Hernández, Carlos A. 09-09-2024 - Presentación del Suplemento 18-09-2023 - Geoderecho del consumidor: un importante desafío en marcha 18-09-2023 - Presentación de Suplemento 19-09-2022 - Consumidor Digital.
Presentación. 19-09-2022 - Contratos inteligentes y protección del consumidor
El pasado 29 de septiembre la Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Desarrollo Productivo de la Nación, dictó la Resolución N° 994/2021 que modificó a la Resolución Nº 53/2003 de la ex Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor del Ministerio de Economía[2].
La Resolución inicial respondió a su tiempo histórico, y se proponía avanzar en el control del contenido de las cláusulas abusivas, dentro del marco que suministraba la Ley de Defensa del Consumidor. En sus fundamentos se decía:
“Que, a efecto de optimizar las tareas de detención y remoción de tales cláusulas, resulta conveniente confeccionar un listado enunciativo de cláusulas que encuadran en las disposiciones del art. 37 de la Ley N° 24.240, sin perjuicio de otras que, por su naturaleza, puedan enmarcarse en los criterios generales establecidos en dicha norma y en su reglamentación. Que un criterio similar ha sido adoptado en los estatutos tuitivos de los consumidores de los demás países del MERCADO COMUN DEL SUR (MERCOSUR), como así también en los de otras regiones, por ejemplo, los de la UNION EUROPEA, exhibiéndose como una técnica regulatoria útil a ese objeto protectivo”.
La modificación que aquí se comenta, se sitúa en un nuevo ciclo, signado por la expansión del Derecho del Consumidor, lo cual se observa en la revisión de las fuentes que lo informan -signadas por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos-, y en la necesidad de fortalecer la eficacia de las respuestas normativas. Hay una nueva agenda, que exige de una estrategia para su materialización.
El contrato da cuenta de una operación a la que las partes recurren para desarrollar negocios patrimoniales, aunque puedan satisfacer intereses extra patrimoniales[3].
Como categoría jurídica su unidad conceptual parece discutida desde el ascenso de la figura del contrato por adhesión y de las condiciones generales de contratación[4], y más recientemente a resultas del contrato de consumo. La discusión gira en torno a si es posible hablar de un mismo fenómeno.
En lo que concierne al contrato por adhesión[5], el eje del debate se ubica en el campo de los contratos entre profesionales donde se reconoce una fuerte corriente de opinión -con base en el Derecho europeo- que tiende a visibilizarlo en el contexto más amplio de las herramientas de tutela y protección de las empresas de menor poder económico y negocial[6], lo que se proyecta sobre reformas recientes a Códigos históricos[7].
Por su parte, el contrato de consumo es un reflejo del Derecho del Consumidor, que tiene sólidos horizontes globales, como lo demuestran las Directrices de Naciones Unidas para la Protección del Consumidor[8]. La protección del consumidor y del usuario, entronca en la tradición romanista, de la que pueden apreciarse la relevancia de los principios generales y la centralidad de la persona[9].
La consolidación normativa del contrato por adhesión y del contrato de consumo frente a la categoría del contrato paritario -o clásico-, alienta en cada ordenamiento, a una dogmática que no siempre es pacífica, existiendo posturas en múltiples sentidos, y con claras contraposiciones.
En estricta referencia al régimen nacional, se indica que en los “Fundamentos” que acompañaron al “Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012” –base del CCC- se ha dicho que el contrato por adhesión a cláusulas generales predispuestas “…no es un tipo general de contrato, sino una modalidad del consentimiento”[10]; y que los contratos de consumo “….constituyen una fragmentación del tipo general de contratos, que influye sobre los tipos especiales, y de allí la necesidad de incorporar su regulación en la parte general”[11].
En consecuencia, el plan metodológico que sigue es claro. El contrato se regula “en general” en el Libro III, Titulo II. Allí, y dentro del Capítulo 3 sobre “Formación del consentimiento”, la Sección 2ª refiere a los “Contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas”. Finalmente, el Título III se dedica a los “Contratos de consumo”. Se expresa el siguiente orden: “a.- Contratos discrecionales: en ellos hay plena autonomía privada. b.- Contratos celebrados por adhesión: cuando se demuestra que hay una adhesión a cláusulas generales redactadas previamente por una de las partes, hay una tutela basada en la aplicación de este régimen. c.- Contratos de consumo: cuando se prueba que hay un contrato de consumo, se aplica el Título III, sea o no celebrado por adhesión, ya que este último es un elemento no tipificante”[12].
Pese a lo dicho, no existe consenso doctrinario sobre el entendimiento que cabe dar al sistema. Buena parte de la doctrina se atiene al esquema legal precedente[13]. Por el contrario, algunos autores niegan que pueda predicarse el fraccionamiento entre el contrato paritario y el contrato de consumo. Apelan a un encuadre técnico, sosteniendo que “…el [tipo] contrato, como característico de un género, continúa siendo uno solo, el que se define en el art. 957, modelo básico centrado en el acuerdo de voluntades. El contrato por adhesión y el de consumo no son otros tipos, sino especies del género contrato que se define en la norma legal, mediante las cuales puede celebrarse cualquier contrato nominado o innominado”[14].
En lo que aquí interesa, sí hay coincidencia en cuanto a que la postura favorable al fraccionamiento del contrato de consumo no predica desgajarlo de la teoría del contrato, lo que posibilita recurrir a sus reglas y principios, en la medida que los mismos no violenten su especialidad. Se argumenta que el concepto legal de contrato (art. 957 CCC), es suficientemente amplio para captar a los diferentes tipos generales[15].
III. Los controles de inclusión y contenido. El régimen de cláusulas abusivas [arriba]
Los efectos distorsivos de la contratación estandarizada han obligado al Derecho de Contratos, y más recientemente al Derecho del Consumidor, a diseñar diferentes estrategias en miras de la protección de la debilidad jurídica[16]. La experiencia acumulada sobre la materia durante buena parte del S. XX y del que actualmente transcurre, resulta muy valiosa y da consistencia a los desarrollos que siguen[17].
De modo introductorio, cabe recordar que el fenómeno de las cláusulas abusivas excede el ámbito de los contratos de consumo, puesto que pueden ser contenidas en contratos paritarios, y en contratos por adhesión. Esto último es lo que sucede con mayor frecuencia[18], y explica los lazos marcados que existen entre los contratos por adhesión y los de consumo.
A ello obedece la metodología seguida por el Código Civil y Comercial, en cuanto el art. 1.117 del Código Civil y Comercial establece que “Se aplican en este Capítulo [contratos de consumo] lo dispuesto por las leyes especiales y los arts. 985, 986, 987 y 988 [contratos por adhesión], existan o no cláusulas generales predispuestas por una de las partes”. Esta decisión de política legislativa no resulta sorpresiva[19], ya que en paralelo a que la jurisprudencia -de la mano de la doctrina- construía las respuestas a los desafíos que planteaban los contratos por adhesión -en particular entre empresas-[20], se arraigaba el principio de protección del consumidor, como resultante del mandato constitucional (art. 42).
En gran medida, los límites expresados por el nuevo Código, ya estaban presentes desde los orígenes de la Ley N° 24.240, que no sólo exige claridad, legibilidad e inclusión de los términos contractuales (art. 10, párrafo segundo), sino que tiene por no convenidas a las cláusulas que limitan la responsabilidad por daños y a las que invierten la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, además de establecer como estándares de descalificación a la desnaturalización de las obligaciones de las partes, y a la renuncia o restricción de los derechos del consumidor o ampliación de los derechos de la contraparte (art. 37, párrafo primero)[21]. A este listado cabe añadir la cláusula de prórroga de competencia en las causas iniciadas contra el consumidor en el ámbito de las operaciones de crédito con fines de consumo (art. 36, in fine), que tanto servicio presta en favor del acceso a la justicia de los consumidores y usuarios, en especial en las ejecuciones cambiarias[22] y prendarias[23].
