La indemnización por antigüedad en el despido incausado. Su base de cálculo

La indemnización por antigüedad en el despido incausado

Su base de cálculo

Por Emilio E. Romualdi

I. Introducción [arriba]

Si bien ya en otras oportunidades he desarrollado parcialmente este tema, me parece oportuno hacer un desarrollo de la indemnización por antigüedad regulada en el art. 245 de la LCT para el caso de despido incausado, que se aplica a otros institutos de la ley como es el caso de la enfermedad profesional prevista en los arts. 208 a 212 de la LCT.

La indemnización por antigüedad regulada en dicha norma es un mecanismo de valuación legal del daño derivado del incumplimiento del plazo previsto en el artículo 91 de la LCT.

Esto es, la interrupción anticipada del contrato que la ley prevé durará hasta que el trabajador se encuentre en condiciones de gozar de los beneficios que le asignan los regímenes de seguridad social, por límites de edad y años de servicios o se configuren algunas de las causales de extinción previstas en la ley que justifiquen la extinción del mismo.

Este mecanismo que calcula la indemnización por despido incausado es por otro lado la base de cálculo a partir de la cual se establecen indemnizaciones reducidas por causas previstas en la norma (arts. 247, 248 y 250 de la LCT) o indemnizaciones que resarcen la imposibilidad de continuar con la prestación de servicios (art. 212/213 LCT).

Como dijera, el sistema de la ley es el de valuación legal del daño, ya que la indemnización prevista en este artículo cubre todos los daños derivados del despido arbitrario, incluidos los padecimientos producidos por la invocación de una injusta causa[1].

Este criterio es sustentado por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires (SCBA) al sostener que la ruptura unilateral sin causa del contrato de trabajo origina la obligación de pagar las indemnizaciones previstas en la ley, las que comprenden todos los perjuicios causados al trabajador por el despido. En este supuesto la ley presume -sin admitir prueba en contrario— la existencia —y su entidad— del daño material y moral padecido por el dependiente con motivo de la extinción del vínculo, para establecer en consecuencia —en forma tarifada- el quantum de la correspondiente reparación[2].

De este modo, la reparación por daño moral derivada del despido procede cuando su causa fuente no nace del despido, sino que reconoce con tal a un acto ilícito extraño al contrato de trabajo y por tanto la indemnización del daño moral no se apoya legalmente en el art. 245 de la LCT, sino en el art. 1078 del Cód. Civ.[3].

Ha dicho al resolver este tema la Suprema Corte de Buenos Aires (SCBA) que “debe hacerse lugar a la indemnización por daño moral peticionada por el dependiente si se ha demostrado la actitud ilegítima del empleador y el consecuente daño moral que deviene de tal acción antijurídica, como así también la relación causal entre ambos y la imputabilidad legal que le cabe al demandado (art. 1078, Cód. Civ.)[4]. Así, si el despido estuvo acompañado de una conducta adicional que resulte civilmente indemnizable, como ocurre cuando el empleador no se limitó a denunciar una irregularidad o inobservancia contractual, sino que imputó directamente al trabajador la comisión de un delito que, en definitiva, no se probó[5].

Ya anticipé en anteriores entregas[6] que a pesar de ser una fórmula se han interpretado los términos de diversa manera en distintas competencias territoriales. Esa es la esencia del concepto de la norma fraccionada que desarrollara[7] en anteriores entregas: una misma norma y más de una solución en distintas competencias territoriales.

En vista de lo expuesto analizaré las soluciones jurisprudenciales de la Ciudad y Provincia de Buenos Aires como esquemas de cálculo, sin perjuicio de las referencias que se realizarán a otras competencias territoriales de nuestro país en particular Mendoza vinculado con el límite por año de antigüedad.

El artículo en cuestión establece que:

“Art. 245.– (Texto según ley 25877, art. 5 ) En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a un (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres (3) meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor.

Dicha base no podrá exceder el equivalente de tres (3) veces el importe mensual de la suma que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador, al momento del despido, por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad. Al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social le corresponderá fijar y publicar el promedio resultante, juntamente con las escalas salariales de cada Convenio Colectivo de Trabajo.

Para aquellos trabajadores excluidos del convenio colectivo de trabajo el tope establecido en el párrafo anterior será el del convenio aplicable al establecimiento donde preste servicios o al convenio más favorable, en el caso de que hubiera más de uno.

Para aquellos trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones variables, será de aplicación el convenio al que pertenezcan o aquel que se aplique en la empresa o establecimiento donde preste servicios, si éste fuere más favorable.

El importe de esta indemnización en ningún caso podrá ser inferior a un (1) mes de sueldo calculado sobre la base del sistema establecido en el párr. 1”.

Desarrollemos entonces su significado.

II. La indemnización por antigüedad [arriba]

La indemnización por antigüedad tiene 2 parámetros que deben ser considerados: por un lado la antigüedad y por otro la base numérica de cálculo.

Graficaré inicialmente la fórmula, para luego desarrollar cada uno de los parámetros contenidos en ellas para luego desarrollar los ejemplos comparativos.

a) El salario

La normativa establece que la remuneración que se tomará será la mejor que se haya devengado normal y habitual durante el último año anterior al despido. Varios son los aspectos a considerar.

1) Salario bruto. Aunque parezca una obviedad, se toma el salario bruto, no el salario neto; debiéndose considerar a los fines del cálculo de la indemnización del art. 245 de la LCT la mejor remuneración mensual, normal y habitual, que debe incluir el total de los ingresos de carácter remuneratorio, cualquiera sea su modalidad, a cuyo fin deben computarse además del básico las remuneraciones variables o las que se originan como incentivos otorgados libremente por el empleador siempre que se perciban en forma normal y habitual[8].

2) Salario devengado. La normativa con anterioridad a la ley 25877 hacía referencia al salario percibido, pero la jurisprudencia había reemplazado este concepto por el de salario devengado, que fue receptado en la última reforma. La diferencia entre ambos términos es que en caso de pago insuficiente por parte del empleador —por ejemplo omitió para prestaciones complementarias u horas extra— lo percibido por el trabajador es menor a lo devengado, y la indemnización debe calcularse sobre lo que le correspondía percibir y no sobre lo percibido. Ejemplo: El trabajador cobra $ 2.900, pero no se le pagan horas extras realizadas por un valor de $ 520. La indemnización se calcula sobre lo devengado $ 3.420 (2.900 + 520) y no sobre lo percibido ($ 2.900).

La nueva solución normativa tiene su origen en reiterada jurisprudencia que advirtió sobre la diferencia entre remuneración “devengada” y “percibida”, y se inclinara por esta última.

En tal sentido, en el precedente “Bagolini”[9], la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que “pese a la redacción del art. 245 LCT, en la que literalmente se alude a la mejor remuneración mensual, normal y habitual "percibida" tanto el espíritu de la ley como el propósito del legislador fueron establecer que el módulo para el cálculo de la indemnización por despido sea la remuneración "que se debió percibir" pues de lo contrario, no sólo se permitiría el indebido beneficio del empleador deudor sino que también se dejaría librada la determinación del importe del resarcimiento al exclusivo arbitrio del moroso”.

Ya con anterioridad, la SCBA había dicho que según el art. 245 de la LCT a los efectos del cálculo indemnizatorio se deberá tener en cuenta como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual "percibida" por el trabajador o, en su caso, aquel salario a cuyo pago se condena por resolución judicial como que le correspondería haber "percibido" al trabajador[10].

3) Remuneración normal y habitual. Este concepto ha generado no pocas dificultades jurisprudenciales a fin de determinar los rubros que se consideran habituales y los que no tienen ese carácter.

3.1) Sueldo anual complementario.

