El 24 de marzo de 1976, las Fuerzas Armadas usurparon el gobierno constitucional en Argentina,instituyendo un sistema represivo y clandestino destinado al secuestro, tortura, desaparición y exterminio de individuos, ejecutado en forma sistemática y generalizada en todo el país.
Del concepto de culpa criminal elaborado por Karl Jaspers1 se desprende que una de las funciones del derecho consiste en establecer responsabilidades y aplicar sanciones a los responsables de graves violaciones a los derechos humanos.
Sin embargo, considerando la relación existente entre el derecho y la construcción de discursos de verdad -conforme los aportes efectuados por Michel Foucault2-, el derecho también constituye una herramienta esencial en la comprensión de esos hechos, así como en la construcción de la memoria colectiva3.
Esta circunstancia genera la necesidad de analizar el rol que ejerce el derecho a través del juzgamiento de estos crímenes, respecto de las consecuencias que se producen al decidir la calificación legal que corresponde aplicarles.
Así, las figuras legales de crímenes de lesa humanidad y genocidio elaboradas en el ámbito del derecho internacional, son utilizadas por diversos tribunales en todo el mundo, como herramientas jurídicas adecuadas para enmarcar los casos de violaciones sistemáticas a los derechos humanos, a fin de efectuar su juzgamiento.
Si bien dichos conceptos surgieron del mismo instrumento internacional, los efectos de su aplicación respecto de la comprensión de los hechos, resultan diferentes.
En el presente trabajo serán expuestos los aspectos jurídicos y político- sociales de tales conceptos a la luz de los instrumentos internacionales, la jurisprudencia y doctrina existentes al respecto, haciendo especial referencia a las razones que justificaron su escisión en dos delitos configurados por sujetos pasivos diferentes.
Luego de explicar los puntos más salientes respecto de la aplicación de estas dos figuras, se intentará arribar a una conclusión respecto de las dificultades, riesgos y aspectos positivos que se desprenden de su utilización en los juicios que se están realizando en nuestro país para sancionar los crímenes cometidos durante la última dictadura militar.
2. Crímenes de Lesa Humanidad y Genocidio: surgimiento en el Derecho Internacional [arriba]
Pueden considerarse fuentes de estos delitos, tanto los tratados internacionales así como el derecho internacional consuetudinario, denominado “derecho de gentes” o “ius cogens”.
Finalizada la Segunda Guerra Mundial, el 8 de agosto de 1945, los gobiernos de Francia, Estados Unidos, el Reino Unido y la Unión Soviética celebraron el denominado “Acuerdo de Londres”, mediante el cual convinieron en la constitución de un Tribunal Militar Internacional encargado de juzgar a los criminales de guerra, por aquellos crímenes que carecieran de una ubicación geográfica específica e independientemente de su actuación en forma individual o como miembros de organizaciones o grupos.
Como anexo de este Acuerdo fue incorporado el “Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg”, destinado a establecer su conformación y a regir su funcionamiento4. Allí fue receptada la expresión de repudio a ciertas acciones que deben ser condenadas por la comunidad internacional, en razón de que, por su gravedad y extensión, ofenden a la humanidad en su conjunto y por consiguiente, no deben estar sometidas a los principios propios del derecho penal moderno, es decir, las garantías que hacen al debido proceso. Esta respuesta fue elaborada para caracterizar aquellas conductas que fueron perpetradas bajo el nazismo5.
Dicho instrumento internacional se encarga de definir tres figuras legales: los crímenes contra la paz, los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad, de donde surgirá posteriormente el delito de genocidio. En el apartado “c” del art. 6 describe a los crímenes contra la humanidad como:
“1) asesinato, exterminio, esclavitud, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, antes o durante la guerra, o
2) persecución por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de, o en conexión con, cualesquiera de los crímenes bajo la jurisdicción del Tribunal, independientemente de si constituyen o no, una violación del derecho interno del país donde se hubieren perpetrado”6. Esta segunda categoría es la que dará nacimiento al crimen de genocidio7.
Del análisis de ambas acciones surge, como afirma el sociólogo Daniel Feierstein8, la existencia de una distinción de carácter cualitativo respecto de los sujetos pasivos de los mencionados delitos. En el primer caso, el instrumento se refiere a aquellas acciones cometidas contra cualquier población civil, lo que implica que las mismas tienen la particularidad de ser realizadas de modo indiscriminado; en el segundo caso, el comportamiento sancionado debe dirigirse contra un grupo determinado (por motivos políticos, raciales o religiosos), lo que supone que ha sido intencionalmente discriminado como objeto del ataque. Esta escisión es la que posibilitará el surgimiento del concepto de genocidio como delito que tiende a destruir un grupo como tal, y en ésto difiere de la figura legal que sanciona la agresión dirigida contra individuos.
Es en los juicios a los criminales nazis realizados en Nüremberg, donde se origina la necesidad de adoptar el concepto de genocidio, para dar cuenta del aniquilamiento sistemático de determinados grupos nacionales o religiosos -especialmente judíos, gitanos, polacos y otros- concepto que luego será plasmado en una convención multilateral en el ámbito de las Naciones Unidas.
3. Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio [arriba]
El exterminio de un grupo de población por su carácter de tal, constituye una figura claramente distinta del homicidio reiterado o matanzas múltiples, único tipo delictivo que existía en el derecho penal para calificar este crimen. Las peculiaridades de la práctica de destrucción de grupos humanos, fueron los motivos que forzaron a las Naciones Unidas a sancionar una nueva figura delictiva de orden internacional, bajo el delito de genocidio.
El jurista Raphaël Lemkin9, fue quien desarrolló inicialmente el concepto de genocidio para describir los métodos de ocupación alemanes durante la Segunda Guerra Mundial. Para la opinión de este autor, el concepto de matanzas masivas resultaba inadecuado para denominar a estas prácticas de exterminio, principalmente, porque no connota la motivación del crimen, en especial, cuando ésta se basa en consideraciones raciales, nacionales o religiosas.
Estas razones instalaron la necesidad de acuñar un nuevo término para este tipo de crimen, conformado por la antigua palabra griega genos (raza) y el sufijo latino cidio (asesinato).
Lemkin afirma que este delito está dirigido a destruir, por medio de un plan coordinado, las características esenciales de determinadas comunidades nacionales, raciales, religiosas o sociales. El genocidio, según entiende el autor, se compone de una primera fase que consiste en la destrucción del patrón de vida del grupo perseguido, y una segunda que se basa en la imposición del patrón de vida del grupo opresor. Este proceso se lleva adelante en el ámbito político, social, cultural, económico, físico, biológico, religioso y moral de una nación.
Por su parte, Frank Chaulk y Kurt Jonassohn, sostienen que las víctimas del delito de genocidio -los grupos a aniquilar-, son definidos por la mirada del perpetrador por lo que es preciso analizar de qué manera el victimario las construye y selecciona. Afirman que genocidio es “una forma de exterminio masivo unilateral en el que un Estado u otra autoridad intenta destruir a un grupo, en tanto que dicho grupo y sus miembros son definidos por el perpetrador”10.
De aquí se desprende que el genocidio tiene por finalidad la eliminación del grupo (nacional, étnico, racial u otro) como entidad, lo que implica que las acciones perpetradas contra los sujetos que componen dicho grupo las sufren como integrantes del mismo y no en su carácter de individuos11.
