Mendoza, 25 de Febrero de 2016.-

 

Y VISTOS:

 

Estos autos arriba intitulados, en estado de dictar sentencia, de los que,

 

RESULTA:

 

I- A fojas 12/15 se presenta la Sra. Verónica Fredes con el patrocinio letrado de la Dra. Carolina Pamela Esteves, e interpone Acción de Amparo de urgimiento en contra del Poder Ejecutivo de la Provincia de Mendoza.

 

Solicita se ordene el pronto despacho para emitir resolución de fondo en respuesta a la solicitud efectuada por la actora ante el Ministerio de Salud de la Provincia, que dio lugar a la formación de Expediente N° 128 -A, 2010-04875 con el objeto de obtener el pago de un saldo de deuda y pago de adicionales faltante por al ítem adicional por cambio de función que manifiesta le corresponden desde el año 2010.

 

Expresa que a fs. 01 del Expediente Administrativo mencionado reclama el cambio de clase o Función por obtener el título de Enfermera Profesional. Agrega que el Gobierno está obligado a efectuar la profesionalización por estar contemplado así en la Ley de Ejercicio de Enfermería N° 8636. Señala que luego de diferentes pases en organismos y dependencias el expediente llego al Ministerio de Hacienda (Dirección de Finanzas), el cual acredita no tener partida suficiente para abonar deuda del Gobierno a la amparista desde el año 2010. Añade que está reclamando en sede administrativa el reconocimiento de la deuda más el pago de la misma, y que habiendo agotado la vía administrativa interpone Amparo por Mora. Señala que a la fecha de la interposición de la presente Acción de Amparo el expediente administrativo se encuentra desde el día 19/02/2014 en Mesa de Entradas del Ministerio de Salud.

 

Amplifica que lleva más de cuatro años en la tramitación del mencionado expediente reclamando el pago de la deuda. Solicita astreintes. Ofrece prueba y funda en derecho. Pide se haga lugar a lo reclamado.

 

I- A fs. 86 el Dr. Oscar Torrecilla, por la Provincia de Mendoza, rinde el informe circunstanciado previsto por el art. 20 del Decreto Ley N° 2589/75, acompañando los antecedentes del caso y copia certificada del original Expediente Administrativo N° 128 - A, 2010-04875. En los antecedentes acompañados a fs. 87/88 se sostiene que el expediente administrativo no se encuentra en estado para resolver y que corresponde el rechazo del amparo de urgimiento hasta que los obrados se encuentren en condiciones.

 

II- A fs. 91 se presenta el Dr. Eliseo Joaquín Vidart, por Fiscalía de Estado, sosteniendo que limitará su actuación a realizar un control de la actividad defensiva que realice el representante del Gobierno de la Provincia de Mendoza, conforme a las facultades del art. 177 de la Constitución Provincial y a lo establecido en la Ley N° 728.

 

III- A fs. 93 se dicta resolución sobre la admisibilidad de las pruebas ofrecidas por las partes. A fs. 102 el amparista desiste de la prueba pendiente de producción.

 

IV- A fs. 103 queda la causa en estado de dictar sentencia, y;

 

CONSIDERANDO:

 

I) El amparo de urgimiento es un instituto destinado exclusivamente a examinar si la Administración Pública -contra la cual se dirige la pretensión- ha incurrido en una demora que sea excesiva y que resulte perjudicial para la accionante. Es decir, su objeto está dado -tan sólo- para conminar al órgano administrativo a resolver las peticiones formuladas por los administrados que acusen retraso. No constituye un instrumento por el cual se pretenda que la judicatura emita opinión sobre la procedencia o razonabilidad de los argumentos que invoca el peticionante para obtener la resolución administrativa que persigue, sobre lo cual, el juez está relevado, por ende, debe abstenerse de juzgar por ser materia ajena a su jurisdicción.-

 