En la Ciudad de Buenos Aires se resolvió este problema en el plenario “Tulosai”[11] en el que siguiendo el criterio de la Procuración en el plenario "se sostuvo que cuando se sancionó la Ley de Contrato de Trabajo ya existían sistemas que establecían el derecho a la percepción de importes retributivos que se pagaban por semestre o por año, y que, pese a ello, el Poder Legislativo optó por la remuneración mensual como "factor" de la operación matemática que concluye en el importe del resarcimiento. Más aún, la ley 25877, que se podría considerar reciente, en su art. 5 modificó el art. 245 LCT y mantuvo el mismo parámetro temporal, como lo he señalado en otra oportunidad, aunque era por todos conocida la polémica en torno a la inclusión proporcional de los rubros que se percibían "sin periodicidad mensual". Desde esta perspectiva, consideró que no existía espacio alguno para incorporar un rubro como el vulgarmente denominado "aguinaldo", al que la propia ley bautiza como "sueldo anual complementario". Sostuvo así que no debía confundirse el nacimiento de un derecho con la fecha a partir de la cual la obligación se torna exigible, o sea, el plazo como modalidad, en los términos del tít. VI del libro segundo del Cód. Civ. El SAC, se afirmó, se devenga con el trabajo cotidiano, pero se torna exigible en las fechas precisas a las que alude el art. 122, LCT, y por eso es "anual". La alusión a lo "mensual" en el art. 245, LCT solo hace a la parcialización temporal del pago de la remuneración. Con el criterio que todo lo sustenta en el verbo "devengar" perdería sentido la referencia temporal en la normativa, porque también podría decirse, con el mismo estatuto de verdad, que el sueldo mensual se devenga día a día y que el sueldo diario se devenga hora tras hora. La mayoría de la Cámara[12] se expidió en lo sustancial en el mismo sentido que el procurador Álvarez más allá de las opiniones personales de cada magistrado que exceden este trabajo y sobre el que ya tuviera la oportunidad de comentar[13].

En igual sentido se ha expedido la Suprema Corte de Justicia de Mendoza[14], expresando que “no puede prosperar la pretensión del actor en el sentido de que para el cálculo de la base remuneratoria a tener en cuenta para la determinación de la indemnización del art. 245 LCT se contemple la incidencia del SAC. Ello así, por cuanto si bien con el transcurso de cada jornada e incluso de cada minuto en que se mantiene vigente el vínculo laboral en un determinado semestre se va ‘generando’ SAC, su ‘devengamiento’ procede en las fechas que la ley lo prevé: al final de cada ciclo semestral. Obviamente, el hecho de que se extinga el vínculo por cualquier causa antes de que concluya un determinado semestre hace que el ‘devengamiento’ del SAC proporcional al tiempo trabajado en ese período semestral se produzca en el momento mismo de la extinción; pero ello es así ante la imposibilidad de que continúen devengándose remuneraciones hasta el último día del semestre, que es el legalmente previsto. En consecuencia, dicho Sueldo Anual Complementario no es una remuneración de pago ‘mensual’, como lo exige el art. 245 LCT, como condición para su consideración en la base de cálculo de la indemnización por despido. Esto, no se modifica con la nueva redacción del art. 245 de la LCT, según la reforma introducida por la ley 25877, que sustituyó el término ‘percibida’ por ‘devengada’, pero aplicando el límite de que la misma revistiera el carácter de ‘mensual y habitual’. Y precisamente el sueldo anual complementario carece de esas notas, en tanto aun cuando se lo devengue mensualmente, lo cierto es que no constituye una ‘remuneración mensual, normal y habitual’ en el sentido del artículo referido. Lo dispuesto en el art. 123 LCT no es óbice para lo sostenido, en tanto solamente pretende resguardar el derecho al pago proporcional en el caso del despido, sin que ello modifique el carácter de la prestación. Por lo tanto en la base de cálculo de la indemnización por antigüedad no cabe computar la parte proporcional del S.A.C.”.

La sala laboral del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba expresamente ha adherido al criterio expresado por el procurador Álvarez en Tulosai en recientes pronunciamientos[15].

Distinto ha sido el criterio en la provincia de Buenos Aires. La SCBA[16] ha sostenido de antaño que “si la mejor remuneración mensual normal y habitual del trabajador no alcanza el tope máximo de tres salarios mínimos, vitales y móviles vigentes a la fecha del despido, para la determinación de la indemnización por antigüedad a liquidarse en favor de aquel, debe tomarse aquella adicionándole el sueldo anual complementario y el importe que resulte de multiplicarlo por los años de servicio”[17].

Con más claridad sostuvo el Máximo Tribunal provincial que “para determinar la remuneración del trabajador a los fines del cálculo de la indemnización establecida por el art. 245 de la LCT deben computarse, además del básico, las retribuciones variables que dependen de la extensión de la jornada de trabajo o las que se originan como incentivos otorgados libremente por el empleador, como las que se devengan del trabajo en turnos rotativos, siempre que se perciban en forma normal y habitual, a lo que deberá adicionarse la parte proporcional del sueldo anual complementario”[18].

Está claro que no es que el SAC se incorpora a la indemnización, sino al valor salario que luego se confronta con el tope por año de la indemnización por antigüedad. En tal sentido, la SCBA había dicho que “la remuneración a que se alude en el art. 245 de la LCT para la fijación del tope máximo de la base para el cálculo de la indemnización por antigüedad es el salario mínimo, vital y móvil vigente a la fecha del despido sin que corresponda en consecuencia agregarle ningún adicional ni, por ende, el sueldo anual complementario”[19].

Estos criterios continúan vigentes en la actualidad[20].

El fundamento es sencillo y coincide con el criterio de la minoría en la Ciudad de Buenos Aires y es que el Sueldo Anual Complementario se devenga mensualmente, pero se difiere su pago de manera semestral. En tal sentido, se ha manifestado más recientemente la SCBA al afirmar que “por tratarse de un salario diferido, el sueldo anual complementario forma parte integrante de la remuneración del empleado a los efectos indemnizatorios del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo debiendo por ello adicionarse al salario base a considerar la parte proporcional del sueldo anual complementario”[21].

De este modo, para la jurisprudencia de la Ciudad de Buenos Aires y los tribunales de Provincia que siguen su criterio, la fórmula salario es la siguiente:

MR = S

Por el contrario, para la jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires y los tribunales de Provincia que siguen su criterio, la fórmula es:

M. R. + M. R. = S
12

En números con los ejemplos antes mencionados:

Capital Federal = $ 8.270.- (S)

Provincia de Bs. As. = 8.270 ( 689,17) + 8.270 = $ 8.959,17 (S)
12

3.2) Remuneraciones variables.

Un cuarto aspecto es el salario en caso de integrarse total o parcialmente la remuneración con remuneraciones variables.

En este sentido, tanto en las horas extras como en otras remuneraciones variables —comisiones o trabajo a destajo— no existe diferencia entre el criterio sustentado en la Cámara de Apelaciones de la Capital Federal y la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en la forma de calcular estas remuneraciones.

En la actualidad, la Cámara de la Ciudad de Buenos Aires a partir del plenario Brandi[22] —como la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires[23]— al igual que el Superior Tribunal de Córdoba[24] toman la mejor remuneración bruta mensual devengada dentro del último año de prestación de servicios. Es más, ha dicho la SCBA que si el trabajador percibe habitualmente remuneraciones variables —comisiones— no cabe excluir como base del cálculo un mes de ganancias extraordinarias determinada por una venta de elevado monto; por el contrario, debe considerarse la mejor remuneración[25].

En Tucumán, la Corte provincial ha dicho que en el caso de las remuneraciones variables, la base para el cálculo de la indemnización por antigüedad regulada por el art. 245 LCT es la mejor remuneración normal y habitual, siempre y cuando no resulte anormalmente alta, que por sus características permitan calificarla como extraordinaria[26].

Con lo expuesto parece claro que en la mayor parte del país la jurisprudencia tiene un criterio similar al histórico sostenido por la SCBA en cuanto a tomar la mejor remuneración en caso de que su manera de determinación sea variable con pequeños matices como el introducido por la corte tucumana.

Ejemplo:

En el último año, el trabajador entre básico y adicionales y horas extras percibió las siguientes sumas.

