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Podemos destacar que el CCyCN, entre muchas de sus invenciones y novedades, procedió a tipificar los denominados “contratos bancarios”. El presente apartado tiene por objetivo analizar dicha tipificaciones en materia bancaria a partir de la aplicación de la nueva normativa, y extraer conclusiones sobre lo que será el régimen normativo vigente que incumba a la actividad de las entidades por mucho tiempo.
Lo anterior se relaciona tanto con metodología como con los principios regulados en el nuevo plexo normativo (los cuales fueron analizados en el capítulo anterior). Asimismo, cabe destacar que, como mencionamos, la regulación de principios contractuales afecta a todos los contratos, y que en consecuencia, por sus características, también rigen respecto de los contratos bancarios en una comunicación de las fuentes del Código[1].
“Así, de la lectura del nuevo Código Unificado, se distinguen tres categorías principales de contratos, y en todas ellas podría incluirse a los contratos bancarios, según el tipo que se celebre, a saber: Contratos Paritarios o Negociados: son aquellos celebrados entre pares, en igualdad de condiciones. Es decir, en conjunto, entre las partes, se acuerdan las cláusulas (...) La predisposición de las cláusulas por una de las partes contratantes determina la desigualdad con la/s otra/s partes contratante/s.
El contrato de adhesión per se no es reprochable, de hecho el nuevo código lo legaliza expresamente (Sección 2ª, Capítulo III, Título II, Libro III), con excepción de aquellas cláusulas que se redacten de forma abusiva. Esto es, la predisposición de las cláusulas no determina la existencia de abusividad per se, debe analizarse cada cláusula”[2].
Así hallamos la teoría de los Contratos de Adhesión a Cláusulas Generales Predispuestas. Son aquellos que no pueden ser negociados, “... mediante el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción” (art. 984). El art. 985 fija los requisitos de validez de este tipo de contratos: “Las cláusulas generales predispuestas deben ser comprensibles y autosuficientes. La redacción debe ser clara, completa y fácilmente legible. Se tienen por no convenidas aquellas que efectúan un reenvío a textos o documentos que no se facilitan a la contraparte del predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato. La presente disposición es aplicable a la contratación telefónica, electrónica o similares”.
Los contratos bancarios, según el tipo de que se trate (cuenta corriente, caja de seguridad, préstamo, etc.), y según la forma de redacción y de ofertarlos a los clientes, pueden ser catalogados en cualquiera de las tres categorías propuestas por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, o en más de una al mismo tiempo (ej., contratos de adhesión y contratos de consumo)[3].
Es por lo mencionado que de todas las categorías se destaca la última, los contratos de consumo, que son tema del presente trabajo, en la órbita del Derecho Bancario, y el régimen legal aplicable a los contratos bancarios que caigan en ella, porque actualmente son la mayoría. Esta situación implica analizar cómo se aplican los principios del sistema del derecho del consumo y hasta que limite actúa la tutela consumil[4].
Como afirmábamos en el primer capítulo, la comisión redactora del código ha caracterizado a los principios como una forma de equilibrio entre la tensión del legislador y el juez, ya que se mantuvieron principios de la codificación anterior, pero todos ellos, unos y otros, deberán ser de aplicación complementaria.
Entre los principios reguladores que habrán de tenerse en cuenta a la hora de celebrar contratos bancarios, encontramos:
a) Libertad de contratación: se encuentra enunciado en el art. 958 CCyCN, que reza: “Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres”[5].
La libertad de contratación presenta en el Código Civil y Comercial ciertas limitaciones de objeto. El articulado es una síntesis de lo ya prescripto en el art. 953 del Código Civil (CC) Velezano[6].
En ese contexto, los proveedores y responsables de servicios financieros y bursátiles están sometidos a las aludidas normativas, otras complementarias (tarjetas de crédito, etc.), y reglamentaciones (B.C.R.A., etc.) que les imponen, en tutela del usuario, una serie rigurosa de prohibiciones, deberes y responsabilidades. Iniciamos enunciando algunos de dichos contenidos.
1. El deber de información, emergente de los arts. 42 Const. Nacional, arts. 4 y 6, 36 y concordantes, ley 24.240, 1100 C.C.C.N. y en normativas especiales (tarjetas de crédito, B.C.R.A., etc.).