Desde las enseñanzas de la doctrina, se ha dicho que “El amparo por mora persigue simplemente que la Administración cumpla con su deber de resolver, y no está orientado a decidir judicialmente el fondo del asunto. Así como el administrado tiene a su alcance ciertas técnicas administrativas en el marco del procedimiento para evitar la inercia de la Administración, como la queja o la posibilidad de interponer pronto despacho, el amparo por mora es una petición jurisdiccional que se impone como el más eficaz de los instrumentos que tiene el particular si quiere obtener una decisión del órgano público, y es procedente, conforme lo establece el propio artículo 28 de la LNPA, frente a la mora en la emisión de cualquier acto de la administración, sea que se trate de la resolución de fondo, una resolución interlocutoria, un dictamen o una resolución de mero trámite”. (Cassagne, Ezequiel, El amparo por mora de la administración, La Ley 08/09/ 2010, 1, citado por la Dra. Silvina Furlotti autos 36.504 “Castillo Luisa Argentina c/ Hospital Humberto Notti p/ Amparo” – Segunda Cámara Civil de Apelaciones en sentencia del 04-10-2012).

 

Existen ciertos casos en los que el particular necesita una decisión expresa de la Administración, otorgándosele en esos casos el llamado “Amparo por Mora”, que según los autores, no es otra cosa que una orden judicial de “pronto despacho” de las actuaciones administrativas, pues posibilita se acuda a la vía judicial a fin que se emplace a la Administración a que cumpla con su cometido: decidir las cuestiones sometidas a su resolución, en un determinado plazo (confr. Hutchinson, Tomás, Ley Nacional de Procedimiento Administrativo T° I, págs. 508 y sgtes, Buenos Aires 1987).

 

En nuestro ordenamiento local, esta acción se encuentra regulada en la norma del Art. 3 del Decreto/Ley 2589/75 (modif. por Ley 6504) que establece que: “También se podrá articular la acción de amparo contra la omisión de la Administración Pública provincial o municipal en resolver las peticiones formuladas por los administrados dentro de los términos legales, siempre que la demora sea excesiva y resulte perjudicial para los derechos de los accionantes”.

 

Así entonces, esta acción no es procedente para urgir un pago, ni para generar una obligación de hacer, que no sea la de decidir las peticiones de los particulares. En ningún caso los jueces podrán expedirse sobre el fondo de la cuestión sometida a decisión de la Administración (CASSAGNE, Ezequiel, El amparo por mora de la administración, Rev. La Ley, 08-09-10).

 

II) Fijado el marco de aplicación del amparo por mora o de urgimiento, corresponde en forma previa analizar la procedencia formal de la acción interpuesta.

 

Más allá de la falta de cuestionamiento por la demandada, el tratamiento de la temporalidad del amparo es un aspecto previo que se impone antes que toda otra cuestión de fondo a debatir, puesto que, de comprobarse la extemporaneidad de la medida intentada, resultaría inoficioso expedirse sobre la materia propia traída a consideración.

 

Ahora bien, considero necesario previamente hacer una reseña de las actuaciones cumplidas en el Expediente administrativo venido ad effectum videndi.

 