Enero $ 7.200

Febrero $ 7.250

Marzo $ 7.240

Abril $ 7.220

Mayo $ 7.260

Junio $ 7.260

Julio $ 7.250

Agosto $ 7.270 *

Septiembre $ 7.250

Octubre $ 7.240

Noviembre $ 7.220

Diciembre $ 7.230

Mejor remuneración $ 7.270

3. 3) Remuneraciones o incentivos remunerativos no mensuales.

Uno de los temas que ciertamente divide a la jurisprudencia es la inclusión en el valor salario de la parte proporcional al mes de bonos o incentivos periódicos de una frecuencia mayor al mes.

Dos son las corrientes que se siguen al respecto, y que se pueden sintetizar en los pronunciamientos de la Cámara Nacional del Trabajo de la Ciudad de Buenos Aires[27] y la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires. Veamos entonces ambos criterios.

a) Ciudad de Buenos Aires.

Sobre este interrogante se expresó en el precedente “Tulosai” que no corresponde la inclusión las bonificaciones otorgadas por la empresa de manera esporádica o con periodicidad mayor que la mensual. Sin embargo, en este punto es preciso enfatizar la condición prevista en el tema del presente plenario: “descartada la configuración de un supuesto fraude a la ley laboral”. En efecto, la perspectiva de reducir costos de despido mediante la entrega de bonificaciones abultadas que vengan a complementar un sueldo mensual magro es una tentación siempre presente en el ámbito empresario, que viene a sumarse, mediante un complejo entramado de criterios habitualmente denominados en inglés, al deseo de controlar más estrechamente el comportamiento de los trabajadores reduciendo la seguridad del monto global de remuneración que cada uno de ellos pueda esperar. Hasta cierto punto, configurado por el peso relativo de las bonificaciones y la mayor o menor objetividad de los criterios empleados para asignarlas, esas prácticas pueden ser lícitas. A partir de ese punto, pueden configurar una actitud fraudulenta destinada a burlar diversos derechos del trabajador. En este sentido, se enfatizó que la condición de hecho empleada en el tema de este plenario para proponer la exclusión de las bonificaciones abonadas sin periodicidad mensual ha de examinarse con sumo cuidado y en cada caso a resolver, según las circunstancias que efectivamente se acrediten y ejercitando un criterio de valoración fundado en el principio protector”[28].

En igual sentido, Maza, distinguiendo claramente los dos supuestos previstos en ambos interrogantes, sostuvo que “mientras en el pago salarial complementario referido en el primer punto de esta convocatoria media un módulo temporal fijado por el legislador que no permite dudar de su naturaleza y de la sinceridad de la exigibilidad semestral, las bonificaciones, premios, incentivos productivos y gratificaciones retributivas nacidas de la voluntad unilateral del empleador no garantizan esas circunstancias y no puede ser olvidado que el Derecho del Trabajo se nutre de la realidad en la que, lamentablemente, en muchos casos el sujeto contractualmente más poderoso aprovecha su capacidad de imponer su voluntad para regular las condiciones contractuales a su conveniencia. Por ende, no puede descartarse en abstracto que algún empleador decidiera parcelar artificialmente la remuneración mensual pagando sólo una parte con tal periodicidad y postergando la liquidación y pago de otro segmento para ser liquidado y abonado con periodicidades distintas, a fin de que no repercutan en eventuales indemnizaciones por despido. De ahí que me parece decisiva la aclaración formulada en la convocatoria y opino que la respuesta negativa que corresponde darle al segundo interrogante debe entenderse claramente acotada por las innegables facultades que cada magistrado tendrá caso por caso para desenmascarar comportamientos fraudulentos (conf. arts. 14 y concs. LCT) si no median razones serias, fundadas y objetivamente respaldadas que justifiquen que un determinado componente de la remuneración del dependiente deba ser liquidado y abonado con una periodicidad distinta de la mensual, verbigracia por su vinculación con el balance de la empresa o con otra circunstancia concreta, racional y objetivamente comprobable en el pleito, máxime que, en definitiva, las periodicidades de devengamiento, exigibilidad y pago de las remuneraciones no están libradas a la voluntad de las partes sino que están gobernadas por reglas legales (conf. art. 126/28 y concs. LCT) que integran el orden público laboral relativo, según la clasificación que nos legara el maestro Justo López. Ahora bien, entiendo que si la empresa invoca y demuestra que la tipología de la retribución adicional o complementaria, examinada con los parámetros ya señalados, justifica determinarla, liquidarla y pagarla en períodos distintos al mensual, tal ingreso adicional o complementario no debería ser computado para el cálculo de la mejor remuneración mensual normal y habitual del art. 245 LCT por carecer de la ya descripta característica del devengamiento, liquidación y exigibilidad mensual.

De allí, que en este caso la solución es clara, en el sentido que precisamente hay que descartar el eventual fraude y luego sólo a partir de la ausencia de su configuración puede encontrar respuesta negativa el interrogante planteado.

La minoría sostuvo criterios similares a los de la SCBA en algunos casos de manera explícita Fernández Madrid y en otros no tanto pero coincidentes con la doctrina legal del máximo tribunal provincial al sostener que “avalar una posición en sentido contrario (es decir el criterio de la mayoría) podría llevar a admitir que el empleador se sienta facultado a diferir en el tiempo el pago de una proporción salarial (o bien acumularlo por períodos de periodicidad mayor a la mensual) con el único fin de establecer una base salarial “mensual” de menor entidad y, de tal modo, obtener una reducción de la base del cálculo de las indemnizaciones tarifadas al tomento de ocurrir un despido que genere derechos indemnizatorios a favor del trabajador”[29]. Extracto este párrafo porque me parece resume el criterio implícito en los demás votos. Es decir, admitir lo contrario es avalar reducciones salariales encubiertas a los fines indemnizatorios.

En este sentido, la observación de Rodríguez Brunengo al afirmar que “la impropia forma en que se formulara el segundo de los interrogantes, al descartar la hipótesis de “fraude” en su redacción (y sobre el cual, en su formación, me opuse expresamente al circular el temario previo), impide dar una solución práctica[30] a la cuestión e inclusive contiene una contradicción jurídica insalvable. Lo señalado se explica porque, normalmente, en los casos en que se abona con al remuneración un suplemento adicional o bonus (en muchos supuestos sujeto aparentemente al cumplimiento de pautas objetivas o mediante evaluación, y que normalmente no se realizan), ello ocurre en la realidad de los hechos, precisamente, para evitar que lo abonado recaiga en un supuesto de cómputo para el aguinaldo, y así “abaratar” (permítaseme el concepto vulgar) costos laborales”.

Es decir, el error está en el interrogante porque primero hay que despejar la idea del fraude y estos magistrados entienden —incluido Fera— que hay implícita una conducta fraudulenta. Si es así, pueden eludir las conclusiones del plenario con sólo entender que existe esta cuestión de hecho. No lo podrán hacer cuando el bono o salario anual está contemplado en una convención colectiva porque desaparece el supuesto fáctico del presunto fraude. Tal ha sido ya el criterio adoptado por la sala VII de la Cámara Nacional del Trabajo en algunos recientes pronunciamientos que en tanto el plenario "Tulosai" impone descartar el supuesto de fraude, como así también que la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual lo sea en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, a los fines de descartar su cómputo de acuerdo al art. 245 LCT, por imperio de la distribución de la carga de la prueba, la empleadora debió acreditar la utilización de un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, detallarlo y hacerlo saber[31].

