La capacidad progresiva de los niños para estar en juicio y la representación procesal de los padres

Por Dr. Pascual E. Alferillo

I. Introducción [arriba] 

La celebración del Congreso Internacional de las Familias, Niñez y Adolescencia, en Mendoza, los días 9 y 10 de agosto 2018 bajo la presidencia de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci junto a la principal responsable de la organización la Dr. Mariel Molina de Juan, es un ámbito de reflexión para profundizar en la temática relacionado con la capacidad procesal de los niños para el ejercicio en juicio de sus derechos.

En ese contexto tomando como punto de partida el principio de “capacidad progresiva” se debe analizar el punto de transición que se puede verificar entre la representación de los hijos por sus padres hasta la total autonomía de ellos dentro del proceso judicial.

Sin lugar a hesitación que la temática propuesta para las reflexiones tienen una notable trascendencia en la praxis judicial.

II. Interpretación sistemática e integral de la normativa aplicable [arriba] 

Aún cuando pueda configurar una tautología, resulta inevitable resaltar la importancia que tiene no solo para el dictado de una sentencia, sino para el razonamiento doctrinario en general, las pautas dadas en los arts. 1°, 2° y 3° del Código Civil, especialmente cuando se analizan situaciones jurídicas en las cuales convergen normas aplicables con criterios divergentes.

En ese sentido, para construir una opinión fundada no se puede soslayar la aplicación preferente de la Constitución Nacional y los Tratados de los Derechos Humanos por sobre el contenido del Código Civil y Comercial y normas procesales. Es decir, se debe formular una interpretación sistemática, coherente con todo el ordenamiento.

En otras palabras, en el estado actual de evolución de nuestro plexo normativo es un axioma judicial formular una hermenéutica sistemática que principia al observar cual es el tratamiento dado a la cuestión en litigio, por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales suscripto por el país que tienen rango liminar (art. 75 inc. 22 C.N.) y, a partir de ello, verificar la adecuación de la infra norma a dichos preceptos.

En el tema bajo examen, se debe revisar que la interpretación de las normas reglamentarias del Código Civil y Comercial, no contradigan, ni produzcan perjuicio al bien jurídicamente tutelado con preferencia, como es el “interés superior del niño”.

Al respecto, la CSJN entiende que “la reforma legislativa del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación tiene entre sus finalidades primordiales propender a la adecuación de las disposiciones del derecho privado a los principios constitucionales y, en particular, a los tratados de derechos humanos y derechos reconocidos en el bloque de constitucionalidad, lo cual necesariamente incluye tanto las disposiciones en materia de restricciones a la capacidad como la mejor protección del interés superior del niño”[1].

De igual modo, se juzgó que “el principio del "interés superior del niño" establecido en el artículo 3.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño –aprobada por Ley N° 23.849– obliga a los órganos judiciales a aplicar las normas analizando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses de éstos puedan verse afectados por las decisiones y medidas que se adopten”[2].

Teniendo en consideración el razonamiento antes expuesto, corresponde precisar en este punto que la integración normativa se debe completar con el análisis de los preceptos adjetivos de los códigos procesales donde se regula la representación procesal en juicio de los hijos por sus padres.

III. Algunas referencias a la capacidad progresiva [arriba] 

La capacidad progresiva ingresa al sistema jurídico nacional, encontrándose vigente el Código Civil la Ley N° 23.849 (27/set/1990) aprobó la Convención sobre los Derecho del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York – EEUU, el 20 de noviembre de 1989.

En este texto normativo se establece, en el art. 5 que los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención. Es decir, fija uno de los parámetros que se tienen en cuenta para determinar en cada caso, si el menor comprende o no la importancia jurídica del derecho que pretende ejercer y las consecuencias que pueden derivar para su vida.

Ello se complementa con el contenido del art. 12 donde se especifica que se garantizará al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del mismo. Se completa la idea especificando que a tal fin, se le dará la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional.[3]

Por su parte, avanzando en el tema, en la actualidad el art. 26 del Cód. Civ. y Com., fija como principio general que la persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales[4]. Sin perjuicio que no obstante, la que cuente con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada.

Como se colige, la norma sustancial regula simultáneamente dos criterios para ponderar la capacidad del menor para estar en juicio, como es la visión etaria donde se fija como pauta general que los menores de edad ejercen sus derechos a través de sus representantes. Y, la que, individualiza y personaliza que determinado menor tiene capacidad para ciertos actos, entre ellos para estar en juicio, en función del principio de capacidad progresiva.

Tradicionalmente, se estableció que la edad era el parámetro objetivo para medir la capacidad de los menores en general. Pero, el principio que atiende la capacidad progresiva de los menores, observa el grado de crecimiento natural de los niños en su capacidad para razonar (discernimiento) que les permita definir su posicionamiento en determinado tema (intención) con libertad.

En base a la normativa aplicable, Famá comenta que el Cód. Civ. y Com., adopta un sistema mixto de capacidad de los niños donde se conjugan reglas flexibles sin límites etarios con reglas fijas con límites etarios, en función de los derechos involucrados[5].

En igual sentido, Tobías sostiene que “se implementa un sistema mixto para determinar la capacidad de ejercicio del menor, caracterizado por una variable rígida (la edad) y otra variable flexible (madurez para el acto) que, a su vez, se presume para determinados actos (infra, enseguida). Corolario de lo expuesto es que la seguridad jurídica supone incrementar la autonomía del menor en base al patrón de la edad, se complementa con otra variable que incorpora una cierta dosis de incerteza o inseguridad: la madurez para un determinado actor varía según el grado de evolución de cada menor”[6].

En palabras de Favot “el principio de capacidad o autonomía progresiva implica reconocer que el niño, como sujeto de derecho, adquiere discernimiento a medida que crece para comprender el sentido de sus acciones”[7].

Por su parte, Pellegrini destaca que “el concepto de la autonomía progresiva permite que, a medida que los niños adquieren mayores competencias, aumenta su capacidad de asumir responsabilidades, disminuyendo consecuentemente la necesidad de orientación y dirección de sus padres, contenido y finalidad de la responsabilidad parental”.

