Contrataciones Públicas
Colusión
Como combatirla
¿Es posible abolirla por completo?
Por María Agustina Orellana [1]
1. Palabras preliminares [arriba]
En esta nueva oportunidad, se abordará el concepto de colusión en las contrataciones públicas. ¿Cómo podría evitarse esta situación? ¿Qué es lo que es lo importante dentro de las contrataciones públicas? ¿Cómo afecta a los principios fundamentales de la contratación pública son la transparencia, publicidad, la igualdad entre otros?
En esta línea y para resguardar los mismos es necesario poder delimitar que la contratación pública, como ya se sabrá, es una relación entre la Administración Pública y un contratista que será una persona física o jurídica que tendrá por objeto obras, bienes y servicios sean obtenidos con la mejor tecnología proporcionada a las necesidades, en el momento oportuno y al menor costo posible, como así también la venta de bienes al mejor postor, coadyuvando al desempeño eficiente de la Administración y al logro de los resultados requeridos por la sociedad. Toda contratación de la Administración Nacional se presumirá de índole administrativa, salvo que de ella o de sus antecedentes surja que está sometida a un régimen jurídico de derecho privado.
La República Argentina tiene en el ámbito general de la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos), el status de país observador. Por ende, el organismo de Estado responsable de representar a la República Argentina ante la OCDE es la Oficina Anticorrupción (OA) encargada de velar por la prevención y la investigación de aquellas conductas que se consideren comprendidas en la Convención Interamericana contra la Corrupción, aprobada por Ley Nº 24.759 y a su vez, el Decreto N° 102/99, que dio lugar a la creación a ese organismo.
En este sentido, se puede expresar que “La OA cuenta con mecanismos de denuncia anónima de sospechas de corrupción y ha establecido unidades de ética e integridad dentro de las entidades públicas (Unidad de Ética y Transparencia (UET)).”[2]
También es importante resaltar que en el decreto que regula el marco normativo de las contrataciones públicas,
“…se dictó de una base acordada entre distintos organismos tales como la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS, a través de la SECRETARIA DE COORDINACION GENERAL, con el apoyo de la OFICINA ANTICORRUPCION dependiente del MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS, y de la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES organizó una serie de consultas tanto en el ámbito de la Administración como en el del sector privado de la economía, así como también con los organismos internacionales con los que la Nación mantiene vínculos”. [3]
Además, en este sentido, como la OCDE es quien promueve el diseño de políticas que favorezcan a la igualdad, prosperidad, bienestar, las oportunidades para todas las personas y en pos de establecer recomendaciones a nivel internacional para cooperar con los gobiernos en materia de política pública, gobernanza, incorporación de buenas prácticas se plasmó un documento en el cual la OCDE recomendó una serie de medidas para poder fortalecer las instituciones, en materia de contrataciones públicas. La idea es que vayamos desarrollando cada una de ellas, y ver si ello resulta verdaderamente posible.
2. La colusión [arriba]
Según la Real Academia Española, este término significa “pacto ilícito en daño de tercero”. Este pacto al que se refiere esta dado en el marco del desenvolvimiento de la contratación pública, se puede ejemplificar con el trato o acuerdo que pueda surgir sin observancia del marco legal, infringiendo todo tipo de prerrogativas constitucionales que rigen en la temática, en este sentido, puede aparecer la figura de un funcionario público en ejercicio pleno de sus funciones, que se relacione con el contratista, un particular que desee ser proveedor o contratista de la Administración Pública Nacional. Del mismo modo, puede darse la cartelización de las contrataciones públicas, básicamente, mediante acuerdos entre los distintos oferentes.
En este sentido se da lugar a hechos o actos ilícitos que merodearían a la Contratación Pública, dotándola de vicios o de irregularidades que no deben regir en ninguna de ellas, en las que, al contrario, deberían primar los principios inherentes a la misma.
En este contexto así tal como está descripto, se desenvuelve la corrupción, y dando un resultado vulnerable a la contratación, en la que no se da lugar a la necesidad que origino la misma, en la que se desestima todo tipo de competencia igualitaria, en las que se encuentran recursos patrimoniales del Estado y se desvirtúa su utilización no haciendo lugar a la mejor oferta, o al mejor destino de esa contratación. Es importantísimo y se debe ser implacable con la satisfacción del bien común, puesto a que, se necesita satisfacer un bien público, y no un bien particular.
De allí surge la necesidad manifiesta de oprimir hasta su completa eliminación la colusión, ese famoso pacto entre terceros que cuyo fin no es el bien común, sino su propia conveniencia.
Para poder eliminar esta connivencia, debe hacerse foco en la detección, implementación de políticas de previsión y represión de la misma, implementar adatando normativas y permitiendo la interdisciplina con distintas herramientas eficientes en las áreas de defensa de la competencia y contrataciones públicas.
