Ensayo sobre la aplicación de la Ley de Protección Integral de las Mujeres en los tribunales del trabajo de nuestro país

Por José Ignacio Agostini[1]

I. Introducción [arriba] 

Inicialmente debo realizar algunas precisiones respecto a la utilización de los términos “género” y “violencia” que permitan arribar a cierto consenso sobre la perspectiva y eludir la vaguedad del lenguaje. Sin embargo, debo destacar al lector que dichos significados son propios de una construcción cultural en la que cada grupo organiza su propia identidad, por lo que debo estar atento a las tensiones subyacentes pertenecientes a cada momento y lugar de la realidad.

Esta visión impacta en el estudio del derecho que, como el maestro Cossio señalaba “(mantiene a) la conducta humana en su interferencia intersubjetiva o conducta compartida como su objeto de estudio”[3]. Por lo que la influencia de la ideología afecta sensiblemente su construcción. Así, Machado Nieto explicó que:

“[C]ossio restaura, en el plano de las ciencias de lo humano, la vocación intelectual por la verdad, combatiendo lo que él mismo ha llamado el escepticismo de las posiciones. Cuando se trata de la verificación de hechos puros, aunque se trate de hechos concernientes a lo humano, no cabe tacharlas a priori de ideológicas.”[4].

Hecha esta explicación, el término “género” comenzó a utilizarse como una instancia superadora a partir de la década del 60. Incluso, fue promovida su utilización como término separado del sexo y quitó todo ropaje de neutralidad lingüística que poseía este último. Simone de Beauvoir lo sintetiza al decir “no se nace mujer, se llega a serlo”[5].

Así, a partir de la Cuarta Conferencia Mundial de las Mujeres en 1995 se comenzó a expresar “violencia basada en el género” en reemplazo de “violencia contra las mujeres”, lo que permitió desplazar el uso de la categoría “mujer” por un constructo más neutro. Este hecho impactó en la Opinión Consultiva Nº. 24 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 2017, donde se formuló una interesante precisión al afirmar que el término “género” se refiere a las identidades, las funciones y los atributos construidos socialmente de la mujer y el hombre y el significado social y cultural que se atribuye a esas diferencias biológicas[6]. En el mismo sentido, la Organización Mundial de la Salud formuló el siguiente concepto género:

“(...) alude a los estereotipos, roles sociales, condición y posición adquirida, comportamientos, actividades y atributos apropiados que cada sociedad en particular construye y asigna a hombres y mujeres. Es decir, es el conjunto de comportamientos, pautas y actitudes que se asocian cultural e históricamente a las personas en virtud de su sexo. Al hablarse de género nos remitimos a una categoría relacional, se trata de una construcción social. El género se diferencia del sexo: el primero es lo culturalmente construido, pero el segundo es lo biológicamente dado.”[7].

Por otro lado, entiendo que el término “violencia” acompañó la evolución del concepto “género” casi simultáneamente. La Convención sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) aproximó a una definición, pero quien otorgó precisiones de su alcance fue la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, aprobada en 24° período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la OEA, el 09/06/1994 en Belém do Pará. Allí, se definió como violencia contra las mujeres a:

“cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause la muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado” (art. 1) e “incluye violencia física, sexual y psicológica” (art. 2).

A nivel nacional, la Ley N° 26.485 de protección integral de la violencia de la mujer violencia contra las mujeres incorporó a:

“(…) toda conducta, acción u omisión, que, de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes.”.

Aún más interesante, la ley añadió la noción de violencia indirecta de la siguiente manera: “toda conducta, acción, omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón”.

II. Normas laborales protectorias del trabajo de la mujer [arriba] 

El Derecho del Trabajo es una de las ramas donde las tensiones entre los sectores sociales poseen una entidad suficiente para generar cambios radicales en la dinámica de las relaciones sociales. Me atrevo a afirmar que una tercera parte de la vida del ser humano ocurre trabajando.