Ahora bien, un último aspecto que hay que tener en cuenta es que en el plenario “Tulosai” el Dr. Álvarez al expedirse sostuvo que cuando el pago de un bono “emerge de la ficción del contrato individual o, de la voluntad unilateral del empleador, se impone una cuidadosa evaluación de sus condiciones de legitimidad, tanto en lo referido a las exigencias para el pago del crédito, como a su cuantía, para evitar una maniobra como la descripta que implicaría, en los hechos, crear una elevada “bonificación” trimestral o semestral o incluso anual, dirigida a “convivir” con una retribución mensual baja y facilitar el despido, no sólo por razones de mezquindad, sino como forma barroca de “desactivar” una tutela esencial, que concierne a la posición del trabajador dentro de la estructura empresaria (…). Por estos motivos, y sin dejar de advertir cierta sobreabundancia, considero prudente el condicionante al que se supedita la pregunta, porque si bien mi respuesta es, en principio, negativa, nada obstaría a que, en determinados casos concretos, se decidiera, en un trámite jurisdiccional, neutralizar una conducta fraudulenta como la reseñada e integrar la base de cálculo de la indemnización con la parte proporcional de lo abonado, en especial cuando la suma no es el emergente de un régimen que la supedita a requisitos objetivos, como ser, la productividad, las ganancias o el desempeño del trabajador, al que se hace mención en el temario”.

En idéntico sentido, se expidió el Dr. Guibourg destacando que “la exclusión de las bonificaciones abonadas sin periodicidad mensual ha de examinarse con sumo cuidado y en cada caso a resolver, según las circunstancias que efectivamente se acrediten y ejercitando un criterio de valoración fundado en el principio protector”.

Es decir que el bono anual, aun cuando no fuera fraudulento, debe computarse cuando su otorgamiento no responde a bases claras y objetivas y queda reservado en definitiva a una discrecionalidad del empleador para su pago.

En tal sentido, se expidió recientemente la Sala VIII de la CNAT sosteniendo además que “el caso se dan esas circunstancias tendientes a perjudicar al trabajador, en tanto se trata de una persona de gran antigüedad, con un cargo jerárquico y una elevada remuneración, para quien el prorrateo mensual de la bonificación anual arroja la suma de $ 14.072, equivalente a más del 40% de la remuneración mensual, lo que implica desactivar, en el caso, la protección contra el despido arbitrario, que importa el pago de la indemnización por despido en base a la mejor remuneración mensual devengada”[32].

En consecuencia, en la Ciudad de Buenos Aires, cuando el bono resulta fraudulento o no responde a bases objetivas de otorgamiento, corresponde incluirlo en la base de cálculo como es doctrina en la Provincia de Buenos Aires.

Veamos entonces cuál es el criterio de inclusión de estos pagos no mensuales.

b) Provincia de Buenos Aires.

En la provincia, cuando se refirió a una fuente convencional colectiva, la SCBA sostuvo que “la bonificación anual por eficiencia contemplada en el art. 25 del convenio colectivo 36/75 debe computarse para el cálculo de la indemnización del art. 245 de la ley de Contrato de Trabajo, no obstante las limitaciones establecidas por la aludida norma del convenio colectivo que no pueden ser válidas en tanto resultan desfavorables al trabajador si tales restricciones son contrarias a derechos consagrados en cláusulas legales de jerarquía superior (art. 8, LCT y art. 7 ley 14.250 t.o)[33].

Ello, ya que “las restricciones establecidas por la norma del convenio colectivo no pueden retacear derechos que dimanan de dispositivos legales de jerarquía superior como es, en el caso, el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo en su correcta interpretación. De manera tal que no es posible adjudicarle validez a las aludidas restricciones convencionales si resultan desfavorables a los trabajadores (arts. 8, LCT y 7, ley 14.250 -t.o.-), como ocurre en el caso de autos, al excluirse —por esa única razón— la incidencia de un específico rubro salarial en la base computable a los fines del cálculo de la indemnización por antigüedad (art. 245 de la LCT)[34].

Sin embargo, al resolver un caso similar donde la fuente del bono o gratificación anual salarial era una decisión de la empleadora, la Corte provincial afirmó que es doctrina legal “que la gratificación es una forma de remuneración de los servicios prestados que como tal es onerosa y representa un concepto amplio y genérico de pago al dependiente, importando poco si en su origen ha sido facultativo u obligatorio del empleador puesto que en ambos supuestos la finalidad y naturaleza del importe abonado al trabajador por este concepto es idéntica (conf. causa L. 58.990, sent. del 27-XII-96 ). Como así también se ha dicho que para determinar la remuneración del trabajador a los fines del cálculo de la indemnización establecida por el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo deben computarse además del básico las retribuciones variables que dependen de la extensión de la jornada de trabajo o las que se originan como incentivos otorgados libremente por el empleador siempre que se perciban en forma normal y habitual a lo que deberá adicionarse la parte proporcional del sueldo anual complementario (conf. causa L. 40.698, sent. del 16-V-89)”[35].

En definitiva, claramente el criterio de la SCBA es que estas bonificaciones se tendrán en cuenta para establecer la mejor remuneración mensual normal y habitual y que la suma que resulte de agregarle la parte proporcional del SAC al mejor mes se le adicionará la parte proporcional mensual del bono o incentivo de período mayor al mensual.

Más aún, en el precedente Prystupa sostuvo que “en caso de remuneraciones variables corresponde se calcule la indemnización sobre la base del mejor mes, "siempre y cuando no resulte anormalmente alto o bajo, a causa de algún hecho que por sus características permitan calificarlo como extraordinario" (A. Vázquez Vialard, Tratado de derecho del trabajo, t. V, cap. XIX, a cargo de E. Herrera, Ed. Astrea, Bs. As. 1984, p. 278). Cabe advertir que "la tacha de anormalidad no residirá en el monto sino en el concepto o en las circunstancias concretas que determinaron su adquisición" (A. O. Goldín, "Remuneraciones variables, indemnizaciones derivadas del despido y otras prestaciones laborales", en Legislación del Trabajo, director J. C. Fernández Madrid, t. XXXI B; julio a diciembre 1983, p. 963) (…) En tal sentido, la jurisprudencia sostuvo que si “de la prueba obrante en autos surge en forma indubitable la excepcionalidad de la comisión percibida por los actores único mes en que la misma fue liquidada, lo que evidencia el carácter no habitual que reviste ésta. Asimismo cabe señalar que con la implementación de los sistemas que se establecen a fin de poder dar solución justa a los casos como el presente, esto es el promedio, el prorrateo o cualquier método análogo, por ello no se está incurriendo en el abandono de la idea de la mejor remuneración mensual ni por consiguiente del texto del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo; por el contrario, al procederse de ese modo se logra develar un dato que de otro modo permanecería oculto (A. O. Goldín, ob. cit., p.965). Siendo que los actores en el transcurso de los ocho meses en que mantuvieron la relación laboral percibieron comisiones sólo durante un mes, cobrando además sueldos fijos, estos últimos de igual monto entre sí, corresponde en mi opinión prorratear los importes de la comisión de julio de 1994 por el total de meses trabajados y adicionársele también el sueldo anual complementario correspondiente sobre la proporción mensual de la comisión que resulte y del mencionado sueldo fijo”[36].

Es decir que cuando la remuneración no se percibe de manera normal y habitual, pero ha integrado la remuneración del trabajador en el último año, debe prorratearse para el cálculo del valor salario.

Como establecer cuándo una remuneración es normal y habitual es de difícil determinación, cuando no es clara (si la percibo todos los meses u 11 meses de 12 no hay problema, pero ¿si la percibo 7 meses u 8 meses de 12 meses es normal y habitual?) parecería que a partir de la apreciación del juez si no tiene el carácter de absoluta habitualidad debe ser promediada y agregada a la base de cálculo. En este aspecto, el cálculo del SAC dentro del semestre tomado por el empleador no deja de ser una referencia en cuanto a derechos reconocidos al trabajador.

En tal sentido la SCBA la Corte falló en la causa L. 84605, "Catsioupis, Juan M. v. Consolidar Seguros de Retiro S.A. s/diferencia de indemnización" marcó claramente las diferencias con el precedente "Prystupa", precisando que en aquélla la decisión de prorratear por el total de los meses trabajados el importe de la comisión cobrada en un único mes se había apoyado en la excepcionalidad de su percepción, demostrativa de su carácter no habitual. En la causa "Catsioupis", en cambio, estaba acreditado que el actor percibía comisiones —"premio productividad"— que, aunque variables, eran habituales. Dadas las notas de habitualidad y normalidad de ese rubro salarial consideró que debía seguirse el criterio señalado en el art. 245 LCT (t.o. 1976, ALJA 1976-A-128), sin que resultara un obstáculo para ello que las remuneraciones percibidas revistieran la característica de variables, ya que "...por el contrario cuando el mencionado artículo se refiere a la `mejor remuneración', contempla precisamente dicha variabilidad”.

b) La antigüedad.