Asimismo, la fuerte regulación de la contratación pública, centrada en evitar la arbitrariedad, los favoritismos y la corrupción, al propio tiempo limita las opciones estratégicas mediante la flexibilidad que le permitiría acometer más fácilmente contra los acuerdos entre competidores.
Ésta es, por lo tanto, la problemática que analizaremos aquí en sus aspectos esenciales dirigidos a describir y mejorar el régimen jurídico argentino en esta materia.
3. Prevención. Herramientas [arriba]
Primero, la necesidad de que exista una constante capacitación a quienes desarrollan su actividad relacionada con las contrataciones, que se realicen distintas capacitaciones con la idea de abordar la eficacia en las contrataciones públicas y más aún que se promueva la igualdad y la competencia entre los distintos oferentes que juegan en las contrataciones públicas.
En esta directriz, la Oficina Anticorrupción, brinda distintas capacitaciones de índole académica e informativa respecto de la temática. Tal es así que la capacitación sobre transparencia en los procedimientos de contratación y sobre el Decreto de Ética Pública, que regula como deben comportarse los funcionarios públicos frente a conflictos de interés.
La idea de fortalecer los principios consagrados en nuestra Constitución Nacional, aplicados en toda contratación pública, como la publicidad, igualdad, concurrencia, razonabilidad, transparencia, y que estos deben ser la regla general en cualquier procedimiento de selección, y no la excepción. En materia internacional se puede afirmar que la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, que se aprobara por Ley Nº 26.097 para regir en nuestro país, prescribe que el Estado de conformidad con los principios fundamentales del ordenamiento jurídico debe fijar un sistema acorde a la contratación pública basado en la transparencia, la competencia y los objetivos que rige en materia de contrataciones que es como se mencionó al principio de este ensayo, que es la satisfacción de una necesidad publica que sea en beneficio de un bien común concerniente a la realización de un estado de bienestar.
La creación de conciencia entre los funcionarios de contrataciones sobre los costos y riesgos de la colusión es importante para la lucha contra la colusión en contrataciones públicas. Es importante que se capacite y se abran canales de difusión al efecto, que sean regulares, y se haga hincapié en la precaución y en la detección a tiempo de las situaciones colusorias.
Es importante destacar que el INAP, (Instituto Nacional de la Administración Pública), es protagonista en este sentido, ya que, en coordinación con la Oficina Nacional de Contrataciones (ONC), proveen diversas ofertas educativas sobre distintas problemáticas de las contrataciones públicas. A modo de ejemplo, pueden citarse aquellas que versan en la forma de utilizar el sistema “compra.ar”, recordando que la existencia de plataformas digitales beneficia la transparencia de los procedimientos. En esta misma sintonía, cabe mencionar a la Dirección Nacional de la Competencia, en la cual se instruye respecto de la colusión en contrataciones.
Es importante hacer hincapié de manera permanente en la capacitación, tanto al sector público como al sector privado, respecto de las buenas costumbres y principalmente, en la promoción de la transparencia y la publicidad de los procesos licitatorios. En este sentido se favorece a que el proceso sea más visible y sea de interés de una masa común y no sea un proceso “celoso” que carezca de todo tipo de interés constitucional e institucional.
Como segunda herramienta, es esencial que esta interacción y participación de relaciones institucionales con el Ministerio Público Fiscal de la Nación, para coordinar distintos medios de difusión. En este punto, se debería crear una comisión al efecto para que sea fomenten estos principios de fortalecimiento en los procesos de las contrataciones públicas.
En tercer lugar, desde nuestra perspectiva, es de vital significancia desarrollar la participación ciudadana. La necesidad de llegar a la población, no se da únicamente por medio de nuestros representantes, los cuales asiduamente presentan denuncias ante la justicia. Por eso es necesario revalidar esfuerzos en materia de acceso a la información pública, fomentando en este caso, el interés de la ciudadanía para hacer uso de las diversas herramientas que posee el sistema.
En este plano —entre otras cosas— se podría recopilar prueba para denunciar, coadyuvando al funcionamiento de los organismos de control, en aras de contribuir con los principios que emergen en la normativa de contrataciones. No hay que perder de vista la obligación de denunciar (la cual recae en cualquier funcionario público), lo cual implica hacer notorias estas conductas inapropiadas, suscitadas el marco de una contratación pública.
Se debe tener en consideración, que la Oficina Anticorrupción dispone de diversos mecanismos de denuncia anónima de sospechas de corrupción y estableció distintos parámetros y planes de acción respecto de la de ética e integridad dentro de las entidades públicas. Estas denuncias, en sede de la OA, puede ser anónimas, y a las mismas, se les confiere el trámite administrativo correspondiente y de ser necesario, aquellas serán cursadas a la Justicia.