Esta autora observa que “la característica de progresividad en la adquisición de competencia para el ejercicio de los derechos se relaciona directamente con dos cuestiones: i) la madurez y el consecuente desarrollo de sus facultades, y ii) la naturaleza del derecho a ejercer”.

A partir de ello, y con relación a la primera expresa que “en el proceso de madurez inciden factores de tipo biológico, psicológico y social, pues varía conforme la edad, el nivel de estímulos, y el marco social y cultural en el cual se desarrolla cada niño. Así, no todos los niños dejan de serlo del mismo modo y a la misma edad, resultando sumamente complejo el concepto de evolución progresiva de las facultades. O, dicho de otro modo, con qué parámetros se determina en qué "escalón" de la evolución de las facultades se encuentra […] En definitiva, con un enunciado tipo fórmula: a mayor evolución en las facultades, mayor competencia, menor necesidad de dirección y orientación por parte de los adultos y un incremento en la capacidad de asumir responsabilidades”[8].

Sin embargo aclara la autora que “este aumento en la capacidad de decisión difiere conforme a la naturaleza del derecho a ejercer, pues la competencia en la toma de decisiones está relacionada directamente con qué tipo de derecho se está pretendiendo ejercer y cuáles serán las consecuencias de su ejercicio. Aquéllos de tipo personal involucran el diseño del plan de vida individual y encuentran su anclaje y fundamento en la autonomía individual. Y los de contenido patrimonial, además de involucrar otros valores de importancia social, como la seguridad jurídica en el tráfico comercial —y por ende a terceros—, requieren de otro tipo de conocimientos y experiencias que permitan evaluar los posibles riesgos o abusos por parte de los adultos”[9].

En otras palabras, para determinar si el menor tiene o no capacidad en un caso concreto, en primer lugar, se debe examinar el tipo de derecho que pretende ejercer. La naturaleza del mismo definirá cual es el umbral mínimo para considerar que tiene la plena voluntad para su ejercicio en forma autónoma. A mayor complejidad del acto a ejercer mayor será la exigencia de madurez para comprender la dimensión de las consecuencias del mismo.

Finalmente, cabe transcribir las reflexiones de Tobías cuando dice que “la adopción del postulado de la autonomía progresiva supone reconocer, respetar y potenciar las aptitudes y libertad del menor, acompañándolo en su desarrollo; no supone librarlo tempranamente a su suerte, ni privar a sus progenitores o tutores de sus deberes para colaborar en su desarrollo, de modo de condenarlo a una inmadurez crónica por haber provocado una “adultización” precoz, afectando – por ende– su “interés superior” (criterio que emerge de los arts. 638 y 639 sobre responsabilidad parental)”[10].

IV. La representación procesal de los menores en los códigos procesales [arriba] 

Del entramado de normas aplicables para discernir el modo correcto de la participación de un menor en juicio donde se diriman sus intereses, es ineludible ocurrir al contenido de los códigos adjetivos provinciales, y nacional.

En ese sentido, cabe precisar que la mayoría de ellos aún no han llevado a cabo la reforma de sus normas para adecuarse a las directivas del Código Civil y Comercial.

En ese sentido, el Código Procesal Civil de la Nación fija como regla que la persona que se presente en juicio por un derecho que no sea propio, aunque le competa ejercerlo en virtud de una representación legal, deberá acompañar con su primer escrito los documentos que acrediten el carácter que inviste.[11]

Pero regula como excepción que “los padres que comparezcan en representación de sus hijos no tendrán la obligación de presentar las partidas correspondientes, salvo que el juez, a petición de parte o de oficio, los emplazare a presentarlas, bajo apercibimiento del pago de las costas y perjuicios que ocasionaren”.

En la región de Cuyo, el Código Procesal Civil de San Juan, adopta esta redacción en forma textual, en su art. 49 de la Ley N° 988-O, agregando en la parte in fine de este párrafo que “el mandato para actuar ante la Justicia de Paz Letrada podrá otorgarse por acta labrada ante el Secretario o quien lo reemplace”.

En cambio, en la provincia de San Luis se regula la idea general, en el art. 46 de la Ley Nº VI-0150-2004 (5606), con la siguiente redacción: “Sin embargo, los padres que comparezcan en representación de sus hijos y el marido que lo haga en nombre de su mujer, no tendrán obligación de presentar las partidas correspondientes, salvo que el juez, a petición de parte o de oficio, los emplazare a presentarlas, bajo apercibimiento del pago de las costas y perjuicios que ocasionaren”.[12]

En otras palabras, los padres sean que actúen en forma conjunta o separada, para presentarse a juicio en representación de sus hijos menores, por ser deber parental ineludible, tienen la franquicia que con solo invocar el vínculo, sus hijos ya están representados en juicios, sin perjuicio que en caso de duda sea la propia jurisdicción de oficio o a instancia de parte interesada, exija la acreditación documentada de la relación filial.

Esta norma adjetiva, en la actualidad debe ser compatibilizada con el régimen especial dado en el Código Civil y Comercial de participación de los menores en juicio.

Esta tarea fue iniciada en la provincia de Mendoza con la sanción de la Ley N° 9.001, Código Procesal Civil y Comercial de Mendoza, en cuyo art. 20 (Comparencia) establece, respecto del tema bajo tratamiento, que “I. Toda persona a la que corresponda intervenir en un proceso podrá comparecer personalmente o por intermedio de representante. II. Quienes no tengan el libre ejercicio del derecho que invocan litigarán mediante sus representantes legales, asesorados y autorizados conforme a las leyes. […] V. El niño, niña o adolescente que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede: a. Si existe conflicto de intereses con sus representantes legales, intervenir con asistencia letrada. b. Voluntariamente presentarse y solicitar la designación de un abogado para que lo asista en las peticiones que los afecten directamente […].

