puntualizado que también la culpa (grave) de la víctima incide de idéntica forma al momento de dirimir si ha existido o no responsabilidad civil del proveedor[47].

En tal precedente, atinente a los perjuicios sufridos por una pasajera al descender del subterráneo, la Corte alcanza con sus conclusiones a los “usuarios y consumidores” en general, razón por la cual, la línea de pensamiento del fallo –según la cual sólo libera al proveedor la culpa grave del damnificado–, no queda circunscripta sólo al ámbito del contrato de transporte, haciéndose extensiva a todo el amplio abanico de cuánto puede catalogarse como relación de consumo[48].

Apuntemos, finalmente, que, para que opere esta eximente en el seno de una relación de consumo, será imprescindible que el hecho en cuestión no haya tenido por antecedente el actuar negligente del demandado, al ser, en tal hipótesis, la obligación de seguridad imbricada de carácter objetivo[49]. 

3.3 La necesidad de factor subjetivo en materia de daños punitivos (el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor) 

Largamente se ha discutido la conveniencia o no de admitir los daños punitivos en nuestro Derecho positivo[50]. El instituto, según se sabe, es de tradicional aplicación –desde siempre– en los ordenamientos del Common Law; centralmente en los EE.UU. pero también en Gran Bretaña, Australia, Nueva Zelanda y otros. El Proyecto de 1998 lo reconoció expresamente en su articulado y en varios encuentros académicos se propugnó su adopción.

Se trata de una figura excepcional mediante la cual se sanciona a quienes obran con absoluta despreocupación respecto de los derechos de terceros, a sabiendas de que el producto que comercializan o la actividad determinada que llevan a cabo causará daños conociéndose de antemano que la reparación de daños resultará más económica que reacomodar el producto, haciéndolo más seguro para su venta[51].

Pasados los años, la reforma de la ley 26.361 a la ley 24.240 lo estampó expresamente en su art. 52 bis, el cual reza del siguiente modo:

“Daños punitivos. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”. 

Nada se dice entonces de si es necesario o no que exista culpa del sindicado responsable. Apresurémonos a señalar entonces que estamos ante una de las tantas hipótesis donde la polémica antes referida acerca de la paridad jerárquica entre culpa y riesgo reviste gran interés. No existe, en efecto, en la pésima redacción que caracteriza al texto del art. 52 bis referencia alguna acerca de cuál sea el factor de imputación que corresponda invocar ante estos casos.

Pensamos, sin embargo, que ha de tratarse de uno subjetivo. Que debe mediar culpa o dolo. Ya antes de la incorporación legislativa de este instituto en nuestro país, la doctrina se había expedido exigiendo culpa o dolo para la procedencia de esta multa civil al encontrarse estrechamente enlazada la razón de ser de esta figura con un accionar desaprensivo del proveedor ante el daño que causa[52].

Nos parece que tal hermenéutica es aplicable a la actual legislación consumeril, aún cuando del texto del art. 52 bis nada permita inclinarse en uno u otro sentido[53]. La jurisprudencia, a su turno, ha seguido esta línea de pensamiento y, mayoritariamente, ha exigido factor de atribución subjetivo (dolo o culpa grave) para imponer indemnizaciones punitivas[54].

IV. Reflexiones finales [arriba] 

A lo largo del análisis que venimos de realizar, se observa que el terreno deparado a la culpa en la dinámica actual de las relaciones de consumo es muy escaso, lo cual, por cierto, ha sido un acierto del legislador ya que –haber postulado lo contrario– sería claramente refractario al espíritu protectorio que anida en la esencia del Derecho del Consumidor (amén de desconocer la evolución y modernas tendencias de la responsabilidad civil en nuestro ordenamiento).  

En ese contexto, el protagonismo en una relación de consumo de la culpa se circunscribe básicamente a estos aspectos: a) Servir de eximente de responsabilidad en aquellas relaciones de consumo donde –ya sea que se haya judicializado o no la cuestión– el proveedor, por este motivo, podrá evitar sobre sí la indemnización (donde también la variante de “culpa grave” tiene gran protagonismo); b) Erigirse en uno de los recaudos –en su faceta de culpa grave– que deben acreditarse para la imposición de indemnizaciones punitivas en los términos de lo establecido en el art. 52 bis de la LDC.