El Código Civil y Comercial se ha preocupado por visibilizar y fortalecer el control de incorporación (art. 1.118), encaminado a garantizar que el consumidor conozca el clausulado, bajo sanción de invalidez (art. 985, párrafo tercero). Esa es la razón por la cual la ineficacia no se sustenta en la inequidad de su contenido, sino en la circunstancia de no haber prestado su conformidad sobre el mismo, ya que sólo se consiente aquello que se sabe[24]. En consonancia con lo indicado, una reciente y valiosa sentencia relativa a un seguro de incendio sobre un inmueble juzgó que “…la demandada no cumplió con el deber de brindar información cierta, clara y detallada al consumidor, con relación al alcance y contenido de la cláusula que establece la indemnización ‘a prorrata’ del incendio del edificio y del seguro técnico, por lo que cabe confirmar su inaplicabilidad al presente caso”[25].
Respecto del control de contenido de las cláusulas abusivas, el Código Civil y Comercial adoptó criterios muy adecuados. Así, comenzó por consolidar la tradición jurídica precedente, organizada sobre un diseño general minimalista, que es particularmente acertado[26], puesto que se cree que:
“La utilidad de un régimen legal relativo a ‘cláusulas abusivas’ se mide no tanto por la incorporación de un extenso catálogo de cláusulas desestimables de pleno derecho, sino más bien por la recepción de ‘normas abiertas’ o ‘estándares’ que puedan adaptarse a las cambiantes, y a veces sutiles formas bajo las cuales los predisponentes suelen ofrecer sus condiciones. No pasa inadvertido que interesantes modelos legislativos sobre la materia (…) además de establecer listados de cláusulas susceptibles de desestimación, recurren a ‘estándares’ o ‘principios válvulas’ a fin de evitar la rápida obsolencia del herramental legislativo creado”[27].
En el mismo sentido, se ha dicho que "…resolver la cuestión, en base a leyes prohibitivas de determinadas cláusulas, valdría tanto como armarse de un fusil para alejar las avispas que cubren una torta de miel; el plomo mataría sólo a algunas avispas pero, sin dudas, arruinaría la torta"[28].
La jurisprudencia ha probado el valor de los estándares vigentes. A la pauta de desnaturalización de las obligaciones se la ha relacionado con la finalidad práctica que cumple cada contrato, esto es, con su causa fin objetiva, lo que permite considerar a una cláusula como abusiva cuando se aparta injustificadamente de las reglas dispositivas que gobiernan a un tipo contractual determinado[29]. En esa línea, y sobre el alcance de una cobertura asegurativa, se dijo que “Las cláusulas claims made resultan abusivas, aun cuando hubieran sido autorizadas por la Superintendencia de Seguros de Salud, puesto que desnaturalizan las obligaciones relativas al objeto del contrato de seguro de responsabilidad civil y amplían inequitativamente los derechos del asegurador”[30]. De similar manera se afirmó que “La cláusula que excluye la cobertura de accidentes de tránsito en el contrato de medicina prepaga es abusiva, pues desnaturaliza las obligaciones y el equilibrio del contrato”[31]. Más recientemente, se entendió que era abusiva la cláusula inserta en una compraventa que condicionaba su validez, efectos y perfeccionamiento a la aprobación de la gerencia comercial de la vendedora pese a haberse abonado el 50 % del precio, puesto que “…desnaturaliza las obligaciones del predisponente dejándolas libradas a su exclusiva voluntad”[32].
Por su parte, el estándar que tiene por no convenidas a las cláusulas “…que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias”, ha venido afianzándose en la jurisprudencia en el ámbito de las relaciones de consumo, en donde se lo ha tomado con frecuencia. Con ese criterio se apreció que debía tenerse por inválida a la cláusula inserta en una póliza de seguro de vida, que establece que ante la falta de pago de la prima se opera la caducidad automática de la cobertura sin previo aviso al tomador o a los beneficiarios, “…desde que la apuntada disposición contiene una forma de renuncia o restricción de los derechos de aquéllos que conduce a desequilibrar la economía propia del contrato”[33]. Con similares fundamentos se consideró que debía:
“… declararse abusiva —y por ende, no convenida— la cláusula que prevé que los intereses que deberá pagar la parte demandada —por la demora en él cumplimiento de su obligación—se aplicarán sobre el valor del vehículo vigente a la fecha de la entrega del bien en los plazos estipulados en las condiciones generales, toda vez que los términos y alcances de tal manda se traducen en una restricción de los derechos del consumidor, provocando un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del contratante débil”[34].
El Código Civil y Comercial no sólo consolidó el régimen anterior, sino que también trajo importantes innovaciones, que presentan diferente grado de intensidad. Sobresalen la consagración de un concepto legal de cláusula abusiva, la recepción de la sorpresa como nuevo estándar de descalificación, y la ampliación del listado de cláusulas abusivas.
Acerca de la primera cabe aclarar que el art. 37 del Decreto Reglamentario de la Ley de Defensa del Consumidor, N°1.798/94[35], ya contenía una fórmula similar, la que ahora ha resultado jerarquizada, constituyéndose en el eje del sistema en cuanto establece que “…es abusiva la cláusula que, habiendo sido o no negociada individualmente, tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor”. Presenta dos elementos inescindibles: el desequilibrio y el perjuicio inequitativo para el consumidor[36]. Sus antecedentes mediatos se encuentran en la Directiva europea 93/13 “sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores”[37], y en el Código de Defensa del Consumidor de Brasil[38].
Ya se adelantó que el Código unificado se abre a la categoría jurídica de la sorpresa en miras del control de contenido de las cláusulas contractuales, tanto en los contratos por adhesión como en los de consumo (art. 988, inc. c y art. 1.117)[39]. Admite la abusividad de aquellas que “…por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles”. El nuevo estándar, reconoce una fuerte raigambre en el Derecho Comparado[40], y diferentes antecedentes nacionales[41]. En los contratos de consumo el instituto presenta mayor volumen, desde que las prácticas sorpresivas resultan expresamente tipificadas y combatidas (art. 32 y 34, Ley Nº 24.240), lo que se ha visto también ratificado por el Código Civil y Comercial (arts. 1104 y ss.)[42]. En lo que aquí interesa, constituye una pauta de descalificación éticamente irreprochable, desde que no se comprende de qué modo podría integrar el contrato una cláusula inesperada[43]. Eso explica que la jurisprudencia ya haya efectuado valiosas aplicaciones, como la que entendió que “…la exclusión de cobertura por accidente derivado del uso de motocicletas aparece sorpresiva y contraria a la buena fe contractual, atento a que su inclusión en la sección descripta del contrato no resulta razonablemente previsible para el asegurado”[44].
Finalmente, se amplió el listado de cláusulas abusivas, entre las que se encuentran la que impone la interpretación restrictiva del contrato (art. 1.062, in fine CCC), la que excluye la responsabilidad del prestador de servicios de caja de seguridad (art. 1.414, primer párrafo CCC)[45], y las que imponen el arbitraje (art. 1.651, inc. c CCC). Esta última, ha generado resistencias en su alcance sobre los contratos por adhesión[46], lo que ha repercutido en algunas decisiones judiciales[47].
IV. Los avances que resultan de la Resolución N° 994/2021 de la Secretaría de Comercio Interior [arriba]
IV.1. El contexto de la norma. El activismo de la autoridad de aplicación
La norma que se comenta, además de situarse dentro del contexto antes descripto, se explica en el marco de las políticas públicas desplegadas por la autoridad de aplicación nacional, esto es la Dirección de Defensa del Consumidor, conducida con gran estrategia por el Dr. Sergio Sebastián Barocelli.