A los efectos de amparar esta clase de víctimas fue sancionada en 1948, en el marco de las Naciones Unidas, la Convención para la Prevención y la Sanción del delito de genocidio, que en su artículo 2 dispone cuáles son las conductas que deben entenderse por genocidio: “cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal: a) matanza de miembros del grupo; b) lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; d) medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo; e) traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.”
Es conveniente destacar que esa redacción fue producto de arduas discusiones entre los diversos representantes estatales respecto de qué clase de grupos debían ser incluidos en dicho documento. Finalmente primó la decisión de excluir de la protección de la Convención, entre otros, a los grupos políticos, punto que será analizado al describir los obstáculos a la aplicación de la figura de genocidio.
4. Crímenes contra la Humanidad y Genocidio en el Estatuto de Roma [arriba]
Ambos conceptos fueron incluidos en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, sancionado el 17 de julio de 1998 en la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas celebrada en la ciudad de Roma, reflejando el consenso alcanzado respecto de la condena de este tipo de crímenes. Dicho instrumento define en el artículo 7 a los crímenes de lesa humanidad como “cualquiera de los actos siguientes cguando se cometa como ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: a) Asesinato; b) Exterminio; c) Esclavitud; d) Deportación o traslado forzoso de población; e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; f) Tortura; g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable; h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; i) Desaparición forzada de personas; j) El crimen de apartheid; k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.”12
Esta última disposición establece que para que se configure un crimen de lesa humanidad, es necesario que se realicen uno o varios de los actos definidos en el Estatuto de Roma en forma generalizada o sistemática contra la población civil.
El crimen de genocidio es definido en el artículo 6 de dicho instrumento como “cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo; e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.”13
Las dos figuras aquí analizadas presentan algunos aspectos en común y otros que los diferencian, no sólo en relación al discurso de verdad que producen al ser aplicados sino también, desde el punto de vista del derecho penal interno.
De acuerdo con los principios que rigen en el derecho penal internacional, estos delitos constituyen hechos que conmueven la conciencia de la humanidad y resultan contrarios a las normas más elementales que rigen el mundo civilizado moderno. Por esta razón, es necesario arbitrar los medios, tanto en el ámbito nacional como en el internacional, a fin de que no queden impunes.
Desde esta perspectiva, los procesos de juzgamiento de este tipo de crímenes adquieren características especiales en cuanto a las reglas que se aplican respecto de las garantías procesales de los imputados. Así, en los procesos donde se utilizan ambas figuras legales son atenuadas las garantías derivadas del debido proceso que rigen habitualmente. Los efectos que generan estas acciones revisten tal gravedad que sus consecuencias no desaparecen con el paso del tiempo, ya que son imprescriptibles; su juzgamiento no se limita a la justicia nacional, dado que rige la jurisdicción universal y no puede invocarse la excepción de obediencia debida como eximente de responsabilidad14.
Es decir, que las garantías que rigen ordinariamente el desarrollo de un legítimo proceso seguido en el marco del ordenamiento jurídico de nuestro país, no pueden ser argüidas para evadir la persecución de estos crímenes, que son condenados por la comunidad internacional en su conjunto.
La imprescriptibilidad de estos delitos ha sido reconocida en el ámbito internacional, a través de la Convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad15, aprobada el 26 de noviembre de 1968, cuya entrada en vigor se produjo el 11 de noviembre de 1970, la que establece en su artículo 1 que los crímenes de guerra, de lesa humanidad y de genocidio son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido.
Asimismo, el 3 de diciembre de 1973, por medio de la Resolución 3074 (XXVII), titulada “Principios de cooperación internacional en la identificación, detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes de guerra, o de crímenes de lesa humanidad”, la Asamblea General de las Naciones Unidas ratificó la necesidad de juzgar y sancionar penalmente a los autores de crímenes de guerra y de lesa humanidad, donde quiera y cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido, disponiendo que las personas contra las que existen pruebas de culpabilidad en la comisión de tales crímenes serán buscadas, detenidas, enjuiciadas y, en caso de ser declaradas culpables, castigadas. Dichos principios han sido receptados en la jurisprudencia nacional en las sentencias dictadas en las causas “Schwammberger”16 y “Priebke”17, así como en el fallo dictado en el marco de los autos “Arancibia Clavel”18 y “Julio Héctor Simón” (registrado en la Colección de Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el tomo 328, pp. 2056 y ss.), donde la Corte calificó los hechos de terrorismo de estado como delitos de lesa humanidad y, por tanto, de carácter imprescriptibles.
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la O.E.A, en los fallos “Barrios Altos”19 y “Bulacio”20, sostuvo que no son admisibles en estos procesos las disposiciones de derecho interno -amnistías, prescripción, obediencia debida- que eximan de responsabilidad e impidan la investigación y sanción de los responsables de violaciones de derechos humanos.
6. Obstáculos jurídicos para la aplicación de las figuras de Genocidio y de Crimen de Lesa Humanidad [arriba]
En relación a los principios legales que rigen el derecho penal derivados de las garantías reconocidas en nuestra Carta Magna, existen ciertos impedimentos tanto si se opta por la aplicación de la figura de crimen de lesa humanidad, así como si se imputa el delito de genocidio. Ello exige examinar qué tipo de garantías se vulneran con el uso de cada categoría dentro de un proceso penal y así establecer cuál de ellas resulta la más adecuada.
6. a. Principio de legalidad
6.a.1. No hay delito sin ley previa
Esta garantía deriva de lo establecido en el artículo 18 de nuestra Constitución Nacional, el cual establece en su parte pertinente, que, “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al proceso”21. (nullum crimen nulla pena sine prævia lege poenali).
Asimismo, se halla consagrada en otras disposiciones constitucionales a través del artículo 75 inciso 22 de nuestra Carta Magna, el cual incorpora diversos tratados internacionales que reconocen el principio de legalidad, como un derecho humano de todo individuo (artículo XXV de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; artículo 11, inciso 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículo 9 de la Convención Americana y artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; todos ellos receptan dicho precepto normativo).
Del principio de legalidad emanan cuatro prohibiciones: de aplicación retroactiva de la ley (lex praevia), de aplicación de un derecho no escrito (lex scripta), de la extensión de esos derechos a situaciones análogas (lex stricta) y de cláusulas indeterminadas (lex certa)22.
En consecuencia, sólo una ley emanada del Poder Legislativo -de alcance general y abstracto-, puede establecer qué conducta (acción u omisión) es punible como delito así como la que pena le corresponderá al infractor23. Ello significa que ni la doctrina, ni la jurisprudencia ni la costumbre puedan habilitar poder punitivo24.
Como sostiene Roxin, “Un hecho sólo se puede castigar si la punibilidad estuviera legalmente determinada antes de que se cometiera el hecho”25. Aún cuando una conducta sea en alto grado nociva socialmente y reveladora de la necesidad de ser sancionada con una pena, el Estado sólo podrá considerarla objeto de una sanción penal, si antes lo ha advertido expresamente en la ley26.
El alcance de este precepto constitucional, determina la prohibición de las leyes ex post facto, por lo que no es posible, sin vulnerar este principio, juzgar a una persona por hechos que fueron tipificados luego de que aquellos se cometieron, ya que constituye una garantía para el imputado. Este impedimento rige no sólo respecto de la tipificación del comportamiento delictivo, sino también respecto de las sanciones más graves que se puedan establecer, en caso de que el mismo ya se encuentre tipificado27.