Notas [arriba] 

[1] Si bien es un lugar común atribuir la entronización de esta máxima a Jean Domat, autorizadas voces han sostenido que, en rigor de verdad, ello no sería así por cuanto, en primer lugar, ni siquiera hubiera podido este jurista emplear el vocablo “responsabilidad” al no existir todavía en el idioma francés esta palabra y, en segundo lugar, por cuanto admitía algún supuesto excepcional en que tuviera lugar el deber de responder aún sin existencia de culpa (cfr. MARQUEZ, José Fernando - MOISSET de ESPANÉS, Luis, “Apuntes sobre Jean Domat y la reparación del daño”, RDD [La culpa-II], 2009-2, págs. 340 y 341). Para ampliar sobre el tópico, cfr. TALE, Camilo, “El derecho de daños en Jean Domat”, en La Codificación: Raíces y Prospectiva, t. I, Ed. de la Universidad Catolica Argentina, Buenos Aires, 2003, pag. 127 y ss..  
[2] La célebre norma del art. 1383 del CCyC francés que plasmara la regla de que no hay responsabilidad sin culpa, reza del siguiente modo: “Chacun est responsable du dommage qu’il a cause (acento) non seulement par son fait, mais encore par sa negligence (acento en la primera e) ou par son imprudence”.
[3] Como es sobradamente conocido, esta expansión del Código francés era deseada fervientemente por Napoleón, quien concibió a este documento como una carta de navegación que serviría para poner a tono a todos los países bajo dominación francesa con la Declaración de los Derechos del Hombre. “Napoléon percevait le Code comme universel, applicable à tous les peuples d’Europe, voire au monde tout entier. C’est qu’y sont énonces des príncipes généraux qui embrassent ‘l’universalité des choses et des personnes’. Son succès, il le doit à sa forme, accesible, concise, exhaustive; à sa diffusion qui fut intensive sous l’Empire; à l’alliage réussi entre droit écrit e droit coutumier; entre Ancien Régime et Révolution (...) C’est donc avant tout le Code des francais. Pourtant, convaincu qu’en définitive les peuples européens n’en faisaient qu’un, Napoléon a voulu l’imposer un peu partout en Europe. Il y est en quelque sorte parvenu” (JOURDAN, Annie, L’Empire de Napoléon, Flammarion, París, 2000, pág. 234).  
[4] Cfr. SOZZO, Gonzalo C., “Las víctimas del daño ambiental (la construcción jurídica de una nueva subjetividad)”, RDD [Daño ambiental], 2011-1, pág. 62.
[5] Cfr. GALDOS, Jorge M. - BIONDA, Rodrigo E., “La fisonomía de la culpa en los albores del tercer milenio y desde la óptica de la suprema corte bonaerense”, RDD [La culpa-I], 2009-1, pág. 179.
[6] Cfr. MAZZINGHI, Jorge A., La Culpa. Fundamento de la responsabilidad civil, La Ley, Buenos Aires, 2011, pág. 6. Utilizamos aquí la expresión “civilización romana” como sucedánea de “Derecho romano”, entendiendo reflejada, tanto en una como en otra, la totalidad de etapas (monárquica, republicana e imperial) que signaron su desarrollo a lo largo de, prácticamente, mil años (siglo IV. a. C. al siglo VI. d.C., aproximadamente). Las “instancias finales” a las que nos referimos aluden al periodo de gobierno del emperador Justiniano (527-565) y a su conocida compilación jurídica (“Corpus Iuris Civilis”) donde se desarrolla el concepto de culpa como una categoría intermedia entre el caso fortuito y el dolo.  
[7] Cfr. VIGO, Rodolfo L., “Apostillas iusfilósoficas sobre la responsabilidad civil”, RDD [La culpa-II], 2009-2, pág. 358.  
[8] Cfr. ECHEVESTI, Carlos A., La culpa, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, págs. 60/83. Cierto es, según lo señalamos anteriormente, que con el advenimiento de las ideas justinianeas se construyó un concepto de culpa en el Derecho romano que sirvió de basamento para legislaciones de posterior aparición y que rigió (muy especialmente) durante los últimos siglos en que esta civilización se desarrolló. También, que en toda la etapa anterior, en regulaciones muy puntuales –como la “ley” 23 de la tabla VIII de la Ley de las XII Tablas que atenuaba la severidad del castigo por incendios si se había obrado solo con negligencia (cfr. ALTERINI, Atilio A., Responsabilidad Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1974, pág. 