Dificultades que presentan los elementos normativos del tipo al momento de la interpretación

Comentario al fallo L., N. A. s/Recurso de Casación

Por Carola María Bottini

I. Introducción a la problemática del caso [arriba] 

La resolución aquí analizada tuvo origen en un recurso de casación presentado por la defensa del imputado frente a la sentencia condenatoria del Tribunal Oral en lo Criminal n° 27 de esta ciudad por suministro de material pornográfico a menores en concurso real con exhibiciones obscenas agravadas (Arts. 128 último párrafo y 129 último párrafo del Código Penal).

Los hechos motivo de pronunciamiento fueron, en síntesis, que el imputado, en horas de la noche, llevó a su hija -por entonces de entre diez u once años de edad- a un cyber, contrató el servicio de dos computadoras contiguas y, cuando la máquina de la menor dejó de funcionar, ella se acercó a la de su padre, pudiendo ver imágenes pornográficas proyectadas en la pantalla. En ese contexto, el padre se retiró al baño en reiteradas oportunidades pidiéndole que le contestara sus mensajes. Durante esos lapsos, le hizo ver a la menor escenas de sujetos manteniendo relaciones sexuales, y luego se bajó los pantalones y la ropa interior mostrándole a su hija sus genitales, a la vez que le daba indicaciones sobre el procedimiento masturbatorio sin llegar a eyacular.

La cuestión central de este comentario girará en torno a la necesaria determinación a través de una valoración que debe efectuar quien interpreta los tipos penales. En muchos casos, los tipos penales contienen elementos normativos que, si bien primero son percibidos por los sentidos y cuya realización ocurre en el mundo exterior, necesitan posteriormente de un auxilio desde el plano del derecho, en ciertos casos - cosa mueble ajena en el art. 164 C.P. o documento en el art. 292 C.P.-, o de una valoración cultural en otros -inmadurez sexual de la víctima en el art. 120 C.P.-.

Una de las críticas de Welzel al causalismo radicó en expresar que el derecho penal se interesa por las acciones humanas en cuanto lo que ellas significan socialmente, como expresión de sentido configurado por la finalidad del autor, y no en tanto parte de la naturaleza. Y así divide las mismas entre acciones típicas, socialmente desaprobadas generando verdaderos perjuicios a los bienes jurídicos, y las atípicas, que al ser conductas socialmente adecuadas no generan tales lesiones, constituyendo actividades que se llevan a cabo según un orden condicionado históricamente[1], o dentro de los límites del orden histórico-ético-social de la vida en comunidad.[2] Por eso, es importante -tal como se realizó en las sentencias, tanto la del Tribunal Oral como la de la Cámara- indicar todos los aspectos que sean conducentes para asignar significado a los comportamientos, valiéndose de criterios y reglas de razonabilidad y de sana crítica.

II. Tipo y conceptos en la interpretación de la ley penal [arriba] 

Los tipos penales contienen expresiones de significado para referirse a las conductas humanas y el legislador utiliza conceptos a fin de definir sus contornos. Sin embargo, para comprenderlos, estos no pueden interpretarse aisladamente del tipo al cual se integran, pues entre ellos -tipo y concepto- hay una necesaria relación de complementariedad.[3]

Los elementos normativos del tipo hacen referencia a “premisas que sólo pueden ser imaginadas y pensadas bajo los presupuestos lógicos de una norma”[4], dividiéndose así en verdaderos conceptos jurídicos, conceptos valorativos y conceptos con relación de sentido. En la mayoría de los casos, al interpretar los conceptos valorativos, se debe trabajar con la realidad captable por los sentidos y efectuar una relación con el mundo de los hechos[5].

En casos como el presente, para definir material pornográfico o exhibiciones obscenas, no debe buscarse su significación jurídica -en cuanto conceptos integrantes del tipo penal-, sino un “criterio rector utilizando pautas de cultura que existen en la sociedad en el momento de la comisión del hecho”[6], debiéndose efectuar una “valuación empírico-cultural”, más allá de lo estrictamente normativo[7]. En esos términos, su determinación requiere de una valoración pues se realizan “en el mundo exterior” y “sólo son compresibles espiritualmente”.[8]