De igual modo este artículo regla en el inciso VII. Información sobre abogado especializado a personas menores de edad y con capacidad restringida. Los niños, niñas y adolescentes que cuenten con edad y grado de madurez suficiente y las personas con capacidad restringida pueden solicitar al Juez, o al asesor de personas menores de edad, incapaces y capacidad restringida, información sobre los posibles abogados especializados, inscriptos en el registro local, a los fines de poder elegir uno que lo asista en juicio. VIII. Registro local de abogados del niño. En los casos en que el Juez o el Asesor consideren necesaria la designación de un abogado para la mejor defensa de los intereses de los niños, niñas y adolescentes o de las personas con capacidad restringida, el Juez designará un abogado del Registro Local de Abogados del Niño, de conformidad con lo previsto en la reglamentación especial”.[13]

De igual modo corresponde traer a colación el art. 29 Justificación de la personería. Ratificación. Donde se establece que “[…] III.- Los padres que comparezcan en representación de sus hijos, no tendrán obligación de presentar las partidas pertinentes, salvo que el Juez, a petición de interesado o de oficio, los emplazara a presentarlas. En este caso es aplicable el segundo párrafo del apartado precedente”.[14]

Como se colige, la modificación del código adjetivo es muy positiva por cuanto actualiza el modo de participación de los menores en juicio conforme a las nuevas pautas dadas en la Constitución Nacional, Tratados Internacionales relacionado con los menores y Código Civil y Comercial.

V. El régimen del Código Civil y Comercial [arriba] 

La representación, disposición y administración de los bienes de los hijos menores de edad, se encuentra reglado en el Capítulo 8 del Título VII dedicado a la “Responsabilidad parental” dentro del Libro II en el cual se regula el régimen de las “Relaciones de familia”.

En este marco se regla, en forma especial, el régimen de la representación en los procesos judiciales de los menores de edad el cual debe ser compatibilizado, cuando existiere alguna duda, con los principios de la representación en general.

La existencia del presente régimen se justifica a partir que si bien todas las personas gozan de aptitud para ser titular de derecho y deberes jurídicos (art. 22) no todas pueden ejercer por si misma esos derechos (art. 23) cuando la ley precisa que son incapaces para ello, como es el caso del inc. b) del art. 24 Cód. Civ. y Com., de las personas que no cuentan con edad y grado de madurez suficiente.

A partir de ello, se estableció en el art. 25 Cód. Civ. y Com., una clasificación etaria, donde se especifica que menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años y que se denominan adolescente a la persona menor de edad que cumplió trece años.

V.1. Principio general: Los padres representan a los hijos menores de edad

La regla, básica y general, mediante la cual se autoriza a los padres para representar a los menores de edad, principia con el contenido del art. 26 donde se estatuye que “la persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales”.

En el mismo sentido, se puede citar el contenido del art. 100 en el cual se prevé que “las personas incapaces ejercen por medio de sus representantes los derechos que no pueden ejercer por sí”. En relación a ello se especifica en los incs. a) y b) del art. 101, que las personas por nacer y los menores de edad no emancipados son representados por sus padres. Se aclara que faltan los padres, o ambos son incapaces, o están privados de la responsabilidad parental, o suspendidos en su ejercicio, el tutor que se les asigne.

Estas pautas son receptadas por el art. 677 Cód. Civ. y Com., donde se regla la representación de los progenitores quienes pueden estar en juicio por su hijo como actores o demandados, cuando se trate de accionar o responder una litis trabada contra un tercero.

La representación de los progenitores, entiende Basset que se “ejerce esta representación sin intervención de sus hijos, con carácter sustitutivo. Tienen la facultad y el deber de defender los intereses personales y patrimoniales ante los estrados judiciales”[15].

Al respecto cuando se hace referencia al término “sustitutivo”[16], corresponde pensar en una capacidad fáctica preexistente del menor para ejercer sus derechos que los progenitores sustituyen temporalmente. En realidad ello no es así, por cuanto los padres en función de los derechos y obligaciones que emergen de la responsabilidad parental, suplen la incapacidad natural de las personas por nacer y de los menores de edad en un proceso de pérdida gradual de la representación en la medida de la evolución del grado de madurez. Por ello corresponde entender que los padres “suplen”[17] la incapacidad natural de sus hijos.

Ahora bien, recuerda la autora antes mencionada, que “en coordinación con lo previsto en el art. 641, la representación puede ser asumida conjuntamente por los progenitores en ejercicio de la responsabilidad parental, o indistintamente en los casos de ejercicio en cabeza de ambos. Cuando el ejercicio de la responsabilidad parental es unipersonal, la representación le corresponde solo al designado, sin perjuicio del derecho del otro a denunciar su desacuerdo por la inacción o mal desempeños del representante, en los términos del art. 642[18]”.

En este punto cabe resaltar la importancia que el Cód. Civ. y Com., acuerda a la representación para estar en juicio cuando previene que los progenitores, en razón de la responsabilidad parental, no sólo protege la persona del menor sino que administra los bienes del hijo (art. 638). Y en juicio se ponen en juego dichos bienes, dado que si pierden el pleito y son condenados en costas los honorarios de los profesionales y gastos del juicio deben ser solventados con los bienes del menor y no de los padres porque éstos no están en juicio por sus intereses, sino el menor por sus derechos.

Es por ello, que el art. 645 expresamente prevé que se requiere el consentimiento de ambos progenitores cuando el hijo tenga doble vínculo filial, inc. d) para autorizarlo para estar en juicio, en los supuestos en que no puede actuar por sí.

V.2. Primer límite: La capacidad progresiva de los menores

El clásico sistema etario rígido para clasificar la capacidad de los menores fue puesto en crisis[19], razón por la cual, en el segundo párrafo del art. 677 Cód. Civ. y Com., se presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonomía para intervenir en un proceso conjuntamente con los progenitores, o de manera autónoma con asistencia letrada.

Cuando la norma crea la presunción legal a favor de la capacidad de hecho de los adolescentes genera una división con los menores de 13 años, quienes no gozan de la presunción de suficiente autonomía para estar en juicio contra terceros, pero por ser simplemente una presunción, la misma permite prueba en contrario. Una interpretación rígida, con la conceptualización etaria clásica, no permitiría en ningún caso esa posibilidad, pero la legalidad está inspirada en un sistema mixto flexible.