86–, se refirió excepcionalmente a la idea de culpa. Sin embargo, a lo largo de todo el espacio temporal en que tuvo vigencia el Derecho romano –en sus tres etapas (monárquica, republicana e imperial)– la culpa fue un elemento extraño al juicio de atribución de responsabilidad. Por lo demás, aún en la última etapa la referencia a la culpa lo era solo vinculada a particulares casos concretos no a modo de “regla general” o “parámetro estructurador” para endilgar responsabilidad civil. En esa línea, se ha explicado que “El Derecho Romano no pudo llegar a imaginar un principio general de responsabilidad civil. Los textos hacen obligatoria la composición y le fijan el monto para tal o cual daño. Sólo los daños contemplados acarrean la responsabilidad de su autor. Sin dudas, los jurisconsultos romanos se esforzaron por evitar los inconvenientes de este sistema por una interpretación amplia, del texto más general de la Lex Aquilia, pero nunca lo lograron completamente” (MAZEAUD, Henri, Léon y Jean - CHABAS, Francois, Droit Civile. Obligations [Derecho Civil. Obligaciones], t. I, trad. Luis O. Andorno, Zavalía, Buenos Aires, 1997, pág. 472). Es ésta opinión, por otra parte, la suscripta por VILLEY, Michel, “En torno al contrato, la propiedad y la obligación”, trad. de Carlos R. Sanz, Ghersi Editor, Buenos Aires, 1980, pág. 81.
[9] MOSSET ITURRASPE, Jorge, “La noción de culpa (estado actual de la cuestión)”, RDD [La culpa-I], 2009-1, pág. 28.
[10] Cfr. SAUX, Edgardo I., “La culpa en el daño ambiental”, RDD [La culpa-I], 2009-1, pág. 79, nota nro. 1.
[11] Cfr. KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída R., Daños causados por los dependientes, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, págs. 34 y 35.
[12] MOSSET ITURRASPE, Jorge, “La noción…”, págs. 30 y 31. Contr., aludiendo a una “resurrección de la culpa” que podría visualizarse en nuestros días, MAYO, Jorge A. - PREVOT, Juan M., Responsabilidad contractual, La Ley, Buenos Aires, 2007, pág. 27 y MAZZINGHI, Jorge A., La Culpa…, pág. 79.
[13] Cfr. GAGLIARDO, Mariano, “Significación actual de la responsabilidad civil”, LL, diario del 11/11/11, pág. 2.
[14] Cfr. MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, t. I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, pág. 47. Coincidimos con el autor prenombrado en incluir en el elenco de presupuestos de la responsabilidad civil a la “autoría”, peldaño –siempre remarcado por la dogmática penal– pero muchas veces soslayado por la doctrina civilista.
[15] Cfr., entre muchos otros, CNCiv, Sala A, 21.04.09, “Kalosdian, Mónica Liliana c/ Partido Socialista de la Ciudad de Buenos Aires y otros”, LL, diario del 22/07/09, pág. 10.
[16] Participa de dicho cambio, además del ya aludido decaimiento de la culpa, el debilitamiento del arco de influencia de otro requisito tradicional de la responsabilidad civil –la antijuridicidad– y su tránsito de una categorización formal a una material. Viene a cuento recordar, en ese tren, que la antijuridicidad formal se asimila a la ilegalidad por cuanto, al modo del Derecho penal, supone que un daño es injusto cuando es producto de la violación de una norma jurídica imperativa o prohibitiva, tal como lo sugiere, en nuestro Derecho positivo, el art. 1066 del CCyC; equivale esta postura, ciertamente, a pensar que sólo se vulnera el ordenamiento cuando se transgrede –a través de la realización de un perjuicio– una disposición específica de una serie cerrada de tipos (numerus clausus). La antijuridicidad material, diversamente, implica que la ilicitud no se confunde con la ilegalidad y que, por ende, un daño es antijurídico siempre que lesione un interés merecedor de tutela –sea un interés aceptado o un interés de hecho– sin importar si esa conducta dañosa está tipificada o no una norma jurídica concreta y singularizada (cfr. MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Antijuridicidad”, en MOSSET ITURRASPE, Jorge [Dir.] - KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída [Coord.], Responsabilidad civil, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, págs. 