2. El carácter vinculante de las ofertas al público y las precisiones formuladas en los anuncios publicitarios (arts. 7 y 8, ley 24.240 y art. 1103, C.C.C.N.).
3. Las obligaciones emergentes del régimen de contratación a distancia y comercio electrónico (ley 24.240, arts. 32 a 34 y C.C.C.N., (arts. 1104 a 1116), que ahora incluyen la prohibición de la cláusula de prórroga de la competencia territorial (art. 1109, C.C.C.N.)
4. Los deberes vigentes en el ámbito de las operaciones de crédito para el consumo (art. 36, ley 24.240). En dicho marco, las pautas jurisprudenciales extendidas en materia de pagarés de consumo, en orden a competencia territorial, análisis causal, control sobre los intereses, etc. Y las reglas jurídicas que comienzan a construirse a efectos de imponer la prevención y el tratamiento, del sobreendeudamiento de los consumidores.
5. Los regímenes específicos, por ejemplo sobre contratos bancarios con consumidores y usuarios (C.C.C.N., arts. 1384 a 1389), y tarjetas de crédito (ley especial 25.065), etc.
6. Las normativas reglamentarias para las entidades financieras en defensa del consumidor, emanadas del B.C.R.A.
7. La prohibición de ilicitudes y abusos en diversas materias, por ejemplo:
A. Abusos de la posición dominante en el mercado (art. 11, C.C.C.N.);
B. Abusos en la publicidad y prácticas comerciales (leyes de lealtad comercial y defensa del consumidor, y Código Civil y Comercial de la Nación), en orden al resguardo de garantías constitucionales (e internacionales) como la dignidad, no discriminación, libertad e igualdad;
C. Cláusulas abusivas (arts. 37 a 39, ley 24.240 y 1117 a 1122, C.C.C.N.), incluyendo el control administrativo previo de equidad del contenido, y la nulidad en órbita judicial.
D. Situaciones jurídicas abusivas (art. 1120 C.C.C.N.), y su relación con los regímenes de conexidad contractual y prohibiciones de la compulsión contra la libertad contractual.
8. La responsabilidad civil, como sistema de reacción contra los proveedores de servicios financieros y bursátiles, en sus funciones preventiva (art. 52, ley 24.240 y 1708 y ss., C.C.C.N.), y la reparación fundada en factores objetivos de atribución, por daños derivados del incumplimiento o de la prestación del servicio (arts. 19 y 40, ley 24.240). Incluyendo en su caso el daño extrapatrimonial, e indemnizaciones punitivas (art. 52 bis, ley 24.240), por grave menosprecio de los derechos del consumidor o usuario y/o por afectación de su dignidad (art. 8 bis, ley 24.240)[7].
En el marco de esa libertad, al mismo tiempo se resalta expresamente la autonomía y supremacía de la voluntad. Se regula en el “ARTÍCULO 962- Carácter de las normas legales. Las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido, o de su contexto, resulte su carácter indisponible.”
b) Principio de buena fe: fue establecido en el art. 961 CCyCN: “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor.”
Respecto al citado artículo creemos que se reitera la idea en el art. 9 aplicado al microsistema específico, también hay cierta concordancia en materia de obligaciones: “Artículo 729. Deudor y acreedor deben obrar con cuidado, previsión y según las exigencias de la buena fe.”; y en materia de interpretación de contrato encontramos el “Artículo 1061. Intención común. El contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes y al principio de la buena fe”[8].
c) El Principio del Abuso de Derecho ha sido redefinido en el art. 10: “El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización”.
Podemos reconocer que el Código Civil y Comercial respecto a la regulación del abuso del derecho es una analogía a la definición del art. 1071 del código Velezano, pero con la innovación que pone en cabeza del juez un rol más dinámico, quien no sólo estará facultado a hacer suprimir el abuso, sino que podrá volver las cosas al estado anterior de la contratación.
d) Abuso de Posición Dominante: dice el art. 11 CCyCN: “Lo dispuesto en los artículos 9 y 10 se aplica cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en leyes especiales”.