Debe computarse de acuerdo con la que tenga el trabajador al momento del despido conforme a lo dispuesto por el art. 18 de la LCT.

Conforme dicha norma se toma la antigüedad neta a la fecha de despido[37].

La antigüedad se calcula en años debiendo redondearse las fracciones siguiendo el criterio del mismo artículo, el que establece que si la fracción es superior a 3 meses se considera un año más, caso contrario, se toma el año sin la fracción. En tal sentido, ha dicho la jurisprudencia de la SCBA que en el supuesto de un contrato de trabajo permanente y con prestación discontinua, el tiempo de servicios a los efectos del cálculo de la indemnización por antigüedad del trabajador (art. 18, LCT) debe medirse, en principio por la duración del período en que aquél se encuentra a disposición del empleador sin incurrir en incumplimientos contractuales que le sean imputables y con independencia del eventual derecho al cobro de remuneración durante el mismo[38].

Para tener derecho a la indemnización por antigüedad, el trabajador tiene que tener una antigüedad mínima de 3 meses. Esa es la interpretación que se ha dado tanto en la Ciudad de Buenos Aires[39] —con algunas disidencias[40]— como en la Provincia de Buenos Aires[41] al párrafo en el que se establece que la fracción de tres meses es necesaria como mínimo de antigüedad para tener derecho a percibir la indemnización por antigüedad. Me parece necesario destacar que este tiempo mínimo se requiere aun cuando el trabajador no se encuentre debidamente registrado[42].

Ejemplos:

2 años 2 meses 10 días = 2 años de antigüedad

2 años 3 meses 10 días = 3 años de antigüedad

Si el trabajador tiene una fracción igual a 3 meses, se toma el año sin la fracción, ya que la ley requiere que se supere dicha fracción.

2 años 3 meses = 2 años de antigüedad

Sin embargo, hay jurisprudencia que sostiene que cuando se toma como base de cálculo el art. 245 pero la causal de extinción no es un despido directo o indirecto no corresponde aplicar el criterio del tiempo mínimo.

Así, se ha dicho que ante el fallecimiento del empleado durante el período de prueba, no cabe aplicar la doctrina del Plenario "Sawady v. Sadaic" del 30.3.79, mediante el cual se dispuso que "el trabajador con antigüedad no mayor de tres meses despedido sin causa, no tiene derecho a la indemnización prevista en el art. 266. Por su parte, el art. 92 bis prevé la ausencia de responsabilidad resarcitoria frente a la ruptura del contrato de trabajo cuando dispone que "cualquiera de las partes podrá extinguir la relación durante ese lapso sin expresión de causa, sin derecho a indemnización con motivo de la extinción...". Sin embargo, un supuesto muy distinto es la extinción del contrato de trabajo, aún durante el período de prueba, por fallecimiento del empleado. Dicha indemnización es autónoma, al punto tal que ha sido incluida en el capítulo VI (con un único artículo, el 248) en el Título XII, LCT denominado "De la extinción del contrato de trabajo"[43].

Sin embargo, esta solución no es uniforme entre las salas de la Cámara del Trabajo, ya que también se ha sostenido con anterioridad que como el art. 248 LCT remite a lo dispuesto por el art. 247 del mismo cuerpo legal, y éste efectúa una remisión a lo establecido por el art. 245 de la misma norma, debe aplicarse al caso lo expresado en el plenario "Sawady v. SADAIC" (30.3.79) en el sentido de que el trabajador con una antigüedad menor a tres meses no tiene derecho a la indemnización por antigüedad y, por extensión, tampoco a la expresada en el art. 248 ya citado[44].

c) El límite por año.

Los párrafos segundo, tercero y cuarto se refieren al límite que se abonará por año de servicio.

El límite (L) será 3 veces el promedio (P) de todas las remuneraciones previstas en el convenio.

3 x P = L

Dichos promedios los publica el MT y SS junto con las escalas salariales en la página www.trabajo.gov.ar/topes (se busca en la página principal información útil).

Si el trabajador estuviera fuera del convenio, generalmente el personal jerárquico, se aplicará el límite que corresponda a los trabajadores del establecimiento donde labora. Si en el mismo rige más de un convenio, se aplicará el que tenga el límite más alto, es decir, el que lo favorezca más.

Si el trabajador fuera remunerado por comisión u otra remuneración variable, se toma el que corresponde al convenio en el que está encuadrado. No obstante, si en el establecimiento o empresa donde trabaja se aplica un límite superior, se aplicará éste por ser más alto.

Ese límite es el que ha generado el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia Nacional, que establece que cuando el mismo afecte en más de un 67% el salario del trabajador resulta inconstitucional[45].

En tal sentido, me parece necesario precisar que como sostiene la jurisprudencia en el precedente "Vizzoti", no descalificó el sistema tarifario ni la consideración de topes indemnizatorios[46].

Por el contrario, siguiendo la pauta hermenéutica sentada entre otros in re "Hieno Paluri", "Villareal", "Ranzuglia", "Mastroianni" y otros, se señaló que no hay dudas en cuanto a la validez constitucional de un régimen tarifado de indemnizaciones por el despido sin justa causa, esto es, un sistema que resigne la puntual estimación del daño en pos de determinados objetivos, entre otros, la celeridad, certeza y previsibilidad en la cuantía de aquellas", por lo que la descalificación de la norma no parte de la consideración de que un sistema de topes afecte la garantía contra el despido arbitrario a la que alude el art. 14 bis de la CN, sino de la verificación de una vulneración del derecho que se pretende garantizar cuando la irrazonabilidad emerge de la cuantía del parámetro fijado como tope sin que exista una adecuada relación entre éste y uno de los módulos que, en forma expresa, la tarifa establecida decidió tener en cuenta a efectos de resarcir la ruptura injustificada del contrato de trabajo.

La CSJN, al decidir como lo ha hecho, no se ha irrogado facultades legislativas, sino que simplemente ha establecido por vía interpretativa un parámetro para adecuar la tarifa a las garantías constitucionales en juego; y ello por cuanto no ha declarado la inconstitucionalidad del sistema tarifario en sí, sino que especificó la relación que deben guardar los distintos parámetros fijados por el legislador para la determinación del resarcimiento forfatario para no afectar el derecho que el art. 14 bis de la CN le garantiza al trabajador en su calidad de sujeto de preferente tutela, lo cual constituye el ejercicio de facultades propias en su calidad de intérprete último de las normas constitucionales[47].

Este criterio es seguido en la mayor parte del país por los tribunales superiores de provincia[48] y la Cámara Nacional del Trabajo en la Ciudad de Buenos Aires[49].

Para la Corte de Mendoza[50] ante la declaración de inconstitucionalidad del tope, la Cámara había dado el 100% de la indemnización, resulta justo, equitatativo y coherente con la política de indemnización tarifada, establecer en el caso concreto un tope distinto y mayor al previsto en la LCT. Así, como en Vizzoti el parámetro fue la presión fiscal en beneficio del administrado, sostuvo la corte mendocina que es necesario ser extremadamente cuidadoso en materia laboral donde el perjudicado es el trabajador y el beneficiado el empleador que se vería animado a despedir empleados calificados y por ende con remuneración acorde, pagando una indemnización reducida.

Por ello, en el caso concreto estimó justo fijar una pauta de lesividad diferente, y para ello resulta conveniente tomar como referencia el 82% del mejor salario normal y habitual —porcentaje utilizado para la fijación del haber jubilatorio ordinario— y no el del 67% fijado por Vizzoti.