59/61). Actualmente, el prisma de la antijuridicidad formal ha sido abandonado como presupuesto de la responsabilidad, tanto en nuestro régimen como en los encuadrados en el Derecho continental, interesando –en el estado actual de la evolución que se ha verificado en este terreno– el concepto de “daño injusto” por sobre el de “daño antijurídico” (y culpable), todo lo cual culmina en un achicamiento del presupuesto mismo de la antijuridicidad para endilgar responsabilidad; para un desarrollo acabado del tema en el Derecho italiano puede leerse, con provecho, VISINTINI, Giovanna, Tratado de la responsabilidad civil, t. 2, trad. Aída Kemelmajer de Carlucci, Astrea, Buenos Aires, 1999, págs. 3/149.
Tambien por otros motivos se ha puesto en jaque a la antijuridicidad como requisito de la responsabilidad civil. Desde la óptica de quienes sostienen que no existe, en verdad, un deber general de no dañar (alterum non laedere) (cfr. ROSENKRANTZ, Carlos, “En defensa de la responsabilidad estricta”, RRCyS, año XI, nro. XI, noviembre de 2009, pág. 5) que, como tal, se transgrede “automáticamente” al provocarse un perjuicio a otro sujeto, la distinción entre culpabilidad y antijuridicidad suma otro escollo para mantenerse con vida.
Contr., revitalizando la relevancia de la antijuridicidad en el actual sistema de responsabilidad civil, puede leerse CALVO COSTA, Carlos A., “La vigencia de la antijuridicidad en el actual Derecho de daños”, en SANTARELLI, Fulvio - SAGARNA, Fernando (Coords.), Responsabilidad civil y seguros. Homenaje al Prof. Atilio Aníbal Alterini, La Ley, Buenos Aires, 2009, págs. 89/96.
[17] Tan es ello así que en el contexto de una de las funciones que hoy se asigna a la responsabilidad civil (función preventiva), directamente se ha dejado a un lado el requisito mismo del factor de atribución (ya sea en su faceta subjetiva como objetiva). En esa línea se pronunciaron las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 2011 celebradas en Tucumán en las Conclusiones correspondientes a la Comisión nro. III de Derecho de Daños.
[18] DE LORENZO, Miguel, El daño injusto en la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, págs. 14/15. Es lo que, bajo otra terminología y en el contexto de otro ordenamiento (Francia), Yvonne Lambert ha denominado como el tránsito de una deuda de responsabilidad a un crédito a la indemnización (cfr. RIVERA, Julio C., “Responsabilidad civil y economía”, en VALLESPINOS, Gustavo [Dir], Responsabilidad civil. Presupuestos, Advocatus, Córdoba, 1997, pág. 11). Cuestionando que la precitada expresión de esta jurista francesa se vincule al proceso de objetivación de la responsabilidad civil (afirmando, en cambio, que se relaciona con los sistemas de seguridad social o seguridad colectiva vigentes en Francia para las víctimas del terrorismo), cfr. BUERES, Alberto - PICASSO, Sebastián, “La función de la responsabilidad civil y los daños punitivos”, RDD [Daños punitivos], nro. 2011-2, pág. 26.
[19] “Dentro de los factores objetivos de atribución de nuestro tiempo, con particular referencia al derecho argentino, es dable proclamar que el riesgo creado es, sin duda alguna, el más importante de todos, al menos desde la perspectiva cualitativa. No es, sin embargo, el único, ni necesariamente el mejor para todos los supuestos de responsabilidad objetiva que puedan concebirse. Junto a él proliferan otros, de suma importancia, que campean en sus respectivos ámbitos de aplicación, como la garantía, la equidad, el deber calificado de seguridad (o tutela especial del crédito), la igualdad ante las cargas públicas (art. 16, CN, especialmente para justificar la responsabilidad del Estado por actos lícitos), etc.” (PIZARRO, Ramón D., Responsabilidad por riesgo de la cosa y de empresa, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2006, págs. 13 y 14) (la bastardilla es nuestra).
[20] Cfr. MOSSET ITURRASPE, Jorge, “La noción...”, pág. 33.
[21] Cfr. LORENZETTI, Ricardo L., Las normas fundamentales de Derecho Privado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, pág. 14.