De este principio de abuso de posición dominante en el mercado se deduce entonces que ésta no es abusiva en sí misma. Es aplicable a las actividades extendidas por las entidades bancarias en el mercado respecto de otras entidades bancarias en libre competencia para captar y fondearse del ahorro del público.
Cabe destacar que dentro de los contratos bancarios tipificados y codificados en la Sección 2ª, Capítulo XII, Título IV, Libro III del CCyCN, se encuentran:
2) Préstamo y Descuento Bancario (arts. 1408/09 CCyCN);
3) Apertura de Crédito (arts. 1410/12 CCyCN);
4) Servicio de Caja de Seguridad (arts. 1413/1417 CCyCN);
5) Custodia de Títulos (arts. 1418/20 CCyCN).
La Ley de Tarjeta de Crédito (ley 25.065), la Ley de Seguros (ley 17.418), la Ley de Fondos Comunes de Inversión (ley 24.083), no fueron modificadas, con lo cual en su faz contractual tales productos o servicios bancarios se rigen por aquéllas pero con especial observancia al principio protectorio respecto a los consumidores[9].
Por último, podemos afirmar que si tratándose de contratos[10] que celebran diariamente las entidades bancarias, y cuando los celebren serán pasibles de aplicación las disposiciones reseñadas sobre contratos bancarios en general y contratos de consumo en particular, se hallan codificados los siguientes: leasing (arts. 1227/1250 CCyCN), contratos bursátiles (art. 1429 CCyCN), fideicomiso (arts. 1666/1707 CCyCN), entre otros[11].
[1] La codificación propiamente dicha se encuentra en el Capítulo XII del Título IV del Libro III, y en cuanto a los principios generales del contrato se destacan aquellos del Título II del mismo Libro III.
[2] Nantillo, Ignacio Alberto. Principios generales de la contratación bancaria a partir del Código Civil y Comercial. En línea en http://www .pensamiento civil.com.ar/syste /files/2015/09/D octrina1891.pdf
[3] Por un lado, se encuentra el consumidor y por otro lado el proveedor, en términos generales. Estos contratos, a su vez, pueden ser contratos de adhesión a cláusulas predispuestas, o no. Cuando sean celebrados por adhesión, al igual que en el caso anterior, no son considerados abusivos per se, sólo aquellas cláusulas que puedan ser impugnadas por tal carácter. La definición de Contratos de Consumo se ha redactado de la siguiente manera: “…entre un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social.” (Art. 1093 CCyCN). Por un lado, se encuentra el consumidor y por otro lado el proveedor, en términos generales. Estos contratos, a su vez, pueden ser contratos de adhesión a cláusulas predispuestas, o no. Cuando sean celebrados por adhesión, al igual que en el caso anterior, no son considerados abusivos per se, sólo aquellas cláusulas que puedan ser impugnadas por tal carácter.
[4] Los contratos de consumo tienen sustento legal, y origen, en: a) la Constitución Nacional (arts. 41, 42, 43); b) en Principios Generales y Especiales emanados de la doctrina, la jurisprudencia y del propio Código Civil y Comercial de la Nación en su actual redacción; c) en la Ley de Defensa del Consumidor (ley 24.240, y sus reformas), y en menor medida en la Ley de Defensa de la Competencia (ley 25.156, y sus reformas). Es decir, en nuestro ordenamiento jurídico existe una sobreabundancia de normas que integran un marco legal tuitivo del consumidor, y que incide directamente en el mercado y en la labor bancaria, de ahí la importancia y deber de conocerlo en profundidad.
[5] Se complementa con el art. 279 CCyCN : “El objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea.”; con el art. 1003 CCyCN: “…Debe ser lícito, posible, determinado o determinable, susceptible de valoración económica y corresponder a un interés de las partes, aun cuando éste no sea patrimonial.”; y con el art. 1004 CCyCN : “No pueden ser objeto de los contratos los hechos que son imposibles o están prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral, al orden público, a la dignidad de la persona humana, o lesivos de los derechos ajenos; ni los bienes que por un motivo especial se prohíbe que lo sean. (…).”
[6] El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto”; y del art. 1167 CC: “Lo dispuesto sobre los objetos de los actos jurídicos y de las obligaciones que se contrajeren, rige respecto a los contratos, y las prestaciones que no pueden ser el objeto de los actos jurídicos, no pueden serlo de los contratos.