La doctrina tradicional de la interpretación, que alcanzó su plena maduración recién en el iuspositivismo del siglo XIX, partía de la premisa de que los enunciados normativos deberían tener un significado totalmente unívoco, que en la mayoría de casos pudiera ser recogido por el intérprete sin necesidad de un especial esfuerzo hermenéutico. Ahora bien, la posterior crítica a este enfoque tuvo una marcada raíz filosófica que puso definitivamente en crisis la concepción referida. El problema del sentido -en términos de hermenéutica- antes considerado marginal, adquirió nuevas dimensiones y “una absoluta prioridad”[9]. Se desplazó así la ingenua confianza en el carácter unívoco y objetivo del sentido, dándose paso a la interpretación, entendida ésta como “la única forma de conocimiento que es capaz de dar por un lado una formulación personal y por consiguiente plural de algo que es único e indivisible, sin que por esto se comprometa o desintegre la unidad, y por otro de captar y revelar un infinito sin limitarse a aludirlo o rodearlo, sino poseyéndolo verdaderamente”[10], y que crea así un nuevo horizonte filosófico que es en extremo más fecundo.

Debemos partir de la premisa de que “no hay hermenéutica auténtica si no se parte de la admisión que el dato precede al pensamiento…” y para el intérprete este dato no debe necesariamente identificarse con el derecho positivo –sistema normativo como conjunto-, sino “con las expectativas de justicia presentes en la historia y en la sociedad de los hombres”. En tanto tienda hacia aquéllas, el intérprete cuenta con un eficaz criterio de individualización de significado óptimo para atribuirle a la norma. En consecuencia, el juez está llamado a dar al enunciado del legislador la “interpretación que, adecuándose más que otra a la realidad, tendrá sobre ella fuerza incisiva para ordenarla, para pacificarla, para salvarla”[11], debiendo valorar e integrar el sentido de los términos utilizados en la ley.

III. Determinar lo pornográfico y lo obsceno [arriba] 

El concepto de pornografía resulta cuanto menos difícil de definir en tanto se encuentran implicadas valoraciones éticas y morales, que pueden variar según las sociedades y las épocas, tornándose difusos sus límites. Para analizarlo, se debe atender a las características objetivas del acto, las circunstancias y el contexto en el que se desarrolla, existiendo cierto consenso en entenderla como “una actividad en la que de manera explícita se representan morbosamente escenas sexuales de cualquier clase”[12].

Al momento de la modificación del art. 128 C.P. (Ley Nº 26.388, publicada en B.O. el 25 de junio de 2008), el miembro informante ante la Cámara de Diputados afirmó que se optó por reemplazar el discutible concepto de obsceno por el de pornográfico, como una suerte de avance. Esta nueva regulación adaptó el delito de pornografía infantil y el de suministro de pornografía a menores a nuevas modalidades delictivas que han proliferado en los últimos tiempos -grooming, por ejemplo-, donde se advierte el incremento del uso de internet y de las redes sociales por parte de pedófilos que intercambian local e internacionalmente material pornográfico con menores[13].

Ahora bien, los objetivos planteados al modificarse la normativa no se cumplieron -o, por lo menos, no en su totalidad- puesto que no se reparó en la similitud de estos conceptos -cambiar obsceno por pornográfico- y el hecho de que deben ser apreciados subjetivamente, caso por caso, procurando extraerse un concepto medio válido para el entorno social en que la valoración se efectúa y con cuya relatividad se enfrenta quien debe interpretarlo[14]. Por esa razón, algunos critican la técnica legislativa, sosteniendo que estamos frente a un tipo penal abierto cuya amplitud atenta contra la seguridad jurídica[15].

Lo pornográfico se refiere al material idóneo para causar cierto daño en el normal desarrollo o en la psique de personas inmaduras, de índole libidinoso, carente de valor literario, artístico, científico o educativo[16]. Se critica la elección de este concepto en la norma penal puesto que para definir lo obsceno o lo pornográfico en el campo de lo sexual se requiere el empleo de un “lenguaje analógico, extensivo, pero de ninguna manera exacto”[17].

En la sentencia, se dijo que “las escenas sexuales que describe A. merecen de forma evidente la calificación de pornográficas en términos normativos atendiendo a la calidad justamente de quien las recibe… y en un marco donde su acompañante -padre- le exhibe su pene y realiza movimientos de masturbación con explicaciones sobre ‘cómo se hace’. Los detalles aportados por la menor justifican interpretar las escenas como constitutivas de la ratio iuris que es definitoria del elemento valorativo del tipo penal”[18].