[22] Cfr. NICOLAU, Noemí L., “Aproximación axiológica a los procesos de codificación, descodificación y unificación del Derecho Privado Argentino”, ED, t. 128, 1988, pág. 753.
[23] Cfr. MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Del ‘micro’ al ‘macro’ sistema y viceversa. El ‘dialogo de las fuentes’”, RDPC, 2009-1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, pág. 9; “Transformaciones del Derecho Privado (constitucionalización, codificación, descodificación y remodificación)”, en Edición Homenaje al Dr. Benjamín Pablo Piñon, UNL-FCJS, Santa Fe, 2004, pág. 202. Va de suyo que estos movimientos se han venido produciendo, en mayor o menor medida, en todos los ordenamientos enmarcados en el sistema continental-romanista e incluso en aquellos no moldeados en la misma magnitud por esta tradición como los ordenamientos de Europa del Este. Para el tema, cfr. HAMZA, Gábor, “Codificación y recodificación del Derecho Privado en Europa del Este”, LL, 2008-F, pág. 1321 y ss.
[24] Cfr. VITOLO, Daniel R., Iniciación en el estudio del derecho mercantil y de la empresa, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992, pág. 21.
[25] Cfr. LORENZETTI, Ricardo L., Las normas..., pág. 15. Tales “microsistemas” –locución tomada de la doctrina italiana–, cabe reiterarlo, precisan para su configuración ontológica de la existencia de “principios propios derogatorios de los códigos decimonónicos” (SOZZO, Gonzalo, “Es tan importante recodificar? [codificación revisited]”, RFCJS, UNL, Santa Fe, 2001, pág. 90) lo cual, por lo pronto, hace que las leyes que se enumeran en este acápite permitan ser catalogadas como tales. Para otro estudio en derredor de esta temática, haciendo hincapié en la necesidad de encarar una “recodificación” que de cuenta en un único cuerpo normativo de los cambios producidos en el Derecho privado patrio, cfr. ALTERINI, Atilio A., “El futuro de la codificación en Francia y en América Latina: ¿Por qué es necesario un nuevo código?”, LL, 2004-C, pág. 1337 y ss.
[26] Para un análisis pormenorizado de este factor, cfr. MULLER, Enrique C., “La indemnización de equidad”, en ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar (Dirs.), Obligaciones y contratos en el Siglo XXI. Homenaje a Roberto Lopez Cabana, La Ley, Buenos Aires, 2001, pág. 217 y ss.
[27] Como podrá observar el lector mencionamos al abuso de derecho como factor de atribución (objetivo) y no como instituto incrustado dentro del presupuesto de la antijuridicidad. El tema dista de presentar uniformidad en la doctrina. Así, mientras para algunos el ejercicio antifuncional de un derecho –que describe a esta figura a tenor del viejo art. 1071 del Cód. Civil de Vélez y actual art. 10 del Cód. Civil y Comercial– se inscribe como una manifestación más que exhibe la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico en su plenitud –y que describe el requisito de la antijuridicidad–, para otros, cuya opinión compartimos, el abuso de derecho trasunta, esencialmente, una razón que explica el desplazamiento patrimonial que entraña toda condena indemnizatoria, y que, al no requerir para su acreditación ni culpa ni dolo, no puede sino catalogarse como un factor objetivo de atribución (cfr. PIZARRO, Ramón - VALLESPINOS, Gustavo, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, t. 2, Hammurabi, Buenos Aires, 2000, pág. 631).
[28] Cfr. WAJNTRAUB, Javier H., “La culpa en las relaciones de consumo”, RDD [La culpa-I], 2009-1, pág. 116.
[29] Cfr. SAUX, Edgardo I., “La culpa…”, pág. 93.
[30] Cfr. CSJN, 06.03.07, “Mosca, Hugo A. c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, LL, 2007-B, pág. 261; con nota a fallo de Atilio A. Alterini. “La asociación del Fútbol Argentino debe responder solidariamente con el club donde tuvo lugar el evento deportivo por las agresiones inflingidas por hinchas a un relator deportivo del encuentro, pues pesa sobre el empresario organizador del espectáculo deportivo y sobre las entidades o asociaciones participantes una obligación expresa y secundaria de seguridad, conforme la cual, debe garantizar al espectador que aquél se desarrollará son peligro y condiciones