Este principio supone el conocimiento previo de lo que está prohibido y de la sanción que la conducta prohibida acarrea, como presupuesto de la eficacia preventiva general de la norma penal28.
La legalidad penal se complementa con el denominado principio de reserva, consagrado en el artículo 19 de nuestra Carta Magna, el cual reza en su parte pertinente: “Ningún habitante de la nación será obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe”29. Esta disposición establece que sólo resulta legítimo aplicar una pena a quien realice la conducta descripta por la ley como delito, por tanto, nunca podrá alcanzar a aquellas acciones que no se hallen incluidas en dicha descripción ni se aplicará una especie o cantidad de pena diferente que la prevista en esa norma30. Como sostiene Zaffaroni, “legalidad y reserva constituyen dos manifestaciones de la misma garantía de legalidad, que responde a un único requerimiento de racionalidad en el ejercicio del poder, emergente del principio republicano de gobierno (art. 1o C. N)”.31
Por consiguiente, los principios de legalidad y de reserva tienen proyección sobre la persecución penal, ya que ésta se halla condicionada, tanto en el inicio como en su desarrollo posterior, a que se plantee un hecho que sea considerado delictivo por la ley sustantiva al momento de su presunta comisión32.
Como ya fue desarrollado, la Convención para la prevención y sanción del delito de Genocidio fue aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1948 y ratificada por el Estado argentino el 9 de abril de 1956 por decreto-ley 6286. En consecuencia y siendo que el delito de genocidio se halla definido en el artículo 2 de esta convención, desde ese momento se encuentra incluido entre las conductas típicas que deben ser perseguidas y sancionadas en nuestro país, resultando, por tanto, aplicable a los delitos aberrantes cometidos entre 1973 y 1983.
Por lo tanto, la utilización de la figura legal de genocidio no resultaría violatoria del principio de legalidad en cuanto a la exigencia de una ley previa a los hechos que se pretenden juzgar.
Es dable destacar que si bien el delito de crimen contra la humanidad fue reconocido por primera vez en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional (Tribunal de Nüremberg), sancionado el 6 de octubre de 1945, fue a través de la ratificación del Estatuto de la Corte Penal Internacional (Estatuto de Roma), efectuada el 16 de enero de 2001 por medio de la ley 25.390, y luego con la sanción de la ley 26200, el 13 de diciembre de 2006, que fue receptada en nuestro ordenamiento jurídico interno dicha figura legal.
Algunos autores consideran que cuando se juzgan delitos de lesa humanidad no es posible argüir como defensa por parte de los imputados la vulneración de este principio, dado que se debe interpretar que el mismo rige con alcances diferentes cuando se trata de este tipo de delitos. Para ello, argumentan que resulta irrelevante la recepción de estos delitos en el derecho interno si las conductas son consideradas violatorias del derecho internacional de origen consuetudinario (ius cogens)33.
Desde esta postura, el principio de legalidad ostenta cualidades diversas cuando se trata de delitos del derecho internacional, cometidos por el aparato estatal, generando un gran número de víctimas y afectando profundamente sus derechos esenciales. Por ello, frente al derecho internacional, el fundamento de la protección del principio de legalidad debe aplicarse en armonía con el derecho a la jurisdicción, a la seguridad y la dignidad de las víctimas, de la sociedad y de la comunidad internacional en su conjunto”34.
Sin embargo y no obstante las consideraciones precedentes, no es posible soslayar en este análisis que existen numerosos instrumentos internacionales que reconocen el principio de legalidad y la irretroactividad de la ley penal los cuales constituyen obstáculos para aplicar la figura de crimen de lesa humanidad en estos procesos. En efecto, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (artículo XXV); la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 11, inciso 2); la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 9); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 15 inciso 1o); todos ellos exigen una ley previa a los hechos que los tipifique como delictivos.
Cabe señalar que el Estado Argentino al ratificar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos35 mediante la ley 23313, ha formulado una reserva al inciso 2o del artículo 15 a través de la cual expresa que lo dispuesto en el citado artículo del pacto no debe oponerse a la vigencia del principio de legalidad, exigiendo una ley que tipifique los hechos juzgados con anterioridad al proceso. Asimismo, el artículo 4 de dicha ley establece que la aplicación del apartado segundo del artículo 15 del citado pacto deberá sujetarse a lo preceptuado por el artículo 18 de nuestra Constitución Nacional36.
De esta reserva se infiere que la voluntad del Estado Argentino fue y sigue siendo que sólo puede juzgarse a una persona por actos u omisiones tipificados por ley con anterioridad a su comisión.
María Angélica Gelli37, al analizar el artículo 75 inciso 22 de nuestra Ley Fundamental y en relación a la incorporación de los tratados en el ordenamiento interno, afirma que los mismos deben ser aplicados teniendo en cuenta las reservas efectuadas por el Estado y conforme a la interpretación de la jurisprudencia internacional sobre las disposiciones de los tratados.
Por otra parte, el artículo 27 de la Constitución, establece que los tratados internacionales que el Gobierno federal celebre, deben estar en conformidad “con los principios de derecho público establecidos en esta constitución”38. El artículo 75 inciso 22, por medio del cual se incorporan los pactos, convenciones y demás instrumentos internacionales que gozan de jerarquía constitucional, establece que los mismos “no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución y deben entenderse como complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”39.
El Estatuto de la Corte Penal Internacional (Estatuto de Roma) dispone en su artículo 22, inciso 1o que “Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto a menos que la conducta de que se trate constituya, en el momento en que tiene lugar, un crimen de la competencia de la Corte”40. El artículo 24 refiere a la irretroactividad de le ley penal, disponiendo que “1. Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto por una conducta anterior a su entrada en vigor. 2. De modificarse el derecho aplicable a una causa antes de que se dicte la sentencia definitiva, se aplicarán las disposiciones más favorables a la persona objeto de la investigación, el enjuiciamiento o la condena”41.
Finalmente, la Corte Interamericana, ha establecido que ninguna disposición de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre o de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, permite suspender las garantías judiciales imprescindibles para proteger y defender los derechos humanos fundamentales consagrados en los mencionados instrumentos internacionales.42
6.a.2. No hay pena sin ley previa
El principio que declara que no hay delito sin ley previa se completa con la fórmula que establece que no hay pena sin una ley que la determine (nulla poena sine lege). Ésto significa que no sólo las conductas que se consideran punibles deben ser fijadas legalmente antes del hecho, sino que también la clase de pena y su cuantía, han de cumplir con esta exigencia para ser legítimas43.
Esto implica la prohibición de aplicar una pena más gravosa que la establecida legalmente al momento de la comisión de los hechos, ya que ello colisionaría con el principio de irretroactividad de la ley penal, corolario del principio de legalidad44.
La Convención sobre Genocidio no determina las penas aplicables a los responsables de la comisión de este delito, sino que delega esta tarea a los Estados Partes, quienes deben fijarlas dentro de sus ordenamientos jurídicos internos. Esta obligación es concordante con lo dispuesto en el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos45, el cual dispone que los Estados deben adoptar las medidas legislativas o de otro carácter que sean necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades reconocidos en ella.