En ese sentido, Junyent ha dicho que “el régimen actual busca que, a medida que el niño vaya creciendo en autonomía, disminuya la representación de sus padres[20].

Por su parte, Pellegrini, precisa que “a mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos”. Por lo tanto, ser niño, niña o adolescente tiene relevancia, también, en la representación procesal[21].

Ahora bien de retorno a la situación jurídica de los menores de 13 años para estar en juicio por si, como actor o demandado, la autora de mención se pronuncia por considerar que “la respuesta es negativa, salvo un supuesto específico, aquel contemplado en el art. 679 CCyC. Es necesario destacar que, si bien esta norma impide a los niños y niñas estar en juicio por sí como actores o demandados, no significa que no tengan participación alguna en el proceso, pues en varios y diferentes artículos el CCyC les reconoce a todos los niños el derecho a ser escuchados en el proceso, y que su opinión sea tenida en cuenta, y en supuestos especiales les autoriza a contar con su propio patrocinio letrado.[22]

En cuanto a los niños adolescentes, mayores de 13 años, la doctrina coincide en señalar, como expresa Basset, que “el hijo mayor de trece años tiene autonomía para intervenir en un proceso conjuntamente con sus progenitores, salvo prueba en contrario. Esa presunción de autonomía implica que no necesita autorización de sus progenitores para tomar parte en el juicio (excepción al art. 645 inc. c.), pero ellos podrían invocar y demostrar que no cuenta con la madurez suficiente. En todos los casos, la admisión o no del adolescente en el proceso deberá evaluarse en función de su mejor interés y nunca en favor de la contraparte en el proceso.

También se le reconoce aptitud para intervenir en el proceso de manera autónoma con asistencia letrada. Considerando que una correcta interpretación de la disposición implica admitir su participación en defensa de sus derechos, como actor o como demandado, bajo la asistencia técnica de un abogado distinto de de sus progenitores pero sin sustituirlos[23].

En el mismo sentido se dijo que “como el desarrollo evolutivo de las personas implica la adquisición de madurez y habilidades —principio de autonomía progresiva—, la representación que ejercen los progenitores de los hijos adolescentes —de 13 y hasta los 18 años y no emancipados, art. 27 CCyC— es de tipo eventual, ya que la segunda parte del art. 677 CCyC los autoriza a intervenir en forma directa, sea conjunta o autónoma, sin necesidad de análisis respecto a la suficiencia de su autonomía, ya que la misma reviste el carácter de presunción legal: para ser desvirtuada, requiere que quien pretenda hacerlo pruebe la insuficiente autonomía o madurez”[24].

De igual modo, se consideró que “en caso de los adolescentes, es decir, quienes hayan cumplido los trece años (art. 25, Cód. Civil y Comercial), se presume que cuentan con suficiente autonomía para intervenir en un proceso juntamente con los progenitores, o de la manera autónoma con asistencia letrada. Incluso tal como lo señala el art. 678 de este pleno normativo, pueden ser autorizados a iniciar acción aun en contra de la voluntad de los padres”[25].

El punto de interés para la investigación se presenta cuando existe opinión divergente entre los progenitores y los menores, respecto de cómo se va a ejercer el derecho del menor, puntos que serán analizados infra.

Ello por cuanto si no existe hipótesis de conflicto, los progenitores podrán iniciar el proceso en representación de sus hijos, inclusive sin acreditar su calidad. A su vez, cuando el menor adquiera la calidad de adolescente puede per se peticionar, debidamente asesorado por letrado, su participación en un proceso ya iniciado. La misma puede continuar, reemplazando totalmente a sus progenitores o, en su caso, litigar en forma conjunta con ellos hasta que cumpla la mayoría de edad dado que a partir de ese momento, cesa la responsabilidad parental (art. 699).

V.3. Iniciación de los procesos por los menores contra terceros

El art. 678 del Cód. Civ. y Com., regula que “si uno o ambos progenitores se oponen a que el hijo adolescente inicie una acción civil contra un tercero, el juez puede autorizarlo a intervenir en el proceso con la debida asistencia letrada, previa audiencia del oponente y del Ministerio Público”.

La lectura sistémica de la normativa, implica reconocer que los hijos adolescentes se encuentran plenamente autorizados por la ley para iniciar per se una acción contra terceros. A partir de ello, la ley facultad a sus padres para oponerse y el juez a dirimir el conflicto familiar.

Pero el juego en la praxis de la norma, genera una serie de preguntas que merecen respuesta.

La primera, si es deber de los jueces frente a una demanda iniciada por un menor adolescente controlar si la misma tiene o no autorización parental. Al respecto, por imperio del interés superior del niño, el juez debe revisar de oficio la presentación por cuanto si no contará con una expresa autorización, o al menos se acreditase el conocimiento, de sus padres sería una demanda improponible.

En otras palabras, siempre debe existir autorización de los padres, sea expresa (liberando al menor adolescente para iniciar la acción contra terceros) o, en caso de oposición, declarando la jurisdicción que la misma contradice ese ejercicio autónomo en forma injustificada, autorizándolo, como consecuencia, para continuar con la acción con asistencia de abogado.

Junyent, en consonancia, sostiene que “el precepto analizado, al igual que el art. 282 del Cód. Civil, permite la autorización judicial supletoria cuando existe oposición de uno o ambos padres. Para ello el juez deberá previamente realizar una audiencia con el oponente y el Ministerio Público, y decidir conforme el interés superior del niño. Como se aprecia, el nuevo texto incorpora como parte necesaria al Ministerio Público”[26].

También, Basset marca que “la resolución judicial exige la previa audiencia del progenitor que se opone y la del Ministerio Público. El adolescente autorizado por el juez para demandar deberá hacerlo con la debida asistencia letrada. No aclara la norma si goza de autonomía para designar por sí mismo a su abogado, o la designación está a cargo del magistrado que lo habilita para accionar. Una interpretación coherente con los precedentes jurisprudenciales de la Corte Suprema de la Nación hasta la fecha nos llevan a concluir que el adolescente puede designar a su abogado”[27].