de indemnidad para su persona y bienes”. (Completar con otro extracto). En posteriores pronunciamientos sobre plataformas fácticas similares Se mantuvo esa línea: “Corresponde responsabilizar al club de fútbol demandado por los daños sufridos por el actor en el estadio como consecuencia de los incidentes entre hinchas y policías, en tanto en su calidad de organizador del espectáculo deportivo tiene una obligación de seguridad respecto de los asistentes (art. 1198 Cód. Civ., art. 33 Ley Nº 23.184 y art. 51 Ley Nº 24.192), sin que se pueda admitir como eximentes de responsabilidad, el accionar de los simpatizantes del club visitante o la conducta de los efectivos policiales” (CSJN, 20.12.11, “Migoya, Carlos A. c/ Provincia de Buenos Aires y Otros s/ Daños y Perjuicios”, Newsletter Responsabilidad Civil, fasc. del 14/05/2012).
[31] Para ahondar en el tema del deber de seguridad como basamento de la responsabilidad por realización de espectáculos públicos, cfr. RINESSI, Antonio J., El deber de seguridad, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, págs. 313/318.
[32] Como, por ejemplo, todo lo atinente a multas por violaciones de normas que tutelan los derechos de los consumidores en cuanto a falta de indicación de precios, publicidad engañosa, etc. (cfr., entre otros, CNPE, Sala B, 01.10.01, “Cotillon Paz SRL s/ Inf. Ley 22.802 [Causa 46.326-Orden nro. 15.599]”, cit. en www.laleyonline.com.ar).
[33] Cfr. MOSSET ITURRASPE, Jorge, “La noción…”, pág. 34.
[34] En efecto, amplias zonas de la actuación estatal están dominadas por la responsabilidad objetiva. En líneas generales, a partir del célebre caso “Vadell” –donde la CSJN dijo, en el 2do. párraf. del considerando 5to de la sentencia, que “esa idea objetiva de la falta de servicio encuentra aplicación subsidiaria del art. 1112 del Código Civil que establece un régimen de responsabilidad por los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones”– la mayoría de la doctrina reputa que la responsabilidad del Estado por hechos y actos ilícitos es objetiva (cfr. HUTCHINSON, Tomás, “La ‘culpa’ en la responsabilidad del Estado”, RDD [La culpa-II], 2009-2, pág. 156). Además, autorizadas opiniones sostienen que todo el campo de la responsabilidad del Estado por omisión se imputan a factores objetivos de atribución (cfr. MARIENHOFF, Miguel S., “Responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias de su actividad ‘omisiva’ en el ámbito del Derecho Público”, ED, t. 169, pág. 1107). Cuando la Administración pública funciona de modo anormal, rebasa el nivel de riesgo permitido, y éste no se encuentra consentido (y acarrea el resultado lesivo), debe ser imputado a título objetivo (cfr. HUTCHINSON, Tomás, “La ‘culpa’ en la responsabilidad…”, pág. 162).
A modo ejemplificativo, y trazando un paralelo con lo establecido en el Derecho francés, pueden mencionarse los siguientes supuestos: a) Daños accidentales sufridos por terceros a consecuencia de la existencia, ejecución y funcionamiento de obras e instalaciones públicas (no lo usuarios); b) Daños padecidos por los colaboradores accidentales de la Administración; c) Daños derivados de cosas, métodos o situaciones especialmente peligrosas (v. gr., productos sanguíneos, obras e instalaciones públicas que entrañan riesgo ostensible, armas de fuego, vacunas obligatorias, etc.); d) Daños dimanados de la no aplicación de una resolución judicial (v. gr., desalojo de una vivienda ocupada sin título) por parte del Estado por motivos de interés general (v. gr., evitando alteraciones del orden público) e hipótesis análogos de no ejercicio justificado de competencias de policía administrativa (Idem, pág. 156).
[35] Cfr. MOSSET ITURRASPE, Jorge, “La noción…”, pág. 34.
[36] Cfr. KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída R., “Últimas tendencias de la jurisprudencia argentina en materia de daños en la propiedad horizontal”, en KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída (Dir.), Responsabilidad civil, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, pág. 249.