La Resolución N° 994/2021 es un ejemplo contundente del claro activismo y compromiso para lograr la mayor eficacia de las normas de consumo, lo que resulta coherente con muchas otras dictadas en estos últimos años, concernientes a temas de gran impacto, tales como, el reconocimiento del fenómeno de la hipervulnerabilidad[48], los principios aplicables a las relaciones de consumo[49], el régimen de garantía[50], y las normas sobre entornos digitales y contratación electrónica[51], entre muchas otras.
IV.2. Los propósitos que la impulsan. Su relación con la nueva agenda del Derecho del Consumidor
IV.2.1. Introducción
El Derecho del Consumidor asiste a un tiempo histórico de grandes transformaciones, en particular, debido al proceso de constitucionalización y humanización que lo informa[52], sobre el cual existen manifestaciones en sus diferentes fuentes.
Así, en el plano doctrinario se predica la existencia de un nuevo Derecho del Consumidor[53].
En el campo judicial, la Corte Suprema de Justicia de la Nación viene insistiendo en la metodología del diálogo de las fuentes en miras de reforzar los derechos fundamentales y humanos de los consumidores, lo que se proyecta sobre los tribunales inferiores. Se ha pasado de un modelo de subsunción de normas a “…un modelo de ponderación”[54], que a través del pluralismo jurídico persigue respuestas axiológicamente justificadas[55]. Las recientes causas “Vela, Marcia Andrea y otros c/ Gas Natural Ban S.A. y otros s/ daños y perjuicios”[56], y “Seidenari, Edelweis Irene Eulogia c/ Galeno Argentina S.A. s/amparo”[57], son ejemplos paradigmáticos de lo que decimos.
En el ámbito normativo, al tiempo que se postula la re-sistematización y modernización del régimen de consumo a través del avance parlamentario del proyecto de “Código de Defensa del Consumidor”[58], paulatinamente se concretan reformas parciales que expresan con gran contundencia el entrelazamiento de la agenda del Derecho del Consumidor con la que resulta de los Derechos Humanos. El art. 1° de la reciente Ley de Etiquetado Frontal, N° 27.642 titulada “Promoción de la alimentación saludable” es elocuente cuando afirma que su primer objetivo procura:
“a) Garantizar el derecho a la salud y a una alimentación adecuada a través de la promoción de una alimentación saludable, brindando información nutricional simple y comprensible de los alimentos envasados y bebidas analcohólicas, para promover la toma de decisiones asertivas y activas, y resguardar los derechos de las consumidoras y los consumidores”[59].
IV.2.2. Hipervulnerabilidad, género y discriminación
La Resolución N° 994/2021 transita el mismo camino puesto que juzga como abusivas a las cláusulas que afectan a los colectivos hipervulnerables; las que importan materializar la desigualdad de género; o validar conductas discriminatorias.
Así, la abusividad se configura cuando:
− las cláusulas “l) Infrinjan o posibiliten la violación de los derechos de los niños, niñas y adolescentes”. La norma ensambla con lo dispuesto en el artículo 75 inciso 23 de la Constitución Nacional, que exige “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”. También es coherente con la Resolución N° 139/2020 de la Secretaría de Comercio Interior[60], sobre consumidores hipervulnerables. De este modo constituye un paso más en la construcción de un Derecho del Consumidor que prescinde de abstracciones, e ingresa en la situación concreta de los afectados en miras de respetar el mandato de efectividad de sus derechos;
− las cláusulas “m) Promuevan o estimulen de modo directo o indirecto estereotipos, patrones socioculturales sustentados en la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las mujeres”. Se ha dicho con acierto que “…el enfoque de género permite reconocer roles, identidades y estereotipos que contribuyen a la discriminación y violencia contra la mujer o hacia personas del colectivo LGBTIQ+, con el objetivo último de realizar la igualdad, entendida no solo como derecho a no ser discriminado sino también en términos de no sometimiento o no subordinación”[61]:
− las cláusulas “n) Distingan, excluyan, restrinjan o menoscaben de manera arbitraria a las y los consumidores por razones de raza, etnia, género, orientación sexual, identidad de género, edad, religión, condición física, psicofísica o socio- económica, nacionalidad, o cualquiera otra que violente el principio de respeto de la dignidad de la persona humana”. Se prohíbe que por vía de una cláusula incorporada a un contrato de consumo se brinde un trato discriminatorio, entendido éste en un sentido negativo[62].
IV.2.3. La protección en los entornos digitales
La Resolución N° 994/2021 también asume la agenda actual del Derecho del Consumidor en lo que concierne a la tutela en los entornos digitales[63], siendo coherente con otras decisiones adoptadas con anterioridad, y a las que se hiciera referencia en el punto IV.1.
En esta materia, trae novedades dignas de ser ponderadas. En tal sentido, refuerza la posición del consumidor al descalificar como a abusivas a:
− las cláusulas que “p) Obstaculicen, desnaturalicen o limiten la revocación de la aceptación por parte de las y los consumidores en las relaciones de consumo realizadas fuera de los establecimientos comerciales, a distancia o por medios electrónicos”. Hay aquí una voluntad inequívoca de garantizar el ejercicio del derecho de arrepentimiento del consumidor, que es visto como un derecho esencial, y respecto del cual, tanto la Ley N° 24.240, como el Código Civil y Comercial han buscado garantizar su ejercicio;
− las cláusulas que “q) Permitan a los proveedores disponer de datos de las y los consumidores después de la terminación del contrato cuando el/la consumidor/a haya solicitado su eliminación”. La Resolución pone el foco en una de las recomendaciones de OCDE acerca de la “Protección al Consumidor en el Contexto del Comercio Electrónico” (2016)[64], que visibiliza a las llamadas “transacciones no monetarias” (recomendación 46, parte final), entendidas como aquellas que no suponen una contraprestación económica, aunque es ostensible que no hay allí una auténtica gratitud. Se utiliza al contrato como instrumento de captación de datos, los que constituyen una información valiosa para el proveedor[65]. La prohibición va en línea con el Informe actualizado del Comité Jurídico Interamericano relativo a los “Principios sobre la Privacidad y la Protección de Datos Personales” (2021), que busca “…contribuir al desarrollo de un marco vigente para salvaguardar los derechos de la persona a la protección de sus Datos Personales y a la autodeterminación en lo que respecta a la información en los países de las Américas. Esta actualización de los Principios se basa en normas y estándares reconocidos a nivel internacional, según han evolucionado hasta el año 2020. Su intención es proteger a las personas de la recopilación, el uso, la retención y la divulgación ilícitos o innecesarios de Datos Personales”;
− las cláusulas que “r) Impongan una prohibición o sanción por realizar reseñas negativas”. Se trata de reconocer la libertad del consumidor para expresar sus opiniones o valoraciones en el ámbito de los entornos digitales, sin verse coaccionado o limitado en sus opiniones, más aún cuando puedan resultar de interés para otros consumidores. Las empresas se valen de diferentes mecanismos para mitigar el impacto que puede tener el mal comentario sobre un producto o servicio, por eso la decisión de protegerlos cuando ello acontece mediante una cláusula contractual, resulta digno de elogio[66].
− las cláusulas que “s) Consideren perfeccionado y aceptado el contrato por la simple navegación por la página web”. La regla consolida un criterio que busca reconocer un consentimiento expreso y categórico del consumidor en los contratos a distancia. En tal sentido, el párrafo final art. 1108 del Código Civil y Comercial dispone que “El oferente debe confirmar por vía electrónica y sin demora la llegada de la aceptación”; y por su parte, el párrafo final del artículo 5 de la Resolución 37/2019 GMC MERCOSUR, incorporada a través de la Resolución N° 270/2020 de la Secretaría de Comercio Interior, afirma que el proveedor “…debe proporcionar un mecanismo de confirmación expresa de la decisión de efectuar la transacción, de forma que el silencio del consumidor no sea considerado como consentimiento”.