De las actuaciones administrativas que obran en copia fiel a fs. 21/80 acompañadas por la accionada, a fs. 28 consta nota de fecha 11 de Agosto de 2010 del coordinador del Área Sanitaria Santa Rosa Lic. Aldo Ansilla dirigida al subdirector de Personal del Ministerio de Salud Mendoza Sr. José Piglionico mediante la cual solicita tenga bien contemplar la posibilidad de autorizar la partida presupuestaria necesaria para realizar el cambio de agrupamiento de la Agente FREDES ALEJANDRA VERONICA. A su vez la caratula de la pieza administrativa de fs. 27 señala como fecha de iniciación el día 11-08-2010. A fs. 47 la amparista solicita información de los últimos movimientos y justificación de requerimiento contando la misma con sello de recepción en Mesa de Entradas del Área Sanitaria de Santa Rosa de fecha 25 de abril de 2013. Además a fs. 53 consta nota con fecha de recepción 22- 08-2013 dirigida al Subdirector de Personal donde la accionante manifiesta cumplir con todos los requisitos solicitados. Además a fs. 56, 57, 64 y 64 obran diferentes presentaciones realizadas por la amparista a fin de que se solucione su problema, recurriendo incluso al Gobernador de la Provincia (fs. 57). A fs. 74 consta que en fecha 26 de mayo de 2014, luego que el expediente tuviera varios movimientos entre diferentes oficinas, se solicita pronto despacho a efectos que en el término que exija la ley se dicte el acto administrativo correspondiente que haga lugar al cambio de categoría como Jefe de Personal aduciendo que lleva más de cinco años en dicho puesto sin que se lo reconozca.

 

Conforme a la Decreto Ley 2589/75 el amparo por mora debe ser articulado en el plazo de 30 (treinta) días, que se computaran a partir del vencimiento de los términos legales previstos para resolver la petición ( art 15 ), aclarando el mismo artículo que si la Administración Pública no estuviese legalmente obligada a resolver la petición dentro de un plazo preestablecido , “ ... el amparo sólo podrá articularse después de haber transcurrido treinta ( 30 ) días desde que se formuló la petición, y dentro de los treinta días subsiguiente “ El art. 16º especificó que los plazos fijados en dicho capítulo, “se computaran por días corridos”.

 

Por su parte, cabe referir que en supuestos en que resulta bastante arduo para los administrados conocer con certeza la fecha a partir de la cual puede considerarse que las actuaciones administrativas se encontraban en estado de resolver, la jurisprudencia ha impuesto un criterio de interpretación amplio del plazo normado por el artículo 15 del Decreto/ Ley N° 2589/75 (Expte. N° 250.225, “Pascual Elizabeth c/DGE p/amparo”, 10º Juzgado Civil, 02/10/2013)

 

A su vez el art. 162 de la ley N° 3.909 de Procedimiento Administrativo establece que vencidos los plazos previstos por el art. 160 inciso

d) el interesado podrá solicitar pronto despacho, agregando que si no obstante transcurrieran sesenta días desde que el expediente estuviera en estado de ser resuelto, se presumirá la existencia de resolución denegatoria, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera incurrir el agente, siendo los mismos días hábiles por imperio del art. 154.

 

Sin embargo, no desconozco que existe jurisprudencia respecto al pronto despacho en sede administrativa que ha resuelto que: “El pronto despacho no acuerda a la administración un plazo de sesenta días para resolver. La ley nada dice, pero razonablemente no puede ser superior al plazo legal de veinte o diez días según el tipo de resolución de que se trate.” (Expte. N° 72.448 - Rodríguez, Viviana Mabel y ots. p/ Amparo, 20/02/1997, Primera Cámara en lo Civil, Primera Circunscripción, Boulin-Viotti- Catapano, L.S. 154-342)

Asimismo de las pautas doctrinarias y jurisprudenciales inicialmente vertidas en esta resolución, entiendo conveniente recordar que jurisprudencia de nuestro foro ha aplicado un criterio amplio y flexible en esta materia (Tercera Cámara Civil y Comercial de Mendoza, 14/11/08, Expediente N° 83849/ 31773 “Hidronihuil S.A. c/ Gobierno de Mendoza p/ A. Amparo”). En el análisis de la temporaneidad- o extemporaneidad- de la acción de amparo, sostuvo ese Tribunal, remitiendo a un precedente anterior, que no puede incurrirse en estos casos en posiciones connotadas de un rigorismo formal excesivo, que desnaturalice la institución del amparo y consagre una solución injusta en detrimento del amparista.