[7] Stiglitz, Gabriel. Op.Cit
[8] En consecuencia, puede decirse que, siempre presumida y receptada anteriormente entre los contratos en el art. 1198 CC, la Buena Fe se erige y se declara como principio fundamental del Derecho. Con ello, la interpretación de los contratos, y de los actos realizados por las partes durante el decurso del mismo, será juzgada sobre la base de la buena fe principalmente. Se juzgará la conducta de las partes en torno a la figura (subjetiva, por cierto), de “contratante cuidadoso y previsor”.
[9] Los contratos bancarios celebrados con obligaciones de dar sumas de dinero, de moneda que no es de curso legal en el país, cabe tener presente que se modificaron los criterios de la codificación anterior. El art. 765 CCyCN prescribe: “La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal”.
Como primera observación, de simple lectura, se desprende que si la obligación fue pactada en dólares, el deudor se libera entregando la moneda de curso legal en el país, esto es, pesos. Sin embargo, a renglón seguido, los codificadores realizaron una aclaración que contradice lo anterior, a saber: “Artículo 766: Obligación del deudor. El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada”.
Como antecedente, cabe recordar que se ha vuelto a las disposiciones originales del Código de Vélez Sarsfield en ese sentido, pero con una redacción menos clara. Decía el art. 617 CC originario: “Si por el acto por el que se ha constituido la obligación se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas”. Y completaba el art. 619 CC originario: “Si la obligación del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda corriente nacional, cumple la obligación dando la especie designada, u otra especie de moneda nacional al cambio que corra en el lugar el día del vencimiento de la obligación”. Se buscó volver a esos principios, aunque con otra semántica, porque la redacción de dichos artículos del Código Civil ahora derogado, vigentes tras la sanción de la Ley de Convertibilidad (ley 23.928), se dejó de lado.
[10] En los contratos bancarios también puede estipularse como cláusula contractual el “pago a mejor fortuna”, o en alguna renegociación de deuda, ahora legislados con los siguientes parámetros: “Artículo 889 CCyCN. Principio. Las partes pueden acordar que el deudor pague cuando pueda, o mejore de fortuna; en este supuesto, se aplican las reglas de las obligaciones a plazo indeterminado”.; “Artículo 890 CCyCN. Carga de la prueba. El acreedor puede reclamar el cumplimiento de la prestación, y corresponde al deudor demostrar que su estado patrimonial le impide pagar. En caso de condena, el juez puede fijar el pago en cuotas.”; “Artículo 891 CCyCN. Muerte del deudor. Se presume que la cláusula de pago a mejor fortuna se establece en beneficio exclusivo del deudor; la deuda se transmite a los herederos como obligación pura y simple”.
[11] Medios Electrónicos: según lo prescripto en el art. 1107 CCyCN, “si las partes se valen de técnicas de comunicación electrónica o similares para la celebración de un contrato de consumo a distancia, el proveedor debe informar al consumidor, además del contenido mínimo del contrato y la facultad de revocar, todos los datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su empleo, y para tener absolutamente claro quién asume esos riesgos”. Aplica, por ejemplo, a Préstamos Personales Online (por internet, Homebanking), a través de Cajeros Automáticos, o por Centros de Atención Telefónica. Se aclara luego: “Artículo 1108 CCyCN. Ofertas por medios electrónicos. Las ofertas de contratación por medios electrónicos o similares deben tener vigencia durante el período que fije el oferente o, en su defecto, durante todo el tiempo que permanezcan accesibles al destinatario. El oferente debe confirmar por vía electrónica y sin demora la llegada de la aceptación.”; “Artículo 1109 CCyCN Lugar de cumplimiento. En los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales, a distancia, y con utilización de medios electrónicos o similares, se considera lugar de cumplimiento aquel en el que el consumidor recibió o debió recibir la prestación. Ese lugar fija la jurisdicción aplicable a los conflictos derivados del contrato. La cláusula de prórroga de jurisdicción se tiene por no escrita”. El articulado es importante puesto que, actualmente, la captación de clientes y la celebración de contratos online están muy difundidas entre las entidades bancarias.