IV.2.4. Prohibiciones que convergen a prevenir o remover el sobreendeudamiento
En Latinoamérica, la problemática del sobreendeudamiento de los consumidores ocupa en estos días un lugar principal. Brasil acaba de aprobar una reciente reforma a diferentes artículos del Código de Defesa do Consumidor, mediante la Ley Nº 14.181, del 1º de Julio de 2021, en miras de atrapar sus principales efectos. Nuestro país no se encuentra ajeno a ese proceso, como resulta de proyecto de “Código de Defensa del Consumidor”[67].
La Resolución N° 994/2021 invita a ser pensada desde esta perspectiva, puesto que algunos de los supuestos que tipifica como cláusulas abusivas pueden servir para prevenir o remover al sobreendeudamiento.
En ese sentido se dispone que son abusivas las cláusulas que “…t) Establezcan el anatocismo o intereses de los intereses en las relaciones de consumo en perjuicio de las y los consumidores”. De este modo se consagra una solución que resulta del diálogo de las fuentes entre el artículo 770 del Código Civil y Comercial, y el sistema de protección del consumidor, lo que ha sido postulado en nuestra doctrina, justificándose que “…el anatocismo en general y el supuesto del art. 770, inc. b) del Cód. Civ. y Com. en particular se encuentran tajantemente prohibidos en aquellos casos en los cuales el deudor sea un consumidor. Ello, teniendo en cuenta el flagelo del sobreendeudamiento y las políticas de préstamo responsable que debe imperar en todo momento de la relación crediticia”[68].
Similares propósitos pueden reconocerse en la calificación de abusividad de las cláusulas que “…v) Imposibiliten o restrinjan a las y los consumidores la posibilidad de invocar la teoría de la imprevisión…”. Sobre esta cuestión hemos señalado que “…la complejidad del sobreendeudamiento —por la condición de los sujetos involucrados, por la naturaleza de los bienes y derechos involucrados y por el impacto que ese endeudamiento excesivo provoca en el regular funcionamiento del mercado— impone la previsión de soluciones particulares”, pero que ello no impide “…que las herramientas generales del Cód. Civ. y Com. como la ‘imprevisión’, pueden ser pensadas como mecanismos de saneamiento sustancial frente al sobreendeudamiento, más allá que su condicionamiento a requisitos o presupuestos estrictos pueden restarle potencialidad”[69]. En ese contexto resulta imprescindible negar validez a los pactos que limiten o restrinjan el ejercicio de la excesiva onerosidad sobrevenida[70].
IV.2.5. El diálogo con el Derecho Común
La Resolución que comentamos también se ocupa de visibilizar al Derecho Común, en especial en las reglas sobre obligaciones y contratos, como modelo supletorio de equilibrio, cuyo apartamiento por parte del proveedor a través de una cláusula contractual, conducirá a calificársela como abusiva. En tal sentido, se capta a las que “…ñ) Desnaturalicen los efectos de la seña o arras en perjuicio del consumidor”, “…o) Establezcan cláusulas compromisorias o acuerdos de arbitraje”; “…u) Trasladen a las y los consumidores las consecuencias del caso fortuito o fuerza mayor”; “…w) Supriman o disminuyan los alcances de la responsabilidad por saneamiento del proveedor”; “x) Permitan al proveedor delegar la ejecución de su prestación a un tercero cuando aquel fue elegido por sus cualidades personales”.
Actúan como soportes de estas prohibiciones los artículos 1059, 1060, 1651, inciso c), 792 párrafo final, 955, 1037, 1038 y 1254, respectivamente, todos del Código Civil y Comercial.
IV.2.6. El resguardo de las acciones colectivas
Se ha dicho que “Un desafío central del Derecho del consumidor argentino, es dejar de tratar individualmente problemáticas que son colectivas. Este camino, en parte, ya viene siendo recorrido, pero exige ser profundizado, no solo por lo que respecta a las acciones judiciales colectivas, sino también por las respuestas necesarias en el ámbito administrativo y extrajudicial”[71].
En ese contexto debe ser situada la interdicción que dispone la Resolución en estudio, que debe ser valorada en cuanto considera como abusivas de las cláusulas que “…y) Limiten el ejercicio de los derechos de las y los consumidores a través de acciones colectivas”.
En los fundamentos que acompañan a la Resolución que hemos considerado se afirma con acierto que su propósito es “…actualizar el listado de cláusulas abusivas incluyendo nuevos supuestos de conformidad con la normativa vigente nacional e internacional y la jurisprudencia administrativa y judicial”.
En un valioso trabajo sobre “La eficacia del Derecho del Consumidor”, el Maestro Jorge Mosset Iturraspe decía que “…los que creemos en este Derecho debemos redoblar nuestros esfuerzos para afianzar el cumplimiento de las normas, para lograr una tutela que aparezca en la realidad de los negocios, que no se evada ni esfume”[72].
Ese sigue siendo nuestro desafío, dentro del que se enmarca la valiosa Resolución N° 994/2021.
[1] Doctor en Derecho. Titular de las cátedras de Derecho de los Contratos, y de Derecho del Consumidor, ambas de la Facultad de Derecho de la UNR. Titular de las cátedras de Contratos Civiles y Comerciales, y Derecho del Consumidor de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario (UCA). Integrante de diferentes Comisiones de Reformas Legislativas. Presidente del Instituto Argentino de Derecho del Consumidor.
[2] La misma ya había sido intervenida por la Resolución 26/2003 de la Secretaría de Coordinación Técnica, dictada el 13 de Agosto de 2003.
[3] Stiglitz, Rubén S., Contratos civiles y comerciales. Parte general, 2ª edición, La Ley, Buenos Aires, 2010, pág. 1.
[4] La expresión se atribuye a Saleilles, Raymond, De la déclaration de volonté. Contribution à l'étude de l'acte juridique dans le code civil allemand [Art. 116 à 144], F. Pichon, París, 1901, págs. 229 y ss. Entre los estudios clásicos en el tema puede verse a Duguit, Leon, Le droit social, le droit individuel et la transformation de l'État, Félix Alcane Éditeur, París, 1911; Vivante, Cesare, Trattato di diritto commerciale, F. Vallardi. Milán, 1911, Vol. I, págs. 15 y ss.; Salandra, Vittorio, “Contratti di adesione”, en Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, Milán, 1928, Vol. XXVI, págs. 408 y ss. y pág. 507 y ss; Ferri, Giuseppe, “L'impresa nel sistema del progetto di codice di commercio”, Diritto e pratica commerciale, Padua, 1940, Vol. XIX, pág. 201.
[5] Sobre el mismo crecen las opiniones de verlo como un tercer género de contrato -en el derecho italiano se habla así del terzo contrato-, situado entre el contrato paritario –tradicional o entre iguales- y el contrato de consumo; ver Gianola, Alberto, “Terzo contrato”, Digesto delle Discipline Privatische, Sezione Civile, Aggiornamento, con la colaboración de Rook Basile, Eva –Sacco, Rodolfo –Scala, Angelo, Utet, Torino, 2009, pág. 570 y ss. En el Derecho argentino, comparte la visión Esborraz, David F., “Los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas en el Proyecto de Código civil y comercial (algunas reflexiones comparativas con el derecho italiano)”, Responsabilidad Civil y Seguros, 2014-VII, pág. 15 y ss., nota N° 39; y Santarelli, Fulvio G., Contrato y mercado, Thomson Reuters-La Ley, Buenos Aires, 2018, pág. 78.
[6] Albiez Dohrmann, Klaus Jochen, La protección jurídica de los empresarios en la contratación con condiciones generales. Una perspectiva española y europea, 1ª edición, Thomson-Civitas, Pamplona, 2009.