Un último criterio ha sido establecido en el reciente fallo Durigon[51], de la sala III de la Ciudad de Buenos Aires. En este pronunciamiento se sostuvo que la razonabilidad del tope en el caso concreto solo puede ser medida en relación con las circunstancias personales del trabajador, según las cuales la indemnización que le hubiera correspondido percibir de conformidad con su haber mensual -en el caso, por 12 años de trabajo la indemnización conforme salario alcanzaba a la suma de $ 71.501,20, sin embargo, por aplicación del tope recibiría tan solo $ 50.022-.

Se sostuvo que “se encontraba de tal forma que en los extremos de la tensión: perjuicio para la trabajadora, perjuicio para la empresa, la única que aporta elementos objetivos es la primera, resultando claramente que la diferencia de $ 21.479,20, que terminaba quedando en manos de la empresa, mal podía tener por objetivo evitar alguna confiscatoriedad que ponga en riesgo la seguridad empresaria. Mientras que, por el otro lado, despoja a la trabajadora de un derecho adquirido, lo cual no se justifica por criterio compensatorio alguno de daño irrogado o irrogable a la contraparte”. Se afirmó que en la especie se veía configurada la hipótesis que la aplicación de la norma consagraría una suerte de “derecho a despedir con mínimas e irrelevantes consecuencias jurídicas” (Cfr. CNAT, Sala VI, in re “Cánepa, Luis c/ Taipei S.A. s/ despido”, SD50578 del 12/2/99, del voto de la minoría, Dr. De La Fuente), lo que justificaba del decreto de inconstitucionalidad, toda vez que se encontraban violados los artículos 14 bis y 17 de la CN.

De tal suerte, se sostuvo que no es la política de topes en sí misma la que está en discusión, como por otra parte no podría serlo por exceder la función del Juzgador, sino encontrar una medida de justicia para la misma, que tenga que ver con la télesis de los topes que, se insistió, es la de no dejar exangüe al empleador.

e) Monto mínimo de la indemnización.

El último párrafo se refiere a la indemnización mínima (IM) a ser percibida por el trabajador. Ésta será igual al valor salario (S), calculado conforme se viera previamente.

IM = S

Esto tiende a favorecer las remuneraciones elevadas que se podrían ver afectadas por año de servicio. Por otro lado, beneficia al trabajador con poca antigüedad, ya que habiendo trabajado menos de un (1) año —siempre que supere los 3 meses de antigüedad— percibe la misma indemnización. Es así que un trabajador con 4 meses de antigüedad u 11 meses cobra la indemnización mínima.

III. Comparación práctica entre las diversas competencias [arriba]

Desarrollado el aspecto teórico de la fórmula, me parece necesario hacer algunas comparaciones de orden práctico de cómo se expresan numéricamente los diversos criterios antes expuestos:

- Primer supuesto: Salario supera el límite

Está claro, al igual que con el SAC, que si el salario base del cálculo supera el límite por año de servicio, las indemnizaciones son iguales en las tres jurisdicciones siempre que no se aplique Vizzotti o Torrisi.

Ejemplo salario $ 3.400, bono 600, límite 3.200. Antigüedad 3 años. Siempre se aplica el límite ya que en provincia 600%12= 50 + (3 400 % 12 + 3.400) = 3.733,33 no se aplica Vizzoti. En las tres jurisdicciones 3.200.- x 3= $ 9.600.

- Segundo supuesto:

Por el contrario, las indemnizaciones por antigüedad en la provincia de Buenos Aires son más altas en la medida que el salario del trabajador no llegue al límite previsto en la misma norma conforme cada convenio colectivo aplicable a la relación laboral.

Recordemos que siempre se agrega el SAC.

Aún así se pueden dar varias opciones.

Primera opción: aun con el agregado del proporcional de la bonificación y del SAC, el salario no llega al límite. En este caso, la indemnización será más alta que la Ciudad de Buenos Aires o Mendoza.

Ejemplo salario de $ 2.200, bonificación anual 2.400, límite de 3.200 antigüedad 3 años.

Ciudad de Buenos Aires y Mendoza 2.200 x 3 = $ 6.600.-

Prov. de Buenos Aires: 2.400 % 12 = 200 + ( 2.200 % 12 + 2.200 = 2.383,33) = 2.583,33 x 3 = $ 7.749,99.-

Segunda opción: ahora bien, si con el agregado de la bonificación y del SAC el valor salario supera el límite será superior en provincia la indemnización, pero en menor medida.

Ejemplo salario de $ 2.900, bonificación anual 2.400, límite de 3.200 antigüedad 3 años.

Ciudad de Buenos Aires y Mendoza: 2.900 x 3 = $ 7.800.-

Prov. de Buenos Aires: 2.400 % 12 = 200 + ( 2.900 % 12 + 2.900 = 3141,66) = 3.341,66 x 3 = $ 10.024,98- . Sin embargo 3.341,66 superado el límite se aplica el mismo entonces indemnización final a percibir 3.200 x 3 = $ 9.600

- Tercer supuesto: al igual que con el SAC se presentan opciones a partir de la aplicación del precedente Vizzoti o Torrisi.

Primera opción: si la mejor remuneración mensual es siempre afectada en más de un 33% (Vizzoti) o un 18% (Torrisi) por el límite el resultado no es igual en ambas jurisdicciones.

Ejemplo mejor remuneración $ 10.000 más 2.400 de bonificación anual, límite 3.200 antigüedad 3 años.

En Ciudad de Buenos Aires el cálculo será 6.700 x 3= $ 20.100.-

En provincia de Mendoza el cálculo será: 8.200 x 3 = $ 24.600.-

En provincia de Buenos Aires: 2.400 % 12= 200 + (10.000%12 + 10.000= 10.833,33)= 11.033,33 x 67% = 6.722,33 x 3= $ 22.166,99.-

Segunda opción: ahora si el valor mejor remuneración no se ve afectado por el 33% podría estarlo si se toma el límite de Torrisi. Por otro lado, siguiendo Vizzoti en la provincia de Buenos Aires, pero con la inclusión de la bonificación y del SAC se produce tal situación la solución en ambas jurisdicciones es distinta y la indemnización en provincia será mayor.

Ejemplo: mejor remuneración $ 4.400, bonificación 2.400, límite 3.200 antigüedad 3 años.

Ciudad de Buenos Aires. El límite no afecta más del 33% del salario por lo que no es aplicable Vizzoti. 3.200 x 3 = $ 9.600.

Provincia de Mendoza 82% x 4.440= 3.608 nuevo límite x 3: $ 10.824.

Provincia de Buenos Aires 2.400 % 12= 200 + (4.400 % 12 + 4.400 = 4.766,66) = 4.966,66 x 67% = $ 3.327,66 (nuevo límite) x 3= $ 9.982,98.

IV. Conclusión [arriba]

El desarrollo del trabajo ha sido formulado con un criterio de graficar lo que considero que son los criterios centrales en la jurisprudencia del territorio nacional. Ello no obsta a que existan criterios particulares en algunas competencias territoriales que no han sido incluidos en el trabajo. De ser así, el operador jurídico debe contemplarlos para realizar una adecuada orientación a sus clientes.