 

A su vez, me sumo al criterio propugnado por la 2° Cámara Civil, en voto de la Dra. Silvina Furtotti, en los autos N° 5.506/ 35.990, caratulados: “ITC C/ Gobierno de la Provincia de Mendoza p/ Acción de Amparo” (25/04/2011), en el cual se siguió la jurisprudencia de la Tercera Cámara Civil mencionada en el párrafo precedente, a través del voto del Dr. Staib, quien señaló que la diferencia del amparo por mora con el genérico radica en que existe una relación de genero a especie. La mora de la administración implica una omisión arbitraria e ilegal que lesiona el derecho constitucional de obtener un pronunciamiento expreso. Lo que se persigue es ordenarle a la administración pública -ante una mora irrazonable- emita el acto o pronunciamiento correspondiente. Es decir, tiene por finalidad contribuir a la moralización administrativa, y al más pronto y eficiente pronunciamiento de los órganos estatales, dentro de los límites de legalidad. (in re Hidronihuil).-

 

Ahora bien, la presente acción de amparo fue interpuesta el día 1 de agosto de 2014, y como mencionara, concibo y comparto que el plazo debe considerarse con el criterio de flexibilidad citado anteriormente. A su vez, del relato efectuado surge el reiterado silencio de la administración respecto del reclamo del accionante, por lo que, tengo para mí que la vía intentada por el actor en estos obrados no sólo ha sido promovida en término, sino que también es la opción procedente para garantizar los derechos que sustancialmente le asisten. Todo esto es la aplicación del principio “in dubio pro actione”, el cual procura facilitar el acceso a los tribunales de justicia a los efectos de que allí se efectúe una revisión judicial suficiente de la actividad administrativa y se tutelen efectivamente los derechos de los particulares (Juan Antonio Zocca; El reclamo administrativo previo y el plazo de caducidad para la acción judicial; La Ley 02/01/2013 , La Ley 2013-A , 551 La Ley 03/01/2013 , 1), cuya aplicación se desprende de lo normado por los artículos 18 y 33 de la C.N. y es receptado expresamente en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. XVIII); la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 8º); la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, arts. 8º y 25) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 3º y 14° ), instrumentos que gozan de jerarquía constitucional conforme con lo dispuesto en el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional.

 

En cuanto a la legitimación activa, la actora tiene que ser parte en el expediente administrativo, es decir, ser quien se ve afectado en sus intereses legítimos por el no pronunciamiento. En cuanto a la legitimación pasiva es el órgano competente que debe pronunciarse en el caso. En este sentido entonces, en el presente, los requisitos que hacen a la legitimación se encuentran cumplidos.

III) Además, a efectos de hacer lugar al Amparo el accionante debe probar la mora de la Administración, acreditando que la misma ha

dejado vencer los plazos legales (y en caso de no existir éstos que hubiera transcurrido un plazo que exceda lo razonable) sin emitir la resolución requerida.

 

De la fecha de iniciación de la pieza administrativa, 11/08/ 2010, a la fecha actual surge a primera vista por demás exagerado el plazo sin que se le haya dado una respuesta a la amparista. De sus actuaciones, las que obran en la presente causa, surge que la misma ha intentado obtener respuesta a su reclamo. En las mismas el hecho de incluso solicitar la intervención del Gobernador y su señora esposa (fs. 57 y 66) reflejan la situación de necesidad de una contestación por parte del administrador. De los informes obrantes a fs. 23, 26, 60, 68 y 75 surgen la cantidad de días que demoraron las diferentes piezas administrativas sin que se haya dado una respuesta. A su vez, como mencionara ut supra el pronto despacho fue interpuesto en fecha 26 de mayo de 2014, por lo que también se han vencido los plazos del pronto despacho conforme lo analizado en el considerando II), sin que a la fecha su planteo cuente con una resolución.