La selección del abogado particular que lo represente, sin duda que está dentro de las facultades del adolescente, pues que si puede lo más que es iniciar la acción contra terceros asumiendo el riesgo del éxito del juicio, va de suyo, que se le debe reconocer que tiene la suficiente capacidad para discernir el profesional de su parte.

El juez, si se lo pidiera el adolescente, podría nombrar a un defensor oficial.

V.4. Iniciación de los procesos por los menores contra sus progenitores

La regulación del Código Civil y Comercial cambia sustancialmente cuando debe reglar un conflicto de interés entre los menores y sus progenitores. Al respecto, en el art. 679 estatuye que el hijo menor de edad puede reclamar a sus progenitores por sus propios intereses sin previa autorización judicial, si cuenta con la edad y grado de madurez suficiente y asistencia letrada.

La norma ha sido regulada en términos muy amplios, dado que no discrimina clase de menor, razón por la cual se debe entender que puede ser de cualquier edad siempre que se presente un conflicto con sus progenitores.

Respecto de ello, de igual modo, no se discrimina que deban ser demandados en forma conjunta o separadamente, pero sin duda en este último caso queda por resolver si el progenitor no demandado puede ejercer la representación del menor o éste puede iniciar autónomamente la reclamación judicial.

Va de suyo que la respuesta es condicionada por la propia norma cuando precisa que es necesario que el menor cuente con la edad y grado de madurez suficiente y asistencia letrada. Al respecto más importante que la edad es que el menor tenga la madurez necesaria para comprender que existe una diferencia entre sus intereses y los de sus progenitores como para ocurrir a la administración de justicia para que dirima el pleito. Es decir, el menor no solo tiene que tener la madurez suficiente para razonar, sino que ese razonamiento tiene que discernir la importancia del problema existente con sus padres y buscar la solución a los mismos en los estrados judiciales en pleno uso de su libertad para decidir.

A partir de ello, la norma exige que cuente con asistencia letrada, sin precisar si la misma será facilitada por el Estado o debe ser contratada por el menor. La regla ideal, presidida por el principio tutelar del interés superior del niño, debe considerar la mayor amplitud para la voluntad del menor en buscar su propio asistente letrado pero el Estado debe estar presto para suplir esa deficiencia en caso que no lo tuviere.

Además de ello, creemos que es necesaria la participación activa de la jurisdicción cuando el reclamo sea contra ambos progenitores por cuanto en esos casos se presume que el menor se presenta por si, sin el apoyo de sus padres. En ese caso se deberá controlar que se cumplan los presupuestos de la norma.[28]

Por ello compartimos el pensamiento de Basset cuando dice que “la inhabilidad en el caso concreto se resolverá por vía de oposición. En efecto, el juez de oficio, con asistencia de los equipos técnicos y dictamen del Ministerio Público, podrá decidir que el hijo no cuenta con las condiciones requeridas y que su actuación autónoma perjudica su interés. Igual decisión puede dictarse a pedido del progenitor en ejercicio de la responsabilidad parental que no sea el demandado, o del tuto del niño o adolescente”[29].

Pellegrini, recuerda algunas hipótesis de reclamo de los hijos a sus progenitores: “alimentarios (legitimación expresamente concedida por el art. 661, inc. b, CCyC); por cuestiones relacionadas al contacto con alguno de los progenitores o parientes; para hacer cesar los malos tratos (prohibidos en forma expresa por el art. 647 CCyC) y/o para reclamar por las consecuencias que aquellos le podrían haber ocasionado; para solicitar las autorizaciones para la realización de actos que requieren el consentimiento expreso de ambos progenitores (645 CCyC), como así también aquellos reclamos relacionados a derechos de tipo extrapatrimonial de los que sean titulares.[30]

Para Basset, “el hijo, sea menor o mayor de edad, no está sujeto a ninguna limitación para demandar a sus progenitores por sus propios intereses. El punto crítico, sobre el que es necesario hacer precisiones, es el de su capacidad de ejercicio de sus derechos.

Si los derechos del hijo, personales o patrimoniales, deben ser defendidos contra uno de sus progenitores, el otro progenitor en ejercicio de la responsabilidad parental lo representará y promoverá la acción en su nombre. Tal es el caso de la acción de alimentos previstas en el art. 661 inc. a), entre otros.

Si sus derechos deben ser defendidos judicialmente contra ambos progenitores o contra el único en ejercicio de su responsabilidad parental, se le designará un tutor especial (art. 109 inc. a).[31]

V.5. Plena capacidad del menor

El art. 680 del Cód. Civ. Com., regla expresamente que el hijo adolescente no precisa autorización de sus progenitores para estar en juicio cuando sea acusado criminalmente, ni para reconocer hijos.

Como se colige, esta norma reglamenta dos situaciones en las cuales se les reconoce a los menores adolescentes plena facultad para ejercer su derecho de defensa cuando sea acusado por la contravención de la normativa del Código Penal y para reconocer hijos.

V.5.1. Participación en juicio criminal

Para el fuero penal, el art. 680 se regula expresamente que el hijo adolescente no precisa autorización de sus progenitores para estar en juicio cuando sea acusado criminalmente, ni para reconocer hijos.

Como se lee textualmente, el menor plenamente autorizado es el adolescente, el mayor de trece años quién goza de la presunción de capacidad para discernir la trascendencia de su participación en el marco de un proceso criminal en el cual él es el acusado.

En este caso, no es menester que se otorgue autorización o haya un control parental por parte de sus padres, ni estos pueden oponerse a su deseo de presentarse en forma autónoma al proceso judicial que se deberá tramitar ante los tribunales especializados en menores (arts. 28 y 29 del Cód. Proc. Penal de la Nación, Ley N° 23.984).