[7] Dissaux, Nicolas – Jamin, Cristophe Réforme du Droit des Contrats, du régimen général et de la preuve des obligation (Órdonnance nª 2016 – 131 du 10 février 2016). Commentaire des articles 1100 à 1386-1 du code civil, Dalloz, Italie, Reimpresión Marzo de 2017. Debe precisarse que la Ley N° 2018-287 de 20 de abril de 2018, ratificó la Ordenanza antes indicada, oportunidad en la cual se hicieron cambios, que también alcanzaron a los contratos por adhesión.
[8] Disponible en: https://uncta d.org/es/Publicati onsLibrary/ditc cplpmisc2016 d1_es.pdf (captura de pantalla del 7 de Diciembre de 2021).
[9] Alterini, Atilio Aníbal, Contratos civiles, comerciales, de consumo, 1ª edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998; Schipani, Sandro, “El contrato en el sistema jurídico latinoamericano”, en Sistema jurídico romanístico, unificación del Derecho y Derecho de la Integración (con especial atención al Derecho de los Contratos, Centro di Studi Latinoamericani, Universitá degli Studi di Roma “Tor Vergara”, Roma, 1998, pág. 93; Lanni, Sabrina, America Latina e tutela del consumatore. Le prospettive del MERCOSUR tra problema e tecniche di unificazione del Diritto, Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 2005, pág. 1 y ss.
[10] Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Infojus, Buenos Aires, 2012, pág. 626.
[11] Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Infojus, Buenos Aires, 2012, pág. 635.
[12] Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Infojus, Buenos Aires, 2012, pág. 627.
[13] Lorenzetti, Ricardo L., Tratado de los contratos. Parte general. Tercera edición ampliada y actualizada con el Código Civil y Comercial de la Nación, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2018, pág. 807.
[14] Nicolau, Noemí L., en Nicolau, Noemí L. – Hernández, Carlos A. (Directores) - Frustagli, Sandra A. (Coordinadora), Contratos en el Código Civil y Comercial de la Nación, 1ª Edición, Thomson Reuters-La Ley, Buenos Aires, 2016, pág. 29.
[15] Hernández, Carlos A., “El ‘contrato de consumo’ en el contexto de la ‘teoría general del contrato’. A propósito del Código Civil y Comercial (expresión de una nueva estructura tipológica)”, Jurisprudencia Argentina, 2016-I-1284. Para esta construcción se sigue a De Nova, Giogio, Il tipo contrattuale, Cedam, Padova, 1974, pág. 121 y ss.
[16] Alfaro Aguila-Real, Jesús, Las condiciones generales de la contratación, 1ª edición, Civitas, Madrid, 1991; Patti, Salvatore, Le condizioni generali di contrato, Cedama, Padova, 1996; Goldenberg, Isidoro H. - Tobías, José W, “Abuso de posición dominante”, LA LEY 2005-D, 1002, Cita Online: TR LALEY AR/DOC/1949/2005; y Garrido Cordobera, Lidia M. R., “Nuevas perspectivas de la teoría general del contrato”, LA LEY 2013-F, 1011.
[17] Un interesante recorrido histórico comparado puede verse en Esborraz, David F., “Los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas en el proyecto de Código Civil y Comercial (algunas reflexiones comparativas con el derecho italiano)”, op. cit.
[18] stiglitz, Rubén S. en stiglitz, Gabriel - Hernández, Carlos A. (Directores), Tratado de Derecho del Consumidor, 1ª edición, Thomson Reuters La Ley, Buenos Aires, 2015, T. II, pág. 67.
[19] Hernández, Carlos A., “¿Hacia la generalización de algunas soluciones del régimen de defensa del consumidor? (El diálogo entre el Derecho Común y el Derecho del Consumidor)”, en Edición homenaje Dr. Jorge Mosset Iturraspe, 1ª edición, Ediciones UNL, Santa Fe, 2005, pág. 197; Hernández, Carlos A. “El desequilibrio en los contratos paritarios, predispuestos y de consumo”, op. cit., pág. 256 y ss. José Fernando Márquez, y Maximiliano Rafael Calderón, comparten la preocupación, afirmando que “La regulación proyectada en materia de contratos celebrados por adhesión es positiva por múltiples razones, entre ellas: 1. El hecho de no circunscribir el problema de la contratación por adhesión al Derecho del Consumo, ampliando la visión, y con ella, los horizontes de tutela a contratantes débiles no protegidos en el Derecho vigente, por no ser consumidores”, en “Contratos por adhesión a condiciones generales en el Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012”, DPyC, 2014-1, pág. 282.
[20] CNCom, sala B, “P. Campanario
SA C/ Plan Ovalo S.A.”, 24/09/1998, LA LEY 1999-II, 22; CNCom., sala D, “To talk S.A. c/ Minifon S.A.”, 11/09/2002, ED 202, 480; CNCiv, sala C, “Rivas, Rosa c/ Grimoldi S.A.”, 10/10/2003, RCyS 2004, 674; CNCom, sala A, “Tommassi Automotores S.A. c/ CIADEA S.A.”, 14/12/07, LA LEY 2008-B, 695.
[21] Stiglitz, Gabriel A. y Stiglitz, Rubén S., Derechos y defensa de los consumidores, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1994, pág. 232 y ss.; Farina, Juan Manuel, Defensa del consumidor y del usuario. Comentario exegético de la ley 24.240 y del decreto reglamentario 1.798/94, Astrea, Buenos Aires, 2000, pág. 283 y ss.; Lorenzetti, Ricardo L, “Tratamiento de las cláusulas abusivas en la ley de defensa del consumidor”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Santa Fe, 1994, T. 5 (consumidores), pág. 171 y ss.; y Bergel, Salvador D. y Paolantonio, Martin E., “La Directiva de la Comunidad Económica Europea sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, T. 5, pág. 191 y ss.; Pizarro, Ramón Daniel y Varizat, Andrés, “La desnaturalización de las obligaciones como instrumento de control de cláusulas abusivas en los contratos de consumo (Una interesante doctrina argentina)”, LLC 2006, pág. 10 y ss.
[22] Ver CNCom, en pleno, “Autoconvocatoria a plenario s/competencia del fuero comercial en los supuestos de ejecución de títulos cambiarios en que se invoquen involucrados derechos de consumidores”, 29/06/2011, Cita Online: TR LALEY 1/90383. La doctrina plenaria sostuvo que “En las ejecuciones de títulos cambiarios dirigidas contra deudores residentes fuera de la jurisdicción del tribunal: 1) cabe inferir de la sola calidad de las partes que subyace una relación de consumo en los términos previstos en la ley 24240. Ver Texto de Defensa del Consumidor, prescindiendo de la naturaleza cambiaria del título en ejecución; 2) corresponde declarar de oficio la incompetencia territorial del tribunal con fundamento en lo dispuesto en el art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor”.
[23] En la causa “HSBC Bank Argentina SA c. Martínez, Ramón Vicente s/ secuestro prendario”, fallada el 11/06/2019”, la CSJN -por mayoría- sostuvo que “…si se acepta que las disposiciones de la ley de defensa del consumidor debieron ser integradas en el análisis efectuado por la alzada en la inteligencia de que, ante la duda respecto a la forma en que debían ser articuladas con las normas prendarias debería primar la más favorable para el consumidor, como expresión del favor debilis (artículo 3° de la ley 24.240), constituye lógica derivación de lo anterior, que la cámara debió analizar y considerar la aplicación —bajo la perspectiva de protección especial del consumidor que tanto la Constitución Nacional como el sistema normativo del consumidor otorgan al usuario— de la regla prevista en el artículo 37, inciso b, de la ley 24.240, en tanto permite tener por no convenidas las cláusulas ‘...que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte’”, Cita Online: TR LALEY AR/JUR/17096/2019.