Por pudor la doctrina entiende que es “aquel sentimiento que pone límites a las manifestaciones de lo sexual que se pueden hacer a terceros, al margen de las relaciones de carácter privado, en las que los límites de esas manifestaciones están condicionados por el común asentimiento de los sujetos que las integran”.[19] Por él debe entenderse la “compostura, vergüenza que la generalidad de los miembros de una sociedad guardan frente a asuntos de índole sexual”[20]. Entonces, el pudor es por su propia naturaleza un valor social que se da en una comunidad y en la medida en que su comunidad así lo considere. Lo obsceno[21], en consecuencia, ataca ese pudor y hace referencia no “sólo a lo inmoral o impúdico, ‘lo meramente feo, malo, sensual, erótico o sexual’, sino aquello que se relaciona con una expresión torpe o excesiva de lo sexual, es decir, por su predominante tendencia a excitar los apetitos sexuales o hacer apología de la lascivia”[22].

En consecuencia, el argumento de la defensa en su recurso por el cual quiso negar eficacia a los sucesos remarcando que la niña “no miraba mucho” y que el “lugar estaba oscuro” no fue recibido por la Cámara puesto que “en definitiva hubo exhibición y el sujeto pasivo observó con claridad la situación. Una cuestión diferente es la reacción de la niña ante la concreta afectación de su pudor que la llevó… a taparse ‘con la campera’... De modo que no puede confundirse un acto de defensa… para evitar el avance en la lesión que padecía, con la idea de que no vio la exhibición antijurídica”[23].

En cuanto a su etimología, Molinario indica -citando a Barcia en su libro sobre sinónimos castellanos- que al pasar esta palabra del sentido religioso o ritual al mundo moral o de las costumbres, abandonó su relación con ob-scaena (aquello que debe quedar fuera de la escena) o bien ob-scaevus (lo zurdo, lo siniestro) para derivar en ob-coenum (aquello inmundo, sucio, puerco, asqueroso). Efectivamente, esta evolución etimológica es ilustrativa del juicio previo -prejuicio- que se efectúa al emplearse un término de esta índole, esta valoración se produce teniendo en cuenta las influencias del grupo humano al que pertenece quien lo formula[24]. En ese sentido, cierto es que no se puede referir algo como obsceno sin considerarse la valoración social del acto, cuestión que puede sintetizarse -aunque no definitivamente- en analizar si el acto es o no socialmente aceptado.

Siendo éste un concepto dinámico, y donde no hay espacio para criterios subjetivos[25], las valoraciones sujetas a circunstancias de tiempo y lugar en las que el acto se realiza determinan que “un desnudo puede ser o no obsceno según la actitud con que se lo exhiba o las circunstancias en que se lo haga”[26]. En concreto, como elemento valorativo cultural, que algo sea obsceno o no “depende de cómo se exprese esa faceta de la actividad humana”[27] y su estimación por el operador jurídico “no puede ser hecha a través de un punto de vista personal, más o menos amplio o estrecho, sino colocándose en el plano de las normas de cultura que se ha impuesto un grupo social”[28].

En virtud de ello, en la interpretación de la ley penal, al ser inasequible un concepto acabado de lo obsceno o lo pornográfico, por el propio dinamismo de la sociedad, su definición estará siempre en manos de los jueces quienes deben bregar por dejar de lado susceptibilidades, creencias personales o criterios demasiado laxos. Por ese motivo, y a diferencia del caso que nos ocupa, es que la mayoría de la colegiatura -dejando de lado criterios de “moral personal”- ha alejado de la última ratio casos de, por ejemplo, exhibiciones de travestis con torso desnudo o en ropa interior en la vía pública[29].

Ciertamente, y como se expresa en la sentencia, las declaraciones concretas que hizo la víctima en cámara Gessel de los intercambios sexuales que visualizó “son idóneas para alcanzar en términos de expresión de sentido -social, moral, cultural, pedagógico y por ende normativo- una justificación suficiente para que el a quo defina los sucesos como ‘pornografía’. Esto se presenta como un aspecto esencial de la atribución del injusto puesto que en casos como el presente, donde el tipo penal recurre a un concepto cuya precisión en términos de contenido material o de significado admite cierta extensión que puede favorecer la discrecionalidad o arbitrariedad por parte del juzgador, la concreción y explicitación de los hechos, habilita un control adecuado de la interpretación y de su congruencia con el principio de legalidad”[30].

IV. Especial referencia al suministro como verbo típico y su relación con el principio de legalidad [arriba] 

La reconstrucción de los hechos -tomando como base el relato de la menor en la cámara Gessel- despejó cualquier duda en torno a la configuración del suministro del material. Efectivamente, se pudo acreditar que la menor estaba viendo la pantalla, que el padre se lo permitió y que, además, al darle explicaciones sobre lo visualizado y señalar las partes del cuerpo en las imágenes, evidenció un comportamiento doloso lesivo del bien jurídico protegido.