Para resolver este obstáculo vinculado a la aplicación de esta figura legal, Mirta Mántaras46 entiende que la obligación de sancionar una ley interna que incorpore a nuestro ordenamiento este crimen está satisfecha con la norma a través de la cual fue ratificada la Convención aludida, es decir, el decreto- ley 6286/56 y por lo tanto, no sería necesario sancionar otra norma específica, teniendo en cuenta la precisión con la que dicho instrumento describe cada una de las acciones que entiende como genocidio.
Siguiendo esta interpretación, la Convención resulta operativa, por lo que es posible aplicarla directamente en el juzgamiento del caso argentino, tal como fue sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en 1992, en el caso “Ekmekdjian”47. Allí se estableció que: “Cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga intencionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata”.
En cuanto a las sanciones penales aplicables, Mántaras opina que éstas se encuentran descriptas en nuestro Código Penal, a saber: la matanza de un grupo significa la comisión de homicidios agravados, reprimidos con pena de prisión perpetua, conforme a lo prescripto en los artículos 70 a 82 de dicho cuerpo legal; las lesiones graves, físicas o psíquicas se hallan previstas en los artículos 89 a 93 de este Código; el sometimiento a condiciones de reclusión ilegal está contemplado en los artículos 140 a 144 de dicho Código, donde castiga la privación ilegal de la libertad en forma agravada, cometida por funcionarios públicos que aplicaren torturas, vejaciones, apremios ilegales físicos o psíquicos; el traslado por la fuerza de niños de un grupo al otro constituye el delito de retención u ocultamiento de menores de 10 años y supresión de identidad, incluidos en los artículos 149, 138 y 139 del Código Penal. Agrega que en nuestro Código Penal se halla prevista la acumulación de delitos cometidos por las mismas personas para establecer una única pena, lo que permitiría imponer sanciones en gran escala, como sería el caso del genocidio48.
Por otra parte, existen autores que consideran que el cumplimiento de la obligación de completar el tipo penal de genocidio contenido en la Convención, ha sido efectuado a través de la sanción de la ley 2620049, por medio de la cual se implementa el Estatuto de Roma de creación de la Corte Penal Internacional y se fija la pena para el crimen de genocidio una escala penal entre 5 a 25 años, la cual se transforma en prisión perpetua si resulta la muerte de la víctima.
Sin embargo, esta ley no resulta aplicable a los hechos analizados por haber sido sancionada con posterioridad al período comprendido entre 1976 y 1983. Dicha normativa dispone en su artículo 13 que: “Ninguno de los delitos previstos en el Estatuto de Roma ni en la presente ley puede ser aplicado en violación al principio de legalidad consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional. En tal caso, el juzgamiento de esos hechos debe efectuarse de acuerdo con las normas previstas en nuestro derecho vigente”50. De modo que sólo puede implementarse para casos futuros, quedando excluida su aplicación para juzgar las violaciones ocurridas en nuestro país en el período examinado.
Una posible solución para establecer la pena del delito de genocidio para el futuro sería incorporar esta figura al Código Penal, con su correspondiente pena y sostener que se efectúa en cumplimiento de lo dispuesto por la Convención sobre Genocidio, para evitar la violación del principio de irretroactividad de la ley penal y dar efectividad a las obligaciones dispuestas en los artículos 1 y 5 del referido instrumento, en cuanto obligan al Estado a prevenir y sancionar este crimen y exigen que los Estados partes fijen las sanciones correspondientes a los responsables de este delito.
En cuanto a los crímenes perpetrados en nuestro país durante la última dictadura militar, resulta apropiada y perfectamente aplicable la solución planteada por Mántaras, es decir, utilizar las penas establecidas en nuestro Código Penal para los delitos de homicidio agravado, lesiones graves, privación ilegal de la libertad y torturas cometidas por funcionarios públicos así como de sustracción, retención y ocultamiento de menores de 10 años y de supresión de identidad, todos los cuales han sido cometidos con la intención de destruir a un grupo total o parcialmente como tal.
Otra alternativa ha sido sugerida por Feierstein51, quien propone juzgar por hechos individuales tales como homicidios, privaciones ilegales de la libertad, tormentos, violaciones, pero explicando en la sentencia, como lo hizo el Tribunal Oral en lo Criminal Federal No 1 de La Plata en las causas No 2251/0652, donde fue condenado a reclusión perpetua Miguel Osvaldo Etchecolatz, ex Director de la Policía de la Provincia de Buenos Aires y No 2506/0753, donde fue condenado a reclusión perpetua Christian Federico Von Wernich, ex Capellán de la Policía de Buenos Aires, que estos delitos se cometieron “en el marco de un genocidio”, permitiendo así la construcción de un discurso de verdad, que evidencie el fenómeno producido en nuestro país durante el último gobierno de facto. Esto permite establecer las diferencias entre la utilización de una figura jurídica y otra respecto de la comprensión de los hechos y de la memoria colectiva que se elabora a partir de la acción de la justicia.
Estos posibles remedios no serían viables en relación al delito de lesa humanidad, ya que dicha figura no formaba parte de nuestro orden jurídico al momento de los hechos actualmente juzgados, lo que configura una limitación insalvable en relación al principio de legalidad.
6. a. 3. Los grupos protegidos por la figura de genocidio
La Convención sobre Genocidio fue el resultado de intensos debates y negociaciones entre los diversos representantes estatales respecto de qué clase de grupos debían ser incluidos en este instrumento.
En la versión final de dicho instrumento, se incluyó dentro de la definición de genocidio al grupo nacional, étnico, racial o religioso. Los grupos políticos fueron excluidos pese a que existían propuestas previas que los incluían, restringiendo este concepto que había nacido con un contenido amplio. En este punto, sostiene Feierstein54, la definición resultó arbitraria dado que ampara a quienes comparten una misma ideología religiosa, pero no a aquellos que participan de una ideología política.
Del análisis de los antecedentes que rodearon la sanción de este tratado, se desprende que los mencionados grupos fueron siempre comprendidos dentro del concepto de genocidio. Así, la Resolución 96 (I) dictada el 11 de diciembre de 1946 por la Asamblea General de las Naciones Unidas inicia la tarea de la redacción de la Convención sobre Genocidio y constituye el ámbito de referencia para abordar el estudio de las acciones que se hallan abarcadas por este crimen para la comunidad internacional.
Dicha Resolución expresa que el genocidio consiste en la negación del derecho a la existencia de grupos enteros así como el homicidio es la negación del derecho a la vida de los individuos. Establece que ese crimen debe ser condenado por el derecho internacional y sus autores y cómplices, deben ser sancionados, sea cometido por motivos religiosos, raciales, políticos y de cualquier otra naturaleza55.
Asimismo, el artículo 2 del proyecto de la Convención -elaborado por la Secretaría General de las Naciones Unidas- dispone que “se entiende por genocidio cualquiera de los actos deliberados siguientes, cometidos con el propósito de destruir un grupo nacional, racial, religioso o político, por motivos fundados en el origen racial o nacional, en las creencias religiosas o en las opiniones políticas de sus miembros: 1) matando a los miembros del grupo; 2) perjudicando la integridad física de miembros del grupo; 3) infligiendo a los miembros del grupo medidas o condiciones de vida dirigidas a ocasionar la muerte; 4) imponiendo medidas tendientes a prevenir los nacimientos dentro del grupo.”56
Estas referencias reflejan el consenso alcanzado por la comunidad internacional respecto de la inclusión de los grupos políticos dentro de la figura de genocidio.