De igual modo, la jurisdicción no podrá intervenir para revisar la capacidad del adolescente, ni expresar que la intervención perjudica sus derechos. Es decir, en este caso, no es operativo el principio tutelar del interés superior del niño por decisión de la propia ley que hace primar otros principios como es el derecho de defensa.

Por ello, compartimos las expresiones de Pellegrini cuando señala que “respecto a la actuación en procesos penales, se encuentra en juego el derecho de defensa en su máxima expresión y configura una esencial garantía judicial, tal como lo ha interpretado reiteradamente la Corte IDH, tanto en las sentencias como el emitir opiniones consultivas. Ello impone la necesidad de participación personal y directa, que facilite un ejercicio real y concreto de tal defensa, sin requerir autorización de ningún tipo”[32].

A partir de la autorización dada por la ley sustancial para estar en el proceso judicial penal a los menores adolescentes, se infiere que no existía inconveniente legal para reconocer esa plenitud cuando el menor deba defenderse en los procesos de jurisdicción administrativa cuando hayan transgredido los Códigos de Faltas.

V.5.2. Reconocimiento de hijos

En cuanto al acto de reconocimiento de hijos, al adolescente se le reconoce capacidad plena y autonomía para declararse progenitor biológico de una persona. Por cierto que será el reconocimiento de una filiación extramatrimonial dado que si fuere matrimonial, el adolescente ya tendría plena capacidad por la emancipación por edad reconocida por el art. 27 del Cód. Civ. y Com.

En función de ello, el adolescente podrá reconocer libremente su paternidad de acuerdo con las formas reguladas por el art. 571 del Cód. Civ. y Com.

Sin embargo, el proceso de crianza del menor del adolescente tendrá algunas limitaciones estatuidas por el art. 644, donde luego de reconocer que los padres adolescentes ejercen la responsabilidad parental de sus hijos pudiendo decidir y realizar por sí mismos las tareas necesarias para su cuidado, educación y salud, autorizan a las personas que ejercen la responsabilidad parental de un progenitor adolescente que tenga un hijo bajo su cuidado para que pueden oponerse a la realización de actos que resulten perjudiciales para el niño; también pueden intervenir cuando el progenitor omite realizar las acciones necesarias para preservar su adecuado desarrollo.

La norma completa su regulación precisando que el consentimiento del progenitor adolescente debe integrarse con el asentimiento de cualquiera de sus propios progenitores si se trata de actos trascendentes para la vida del niño, como la decisión libre e informada de su adopción, intervenciones quirúrgicas que ponen en peligro su vida, u otros actos que pueden lesionar gravemente sus derechos. En caso de conflicto, el juez debe decidir a través del procedimiento más breve previsto por la ley local.

Como se colige el reconocimiento de capacidad y autonomía para el reconocimiento de la paternidad, no es pleno sino con control parental para ciertos actos relacionados con la crianza del menor reconocido.

VI. Reflexiones finales [arriba] 

El sistema mixto adoptado por el Código Civil y Comercial para reglamentar el régimen de capacidad de los menores, entre el clásico método etario donde se imputa un determinado grado de capacidad conforme su edad sin aceptar prueba en contrario y el de la “capacidad progresiva” en el cual se analiza en cada caso, el grado de madurez natural para razonar y la capacidad para discernir lo conveniente o no para sus intereses. Como esta capacidad es presumida admite el control jurisdiccional y parental. El tema de la libertad que es el otro componente de la voluntad plena, la ley la regula conforme se cumplan las pautas anteriores o en determinados casos.

Como se colige, el juego armónico de la normativa que tiene una doble fuente de inspiración tiene un parámetro superior que puede condicionar sus soluciones como es el “interés superior de los niños”, dado que en caso de verificarse un posible perjuicio a sus intereses personales o económicos la solución legal debe ser modificada y adoptarse el procedimiento más conveniente para el menor.

Sin duda el sistema mixto adoptado es un significativo progreso en el reconocimiento de los derechos de los menores de edad en sus distintas etapas de crecimiento madurativo pues han dejado de ser el “objeto” del pleito de los mayores para constituirse en protagonistas que definen su propio destino, que deben ser siempre escuchados y tenidos como partes cuando ello correspondiere en los procesos donde se resuelvan sus intereses.

Finalmente, es oportuno resaltar para la concreción de la tutela judicial efectiva de los menores, la incorporación de normas de naturaleza procesal en el Código Civil y Comercial[33] que unifica el tratamiento en todas las jurisdicciones y son aplicables ipso iure con independencia de la recepción o no de las reformas sustanciales, en los códigos adjetivos locales.

Notas [arriba] 