 

Acerca de la incompatibilidad entre los pedidos de pronto de despacho y el amparo por urgimiento, tal como lo menciona Néstor P. Sagüés (Derecho Procesal Constitucional – Acción de Amparo; Ed. Astrea; p. 595), una primera posición considera que el “amparo por mora” y el “pronto despacho”, son incompatibles, pero también refiere que otra tesitura sitúa en el orden cronológico primero al “pronto despacho” y después al “amparo por mora” y citando a Linares indica que dicho amparo es “un instrumento para obtener decisiones expresas cuando la Administración excedió el plazo para la denegatoria por silencio”. Su único sentido sería el de obligar al órgano administrativo a que se pronuncie clara y expresamente, “si ello conviene al particular”; y por eso, la decisión judicial que acogiera lo peticionado, en los términos del art. 28 de la LPA, y exigiera a la Administración una decisión concreta, “presupone que ya venció el plazo para la denegatoria por silencio y sería absurdo que el órgano respondiera al juez que decidió el asunto en esa forma de omisión” (Linares, Juan F., Sistema de recursos y reclamos en el procedimiento administrativo, p. 36-37), para terminar agregando que existe una posible tercera variante, que es la sustentada por Marcelo M. Pearson, que directamente desliga los dos mecanismos y los contempla “a cada uno con su propia esfera de acción, en la que debe dejársele mover libremente. No parece conveniente coartar el obrar de uno por un mayor peso atribuido al otro” (Pearson, Marcelo M., El amparo por mora de la Administración Pública Nacional, LL, 1975-B-423 y siguientes).

 

Además Hutchinson interpreta que la interposición del pronto despacho, no impide el amparo por mora. Sostiene que: “En realidad el silencio no se configura hasta que el particular tenga por denegada la petición y continúe con la instancia correspondiente. Un pedido administrativo de pronto despacho no significa que después necesariamente se opte por el silencio. Además, el amparo por mora podrá presentarse por no resolverse el pronto despacho administrativo; se pide en este caso el pronto despacho del Juez” (Hutchinson, Tomás, Régimen de Procedimientos Administrativos, Ed. Astrea, Bs. As., 1994, pág. 175)

 

Por mi parte, comparto la posición que tiene resuelto que el planteo de pronto despacho no impide la intervención del órgano judicial a los efectos de procurar el pronunciamiento requerido mediante un amparo por mora, porque se trata de un derecho del administrado cuya existencia empalma con la garantía constitucional de peticionar a las autoridades y no significa que libere a la administración de su básico deber de responder cuando le sea requerido un pronunciamiento (Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero, “Velárdez de Rivero”, 27/07/2009, La Ley Online AR/JUR/32216/2009) o como lo sostiene Agustín Gordillo (“Amparo por mora y derecho a una decisión fundada” La Ley, 1995-D, 306), el pedido de pronto despacho no produce de pleno derecho una denegación tácita, sino que es una opción a favor del individuo que éste puede tomar si quiere o, en cambio, insistir en que le resuelvan su pedido.

 

En el caso en estudio, no está demás decir, que la omisión morosa de la Administración, sea en resolver la petición dentro de los términos legales, o en su caso, en conllevar el procedimiento hasta la instancia en que el mismo quedada en estado, surge más que evidenciada de las constancias del expediente administrativo agregado en copia certificada, puesto que, desde su iniciación hasta el presente ha transcurrido un plazo inocuo que viola los principios que regulan el procedimiento administrativo, incorporados a la Ley 3.909, tales como la celeridad, economía, sencillez y eficacia de los trámites que deban cumplirse dentro del ámbito de la jurisdicción estatal.-

 

Si el expediente no estaba en estado, debió estarlo por haber transcurrido un plazo más que razonable para tramitar y decidir las cuestiones de fondo a las que estaba obligada la Administración. De lo expuesto, se colige que, cualquiera fuere el caso, no queda otra interpretación posible en considerar que el accionante tiene derecho a que -intervención judicial mediante, como lo es el caso- la Administración dicte una resolución expresa, independientemente de la razón de su reclamo.