Con ello, se desencadena la cuarta herramienta posible, que es la modificación del sistema de datos. Mediante este mecanismo, sin perjuicio de los existentes, se propende a una mejora en su utilización, fundamentalmente, en materia de accesibilidad. Esto implica que los mismos sean de fácil utilización, lo cual garantizará mayores posibilidades de participación. Vale mencionar que la implementación de manera eficiente de un registro en el puedan validarse datos, necesita de recursos económicos y esfuerzos políticos, en aras de contar con la información ordenada, y que, a su vez, ésta sea autosuficiente.
También es importante la relevancia de lo que se denomina como sistema de “precios testigos”, y como juega el protagonismo de la Sindicatura General de La Nación (SIGEN), la cual oficia como organismo de control interno en los términos de la Ley de Administración Financiera Nº 24.156. A partir Resolución N° 36-E/2017, se estipula su regulación, previendo que el precio testigo consiste en la determinación de un valor medio de mercado[4], en las condiciones propias y específicas de la contratación analizada, a la fecha de las ofertas económicas.
Tiene importancia precisar lo que se entiende por “valor de referencia”, el cual representa el valor único del bien o servicio, obtenido mediante relevamientos de mercado en aquellos casos en los que no resulto factible determinar ese precio testigo. Se proporciona cuando la fuente consultada no representa un elemento consolidado con otros parámetros o cuando algunas de las características o condiciones del objeto no se correspondan estrictamente con las especificaciones requeridas. Este valor informado corresponde a la fecha de apertura de las ofertas técnicas. Por su parte, el valor indicativo es un valor único que se proporciona para la evaluación de las ofertas de una contratación puntual y determinada, en aquellos casos en los que no es técnicamente factible suministrar el precio testigo ni valor de referencia debido a las fluctuaciones o dispersiones de los valores de mercado. El valor informado corresponde a la fecha de apertura de las ofertas económicas. En los casos de doble sobre, corresponde a la fecha de apertura de las ofertas técnicas[5].
Este régimen, desde nuestra óptica, denota su importancia en el régimen jurídico de las contrataciones y en el ámbito de lucha contra la colusión. No es para dejar de valorar los mecanismos de control que brinda la SIGEN dentro de su esfera funcional. Este valor que se fija es tomado como referencia para evitar prácticas ilícitas que pueden dar lugar a presuntos sobreprecios. El precio testigo y toda su implementación tiende a la transparencia y la publicidad, como mecanismos de combate de la colusión de las contrataciones públicas. Siguiendo con el análisis, se puede concluir que deviene importante su cumplimiento a fin de evitar irregularidades, para lo cual, resulta necesario promover el cumplimiento irrestricto de los principios de la contratación a lo largo de todas las etapas de la contratación.
Además de las recomendaciones antes expuestas, entendemos que resulta necesario instaurar un sistema sancionatorio específico, no obstante, las penalidades y sanciones existentes. La exclusión e inhabilitación de aquellos que incurran en conductas colusivas, se erigen como sanciones de una entidad máxima, a fin de desalentar los comportamientos anticompetitivos. Esta cuestión no es menor, puesto a que, constituyen un bien jurídico protegido autónomo. Esta exclusión deber ser temporal, y desde ya, adaptarse a los mandamientos que dimanan del principio de razonabilidad (Art. 28, CN).
La razonabilidad que aquí se pregona, implica establecer un punto medio entre la satisfacción oportuna de la necesidad y la represión de las conductas anticompetitivas. En este sentido, no puede invocarse, como causal para evitar las investigaciones que correspondan, la eventual falta de cumplimiento del objeto de la contratación. En este sentido, como alternativa, si un procedimiento de selección cayera (Ej.: se declare fracaso, sea revocado por ilegitimidad), y la necesidad es apremiante, cabría encuadrar la contratación en un procedimiento de urgencia.
4. La importancia de la herramienta digital [arriba]
Los escenarios antes descriptos no podrían ser realizados sin contar con un buen soporte digital. Por ende, nos enfrentamos en un momento donde la tecnología nos ayuda a esclarecer, simplificar cuestiones que aparentan complejidad. La administración debería procurar la implementación de estas medidas y a su vez, su control y su efectivo cumplimiento en tales sistemas.
Debe procurar siempre la igualdad, además de los basamentos constitucionales para dificultar o impedir la probabilidad de la existencia de colusión o conspiración entre algún oferente y alguien tenga el poder de decisión dentro del desarrollo del procedimiento de selección y la Administración pública. No se debe desvirtuar, bajo ningún tipo de circunstancia, el fundamento ético sobre el cual se fundamenta la licitación pública, y así permitir el otorgamiento del contrato se realice con buenas perspectivas para el interés público. Este precepto debe ceder ante el interés superior de la mayor concurrencia o competitividad en la licitación.