[24] Lo dicho no significa negar que la carencia de una debida inclusión pretenda ser cubierta mediante una cláusula por la que se establezca la extensión de la adhesión del consumidor a condiciones “…que no ha tenido la posibilidad de conocer antes de la conclusión del contrato”; stiglitz, Rubén S., en stiglitz, Gabriel - Hernández, Carlos A. (Directores), Tratado de Derecho del Consumidor, op. cit., T. II, pág. 95 y 96. Ver también a Hernández, Carlos A., “El contrato por adhesión en el Código Civil y Comercial argentino. Puntos de convergencia con el contrato de consumo” en Nuovo Codice Civil Argentino e Sistema Giuridico Lationamericano, Università degli Studi di Roma “Tor Vergata”, integrada a “Roma e America. Collana di Studi giuridici latinoamericani”, 11, Wolters Kluwer, Cedam, San Giuliano Milanese, 2017, pág. 450.
[25] Ver voto del Dr. Jorge Galdós en la causa “Colombatto, Cristian Darío c/ Provincia Seguros S.A. s/ Daños y perj. Incump. Contractual (Exc. Estado)”, CCC de Azul, sala II, 03/12/2020, Cita Online: TR LALEY AR/JUR/72252/2020. De manera semejante se dijo que “La intención de una persona en darse de alta en un tarjeta de crédito se traduce en la posibilidad de contar con crédito a su favor y no la de estar asegurada, y menos en dos seguros distintos, ello por cuanto no resulta razonable que una persona por una tarjeta de crédito tenga dos seguros que importan un costo, al margen de su beneficio”, Juzgado de 1a Instancia en lo Civil y Comercial de Córdoba, 6aNom, “B., Graciela Noemi c/ Cencosud S.A. (Hipermercado Easy) s/ Abreviado - Daños y Perjuicios - Otras formas de responsabilidad extracontractual”, 06/05/2019, LA LEY Cita Online: AR/JUR/15397/2019.
[26] Los “Fundamentos” del Anteproyecto reflejan claramente el criterio del legislador, en cuanto recuerdan que “Los autores opinan que un listado de este tipo es útil, pero que debería estar en la legislación especial, como de hecho ocurre. Una primera razón es que pierden actualidad de modo muy rápido y, en tal caso, surge la necesidad de actualizar el listado, lo cual es sencillo en una ley especial pero muy difícil en un código. Una segunda cuestión es que el abuso de las cláusulas es un fenómeno sectorial, y son distintas las que se pueden observar en la medicina privada, en el turismo, en el crédito al consumo o la venta de automotores. Ello hace que la sede natural sea la legislación especial. Por ello es que hemos preferido un criterio general amplio, que sirva para cubrir situaciones no previstas en la legislación especial”; Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Infojus, Buenos Aires, 2012, pág. 626.
[27] Nicolau, Noemí L. – Hernández, Carlos A. – Frustagli, Sandra A. – Fresneda Saieg, Mónica L., "Reflexiones sobre el Proyecto de Código Civil de 1998 en materia contractual", RCyS, 2000, pág. 243 y ss.
[28] Ver Mosset Iturraspe, Jorge, quien en el punto sigue a Dereux; "El contrato por adhesión en la doctrina, legislación y jurisprudencia", Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales, U.N.L., Año XXI (3ª Epoca), Nº 98 a 99, Santa Fe, 1959, pág. 533.
[29] Lorenzetti, Ricardo L., Tratado de los contratos. Parte general. Tercera edición ampliada y actualizada con el Código Civil y Comercial de la Nación, op. cit., pág. 807.
[30] CNCiv, sala F, “F. R., C. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros”, 03/03/2011, LA LEY 2011-B, 406, con nota de Stiglitz, Rubén S. - Compiani. María F.
[31] Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín, en autos “F.S.S.P.l.F. c/ L., P. A. y otros s/ cobro sumario sumas de dinero”, 10/07/2014, LA LEY BUENOS AIRES 2014 (septiembre), 907.
[32] Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes, sala I, “Eco Carne S.R.L. c/ Vertrauen Automotores S.A. s/ Cumplimiento de contratos civiles/comerciales”, 02/04/2020, LA LEY Cita Online: AR/JUR/21258/2020.
[33] CNCom, sala C, “Gualco, Alba Clara y otro c/ Provincia Seguros S.A.”, 06/08/2010, La Ley 2011-A, 23.
[34] Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala III, “Llanos, Maximiliano Jorge c/ Volkswagen S.A. y otro/a s/ Daños y perj. Incump. Contractual (Exc. Estado)”, 23/02/2021, Cita Online: TR LALEY AR/JUR/1618/2021.
[35] Weis, Claudia, “Una herramienta eficaz: el concepto de cláusula abusiva de la LDC”, en Lorenzetti, Ricardo (Director), Contratos civiles y comerciales. Colección de análisis jurisprudencial, La Ley, Buenos Aires, 2005, pág. 135 y ss.
[36] stiglitz, Rubén S., “Cláusulas abusivas” en stiglitz, Gabriel - Hernández, Carlos A. (Directores), Tratado de Derecho del Consumidor, op. cit., T. II, pág. 68.
[37] La Directiva 2161/2019 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de noviembre de 2019 modificó la Directiva 93/13/CEE del Consejo y a las Directivas 98/6/CE, 2005/29/CE y 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que atañe a la mejora de la aplicación y la modernización de las normas de protección de los consumidores de la Unión (Texto pertinente a efectos del EEE); pueden verse en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/LSU/?uri=celex:31993L0013 (captura de pantalla del 7 de Diciembre de 2021).
[38] Hernández, Carlos A., “El contrato por adhesión en el Código Civil y Comercial argentino. Puntos de convergencia con el contrato de consumo” en Nuovo Codice Civil Argentino e Sistema Giuridico Lationamericano, Università degli Studi di Roma “Tor Vergata”, integrada a “Roma e America. Collana di Studi giuridici latinoamericani”, op. cit., pág. 451 y 452.
Sobre la Directiva 93/13 y su impacto, puede verse a Ebers, Martín, Obligaciones, contratos y protección del consumidor en el Derecho de la Unión Europea y los Estados miembros, 1ª edición, ARA Editores, Córdoba, 2015, pág. 137 y ss.; González Pacanowska, Isabel, “T. II Condiciones generales y cláusulas abusivas”, en Bercovitz Rodriguez-Cano, Rodrigo, Comentario del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias, 2ª edición, Thomson Reuters – Aranzadi, Pamplona, 2015, pág. 1027 y ss.; Lasarte, Carlos, Manual sobre protección de consumidores y usuarios, 9ª edición, UNED – Dykinson S.L, Madrid, 2017, pág. 140 y ss.;
[39] En el Derecho Europeo, tradicionalmente las cláusulas sorprendentes son consideradas desde la perspectiva del control de inclusión o incorporación. Alfaro Aguila-Real, Jesús, Las condiciones generales de la contratación, op. cit., pág. 241.
[40] Sacco, Rodolfo en Sacco, Rodolfo – De Nova, Giorgio (Directores del tomo), Trattato di Diritto Civile. Il Contrato, Utet, Turín, 1993, Tomo 1, pág. 482 y ss.
[41] En nuestra doctrina se reconocen aportes específicos sobre la materia. Rocca, Ival, Teoría de la ‘sorpresa’ para la revisión del contrato, Bias Editora, Buenos Aires, 1982. También el Proyecto de 1998 la mencionaba en su artículo 327 como uno de los estados subjetivos del lesionante. Textualmente establecía que "…la explotación se presume cuando el demandante pruebe algunos de estos extremos o que fue sorprendido por la otra parte...". Ver Nicolau, Noemí L. – Hernández, Carlos A. – Frustagli, Sandra A. – Fresneda Saieg, Mónica L., "Reflexiones sobre el Proyecto de Código Civil de 1998 en materia contractual", op. cit., pág. 243.