[1]CSJN, “González Castillo, Cristian Maximiliano y otro s/ robo con arma fuego - Aptitud disparo no acreditada”, 003341/2015/RH00111/05/2017, Fallos: 340:669 (Voto conjunto de los Dres. Ricardo Lorenzetti, Elena I. Highton de Nolasco y Juan Carlos Maqueda).
[2] CSJN, “R., B. S. Y OTROS c/ s/incidente tutelar”, R. 551. XLVIII. RHE22/12/2015.
[3] Antes de la sanción del Cód. Civ. y Com., la doctrina judicial había expresado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B, “T., R. E. y otros c. B., C. R. s/ autorización”, 15/12/2014, AR/JUR/74820/2014: “La capacidad y discernimientos cronológicos de los menores en función de la edad, como lo establecen los arts. 54, 55 y 921 del Cód. Civil, tienen que ser complementadas con un criterio de capacidad y discernimiento reales, debiendo el juez en cada caso evaluar si el sujeto concreto, en atención a su capacidad progresiva, cuenta con la suficiente madurez para llevar a cabo por sí, autónomamente, una determinada actuación […] Los arts. 19 inc.a), 24. inc.b) y 27 incs. d) y e) de la Ley 26.061 y los arts. 5, 12 y 14 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño permiten concluir que se ha instaurado una capacidad progresiva del niño, esto es, un sistema progresivo de autonomía –sin vinculación estricta a una edad cronológica– en función de su madurez intelectual y psicológica, el suficiente entendimiento y su grado de desarrollo”; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I, “B. L. A. E. c. G., Y. A. s/ régimen de visitas”, 15/10/2013, La Ley 17/12/2013, 7, La Ley 2013-F, 525, La Ley 28/02/2014, 4, La Ley 2014-A, 448, La Ley 28/02/2014, 4, Sup. Doctrina Judicial Procesal 2014 (julio), 11, AR/JUR/69621/2013: “el principio de capacidad progresiva de los menores no es incompatible con la supeditación del derecho acordado en el Cód. Civil a edades cronológicas determinadas, por cuanto este criterio legislativo no ignora la evolución madurativa de los niños, sino que la recoge en categorías fijas, con vistas a brindar seguridad a las relaciones jurídicas”; entre otros.
[4]Ello es concordante con el art. 100 Cód. Civ. y Com., donde se precisa como regla general, que “las personas incapaces ejercen por medio de sus representantes los derechos que no pueden ejercer por sí”. Y el art. 101, donde se enumera que “son representantes: a) de las personas por nacer, sus padres; b) de las personas menores de edad no emancipadas, sus padres. Si faltan los padres, o ambos son incapaces, o están privados de la responsabilidad parental, o suspendidos en su ejercicio, el tutor que se les designe;...”.
[5]FAMÁ, María Victoria, “Capacidad progresiva de niñas y adolescentes en el Código Civil y Comercial”, La Ley 20/10/2015; La Ley 2015-F-463, cita on line: AR/DOC/3698/2015. Esta autora completa su pensamiento expresando que “una lectura apresurada y aislada de la norma nos llevaría a afirmar que en los mismos términos propuestos por la ley 17.711 se mantiene la regla de incapacidad de las personas menores de edad en el ejercicio de sus derechos, con excepción de aquellos actos que la ley expresamente autorice a realizar si cuentan con edad y grado de madurez suficiente. Sin embargo, un examen integral y una interpretación armónica de todo el ordenamiento en clave convencional nos lleva a la conclusión inversa: son tantas las excepciones a esta regla a lo largo del articulado del Código que el principio no puede ser otro que la capacidad, siendo la incapacidad o, mejor dicho, la restricción de la capacidad, la excepción a la regla cuando se verifica que NNyA carecen de madurez suficiente para decidir en forma autónoma”.
[6] TOBIAS, José W. comentario art. 26 en Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético, Jorge H. Alterini (Director General), Tomo I José W. Tobías (Director de tomo), 2ª edición actualizada y aumentada, Thomson Reuters La Ley, Buenos Aires, 2016, pág. 239.
[7] FAVOT, María, L. “Capacidad progresiva del menor y su incidencia en el régimen de capacidad civil”, APCAPC 2010-1-1, Cita Online: 0003/70057987-1.
[8] PELLEGRINI, María Victoria, “Contactos entre la autonomía progresiva y la capacidad para contratar de personas menores de edad”, Cita Online: AP/DOC/1668/2012.
[9]PELLEGRINI, María Victoria, ídem.
[10]TOBIAS, José W. comentario art. 26 en Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético, Jorge H. Alterini (Director General), Tomo I José W. Tobías (Director de tomo), 2ª edición actualizada y aumentada, Thomson Reuters La Ley, Buenos Aires, 2016, pág. 239.
[11]El segundo párrafo del art. 46 Cód. Proc. Civ. Nac. (art. sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.624 B.O. 7/8/2002) regula que “si se invocare la imposibilidad de presentar el documento, ya otorgado, que justifique la representación y el juez considerase atendibles las razones que se expresen, podrá acordar un plazo de hasta VEINTE (20) días para que se acompañe dicho documento, bajo apercibimiento de tener por inexistente la representación invocada”.
[12] Se advierte que se refiere a la representación de la mujer por parte del marido. Esta norma además de estar contraria al principio de igualdad entre los cónyuges debió, decir al menos que era la esposa, y no la mujer, si se pretendía hacer referencia a la representación dentro del marco de un matrimonio. Es indudable que merece una adecuación terminológica.
[13] QUIROGA NANCLARES, Martín, comentario art. 20 en Código Procesal Civil, Comercial y Tributario de la Provincia de Mendoza. Analizado, anotado, concordado y jurisprudencia. Ley N° 9.001, Juan Pablo S. Civit y Gustavo A. Colotto (Directores), Pablo E. de Rosas (Coordinador), editorial ASC, Mendoza, 2018, pág. 121.
[14] QUIROGA NANCLARES, Martín, comentario art. 29 en Código Procesal Civil,…, cit., págs. 161-2.
[15]BASSET, Úrsula C., comentario art. 677 en Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético, 2ª edición corregida y actualizada, Jorge H. Alterini (Director General), Tomo III, Úrsula C. Basset (Directora de tomo), Thomson Reuters La Ley, Buenos Aires, 2016, pág. 963.
[16]RAE, sustitutivo, va, Del lat. tardío substitutivus. 1. adj. Dicho de una cosa: Que puede reemplazar a otra en el uso. Sustituir. Del lat. substituĕre. 1. tr. Poner a alguien o algo en lugar de otra persona o cosa. Ha sustituido su foto por una más reciente. 2. tr. Dicho de una persona o una cosa: Ocupar el lugar de otra. Las nuevas costumbres sustituyen A las antiguas.3. tr. Suplir a alguien o hacer sus veces. Durante unos días el subdirector sustituyó al director.