El fallo expuso con seriedad que “quien alcanza las imágenes pornográficas, y las pone con conocimiento y voluntad a disposición de un menor, las está suministrando, pues hace entrega de éstas en el sentido normativo que le atribuye el tipo de injusto escogido por el tribunal.” Y siendo que el imputado estaba navegando en un sitio de internet donde la exhibición de imágenes se desarrolla en un soporte informático o digital, “sería absurdo, siguiendo los razonamientos de la defensa, que para realizar el ‘suministro’ de las imágenes el acusado tomara la pantalla entre sus manos y se la entregara a la menor[31].

Misma suerte corrió el agravio defensista en punto a que el inicial avance de la menor sobre la computadora de su padre afecte la relevancia típica del hecho, puesto que “…desde que la menor se ubicó al costado de la pantalla a cargo de su padre, se sucedieron comportamientos de parte de éste con un claro significado normativo que envuelven no sólo los aspectos objetivos del injusto sino también aquellos de naturaleza subjetiva”[32].

El principio de legalidad desde siempre ha tenido una relación conflictiva con el proceso de interpretación de la ley penal y en ese proceso no sólo se debe atender el respeto por la legalidad en sentido estricto, sino que se debe interpretar la norma de cara a los principios, valores y estándares que expresan la configuración de la sociedad[33]. Consecuentemente, “El intento de reducir la interpretación del verbo típico a un aspecto parcial de su sustrato literal no consulta las reglas de la hermenéutica jurídica, donde la expresión de significado se atribuye y completa en relación con los modos posibles de afectación del bien jurídico a partir de la extensión y comprensión del término usado -en este caso, suministrar-”[34].

El principio de legalidad, entonces, se encuentra íntimamente ligado al problema de los valores sociales, esto es que “tiende a producir un determinado efecto en los sujetos a quienes se dirige el imperativo normativo, que a la vez debe representar un valor a proteger o realizar”. Este principio no resulta operativo per se si se lo circunscribe en su faz formal, por el contrario, debe “materializarse a través de valoraciones emergentes de los principios del bien común y dignidad humana, como fines esenciales de la convivencia social…”. No se lo debe hacer depender de mayorías legislativas, sino “de una clara representación de los intereses fundamentales de las personas para alcanzar su desarrollo y plenitud dentro de la convivencia”[35].

V. Consideraciones en torno a la relación paterno-filial y la privacidad [arriba] 

Indiscutible es que el ámbito de reserva ampara las relaciones intrafamiliares y a los hábitos y modos de educación de los padres respecto de sus hijos menores, extendiéndose la garantía a los criterios elegidos por aquellos en cuanto a formación, religión, pautas morales y costumbres. Dentro del entorno familiar, aun pudiéndose reputar como opciones incorrectas, hay ciertos límites que no pueden ser sobrepasados por el Estado y revisados jurídico-penalmente.

Ahora bien, una imputación penal en ese contexto debe “distinguir entre lo que forma parte del ámbito de libertad de organización de las personas y los grupos familiares y lo que constituye riesgos que son jurídicamente inaceptables.” Evidentemente, en el caso que nos ocupa “no está puesto en tela de juicio un comportamiento alcanzado por la noción de ‘privacidad’ familiar o pedagógica, sino la exteriorización de una conducta lesiva de la integridad sexual de la menor, orientada por finalidades que no están protegidas por las garantías constitucionales”[36].

VI. Conclusión [arriba] 

El intento de definir conceptos como los considerados en el fallo comentado es sin duda una de las cuestiones más complejas dentro de la problemática de la interpretación de la ley penal. No obstante doctrina y jurisprudencia se esfuerzan en la pretensión de objetivar las valoraciones efectuadas para determinar su contenido, lo incuestionable es que aquellas valoraciones existen y son patentes en las realidades de nuestros operadores jurídicos.

Cabe en este punto recordar lo expresado por Carrió en cuanto a que “el lenguaje es la más rica y compleja herramienta de comunicación entre los hombres, pero no siempre funciona bien.” Y la realidad está sujeta a condicionamientos, errores o apreciaciones inexactas que son la consecuencia necesaria de las carencias de que padece el lenguaje, por eso siempre será necesaria la instancia de aclaración[37].