[42] Hernández, Carlos A., “La compraventa de consumo en el código unificado y en la ley especial (implicancias de un necesario diálogo de fuentes)”, JA 2015-II, 1087, Cita Online: TR LALEY AR/DOC/4837/2015.
[43] Lorenzetti, Ricardo L., Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, pág. 289; Rezzónico, Juan Carlos, Contratos con cláusulas predispuestas, Astrea, Bs. As., 1987, 480, y Stiglitz, Rubén S., Contratos civiles y comerciales. Parte General, op. cit., T. II, Pág. 48.
[44] Ver voto del Dr. Jorge Galdós en la causa “Torres, Luis Ángel c/ Caja de Seguros SA s/ cumplimiento de contratos civiles/comerciales”, CCC de Azul, sala II, 19/12/2017, Cita Online: TR LALEY AR/JUR/91578/2017. La sentencia ha sido recientemente revocada, aunque con votos divididos. En la minoría, el Dr. Eduardo De Lázzari dijo con gran precisión que “En resumen, la sentencia no traduce un quebrantamiento lógico de naturaleza alguna ni mucho menos edicta algo ‘que no puede ser’. Antes bien. Lo que ‘no puede ser’ es precisamente lo que la cuestionada cláusula imponía, al punto que los propios estipulantes del seguro colectivo la cambiaron. Como nos explica la aseguradora, a partir del 1 de enero de 2015 se modificó el anexo respectivo suprimiéndose la exclusión de cobertura por accidentes de motos”.
[45] Sobre el nuevo régimen se ha dicho que “…es ilustrativo señalar que en el texto del nuevo Cód. Civ. y Com. de la Nación se impone como obligación a cargo del prestador de una caja de seguridad la de responder por ‘...la integridad de las cajas y el contenido de ellas, conforme con lo pactado y las expectativas creadas en el usuario...’ (art. 1413)”; CNCom, sala B, “Natta, Oscar Alberto y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario”, 12/11/2020, Cita Online: TR LALEY AR/JUR/70042/2020.
[46] Rivera, Julio César, “El arbitraje en el proyecto de código sancionado por el Senado. Prejuicios y errores”, LA LEY 2013-F, 1069, Cita Online: TR LALEY AR/DOC/4643/2013”, “El arbitraje en Argentina a través de la jurisprudencia”, JA 2018-IV, Cita Online: TR LALEY AR/DOC/3232/2018.
[47] Así se ha dicho que “Cuando, como en el caso, se trata de un contrato celebrado entre empresarios, atinente a cuestiones patrimoniales disponibles, cabe admitir la operatividad de la cláusula en cuestión aun cuando se tratare de un contrato de adhesión, en tanto no se haya demostrado su abusividad y no se hallaren en riesgo materias de orden público que justificaren el apartamiento de la prórroga acordada por las partes”, CNCom, sala C, “Vanger SRL c/ Minera Don Nicolás SA s/ ordinario”, 06/06/2019, Cita: TR LALEY AR/JUR/25548/2019.
[48] Resolución N° 139/2020 de la Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Desarrollo Productivo de la Nación, sobre “Consumidores hipervulnerables”. En esa misma orientación puede verse a la Resolución N° 236/202, “Consumidores Hipervulnerables: Denuncias o Reclamos Iniciados por Adolescentes”.
[49] Resolución N° 310/2020 de la Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Desarrollo Productivo de la Nación que incorpora la Resolución 36/2019 del GMC MERCOSUR, “Derecho del Consumidor - Principios fundamentales”.
[50] Resolución N° 244/2020 de la Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Desarrollo Productivo de la Nación, “Garantías contractuales y legales - plazos”.
[51] En esta materia, la normativa de la Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Desarrollo Productivo de la Nación es muy rica y variada, pudiendo organizarse en diferentes ejes: 1) Contratación electrónica: Resolución N° 270/2020 de la Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Desarrollo Productivo de la Nación que incorpora la Resolución 37/2019 GMC MERCOSUR; 2) Información: Resolución N° 449/2020 de la Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Desarrollo Productivo de la Nación, “Medios de pago”; Resolución N° 271/2020 de la Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Desarrollo Productivo de la Nación, “Contratos de adhesión”; 3) Contratos de consumo de larga duración. La Resolución citada en último término modifica también el régimen de ‘botón de baja de servicios’, previsto inicialmente en la Resolución Nº 316/2018 de la ex Secretaría de Comercio del ex Ministerio de Producción; Resolución N° 424/2020 de la Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Desarrollo Productivo de la Nación, “Botón de arrepentimiento”, entre otras.
[52] Se acierta si se piensa al Derecho del Consumidor como una materia influenciada por la agenda que suministran los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. En Latinoamérica la cuestión es contundente. Al respecto puede verse a Lima Marques, Claudia, en Lima Marques, Claudia - Benjamin, Antonio H. - Miragem, Bruno, Comentários ao código de defesa do consumidor, 2ª edição, Ed. Revista dos Tribunais, São paulo, 2006, pág. 174; Sozzo, C. Gonzalo, “Consumo digno y verde: humanización y ambientalización del derecho del consumidor (sobre los principios de dignidad del consumidor y de consumo sustentable)”, en RDPyC, 2010-3-155; Junyent Bas, Francisco – Molina Sandoval, Carlos A. – Garzino, María Constanza – Heredia Querro, Juan Sebastián, Ley de Defensa del Consumidor. Comentada, anotada y concordada, Errepar, Buenos Aires, 2013, pág. 20; Stiglitz, Gabriel en stiglitz, Gabriel - Hernández, Carlos A. (Directores), Tratado de Derecho del Consumidor, op. cit., T. I, pág. 225; Sahian, José Humberto, Dimensión constitucional de la tutela a los consumidores, 1ª edición, Thomson Reuters-La Ley, Buenos Aires, 2017; Frustagli, Sandra A. - Hernández, Carlos A., “La protección al consumidor desde la perspectiva de los derechos humanos y de los derechos fundamentales”, JA 2017-III, 1341, Cita Online: AR/DOC/3979/2017, entre muchos otros.
[53] stiglitz, Gabriel - Sahian, José Humberto, El nuevo Derecho del Consumidor, 1ª edición, Thomson Reuters-La Ley, Buenos Aires, 2020.
[54] Chaumet, Mario E., “El estado constitucional y el Derecho Privado”, en Alterini, Atilio A. – Nicolau, Noemí L. (Directores) – Hernández, Carlos A. (Coordinador), El Derecho Privado ante la internacionalidad, la integración y la globalización. Homenaje al Profesor Miguel Ángel Ciuro Caldani, La Ley, Buenos Aires, 2005, pág. 37. Para comprender la verdadera profundidad del cambio, puede verse a Alexy, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pág. 87 y ss.
[55] Hernández, Carlos A., “Hacia el Código Nacional de Defensa del Consumidor”, Suplemento La Ley del 8 de Noviembre de 2021 titulado “XXII Congreso Argentino de Derecho del Consumidor”, pág. 14 y ss.
[56] 22 de Diciembre de 2020; Fallos: 343, pág. 2268.
[57] 3 de Junio de 2021; Fallos 344, página 1312 (Punto III del Dictamen del Procurador, que la CSJN hace suyo).