[17] RAE, suplir, Del lat. supplēre. 1. tr. Cumplir o integrar lo que falta en algo, o remediar la carencia de ello. 2. tr. Ponerse en lugar de alguien para hacer sus veces.
[18]BASSET, Úrsula C., comentario art. 677 en Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético, 2ª edición corregida y actualizada, Jorge H. Alterini (Director General), Tomo III, Úrsula C. Basset (Directora de tomo), Thomson Reuters La Ley, Buenos Aires, 2016, pág. 963.
[19]En la doctrina judicial se consideraba: CSJN, pág. 195. XLVII. REX , “P. G. M. y pág. C. L. s/ Protección de personas”, 27/11/2012, Fallos: 335:2307 que “sin perjuicio de que cabe confirmar la sentencia que rechazó la presentación de los menores con patrocinio letrado en razón de que las disposiciones del Código Civil –que legislan sobre la capacidad de los menores tanto impúberes como adultos–, no han sido derogadas por la ley 26.061 y no conculcan los estándares internacionales en la materia, régimen conforme al cual los menores impúberes son incapaces absolutos de hecho, el juez de la causa deberá designar un letrado especializado en la materia a los efectos de que los patrocine en el proceso, en virtud de que no fueron oídos y de que debe atenderse primordialmente al interés superior de los mismos”.
[20] JUNYENT, Patricia, comentario art. 677 en Código Civil y Comercial. Comentado, anotado y concordado, Lidia Garrido Cordobera, Alejandro Borda y Pascual E. Alferillo (directores), Walter F. Krieger (coordinador), tomo 1, Astrea, Buenos Aires – Bogotá, 2015, pág. 768.
[21] PELLEGRINI, María Victoria, comentario al art. 677 y 678 en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Marisa Herrera, Gustavo Caramelo y Sebastián Picazo (Directores), Tomo II Libro Segundo Artículos 401 a 723, 2ª edición, Buenos Aires, 2016, http://www.saij.go b.ar/docs-f/ còdigo -comentado/ CCyC_Nac ion_Comen tado_Tom o_II.pdf. Esta autora completa su pensamiento expresando que “los niños y niñas menores de 13 años, aunque no puedan estar en juicio como actores o demandados, no son invisibles o espectadores en los procesos judiciales en los cuales se debatan determinadas cuestiones que los atañen”.
[22] PELLEGRINI, María Victoria, ídem. Esta autora completa su pensamiento expresando que “los niños y niñas menores de 13 años, aunque no puedan estar en juicio como actores o demandados, no son invisibles o espectadores en los procesos judiciales en los cuales se debatan determinadas cuestiones que los atañen”.
[23] BASSET, Úrsula C., comentario art. 677 en Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético, 2ª edición corregida y actualizada, Jorge H. Alterini (Director General), Tomo III, Úrsula C. Basset (Directora de tomo), Thomson Reuters La Ley, Buenos Aires, 2016, pág. 963
[24]PELLEGRINI, María Victoria, ob. cit.
[25]JUNYENT, Patricia, comentario art. 677 en Código Civil y Comercial. Comentado, anotado y concordado, Lidia Garrido Cordobera, Alejandro Borda y Pascual E. Alferillo (directores), Walter F. Krieger (coordinador), tomo 1, Astrea, Buenos Aires – Bogotá, 2015, pág. 768.
[26] JUNYENT, Patricia, ídem. La autora completa su pensamiento expresando que “además en la redacción anterior, se determina que si otorgaba la autorización, el juez debía darle un tutor especial al hijo, previsión que no se ha reproducido en este caso, razón por la cual será el adolescente el que participe”.
[27] BASSET, Úrsula C., comentario art. 677 en Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético, 2ª edición corregida y actualizada, Jorge H. Alterini (Director General), Tomo III, Úrsula C. Basset (Directora de tomo), Thomson Reuters La Ley, Buenos Aires, 2016, pág. 965.
[28]JUNYENT, Patricia, comentario art. 679 en Código Civil y Comercial, ob. cit., pág. 680. La autora comenta que “conforme a los principios ya enunciados que amparan los derechos de los niños y adolescentes como sujetos de derechos independientes de los adultos que tengan a su cargo su cuidado, se contempla la posibilidad incluso de iniciar juicio en contra de ellos. Tal posibilidad dependerá de la edad y grado de madurez del hijo. De allí la conexión entre el derecho de ser escuchado y el principio de autonomía progresiva, insoslayablemente unidos a la directriz del interés superior, establecido en el art. 639. En cambio, el texto del art. 285 del Cód. Civil requería necesariamente de la autorización judicial para habilitar tal accionar”.
[29] ÚRSULA C. BASSET comentario art. 679 en Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético, Jorge H. Alterini (Director General), Tomo III Úrsula C. Basset (Directora de tomo), Thomson Reuters La Ley, Buenos Aires, 2016, pág. 964.
[30] PELLEGRINI, María Victoria, comentario al art. 679 en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Marisa Herrera, Gustavo Caramelo y Sebastián Picazo (Directores), Tomo II Libro Segundo Artículos 401 a 723, 2ª edición, Buenos Aires, 2016, http://www.saij.go b.ar/docs-f/codi go-coment ado/CCyC_ Nacion_C omentad o_Tomo_ II.pdf, pág. 517.
[31] ÚRSULA C. BASSET comentario art. 679 en Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético, Jorge H. Alterini (Director General), Tomo III Úrsula C. Basset (Directora de tomo), Thomson Reuters La Ley, Buenos Aires, 2016, pág. 964.
[32] PELLEGRINI, María Victoria, comentario al art. 680 en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Marisa Herrera, Gustavo Caramelo y Sebastián Picazo (Directores), Tomo II Libro Segundo Artículos 401 a 723, 2ª edición, Buenos Aires, 2016, http://www.saij.gob.ar /docs-f/codigo-com entado/CCyC _Nacion_Com entado_Tom o_II.pdf, pág. 518. En el mismo sentido: JUNYENT, Patricia, comentario art. 680 en Código Civil y Comercial. Comentado, anotado y concordado, Lidia Garrido Cordobera, Alejandro Borda y Pascual E. Alferillo (directores), Walter F. Krieger (coordinador), tomo 1, Astrea, Buenos Aires – Bogotá, 2015, pág.770; BASSET, Úrsula C., comentario art. 677 en Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético, 2ª edición corregida y actualizada, Jorge H. Alterini (Director General), Tomo III, Úrsula C. Basset (Directora de tomo), Thomson Reuters La Ley, Buenos Aires, 2016, pág. 966, entre otros.
[33] A ellas denominamos “derecho procesal sustancial”y, a las incorporadas en los Tratados Internacionales sobre los DDHH, “derecho procesal convencional”.