 

Por más que la actora ya haya realizado otro reclamo diferente al presente por demora de la administración en otro expediente administrativo, el cual fuera resuelto por una Acción de Amparo por ante este mismo Juez del Segundo Tribunal de Gestión Asociada Civil y Comercial de la Primera Circunscripción Judicial de Mendoza (autos N° 253.811 caratulados: “Fredes Verónica c/ Poder Ejecutivo Provincia de Mendoza p/ Acción de Amparo”), entiendo que cada uno de los reclamos realizados por parte de los administrados llevan implícitos una necesaria respuesta, sin importar cuál sea la misma. Caso contrario, se afecta además el derecho a la información del administrado. Tal es así, que la doctrina administrativista ha admitido la facultad de los administrados al acceso a la información, más aún cuando existe un derecho subjetivo o un interés legítimo y se trata de cuestiones que atañen directamente a quien la solicitase.

En consecuencia, de las actuaciones administrativas la demora de la Administración en dar respuesta surge evidente y resulta excesiva, el interés del peticionante es claro y en consecuencia, conforme los parámetros expuestos en el considerando I), corresponde hacer lugar al amparo incoado ya que el administrado tiene derecho a recibir una respuesta y, según lo relatado, se ha contado con tiempo suficiente para emitir una resolución.

 

IV) En definitiva, encontrándose acreditado en el caso concreto que a la Sra. Verónica Fredes se le inició un expediente administrativo a efectos que se cambie su Agrupamiento, el día 11/08/2010, sin que hasta la fecha se haya dictado el acto administrativo pertinente que admita o rechace tal pretensión, considero que se encuentra cumplimentado en exceso el plazo razonable para que ello suceda y, en consecuencia, corresponde hacer lugar a la acción de amparo de urgimiento entablada, debiendo darse curso urgente al trámite del expediente administrativo Expediente Administrativo N° 128/A/2010- Área Departamental de Salud Santa Rosa y atendiendo a un criterio emparentado dentro de la lógica y razonabilidad, propicio el otorgamiento de un plazo, conforme al art. 90 inc. 5 del C.P.C. de la Provincia de Mendoza, de DOS DIAS (2 días) a la Administración para que el expediente quede en estado de ser resuelto y cumplido el mismo, deberá resolver lo peticionado por el administrado en el plazo de VEINTE DIAS (20 días ) hábiles administrativos por considerar exiguo a esos efectos el plazo de dos (2) días previsto en el art. 26, inc. b) del Decreto Ley 2589/75 texto modif, por Ley 6.504).

 

V) Atento el resultado de la acción interpuesta, las costas se imponen a la parte demandada, en su calidad de vencida (art. 30, Decreto-Ley N°2589/75).

 

Por todo lo expuesto:

 

RESUELVO:

 

1) Admitir la acción de amparo promovida por contra VERONICA FREDES el Gobierno de la Provincia de Mendoza, en consecuencia, ordenar a este último en el plazo de DOS DÍAS hábiles administrativos para que ordene la ejecución de los actos útiles y necesarios tendientes a que el Expediente Administrativo N° 128/A/2010- Área Departamental de Salud Santa Rosa concerniente al presente amparo quede en estado de resolver, otorgándosele, a partir de allí, un plazo máximo de VEINTE DIAS para que se expida definitivamente dictando la resolución que estime corresponder (art. 3, art. 26 inc. b Decreto/ Ley N° 2589/ 74, Ley 6504 y art. 90 inc. 5º C.P.C.).-

 

2) Imponer las costas a la parte demandada por resultar vencida.

 

3) Regular honorarios profesionales a la Dra. Carolina Esteves en la suma de pesos….. y a los Dres. Oscar Torrecilla y Eliseo Joaquín Vidart, en la suma de pesos….. para cada uno (art. 10 Ley 3641).

 

COPIESE. NOTIFIQUESE en legal forma.-

 

Fdo: Dr. Juan P. S. Civit, Juez