En tal sentido, es preciso señalar que el objetivo de la Convención no fue desincriminar conductas sino que, por el contrario, trató de detener la impunidad de las matanzas y persecuciones masivas provocadas por odio, generando herramientas para el castigo de las mismas y así evitar nuevos aniquilamientos57.
Por consiguiente, si bien en el texto de la Convención sólo son considerados pasibles de sufrir el delito de genocidio los grupos étnicos, nacionales, raciales o religiosos, la ausencia de mención expresa de los grupos políticos en dicho tratado no implica la imposibilidad de considerarlos objeto de protección.
Uno de los argumentos más sólidos respecto de las consecuencias de excluir a estos grupos del amparo de la Convención, ha sido analizado claramente por Feierstein58, quien sostiene que al definir la existencia del delito de genocidio, sólo en función del carácter de las víctimas, se produce una vulneración al principio constitucional de igualdad ante la ley (artículo 6 de la Constitución Nacional; artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículo 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), aplicando así un derecho diferenciado, según las características que ostenten los sujetos pasivos de este delito.
De este modo, se jerarquiza el valor de la vida humana, ya que la muerte generada a través de la misma metodología, sistematicidad y crueldad resulta sancionada sólo si el grupo que la sufre tiene determinadas características comunes.
Asimismo, dicha conceptualización se opone al contenido de la Resolución 96 (I), donde el genocidio es definido en analogía con el homicidio, es decir, que el primero condena la muerte de una colectividad frente al segundo, que castiga la muerte individual. En este caso, tampoco se tiene en cuenta el carácter de la víctima, dado que la conducta perseguida es dar muerte, sea quien sea el sujeto pasivo de este delito59.
Cabe agregar en este sentido que nuestro Código Penal carece de tipos penales que se conformen por las características de las víctimas, en oposición a lo que sucede con la figura de genocidio. Así, en el caso del homicidio, tipificado en el artículo 76 de dicho cuerpo normativo, la conducta punible consiste en “matar a otro”, independientemente de las cualidades que ese otro presente. Éstas sólo son tenidas en cuenta para decidir si corresponde encuadrar la conducta delictiva en un tipo penal más agravado o como atenuantes, para establecer la pena.60
Esta observación a la definición restrictiva de la Convención también fue señalada por el Informe elaborado por el consultor Benjamín Whitaker, nombrado por Naciones Unidas al efecto, en donde analiza las discusiones en Naciones Unidas acerca de los procesos genocidas que tuvieron lugar entre 1948 y 1984, y critica la inconsistencia jurídica y teórica de la exclusión de los grupos políticos. Su objeción se centra en el carácter ideológico de los sistemas de pertenencia religioso y político y su unidad en función de ello, así como en la necesidad de amparo de dichos grupos61, dado que “mientras en el pasado los crímenes de genocidio se cometieron por motivos raciales o religiosos, era evidente que en el futuro se cometerían principalmente por motivos políticos [...] En una era de ideología se mata por motivos ideológicos”62.
Por su parte, el juez español Baltasar Garzón, en el año 1997, al resolver la causa iniciada ante la presentación efectuada por organizaciones de derechos humanos en Madrid, para que se investigue y juzgue a los militares argentinos por los delitos de terrorismo y genocidio cometidos en nuestro país, sostuvo la pertinencia de encuadrar los hechos ocurridos en Argentina, dentro del concepto de grupo nacional.
Al respecto, Feierstein propone que el amparo de la Convención puede alcanzarse por medio de la caracterización de grupo nacional, “dado que los perpetradores se propusieron destruir un determinado tramado de las relaciones sociales en un Estado para producir una modificación lo suficientemente sustancial que alteró la vida del conjunto”.63
Del mismo modo, el Dr. Julio César Strassera expresó en su acusación como Fiscal en el proceso seguido a los Ex Comandantes durante el denominado “Juicio a las Juntas” (expediente no 13/84), que los hechos investigados en esa causa judicial formaban parte de lo que “podríamos calificar como el mayor genocidio que registra la joven historia de nuestro país”64.
En concordancia con la línea argumentativa que sostiene que la víctima del delito de genocidio es definida por el perpetrador, cabe mencionar que en el caso argentino la Junta Militar, que usurpó el poder a partir del año 1976, dirigió su acción represiva contra un grupo de personas al que catalogó como “la subversión”. Dicho grupo estaba compuesto tanto por grupos políticos; y político-militares así como también por muchas personas que no se hallaban encuadradas políticamente de forma directa sino que estaban vinculadas a la lucha social (activistas gremiales, sindicales, trabajadores, estudiantes, docentes, profesionales) y todo aquel que por cualquier razón fuera considerado por los genocidas como capaz de obstruir la concreción de sus fines65.
Las personas definidas por los militares como elementos subversivos, no conformaban un grupo preexistente, sino que los genocidas fueron delimitándolo a partir de su oposición al régimen que pretendían imponer66.
Los grupos identificados y definidos como oponentes por parte de las fuerzas militares debían ser aniquilados para lograr la reorganización de la sociedad, ya que su eliminación daría lugar a la transformación de la sociedad argentina en su totalidad67.
Este propósito se evidencia en los distintos documentos elaborados por la Junta Militar, los cuales determinan quiénes deben ser “eliminados” dado que constituyen una enfermedad del cuerpo social que atenta contra el régimen. Al respecto, el Anexo 2 Inteligencia del Plan del Ejército define al enemigo interno según la Doctrina de Seguridad Nacional en los siguientes términos: “Se considera oponente a todas las organizaciones o elementos integrados en ellas existentes en el país o que pudieran surgir del proceso, que de cualquier forma se opongan a la toma del poder y/u obstaculicen el normal desenvolvimiento del gobierno militar a establecer.”68
Destruir una forma de relación social a través de la matanza de aquellas personas que encarnan dichas relaciones y frustrar la posibilidad de pensarse socialmente de ese modo constituyó el principal objetivo del gobierno militar69.
Estos argumentos permiten concluir que, pese a no encontrarse expresamente contemplados los grupos políticos dentro de la figura de genocidio, es preciso extenderles la protección que brinda este instrumento, ya que su exclusión podría interpretarse como la legitimación de este delito en los casos en que un grupo político sea la víctima70.
7. Efectos en la construcción del discurso de verdad [arriba]
Siguiendo a Feierstein71 y considerando los efectos del discurso de verdad que produce la aplicación de estas figuras, debe señalarse que el concepto de crimen de lesa humanidad plantea una lógica de causalidad explicativa distinta de la que se observa en la aplicación de genocidio.
Así, la figura crímenes contra la humanidad implica delitos perpetrados en perjuicio de individuos civiles. Aquí, el sujeto activo del delito se ha servido del asesinato, la tortura, la violación u otros crímenes cometidos contra personas que no forman parte del conflicto en el que se producen objetivos del mismo, para lograr una finalidad diversa, tales como el triunfo en un enfrentamiento militar, el derrocamiento de un gobierno u otro propósito. Por esta razón, la figura de crímenes contra la humanidad no requiere la intencionalidad de destrucción de un grupo, dado que el ataque se realiza en forma indiscriminada.