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[1] Rigui, Esteban, Derecho Penal. Parte General, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2010, Pág. 173.
[2] Roxin, Claus, Teoría del Tipo Penal. Tipos abiertos y elementos del deber jurídico, Ed. Depalma, Bs. As., 1973, Pág. 15.
[3] Yacobucci, Guillermo J., “La conflictiva relación entre ley penal e interpretación”, publicado en Revista Argentina de Derecho Penal y Procesal Penal, IJ Editores, Nro. 1, Noviembre 2011. Disponible en: http://www.ijeditores.com.ar/articulos.php?idarticulo=47841&print=2 (acceso el 01/03/2012).
[4] Cita de Engisch, Mezger-Festschrift en Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte General, Ed. Comares, Granada, 2002, Pág. 289.
[5] Jescheck, Idem, Pág. 290.
[6] Righi, Esteban, Derecho…, Op. Cit., Pág. 168.
[7] Jímenez de Asúa, Luis, Tratado de Derecho Penal, Tomo III: El Delito, 4º ed. Actualizada, Ed. Losada, Bs. As., 1977, Pág. 903.
[8] Roxin, Claus, Teoría…, Op. Cit., Pág. 121.
[9] D’Agostino, Francesco, “Hermenéutica y Derecho Natural. Después de la crítica heideggeriana a la metafísica”, en Rabbi-Baldi Cabanillas, R., Las razones del derecho natural. Perspectivas teóricas y metodológicas ante la crisis del positivismo jurídico, Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, Bs. As., 2000, Pág. 301.
[10] Pareyson, L., Verità e interpretazione, Milano, 1971, Pág. 79., citado en D’Agostino, Francesco, “Hermenéutica…, Op. Cit., Pag. 305.
[11] Conf. D’Agostino, Francesco, Filosofía del Derecho, Trad. de J. Rodríguez Iturbe, Ed. Temis, La Sabana, 2007, Pág. 155., a propósito del círculo hermenéutico en la teoría heideggeriana.
[12] D’Alessio, Andrés José, Código Penal de la Nación. Comentado y Anotado, Tomo II, Ed. La Ley, Bs. As., 2011, Pág. 283.
[13] Morabito, Mario Rodrigo, “La regulación de los ‘delitos informáticos’ en el Código Penal Argentino. Nuevas tendencias criminológicas en el ámbito de los delitos contra la integridad sexual y la problemática de la persecución penal”, publicado en LL, Sup. Act., del 07/06/2011.
[14] Donna, Edgardo A., Delitos contra la integridad sexual, 2ª edición actualizada, Ed. Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2001, Pág. 175.
[15] Entre nosotros, Estrella y Godoy Lemos, Código Penal, Tomo I, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1985, Pág. 423.
[16] Conf. cita de Polaino Orts en Donna, Edgardo A., Delito…, Op. Cit., Pág. 175.
[17] Conf. cita de Martínez en Donna, Edgardo A., Delitos…, Op. Cit., Pág. 177.
[18] Punto III del voto que lidera el acuerdo.
[19] Creus, Carlos, Derecho Penal. Parte Especial, Tomo I, 4° edición, Ed. Astrea, Bs. As., 1992, Pág. 240.
[20] Báez, Julio C. y Aggeo, Miguel A., “La obscenidad en el siglo XXI”, publicado en LL 2005 - E, Pág. 94.
[21] Conf. en este punto la evolución jurisprudencial relevada por Báez y Aggeo en Idem, punto IV.
[22] D’Alessio, Andrés J., Código Penal..., Op. Cit., Pág. 290, siguiendo las expresiones de Nuñez.
[23] Punto III del voto que lidera el acuerdo.
[24] Molinario, Alfredo J., Los delitos, Ed. TEA, Bs. As., 1996, Pág. 486/7.
[25] Por eso, no se puede igualar lo obsceno con lo impúdico, por cuanto la pudicia es un sentimiento individual, conf. Fontán Balestra, Carlos, Derecho Penal. Parte Especial, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2004, Pág. 257.
[26] “Obtendrán esa categorización a partir del contexto, la finalidad de la representación o las características de los sujetos que actúan o perciben.”, punto III del voto que lidera el acuerdo.
[27] Creus, Carlos, Derecho…, Op. Cit., Pág. 240.
[28] Fontán Balestra, Carlos, Derecho Penal…, Op. Cit., Pág. 257.
[29] Báez, Julio C., “La obscenidad…”, Idem, Pág. 94.
[30] Punto III del voto que lidera el acuerdo.
[31] Idem.
[32] Ibíd Idem.
[33] Yacobucci, Guillermo J., “La conflictiva relación…”, Op. Cit.
[34] Punto III del voto que lidera el acuerdo.
[35] Conf. Yacobucci, Guillermo J., El sentido de los principios penales, Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, Bs. As., 2002, Pág. 291-2.
[36] Punto III del voto que lidera el acuerdo.
[37] Carrió, Genaro, Notas sobre Derecho y Lenguaje, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1998, Pág. 17.