[58] Existen diferentes versiones del mismo que cuentan con el aval de la comunidad académica, a resultas de un enorme consenso de la sociedad civil, que hace que felizmente tengan trámite parlamentario. La primera versión fue elevada al PEN, y fue publicada como “Anteproyecto de Ley de Defensa del Consumidor”, publicada en el diario La Ley del 17 de Diciembre de 2018. El Anteproyecto ingresó como Proyecto de Ley de Defensa del Consumidor (PLDC), al Honorable Senado de la Nación mediante expediente S-2576/19, con la firma de las senadoras y senadores Olga Inés Brizuela y Doria de Cara; María Belén Tapia; Mario Raymundo Fiad; Alfredo Luis De Ángeli; Laura Elena Rodríguez Machado; Silvia Beatriz Elías de Pérez; Pamela Fernanda Verasay; Julio César Cleto Cobos; Dalmacio Mera; Julio César Martínez; Gladys Esther González; Esteban José Bullrich; Néstor Pedro Braillard Poccard; Marta Varela; Roberto Gustavo Basualdo y Sigrid Elisabeth Kunath. La iniciativa perdió estado parlamentario. En el año 2020 se han presentado dos nuevas propuestas de Proyecto de Código de Defensa del Consumidor en la Cámara de Diputados (con grandes coincidencias con el Proyecto radicado en el Senado, y entre ellas): una de Juntos por el Cambio (3143-D-2020) y otra del Frente de Todos (5156-D-2020). Esta última cuenta con el impulso de la Dirección Nacional de Defensa del Consumidor, a cargo del Dr. Sergio Sebastián Barocelli. Sobre la cuestión, puede verse a Hernández, Carlos A. - Japaze, María Belén - Ossola, Federico A. - Sozzo, Cósimo Gonzalo - Stiglitz, Gabriel A., “Antecedentes y estado actual del proyecto de código de defensa del consumidor”, La Ley, 2020-A-939; Frustagli, SANDRA A. – Vallespinos, Carlos G., “El proyecto de código de defensa del consumidor, en pleno debate parlamentario. Una obra de la comunidad académica nacional, con apoyo institucional y profesional”, La Ley, diario del 18/09/2020, pág. 1; Stiglitz, Gabriel A., “Código de defensa del consumidor. novedades parlamentarias”, La Ley, diario del 06/10/2020, pág. 1; Hernández, Carlos A. - Japaze, María Belén - Ossola, Federico A. - Sozzo, Cósimo Gonzalo - Stiglitz, Gabriel A., “Hacia el código de defensa del consumidor”, La Ley, diario del 15/03/2021, pág. 1 y ss.
Recientemente se ha conocido otra iniciativa que busca diferenciarse de modo crítico con los proyectos antes citados, y que desconocemos si ha tenido instancias suficientes de democratización y debate académico y social; ver Rusconi, Dante D., “Codificación del derecho del consumidor. una oportunidad para cambiar el paradigma protectorio”, La Ley diario del 13/09/2021, pág. 1.
[59] Trivisonno, Julieta, “El derecho a la alimentación saludable: información al consumidor y etiquetado frontal de alimentos”, JA 2021-III, Cita Online: TR LALEY AR/DOC/1655/2021.
[60] La misma encuentra antecedentes en la Resolución Mercosur N° 36/2019 del Grupo Mercado Común, titulada “Principios fundamentales”, aunque ha sido enriquecida con interesantes aportes. Sobre el tema puede verse a: Arias, María Paula – Urrutia, Liliana A. B. (Coordinadoras), Protección jurídica de los subconsumidores. Consumidores especialmente vulnerables. Con referencias al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, Juris, Rosario, 2017; Krieger, Walter Fernando, Prácticas abusivas en el derecho del consumidor, El Derecho, Buenos Aires, 2018; Barocelli, Sergio Sebastián, La problemática de los consumidores hipervulnerables en el Derecho del Consumidor argentino, Secretaría de Investigación, Facultad de Derecho, UBA, Buenos Aires, 2020.
[61] Frustagli, Sandra A., “Aportes para la relectura y aplicación del Derecho del Consumidor en perspectiva de género y de vulnerabilidades”, Suplemento La Ley del 8 de Noviembre de 2021 titulado “XXII Congreso Argentino de Derecho del Consumidor”, pág. 11.
[62] Sahian, José Humberto, “El principio antidiscriminatorio en la relación de consumo”, JA 2019-III, Cita Online: TR LALEY AR/DOC/2635/2019. El autor recuerda que “El derecho a un trato equitativo comprende, entonces, la prohibición de discriminación negativa y la promoción de discriminación positiva. Su significado originario es peyorativo, esto es, dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, etcétera”.
[63] Para los horizontes actuales del tema remitimos a un reciente estudio de nuestra autoría: Hernández, Carlos A., “El derecho del consumidor y los entornos digitales”, Publicado en: SJA 14/07/2021, 4 • JA 2021-III, Cita Online: TR LALEY AR/DOC/1656/2021.
[64] Ver: https://www.oecd.org/sti/consumer/proteccion-al-consumidor-en-el-comercio-electronico.pdf (captura de pantalla del 7 de Diciembre de 2021)
[65] herrero suárez, Carmen, “Big data y derecho de la competencia”, en de la quadra salcedo, Tomás - piñar mañas, José Luis (Directores), Sociedad Digital y Derecho, Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, Red.es, Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2018, pág. 661 y ss.
[66] En nuestro parecer el criterio es armónico con el concepto de universalidad de Internet que introdujo la UNESCO, articulado a partir de cuatro principios, a los cuales se los conoce con las siglas D-A-A-M-, y que suponen lo siguiente: D, que esté basada en los ‘Derechos Humanos’; A, que sea ‘Abierta’; A, que sea ‘Accesible’; y M, que cuente con la participación de ‘Múltiples’ partes interesadas; SOUTER, David - VAN DER SPUY, Anri, Indicadores de la UNESCO sobre la universalidad de Internet. Marco para la evaluación del desarrollo de Internet, UNESCO, París, 2019, pág. 18. Ello guarda sintonía con nuestra Ley N° 27.078 sobre “Tecnologías de la Información y las Comunicaciones”.
[67] Japaze, Belén, “La problemática del sobreendeudamiento de los consumidores. Propuesta de regulación en los Proyectos de Código de Defensa del Consumidor de los bloques mayoritarios del Congreso Nacional”, Suplemento La Ley del 8 de Noviembre de 2021 titulado “XXII Congreso Argentino de Derecho del Consumidor”, pág. 18.
[68] Mendieta, Ezequiel N. “El supuesto de anatocismo del art. 770 inc. b) del código civil y comercial. interpretación, alcance, aplicación temporal y su prohibición en las relaciones de consumo”, La Ley, diario del 02/12/2021; Cita Online: TR LALEY AR/DOC/3353/2021.
[69] Hernández, Carlos A., “Imprevisión y protección del consumidor”, Revista Código Civil y Comercial, 2019 (octubre); RCyS 2019-XI, Cita Online: TR LALEY AR/DOC/2948/2019.
[70] De este modo se toma partido sobre una disputa existente en nuestra doctrina, la que quedó reflejada en dos despachos de la Comisión N° 2 de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en la UNS del 1° al 3° de Agosto de 2015. Allí se dijo que “16.1- En los contratos por adhesión a cláusulas generales predispuestas y en los contratos de consumo la renuncia al derecho al pago en moneda nacional no es necesariamente una cláusula abusiva ( Mayoría: Castro, Compiani, Azar, Viale, Cossari, Borda, Sagarna, Carnaghi, Scotto Lavina, Urruti, Moia). 16.2. En los contratos por adhesión a cláusulas generales predispuestas y en los contratos de consumo la renuncia al derecho al pago en moneda nacional es una cláusula abusiva, por importar una renuncia a los derechos del adherente que resultan de normas supletorias, y a los derechos del consumidor (Minoría: Márquez, Bliss, Rey, Bonino, Churruarin)”; disponible en: https://jndcbahiablanca2015.com/wp-content/uploads/2015/10/CONCLUSIONES-02.pdf (captura de pantalla del 7 de Diciembre de 2021).
[71] Hernández, Carlos A. - Japaze, María Belén - Ossola, Federico A. - Sozzo, Cósimo Gonzalo - Stiglitz, Gabriel A., “Hacia el código de defensa del consumidor”, op. cit., pág. 5.
[72] Revista de Derecho Privado y Comunitario, Tomo 2012-1; Rubinzal Culzoni Digital 18/2015.