Si bien todo delito calificado como genocidio implica la comisión de crímenes de lesa humanidad, no sucede lo mismo a la inversa, ya que el fin perseguido del genocidio es, justamente, el ataque discriminado a ciertos grupos de una población determinada ejecutado con el objetivo de destruirlos total o parcialmente, logrando así la reorganización y transformación del propio grupo y del resto de la sociedad mediante dicha supresión.
Desde esta perspectiva, la interpretación de las consecuencias jurídicas en la lucha contra la impunidad y en la construcción de la memoria colectiva -entendida como una construcción social- si la figura aplicada es genocidio, resultan cualitativamente diferentes de los que se observan en relación a la aplicación de la figura de crímenes contra la humanidad72.
La sanción del crimen de genocidio tiene como primordial objetivo proteger a los grupos humanos en sí mismos, independientemente de que también ampare a cada uno de sus miembros.
La principal divergencia en la aplicación de ambos conceptos radica en que la figura de crímenes contra la humanidad sólo permite comprender y reflejar el delito cometido por el perpetrador (sea el asesinato, la tortura, la violación u otro), en tanto el genocidio implica también la comprensión del propósito de la acción llevada a cabo por el sujeto activo - la destrucción de un grupo por las características que éste posee y la transformación de la población en su conjunto, que la ausencia de los grupos exterminados (étnicos, nacionales, raciales, políticos u otros) produce en el tejido social.
Así, la figura de genocidio exige que la sociedad se interrogue y reconozca las secuelas que produce en ella ese aniquilamiento, evitando considerarlo sólo como el sufrimiento de las víctimas, que son percibidas como extrañas al cuerpo social.
Por estas razones, el concepto de genocidio logra restituir el significado de las víctimas concibiéndolas no ya como seres inocentes en sentido abstracto -como las entiende el concepto de crímenes contra la humanidad-, sino que las define como un grupo discriminado por los perpetradores, seleccionado de manera deliberada y teniendo en cuenta la modificación que el exterminio parcial de dicho grupo es capaz de producir, al lograr imponer la identidad del opresor.
Comprender la eliminación de personas en tanto genocidio y considerar que existió una planificación destinada al exterminio parcial del propio grupo nacional afectado por esa ausencia, posibilita examinar las actitudes ejercidas durante la implementación del aniquilamiento y considerar las complicidades que rodearon la organización y realización de dicha práctica. Ello permite evaluar quiénes tienen intereses en la desaparición de ciertos grupos y, fundamentalmente, qué transformación opera como resultado de la práctica exterminadora73.
8. Efectos del Genocidio reorganizador en nuestro país [arriba]
En el estudio del caso argentino, la calificación de las conductas realizadas durante el último gobierno de facto como genocidio, brinda la posibilidad de pensar qué consecuencias ha dejado en nuestro país la destrucción del grupo conformado y definido por los perpetradores como “delincuencia subversiva”. Así, obliga a reflexionar acerca de las consecuencias generadas en las prácticas cotidianas de las personas sobrevivientes así como también de las generaciones que las sucedieron, a través del terror instaurado cuya irradiación aún permanece.74
Feierstein75señala, como algunas de las secuelas directas del genocidio reorganizador -y que también se derivan del proceso de disciplinamiento social instaurado-, el sentimiento de impotencia experimentado ante la pérdida del sentido de lucha por las propias ideas, dado que toda batalla se considera perdida de antemano; el egoísmo, el individualismo, la falta de solidaridad con el prójimo.
Advierte la existencia de un ciclo que une el horror con la parálisis de los individuos, luego con la desconfianza, y finalmente con el retraimiento individual como una de las articulaciones esenciales entre el genocidio y las políticas económicas, sociales y culturales implementadas en los veinte años posteriores76.
El encuadre legal en la figura de genocidio abre una discusión más profunda no sólo respecto de las muertes producidas sino también de las trasformaciones que tuvieron lugar con posterioridad a ese aniquilamiento y los efectos que se siguen percibiendo dentro del cuerpo social. El grupo nacional argentino deja de ser el mismo luego del exterminio de la “delincuencia subversiva”.
Así, al dar cuenta de la intencionalidad perseguida por los responsables de estos crímenes, esta figura crea un espacio de debate sobre estos aspectos y hace posible construir una memoria colectiva que impida que se repitan experiencias semejantes. Aquí radica la principal diferencia con el concepto de crimen de lesa humanidad, que no logra captar el fenómeno en este sentido.
Las ideas precedentes arrojan algunas consideraciones sobre el tipo de calificación legal que resulta más adecuada para el juzgamiento de las violaciones a los derechos humanos ocurridas en el período comprendido entre 1976 y 1983 en Argentina.
Como ha sido analizado en este trabajo, si bien ambas figuras legales poseen un origen en común en el ámbito del derecho internacional, están dirigidas a proteger sujetos diferentes. En el delito de genocidio, es el grupo discriminado como tal quien se ve afectado por un accionar deliberado, en tanto, en el crimen de lesa humanidad los que sufren el delito son los individuos considerados en sí mismos y de manera indiscriminada.
Asimismo, ambas figuras tienen iguales características respecto de los principios del derecho penal moderno, dado que en su aplicación procesal dejan de lado las garantías de prescripción, obediencia debida, territorialidad, no son amnistiables ni indultables porque afectan valores supremos respetados por la humanidad en su conjunto.
Sin embargo, existen diferencias en cuanto a la afectación del principio de legalidad y de retroactividad de la ley penal. Así, el crimen de genocidio fue tipificado en el ordenamiento jurídico argentino con anterioridad a los hechos perpetrados por los militares argentinos, cumplimentando de este modo con el respeto de dicha garantía procesal. Por el contrario, el crimen de lesa humanidad fue tipificado con posterioridad a los hechos objeto del proceso bajo estudio. Aquí radica la principal divergencia jurídica entre ambos conceptos.
Si bien algunos autores y jurisprudencia en la materia han postulado que es posible recurrir al ius cogens para fundamentar la aplicación de una ley posterior a los hechos y así evitar violentar el principio de legalidad e irretroactividad de la ley penal, no resulta necesario recurrir a esta fuente de derecho internacional, en el caso de la aplicación de la figura de genocidio porque este delito cuenta con un tratado específico que lo tipifica y que fue ratificado por el Estado Argentino casi veinte años antes de que tuvieran lugar las violaciones masivas a los derechos humanos en nuestro país.
Por otra parte, ninguna de las figuras analizadas tiene una pena determinada en el ordenamiento legal interno, lo que constituye un obstáculo común a ambos delitos.
No obstante, existen posibles soluciones para determinar la pena para el delito de genocidio. Respecto de los crímenes perpetrados en nuestro país durante la última Dictadura militar imperante en el período comprendido entre 1976 y 1983, es posible y adecuado aplicar las penas establecidas en nuestro Código Penal para los delitos de homicidios agravados, lesiones graves, privación ilegal de la libertad y torturas cometidas por funcionarios públicos, sustracción, retención y ocultamiento de menores de 10 años y supresión de identidad -tipificados en dicho cuerpo legal-.
Para los hechos que deban juzgarse en el futuro, la incorporación de la figura de genocidio al Código Penal y su correspondiente pena -sosteniendo que se realiza en cumplimiento del deber asumido en el año 1956, cuando se ratificó la Convención sobre Genocidio- constituye el remedio apropiado. Estas alternativas para determinar la pena correspondiente no se observan para el crimen de lesa humanidad, porque éste no ha sido tipificado en el orden jurídico interno antes de los hechos juzgados.