[37] La reforma al art. 1117 de la ley 24.830 (que, lo reiteramos, no consideramos pueda catalogarse de “microsistema”), ha implicado una objetivización la responsabilidad del titular del establecimiento educativo, predominando en doctrina la posición de que encuentra su fundamento en la garantía como factor de atribución (cfr. KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída R., “La responsabilidad civil de los establecimientos educativos en Argentina después de la reforma de 1997”, LL, 1998-B-1047; SAGARNA, Fernando A., “Nuevo régimen de la responsabilidad civil de los propietarios de establecimientos educativos”, JA, 1997-III-936; LOIZAGA, Eduardo, Responsabilidad civil de los establecimientos educativos, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, pág. 66).
[38] Acotemos que, para nosotros, aquí en verdad lo que no existe es “autoría”, más allá de la obvia repercusión que la inexistencia de imputabilidad pueda tener sobre la culpa o el dolo.
[39] Cfr. TRIGO REPRESAS, Félix, “Teoría general de la responsabilidad civil. Las eximentes”, en VALLESPINOS, Gustavo (Dir.), Responsabilidad civil. Presupuestos, Advocatus, Córdoba, 1997, pág. 277.
[40] Cfr. PITA, Enrique M., “El hecho de la víctima como eximente parcial de responsabilidad (la llamada ‘culpa concurrente’)”, RDD [La culpa-II], 2009-2, pág. 248.
[41] Cfr. KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída R. - PARELLADA, Carlos, “Factores subjetivos…”, pág. 160.
[42] Cfr. MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Las eximentes en general”, en MOSSET ITURRASPE, Jorge [Dir.] - KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída R. [Coord.], Responsabilidad civil, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, pág. 135.
[43] Cfr., por todos, TRIGO REPRESAS, Félix A., “La noción de las ‘eximentes’ y su vigencia en el derecho argentino. Eximentes y causas de justificación. Los presupuestos y las eximentes”, RDD (Eximentes de responsabilidad - I), 2006-1, págs. 50 y 51. En efecto, la alusión estricta a “culpa de la víctima” refiere a una conducta reprochable frente a otros mientras que la locución a “hecho de la víctima” supone más bien un accionar inoportuno o desacertado “contra sí mismo” que sólo perjudica a su autor y que, en rigor, nadie podría censurarle (Ibidem).
[44] Cfr. KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída R. - PARELLADA, Carlos, “Factores subjetivos…”, pág. 162.
[45] Cfr. PICASSO, Sebastián, “La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema”, LL, 2008-C-562. Se sugiere allí, si bien sin caer en una afirmación contundente o que no deje lugar a hesitación alguna, que, en el contexto de nuestra actual legislación, es posible concluir “que la única eximente válidamente esgrimible por el proveedor –en el estadio del nexo causal– es el caso fortuito o fuerza mayor”.
[46] CSJN, “Ledesma, María Leonor c/ Metrovías SA”, LL, 2008-C-562.
[47] Y, podría decirse, por inferencia del contenido de este importante precedente, la eximente de hecho de un tercero por el cual no se deba responder.
[48] Cfr. WAJNTRAUB, Javier H., “La culpa…”, pág. 116.
[49] Idem, págs. 117 y 118.
[50] Para el tema, en su momento, cfr. KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída R., “¿Conviene la introducción de los llamados daños punitivos en el derecho argentino?”, Anales de la Academia Nacional de Derecho, 1993, nro. 31. Para el tópico, en la actualidad, y como sin dudas el trabajo más enjundioso y completo en la materia, cfr. CHAMATROPULUS, Demetrio Alejandro, Daños punitivos, Errepar, Buenos Aires, 2009.
[51] Cfr. JUNYENT BAS, Francisco - GARZINO, María C., “Daño punitivo. Presupuestos de aplicación, cuantificación y destino”, LL, diario del 19/12/11, pág. 1.