No hay que perder de vista que la herramienta digital en el ámbito del concurso público beneficia enormemente al esfuerzo del Estado-comprador, el cual tiene que velar por la obtención del objeto de la licitación y cubrir las necesidades de la ciudadanía en el momento oportuno y al menor costo posible, coadyuvando al desempeño eficiente de la Administración y al logro de los resultados requeridos por la sociedad.
5. Palabras finales [arriba]
La importancia de que se implementen prácticas y buenas costumbres en el ámbito de la contratación pública es de vital importancia, no solo en el ámbito de la Administración Pública, sino con respecto a los oferentes, al Poder Judicial, y a la sociedad en su conjunto.
Es importante demostrar “lo que no se debe hacer”; en relación a ello, es necesario expresar los esfuerzos que se hacen tanto en materia internacional como en materia nacional para aportar nuevos aprendizajes, nuevos paradigmas a las contrataciones públicas.
Podemos dar ejemplos de colusión tanto a nivel internacional como a nivel nacional, sin realizar un detalle por menorizado de los mismos, pero podemos decir que estas prácticas no solo se dan en la Argentina. Se conoce de público y notorio la Causa denominada “Lava Jato”, derivada de la connivencia de entonces funcionarios públicos y empresarios del rubro empresarial. Aquí, en nuestro país, también existen distintas causas en las que se investiga hechos de idénticas características, en donde los actos irregulares en el marco de las contrataciones públicas se encontraban a la orden del día.
Es importante anticiparse a los posibles errores a la hora del desarrollo de la contratación pública. Como política de estado, el combate a la colusión debería ser una de las más esenciales y primordiales.
La cooperación profunda entre los distintos organismos que interactúan en el desarrollo de las contrataciones también ocupa un papel central, junto con la capacitación constante e interdisciplinaria respecto de los principios constitucionales.
Un dato no menor es la obtención de datos y Los instrumentos de extracción de datos y para detectar cárteles son “herramientas económicas diseñadas para analizar datos económicos e información y puede ayudar a identificar mercados donde es más probable que ocurran comportamientos, o aquellos que ya están afectados por un comportamiento colusorio.
Se puede observar en qué medida se pueden dar estas situaciones. Si son problemas estructurales o conductuales. Los estructurales se enfocarían en características como el número de empresas, innovación y transparencia en el mercado, para evaluar el riesgo de colusión y los filtros conductuales se circunscribirían más en el comportamiento de los participantes del mercado y evalúan si es más compatible con la colusión o con la competencia.
La adopción de la Ley en Competencia de 2018 (cfr. N° 27.442) fue un cambio paso positivo hacia la generación de una cultura de competencia genuina en las obras públicas y en las contrataciones públicas en Argentina. El éxito de la legislación dependerá de si se imponen multas lo suficientemente altas dependiendo las particularidades de cada caso.
La alta detección a tiempo y la imposición de sanciones severas para los participantes de acuerdos colusorios son importantes para crear conciencia y disuadir a las compañías de violar la ley de competencia en el futuro. La doctrina respecto ha dicho: “(…) es importante que estas prácticas reprochables sean juzgadas con la seriedad y rigurosidad que la materia exige, para evitar entorpecer las practicas licitas (…)”. [6]
Es importante que se sigan fomentando, las prerrogativas constitucionales , la promoción de buenas prácticas y que se siga manifestando dentro de las instituciones, lo que no se debe hacer, seguir fomentando la transparencia que es el único camino viable para continuar con todo proceso de concurso público en el cual siempre será la satisfacción del bien jurídico general en beneficio de toda una comunidad y no en beneficio de unos pocos que persiguen solo sus propios ideales sin observar la normativa fundamental.
Notas [arriba]
[1] Abogada UnLaM). Actualmente, Abogada en la Oficina Anticorrupción de La Nación. Profesora Ad- Honorem en la Universidad Nacional de La Matanza.
[2] “Combate a la colusión en contrataciones de obras públicas en Argentina”, pagina 78. OCDE (2019).
[3] Decreto Nº 1023 del año 2001. “Régimen de contrataciones de la Administración Nacional”.
[4] Sobre esta cuestión, ampliar en FLORES, Álvaro B. “Precios máximos, razonabilidad de precios y contrataciones públicas”, disponible en Rubinzal Culzoni online (RC D 1670/2020).
[5] Conf. Anexo I de la Resolución del Régimen de Precios Testigos, Resolución 36-E/2017.
[6] Muratorio Jorge (2007) “Algunos Aspectos de la Competencia Efectiva entre oferentes en la licitación pública”, en “Cuestiones de Contratos Administrativos”. RAP Nº 347, pág. 386.
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