En relación al obstáculo que representa la exclusión de los grupos políticos del concepto de genocidio consagrado en el artículo 2 de la Convención para la Sanción y la Prevención del Delito de Genocidio, ha sido demostrado que los antecedentes a la redacción final del mismo incluían a estos grupos en la definición, y tal exclusión resulta arbitraria e injusta, ya que postula un derecho diferenciado según quién resulte ser la víctima.
Asimismo, para el caso argentino, es correcto el encuadre dentro de grupo nacional, ya que fue la sociedad argentina en su conjunto, quien sufrió los efectos del genocidio, al haberse exterminado a una parte sustancial de la población. Han sido señaladas las consecuencias de este exterminio en el cuerpo social, teniendo en cuenta el modo de relaciones que fueron destruidas y cuáles las reemplazaron, observando especialmente las características de nuestra sociedad en los años noventa.
En relación a las dificultades y riesgos jurídicos que enfrenta cada una de las figuras analizadas en este trabajo, la figura de genocidio presenta menos inconvenientes, al contar con una tipificación en nuestro ordenamiento jurídico previa a los hechos. En cuanto al obstáculo derivado de la exclusión de los grupos políticos de la protección de la Convención, al menos es interpretativo, ya que este documento no prohíbe que se aplique a esos grupos; es más, existen jueces que han sostenido que estos grupos quedan incluidos dentro de la voz “grupo nacional”, como ha sido señalado en el presente trabajo.
El crimen de lesa humanidad, sin embargo, presenta una limitación de carácter normativo, al no haber sido receptado en nuestra ley interna antes de 1976. Esto resulta insalvable frente al requisito de ley anterior a las conductas que pueden ser consideradas punibles de acuerdo con el principio de legalidad.
Finalmente, respecto de las consecuencias que produce el discurso de verdad que el uso de cada uno de estos delitos permite construir, la figura de crimen contra la humanidad, sólo permite reflejar el delito cometido por el perpetrador, en tanto el crimen de genocidio expresa también la intención de la acción ejecutada por el perpetrador dirigida a la destrucción de un grupo por las características que éste posee y a la transformación de la población en su totalidad, como resultado de la ausencia de los grupos exterminados. Como sostiene Feierstein77, definir un hecho como genocida, genera efectos cualitativamente distintos desde el punto de vista de las consecuencias en la preservación de la memoria, entendida como construcción social. La definición de genocidio se vincula directamente con la producción de verdad sobre qué es o qué fue el genocidio, en qué consisten sus prácticas, qué lógica las guía, cuáles son sus peligros, y, por consiguiente, cómo se construye el sentido de la memoria de este crimen78. Comprender los hechos desde esta perspectiva es lo que posibilita evitar que esta experiencia se repita en nuestro país.
Estos aspectos no son contemplados con la aplicación de la figura de crimen de lesa humanidad, ya que no permite captar los alcances del exterminio en su real dimensión. Como corolario, y lejos de pretender realizar un estudio exhaustivo sobre los tópicos mencionados, este trabajo ha intentado acercar herramientas de reflexión, para comprender las implicancias de la utilización de la figura de genocidio y de crimen de lesa humanidad, en los procesos de juzgamiento a los responsables de las violaciones de derechos humanos, perpetradas en nuestro país durante la última dictadura militar.
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*Este artículo forma parte de la tesis para la Maestría en Ciencia Política y Sociología de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO) sede Argentina. ** Agustina Barrera es abogada por la Universidad Nacional de La Plata y Maestranda en la Maestría Ciencia Política y Sociología de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO) sede Argentina. Actualmente se desempeña en la Fiscalía de Juicio que interviene en la denominada causa “Esma Unificada” ante el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 5 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en la cual se investigan las violaciones a los derechos humanos perpetradas dentro del Centro Clandestino de Detención que funcionó en la Escuela de Mecánica de la Armada entre 1976 y 1983.
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1 JARSPERS, Karl, El problema de la culpa, Paidós, Barcelona, 1998, pp. 53-54.
2 FOUCAULT, Michel, “Poder, derecho y verdad”, Genealogía del racismo, Altamira, La Plata, 1996, p. 26.
3 FEIERSTEIN, Daniel, Argentina: ¿genocidio y/o crimen contra la humanidad? Sobre el rol del derecho en la construcción de la memoria colectiva, Nueva doctrina Penal 2008/A, Del Puerto, Buenos Aires, 2008, p. 211.
4 FOLGUEIRO, Hernán L., “El crimen de genocidio en el derecho internacional”, en FEIERSTEIN, Daniel y LEVY, Guillermo (eds.), Hasta que la muerte nos separe. Poder y prácticas sociales genocidas en América Latina, Ediciones al Margen, La Plata, 2004, pp. 25-26.
5 FEIERSTEIN, Daniel, Argentina: ¿genocidio y/o crimen contra la humanidad? Sobre el rol del derecho en la construcción de la memoria colectiva, Nueva doctrina Penal 2008/A, Del Puerto, Buenos Aires, 2008, p. 212.
6 Estatuto del Tribunal Militar de Nüremberg, artículo 6 apartado “c”, firmado el 6 de octubre de 1945.
7 FOLGUEIRO, Hernán L., Op. Cit., p. 26.
8 FEIERSTEIN, Daniel, Argentina: ¿genocidio y/o crimen contra la humanidad? Sobre el rol del derecho en la construcción de la memoria colectiva, Nueva doctrina Penal 2008/A, Del Puerto, Buenos Aires, 2008, p. 213.
9 www.preventgenocide.org/lemkin/AxisRule1944-1.htm.
10 CHALK, Frank y JONASSOHN, Kurt, The History and Sociology of Genocide: Analysis and Case Studies, New Haven, Yale University Press, 1990, citado en FEIERSTEIN, Daniel, El genocidio como práctica social. Entre el nazismo y la experiencia argentina, FCE, Buenos Aires, 2007, p. 60.
11 Ibídem, Op. Cit, pp. 22-23.
12 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, artículo 7, aprobado el 17 de julio de 1998, por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una corte penal internacional.
13 Ibídem, artículo 6.
14 FEIERSTEIN, Daniel, Argentina: ¿genocidio y/o crimen contra la humanidad? Sobre el rol del derecho en la construcción de la memoria colectiva, Nueva doctrina Penal 2008/A, Del Puerto, Buenos Aires, 2008, p. 216.
15 Convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad, artículo 1.
16 Cámara Federal de Apelaciones, Sala III, “Schwammberger, Josef s/extradición”, fallo del 30 de agosto de 1989, causa no 9275.
17 Corte Suprema, causa no 16.063/94, “Priebke, Erich s/ solicitud de extradición”, fallo del 2 de noviembre de 1995.Fallos 318:2148 (La Ley, 19987-E, 768, 40.813-S; DJ, 1998-3-1159).
18 Corte Suprema, Causa no 259, “Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación ilícita y otros”, rta. el 24/08/2004.
19 Conforme Corte IDH, Caso “Barrios Altos Vs. Perú”, Serie C, no 83, Sentencia de fondo del 3 de septiembre de 2001.
20 Conforme Corte IDH, Caso “Bulacio vs. Argentina”, Serie A, no 100, Sentencia del 18 de septiembre de 2003.
21 Constitución de la Nación Argentina, artículo 18.
22 BACIGALUPO, Enrique, Principios constitucionales de derecho penal, Hammurabi, Buenos Aires,
1999, pp.44-45.