[52] Así, se ha sostenido que para que proceda la indemnización punitiva deben darse las siguientes condiciones: 1) Grave reproche subjetivo en la conducta del dañador; 2) existencia de lesión o daño; 3) en principio, no aplicación a la esfera contractual (cfr. PIZARRO, Ramón D., “Daños punitivos”, en Derecho de Daños, La Rocca, Buenos Aires, 1993, págs. 297/301). Con idéntico temperamento, se ha exigido que concurran los siguientes requisitos: “a) Elemento subjetivo que es bastante más que la infracción a la culpa o a la debida diligencia; requiere conducta deliberada, culpa grave o dolo, negligencia grosera, temeraria, actuación torpe cercana a la malicia; b) Daño patrimonial o extrapatrimonial, individual o de incidencia colectiva, que supere un piso o umbral que le confiera, por su trascedencia social, repercusión institucional o su gravedad –y este es el principio oculto– una apoyatura de ejemplaridad o sanción que torne aplicable la ecuación: prevención-daño-reparación justa-castigo justo” (GALDOS, Jorge M., “Los daños punitivos. Su recepción en el Código Civil de 1998. Primeras aproximaciones”, RCyS, 1999-23; cit. en PICASSO, Sebastián, “Nuevas categorías de daños en la ley de defensa del consumidor”, en VAZQUEZ FERREYRA [Dir.], Reforma a la ley de Defensa del Consumidor, La Ley. Supl. Esp., abril 2008, pág. 134) (la bastardilla es nuestra).
[53] En esa línea, analizando el art. 52bis de la ley 24.240, se dicho que “para la aplicación de los daños punitivos se requiere una conducta de extrema gravedad (casi dolosa en algunos casos) y fundamentalmente la indiferencia del dañador. No basta la configuración de los presupuestos de la responsabilidad por el tercero (…) Por ello, se requerirá intencionalidad, indiferencia u otras conductas del administrador que, no obstante tener conciencia de los daños causados a terceros, no toma la conductas necesarias para revertir el daño” (MOLINA SANDOVAL, Carlos A. - PIZARRO, Ramón D., “Los daños punitivos en el derecho argentino”, DCCyE, Año I, nro. 1, septiembre de 2010, pág. 71).
[54] Así, se ha dicho que “si bien es cierto que ha sido criticado el alcance amplio con el que ha sido legislada la multa civil, en cuanto se alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existente consenso dominante en el Derecho Comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito” (Cám. Civ. y Com., Mar del Plata, Sala II, 27.05.09, “Machinandiarena Hernández, Nicolás c/ Telefónica de Argentina s/ Reclamo contra actos de particulares”, Rubinzal-online, RC J 14.170/2010; www.eldial.com.ar; www.diariojudicial.com). “Debe receptarse el daño punitivo cuando el demandado en forma deliberada o con grosera negligencia causa un perjuicio a otro (…) En consecuencia, cabe concluir que no existió de parte de los accionados una conducta reprochable por haber actuado con dolo o culpa grave de tal entidad que amerite la condena por daño punitivo, razón por la cual –para el caso planteado– propiciamos revocar el resolutorio en cuanto admitiera la multa civil” (Cám. Civ. y Com., Concepción del Uruguay, 04.06.10, “De La Cruz, Mariano R. c/ Renault Argentina SA y otro”, LLLitoral, 2010 [Diciembre], pág. 1264). “Para poder cobrar daños punitivos hace falta, entonces, la verificación de dos (2) extremos: un elemento subjetivo de dolo o culpa grave y un elemento objetivo, representado por el enriquecimiento indebido del dañador (…) En tanto no resulta razonable considerar que hubiese existido ‘culpa grave’ en el incumplimiento, máxime cuando la propia usuaria contribuyó también con sus omisiones y negligencias a frustrar la continuación del vínculo contractual, deviene improcedente el resarcimiento impetrado por el rubro ‘daños punitivos’” (CNCom, Sala A, 09.11.10, “Emagny SA c/ GOT SRL y otro”, LLOnline, AR/JUR/92165/2010). “Es contrario a la esencia de los daños punitivos y a más de doscientos años de historia, sostener que un abogado está habilitado a pedir y el juez a concederlos ante la simple invocación de que el proveedor no cumplió con sus obligaciones legales o contractuales. Para poder cobrar daños punitivos hace falta algo más. El elemento de dolo o culpa grave (pudiéndose añadir conducta deliberada, negligencia grosera, temeraria, actuación torpe cercana a la malicia) es necesario para poder condenar a pagar daños punitivos” (Cám. Civ. y Com., Zapala, Neuquén, 02.12.10, “Escudero, Juan Domingo c/ Caja de Seguros SA s/ Sumarísimo [art. 321 del CPCC]”, cit. en RDD [Daños Punitivos], 2011-2, pág. 531).