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[1] CNAT, Sala IV, 28/6/96, “Luna, Roberto c/ Baj SA s/ despido”.
[2] SCBA, L 76868, S 13-8-2003, “Bonetti, Pablo Alcides c/ Murray Lea SACI s/ Despido”; L 84809 S 7-3-2007, “Sosa, Antonia Rosa c/ Massalin Particulares S.A. s/ Despido”; L 94536, S 9-12-2010 “Gainza, Gerardo Miguel c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. y G. s/ Indemnización por despido”, etc.
[3] SCBA, Ac 41933, S 20-12-1989 “Gómez, Carlos c/ Swift Armour S.A. s/ Daños y perjuicios” DJBA 1990-138, 104 - AyS 1989-IV-656; AC 76079, S 10-10-200, “Barrios de Correa, Mabel N. c/ Gómez, Héctor Rubén s/ Daños y perjuicios”.
[4] SCBA, L 40790, S 13-6-1989, “Miguez, Rubén R.y otro c/ Comarca S.A. y otro s/ Daño Moral” DJBA 137, 25 13-06-89 - AyS 1989-II, 390.
[5] CNAT, Sala 2, 26/3/01, “Gerez, Marcelo c/ Siad S.R.L. s/ despido”; CNAT Sala 4, S 31/8/2011 “Di Nardo, Walter C/ Club Atlético River Plate s/ Despido; CNAT Sala 10 S 05/10/2006 “Romero González Pagliere, Beatriz I. v. Swiss Medical S.A.”.
[6] Romualdi, Emilio, Cálculo de las indemnizaciones por antigüedad en la jurisprudencia de la Ciudad y Provincia de Buenos Aires, 25-01-2010, IJ Editores, IJ-XXXVII-542.
[7] Romualdi, Emilio, La indemnización por antigüedad en el despido incausado. Su base de cálculo, 15-12-2009, IJ Editores, IJ-XXXVII-108.
[8] SCBA, L 38483, S 27-10-1987, “Ojeda, Aparicio Delfino y otros c/ Swift Armour Argentina S.A. s/ Diferencia indemnización por despido, etc” AyS 1987-IV, 503; SCBA, L 54646 S 14-3-1995, “Ginobili, Carlos Alberto c/ Casa Dellepiane S.A. s/ Antiguedad, etc.” DJBA 148, 217 - AyS 1995 I, 321 - LLBA 1995, 581; SCBA, L 63434 S 9-3-1999, “Milanese, Emilio y ots. c/ Mellor Goodwin S.A. s/ Despido” AyS 1999 I, 502;SCBA, L 69864 S 5-7-2000, “Fiori, Carlos A. c/ Curtiduría La Central S.A. s/ Despido”; SCBA, L 70014, S 30-8-2000, “Tieso, Rubén O. c/ Almafuerte Empresa de Transportes SAT. s/ Indemnización por despido”; SCBA, L 78983, S 1-4-2004, “Rinaldi, Rodolfo Hugo c/ Siderca S.A.I.C. s/ Indemnización ley 9688”; art. 1113, C.C., etc.; C. Nac. Trab., sala 2ª S 05/07/2010 “Carabajal, Roberto R. v. Comando de Transportes Navales Armada Argentina”; CNAT 1ª S 30/8/2011 "Reboredo, Sergio Daniel c/ Bumeran .Com Argentina S.A. s/ Despido"; CNAT, sala 5ª, S 14/06/2011, “López, Héctor A. v. Nicolás H. Robbio S.A y otros”; CNAT, sala 8ª, S 06/10/2010, “Pini, María G. v. American Airlines Incorporated”; CNAT, sala 1ª, S 22/06/2010 “Lovaglio, Beatriz N. v. Obra Social para el Personal del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos”; C. Trab. Tucumán, sala 3ª, S 29/07/2010, “Soria, Daniel A. v. Logística La Serenísima S.A”.
[9] CSJN, S 12/11/1991, “Bagolini, Susana c/ Intituto Tecnológico de Hormigón SA”.
[10] SCBA, L 57946, S 13-5-1997, “González, Diego Maximiliano c/ Roldán, Mercedes s/ Cobro – Despido” DJBA 153, 107; AyS 1997 II, 756; SCBA, L 64498, S 28-9-1999, “Medina, Wenceslao c/ Cormasa SA y ot. s/ Cobro”.
[11] CNAT -en Pleno-, S 5/6/2009 "Tulosai, Alberto P. c/Banco Central de la República Argentina s/Ley Nº 25.561 (Fallo Plenario N° 321).
[12] Guibourg, Pirolo, Porta, Maza, García Margalejo, Fontana, González, Guisado, Morando, Vilela, Zas, Vázquez y Catardo.
[13] Romualdi, Emilio,”La indemnización por antigüedad en el despido incausado. Su base de cálculo en la jurisprudencia de la Ciudad y en la Provincia de Buenos Aires.(Comentario al plenario Toulosai). Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, AP año 2010, nº 5, pág. 385.
[14] Sup. Corte Just. Mendoza, Sala 2ª, causa 92.123, “Giménez Tomasa Neli en j° 19.083 ‘Giménez T. N. vs. Redepa S.A. p/Ord.’ s/Inc. - Cas." sent. del 25-2-09.
[15] Trib. Sup. Just. Córdoba – Sala laboral -, 11/3/2011, Ostiatti Jeronimo c/ C.C.C. La Capital Del Plata Ltda. - Ordinario - Despido - Recurso De Casacion" (78766/37).
[16] Las provincias de Entre Ríos, Neuquén, Santa Fe, La Pampa, Córdoba, Río Negro, Mendoza, La Rioja, Santiago del Estero, San Luis tienen similares lineamientos a la jurisprudencia de la provincia de Buenos Aires.
[17] SCBA, L 33912, 23/10/1984, "Bustingorry de Bevaqua Nélida B. c/ Sanatorio Azul S.A. s/ indemnización por despido", DT 1987-B-1864, JA 1985-III-105, AyS 1984-II-161.
[18] SCBA L 40698, 16/5/1989, "Coronel Alfonso Seferino y otros c/ Swift-Armour S.A. s/ diferencias", AyS 1989-II-114; L 59730, 6/5/1997, "Vidal Guillermo M. c/ Banco Platense S.A. s/ despido", DJBA 153, 83, AyS 1997-II-638; L 70286, 20/12/2000, "Méndez Raúl Ricardo c/ Micro Mar S.A.T. s/ indemnización por antigüedad.
[19]SCBA, L 76604, 1/10/2003, "Diego Adolfo A. y otros c/ IN.DE.CO. H. Minoli S.A.C.I. s/ diferencia indemnizaciones". Íd., L 38483, 27/10/1987.
[20] SCBA L 84535, 12/12/2007, "Porcelli Miguel Ángel c/ Molinos Río de La Plata S.A. s/ despido", etc.
[21] SCBA, L 76604, 1/10/2003, "Diego Adolfo A. y otros c/ IN.DE.CO. H. Minoli S.A.C.I. s/ diferencia indemnizaciones". Íd., L 38483, 27/10/1987, "Ojeda Aparicio Delfino y otros c/ Swift Armour Argentina S.A. s/ diferencia indemnización por despido, etc.", AyS 1987-IV-503; L 54646, 14/3/1995, "Ginóbili Carlos Alberto c/ Casa Dellepiane S.A.s/ antigüedad, etc.", DJBA 148, 217, AyS 1995-I-321, LLBA 1995-581; L 63434, 9/3/1999, "Milanese Emilio y otros c/ Mellor Goodwin S.A. s/ despido", AyS 1999-I-502; L 69864, 5/7/2000, "Fiori Carlos A. c/ Curtiduría La Central S.A. s/ despido" ; L 70014, 30/8/2000, "Tieso Rubén O. c/ Almafuerte Empresa de Transportes SAT s/ indemnización por despido"; 1/4/2004, "Rinaldi Rodolfo Hugo c/ Siderca S.A.I.C. s/ indemnización Ley 9688, art. 1113 CCiv, etc." ; L 84535, 12/12/2007, "Porcelli Miguel Ángel c/ Molinos Río de La Plata S.A. s/ despido", etc.
[22] CNAT -en Pleno- S 5/10/2000 "Brandi, Roberto A. c/ Loteria Naciona S.E. (plenario 298). Con anterioridad a dicho plenario en la Ciudad autónoma de Buenos Aires se aplicaba el criterio de promediar las remuneraciones variables.