23 CAFFERATA NORES, José I., “Garantías y sistema constitucional”, en Revista de Derecho Penal, Año I, No 1, 2001, p. 120.
24 ZAFFARONI, Eugenio; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera, Buenos Aires, 2005, p. 112.
25 ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1997, p. 137.
26 Ibídem, Op. Cit., p. 137.
27 CAFFERATA NORES, José I., Op. Cit., p. 120.
28 MATTAROLLO, Rodolfo, “La jurisprudencia Argentina reciente y los crímenes de lesa humanidad”, en REZSES, Eduardo (comp.), Aportes jurídicos para el juzgamiento del genocidio en Argentina, SDDHH de Buenos Aires, La Plata, 2007.
29 Constitución de la Nación Argentina, artículo 19.
30 CAFFERATA NORES, José I., Op. Cit., p. 120.
31 ZAFFARONI, Eugenio; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, Op. Cit., p. 112.
32 CAFFERATA Nores, José I., Op. Cit., p. 121.
33 ZIFFER, Patricia, “El principio de legalidad y la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad”, Estudios sobre justicia penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 752.
34 Ibídem, Op. Cit., p. 135.
35 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 15 inciso 2o, ratificado por el Estado Argentino mediante la ley 23.313, el 17 de abril de 1986.
36 Ley 23.313, artículo 4, aprobada el 17 de abril de 1986 y publicada en el Boletín Oficial el 15 de mayo 1986.
37 GELLI, María Angélica, “El alcance de la irretroactividad penal y las fuentes del ordenamiento jurídico en el caso ‘Arancibia Clavel’”, Nota a fallo, en La Ley, 10/11/2004, 8, p. 4.
38 Constitución de la Nación Argentina, artículo 27.
39 Op. Cit., artículo 75 inciso 22.
40 Estatuto de la Corte Penal Internacional, artículo 22.
41 Op. Cit., artículo 24.
42 Informe Anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 1982/1983, p. 17.
43 ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1997, p. 138.
44 ZAFFARONI, Eugenio; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, Op. Cit., p. 114.
45 Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 2.
46 MÁNTARAS, Mirta, Genocidio en Argentina, Autores Editores, Buenos Aires, 2005, pp. 69-70.
47 Corte Suprema, “Ekmekdjian, Miguel A. c/ Sofovich, Gerardo y otros”, rta 7/07/1992.
48 MÁNTARAS, Mirta, Op. Cit., pp. 70-71.
49 Esta ley fue sancionada el 13 de diciembre de 2006; promulgada el 5 de enero de 2007 y publicada en el Boletín Oficial el 9 de enero de 2007, año CXV, no 31.069.
50 Ley 26.200, artículo 13.
51 FEIERSTEIN, Daniel, Argentina: ¿genocidio y/o crimen contra la humanidad? Sobre el rol del derecho en la construcción de la memoria colectiva, Nueva doctrina Penal 2008/A, Del Puerto, Buenos Aires, 2008, pp. 228-229.
52 Autos caratulados “Etchecolatz, Miguel Osvaldo s/ privación ilegal de la libertad, aplicación de tormentos y homicidio calificado”.
53 Autos caratulados “Von Wernich, Christian Federico s/ inf. arts. 144 bis, inc. 1o, agrav. por el último párrafo, 142, incs. 1o, 2o y 5o, 144 ter, segundo párrafo y 80, incs. 2o, 6o y 7o del Código Penal”.
54 FEIERSTEIN, Daniel, El genocidio como práctica social. Entre el nazismo y la experiencia argentina, FCE, Buenos Aires, 2007, pp. 40-41.
55 FOLGUEIRO, Hernán L., Op. Cit., p. 32.
56 Ibídem, Op. Cit., p. 34.
57 Ibídem, Op. Cit., p. 43.
58 FEIERSTEIN, Daniel, El genocidio como práctica social. Entre el nazismo y la experiencia argentina, FCE, Buenos Aires, 2007, p. 43.
59 Ibídem, Op. Cit, p. 38.
60 Ibídem, Op. Cit., pp. 44-45.
61 Ibídem, Op. Cit., p. 48
62 Informe E/CN. 4/Sub. 2/1985/6 (Informe Whitaker), pp. 18-19, citado en Daniel Feierstein, Op. Cit, p. 48.
63 FEIERSTEIN, Daniel, El genocidio como práctica social. Entre el nazismo y la experiencia argentina, FCE, Buenos Aires, 2007, p. 51.
64 El Diario del Juicio, Año I, No 17, Editorial Perfil S.A., 17 de septiembre de 1985.
65 FEIERSTEIN, Daniel, El genocidio como práctica social. Entre el nazismo y la experiencia argentina, FCE, Buenos Aires, 2007, p. 64.
66 MÁNTARAS, Mirta, Op. Cit., p. 68.
67 FEIERSTEIN, Daniel, Argentina: ¿genocidio y/o crimen contra la humanidad? Sobre el rol del derecho en la construcción de la memoria colectiva, Nueva doctrina Penal 2008/A, Del Puerto, Buenos Aires, 2008, p. 226.
68 Anexo 2 Inteligencia del Plan del Ejército, citado en Mirta Mántaras, Op. Cit., p. 143.
69 FEIERSTEIN, Daniel,“Una discusión abierta: la violencia política en la Argentina y su peculiaridad genocida”, en FEIERSTEIN, Daniel y LEVY, Guillermo (eds.), Hasta que la muerte nos separe. Poder y prácticas sociales genocidas en América Latina, Ediciones al Margen, La Plata, 2004, p. 77.
70 Ibídem, Op. Cit., pp. 69-71.
71 FEIERSTEIN, Daniel, Argentina: ¿genocidio y/o crimen contra la humanidad? Sobre el rol del derecho en la construcción de la memoria colectiva, Nueva doctrina Penal 2008/A, Del Puerto, Buenos Aires, 2008, p. 218.
72 FEIERSTEIN, Daniel,“Una discusión abierta: la violencia política en la Argentina y su peculiaridad genocida”, en FEIERSTEIN, Daniel y LEVY, Guillermo (eds.), Hasta que la muerte nos separe. Poder y prácticas sociales genocidas en América Latina, Ediciones al Margen, La Plata, 2004, p. 72.
73 FEIERSTEIN, Daniel, Argentina: ¿genocidio y/o crimen contra la humanidad? Sobre el rol del derecho en la construcción de la memoria colectiva, Nueva doctrina Penal 2008/A, Del Puerto, Buenos Aires, 2008, pp. 218-219.
74 Ibídem, Op. Cit., p. 219.
75 FEIERSTEIN, Daniel, El genocidio como práctica social. Entre el nazismo y la experiencia argentina, FCE, Buenos Aires, 2007, pp. 377-378.
76 Ibídem, Op. Cit., p. 342.
77 FEIERSTEIN, Daniel, “Una discusión abierta: la violencia política en la Argentina y su peculiaridad genocida”, en FEIERSTEIN, Daniel y LEVY, Guillermo (eds.), Hasta que la muerte nos separe. Poder y prácticas sociales genocidas en América Latina, Ediciones al Margen, La Plata, 2004, p. 72.
78 Ibídem, Op. Cit., p. 67.