[23] SCBA, L 54646 S 14-3-1995, Ginobili, Carlos Alberto c/ Casa Dellepiane S.A. s/ Antiguedad, etc. DJBA 148, 217 - AyS 1995 I, 321 - LLBA 1995, 581; SCBA, L 93690 S 22-12-2008, Aversano, Sergio Raúl y otros c/ Consorcio de Gestión del Puerto de Bahía Blanca s/ Indemnización por despido; SCBA, L 92095 S 1-9-2010, Moyano, José Omar y otros c/ Consorcio de Gestión del Puerto de Bahía Blanca s/ Indemnización por despido.
[24] Trib. Sup. Just. Córdoba, sala Lab. S 31/08/2010 Villasuso Aguirre, Rodolfo A. v. Fallabella S.A.
[25] SCBA, L 86696 S 12-12-2007, Córdoba, Jorge Rubén c/ Bencer S.A. y otro s/ Indemnización por despido.
[26] Corte Sup. Just. Tucumán, sala Laboral y Cont. Adm. S 08/09/2008, “Pintos, Rubén H. v. Peimu S.A.”.
[27] En igual sentidoC. Apels. Trelew, sala B S 16/11/2009, “C. S. R. v. R. S. C. s/Cobro de Haberes e Indemnización de Ley”.
[28] CNAT -en Pleno- S 5/6/2009 "Tulosai, Alberto P. c/Banco Central de la República Argentina s/Ley Nº 25.561 (Fallo Plenario N° 321), del voto de Guibourg.
[29] Del voto de Balestrini.
[30] El resaltado es mío.
[31] CNAT, sala 7ª, S 29/12/2009, “Gagliardi, Andrea F. v. Axa Assistance Argentina S.A”.; CNAT Sala 7ª, S 30/04/2010, “Arias, Martín D. v. Aroma Café S.A. y otro”.
[32] CNAT, Sala VIII, S 14-08-2012, “Lamastra, Ricardo Francisco c/Pride International SRL y Otros s/Despido”.
[33] SCBA, L 71211, S 10-11-1998, “Bugani, Ernesto M. c/ESEBA S.A. s/ Dif. Indemn”, DJBA 156, 26; AyS 1998 VI, 28 , L 72767 S 14-9-1999, “Quispe, Alberto R. c/ ESEBA SA. s/ Diferencia de indemnización”, L 68724 S 22-3-2000, “Rezzónico, Carlos c/ ESEBA S.A. s/ Daños y perjuicios”.
[34] SCBA, L 80466, S 29-5-2002, “Zapico, Héctor Eduardo y otros c/ ESEBA S.A. s/ Indemnizaciones”.
[35] SCBA, L 59730, S 6-5-1997, “Vidal, Guillermo M. c/ Banco Platense S.A. s/ Despido” DJBA 153, 83; AyS 1997 II, 638.
[36] Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, S 4-jul-2001, “Prystupa Alejandro y otro c/ Jacarandá Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones S.A. s/ laboral”.
[37] SCBA, L 42029, S 6-6-1989, “Lúquez, Alberto E. c/ Techint Cía. Técnica Internacional S.A. s/ Despido”. DJBA 137, 9 06-06-89 - TSS 1989, 872 - AyS 1989-II, 334; SCBA, L 52899 S 17-5-1994 , “Barberis, Magdalena Catalina c/ Club Atlético Colegiales s/ Diferencia de salarios y otros”, TSS 1994, 1089 - AyS 1994 II, 307.
[38] SCBA, L 52899, S 17-5-1994, “Barberis, Magdalena Catalina c/ Club Atlético Colegiales s/ Diferencia de salarios y otros” TSS 1994, 1089 - AyS 1994 II, 307.
[39] CNAT en pleno, S 30/03/79, “Sawady, Manfredo c/ SADAIC s/ despido” - plenario 218 -; CNAT, sala 2ª, S 03/03/2010, “Rossi, Carlos A. v. Segloc S.A”; CNAT, sala 4ª, S 22/02/1995, “Buschiazzo, Héctor V. Argenova S.A. s/ Despido”.
[40] CNAT, sala 2ª, S 03/03/2010, “Rossi, Carlos A. v. Segloc S.A”.
[41] SCBA, L 38058, S 16-6-1987, “Laurela, Ricardo Santiago c/ Las Avenidas S.C.A. s/ Despido, etc.” AyS 1987-II, 400;SCBA, L 34156 S 13-5-1988, “Ascona, María Ester c/ La Casa de las Juntas S.A. s/ Despido, etc.” AyS 1988 II, 171 - TSS/88; SCBA, L 40165 S 29-12-1989, “Albarracín, Luis Clemente c/ Villar, Carlos y otro s/ Despido” DJBA 138 29-12-89, 95 - AyS 1989-IV, 844 ; SCBA, L 44478 S 28-12-1990, “Cafferata, Alejo Alejandro y otro c/ M.I.A. s/ (Marítima Integrada de Armadores S.R.L.)” AyS 1990-IV, 638; SCBA, L 55482 S 7-3-1995 “Lallei, María Felisa c/ Hotel Carlos V y otros s/ Diferencia sobre preaviso, etc.” DJBA 148, 210 - DT 1995 B, 1262 - AyS 1995 I, 252 - LLBA 1995, 484; SCBA, L 87995 S 10-12-2008, “Ovelar, Víctor Hugo c/ ROL Empresario S.A. y otros s/ Accidente de trabajo art. 1113, Código Civil”.
[42] CNAT, sala 10ª S 16/07/2007, “Schlindwein Daniel v. Las Heras 101 S.A. y otros s/despido”.
[43] C.NAT, sala 7ª, S 26/09/2007, “Lemos, Fortunata v. Unión Argentina de Limpiadores SRL s/Despido”.
[44] CNAT, sala 3ª, S 30/11/1993, “Almara, Norma c/ Municipalidad de Buenos Aires s/ Accidente”.
[45] CSJN, “Vizzoti, c/ AMSA s/ despido S 14/9/2004 Lexis Nº 1/401811 26/11/2004”.
[46] Maza, Miguel Ángel “El tope salarial del artículo 245 y la doctrina del caso Vizzoti” en Fallos recientes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Revista de Derecho laboral – número extraordinario-, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, pág 44.
[47] C. Nac. Trab., sala 2ª, 15/05/2008, “Zilli Osvaldo Mario v.Norte Indumentaria S.A. y otro s/despido”.
[48] SCBA, L 79366 S 28-6-2006, Bravo Elizondo, Luis Guillermo c/ Mercobank S.A. s/ Indemnización por despido ; SCBA, L 85997 S 7-2-2007, Pricolo, Carlos Carmelo c/ Cartonex Bernal S.A. y otro s/ Despido ; SCBA, L 88427 S 13-2-2008, Lois, Emilio Alcides c/ Caminos del Río Uruguay S.A. de Construcciones y Concesiones Viales s/ Indemnización por antigüedad, etc. ; SCBA, L 91044 S 16-4-2008 , Rodríguez Caballero, José c/ Parmalat Argentina S.A. s/ Despido; SCBA, L 97058 S 15-12-2010 , Britez, Ramón Francisco c/ Cyanamid de Argentina S.A. s/ Despido; SCJSF S 21/6/2011, Giordanino, Carlos A. contra Compañia Rimidan S.A. -C.P.L.- sobre Recurso de Inconstitucionalidad" (Expte. C.S.J. nro. 9, año 2010) A y S t 240 p 369-374; TSCba. – Sala laboral – S 9/6/2011 "Camara Marcelo c/ Libertad SA - Ordinario - Otros - Recursos Directo y Casacion" (17484/37).
[49] C. Nac. Trab., sala 3ª, 13/05/2011, “Rossi, Daniel G. v. Nuvconsa S.A y otro”; C. Nac. Trab., sala 8ª 27/08/2010 Cortina, Carlos G. v. Esso Petrolera Argentina S.R.L ; C. Nac. Trab., sala 7ª 29/06/2010 Morales, Rogelio E. v. Danone Argentina S.A.
[50] SCJM, causa N° 97.277/97.275,: “Sesa Internacional S.A. En J° 16.522 “Torrisi, Jose C. c/Sesa Internacional S.A. Y C.T.I. P/Desp. s/Inc. – Cas”.
[51] CNAT, Sala III, S 28/6/2012, “Durigon, Mariel c/ Hospital Aleman Asoc. Civil s/ Despido”