Así, Radbruch enseñó que el “Derecho obrero”, denominado así en su ilustre obra[8], como una nueva disciplina cuyo enfoque busca “el criterio de protección del débil frente al poderoso adinerado”[9].

El autor concluyó que:

“…la misión del nuevo Derecho obrero estriba en conceder validez a los derechos humanos del operario y estructurar el vínculo de trabajo como una relación jurídico-personal, sobre un nuevo plano, el plano de la libertad personal”[10] donde el espíritu de este derecho se doblega en su espíritu de lucha y al propio tiempo de paz.

Así, parto de la fuerte convergencia con la teoría de la justicia social[11] de Rawls buscando entender las tensiones existentes entre la libertad aludida y la igualdad sin renunciar a ninguna de las dos, porque ambas son indispensables para una democracia.

Esta pretendida convergencia necesita reconocer una realidad jurídica que exponga el fenómeno de las inequidades generadas por el modo de dominación de los varones sobre las mujeres y rompa la lógica jurídica formal construida sobre el binomio masculino-femenino.

En el Derecho del Trabajo nacional se advierte históricamente este binomio en sus etapas fundacionales. Así, la mujer fue recipiendaria de la tutela jurídica cuando se sancionó la Ley N° 5291 en 1907, que reguló el trabajo de las mujeres y los niños.

Luego de varios lustros, la Argentina normalizó los derechos civiles de las mujeres colocándola en una situación jurídica similar a la del varón mediante la Ley N° 11.357.

En el ámbito laboral, la Ley N° 11.933 estableció el derecho al goce de licencia obligatoria por razón de maternidad desde los 30 días anteriores al nacimiento y hasta los 45 días posteriores.

Durante los primeros gobiernos justicialistas entró en vigencia la Ley N° 13.010 que reconoció a las argentinas los mismos derechos políticos que los varones. En el ámbito internacional, el Convenio Nº. 100 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Igualdad de Remuneración fue ratificado por nuestro país en 1951.

En la reforma civil de la Ley N° 17.711 (1968) se introdujeron cambios en los derechos de la mujer, en cuanto el otorgamiento de su consentimiento para gravar, hipotecar o vender bienes de la sociedad conyugal, reforzando la idea de prosperar la seguridad económica y patrimonial de las mujeres. Contemporáneamente, nuestro país ratificó el Convenio Nº. 111 de la OIT relativo a la Discriminación en materia de empleo y ocupación mediante la Ley N° 17.677.

En 1974, la Ley N° 20.744 de Contrato de Trabajo definió la prohibición de realizar discriminaciones por razones de sexo equiparando las condiciones de remuneración y de tareas entre varones y mujeres (art. 17). También, previó un sistema de protección respecto a trabajo a domicilio y trabajo prohibido, a la maternidad, del embarazo y del matrimonio.

En 1985, nuestro país sancionó la Ley de Patria Potestad y las mujeres accedieron a la igualdad de su ejercicio. Hasta ese momento los padres mantenían derechos sobre las personas y los bienes de sus hijos y sólo podían ser ejercido por las mujeres ante su ausencia o por inhabilitación por mal ejercicio. En ese año, nuestro país adhirió a la CEDAW mediante la Ley N° 23.179.

En 1987, luego del precedente “Sejean” de la CSJN, nuestro país introdujo una importante reforma legislativa al matrimonio civil y reconoció: la adopción del domicilio conyugal por mutuo acuerdo, el uso optativo del apellido del esposo por parte de la mujer y el divorcio vincular.

En 1991, se sancionó la Ley N° 24.012 de Cupo Femenino que propició un mínimo de 30 % de mujeres en las listas de candidatos para cuerpos colegiados a nivel nacional.

La reforma constitucional de 1994 significó un avance de los derechos de las mujeres al asignarle la jerarquía constitucional a la CEDAW (art. 75 inc. 22). También, consagró la garantía del pleno ejercicio de los derechos políticos sobre la base de la igualdad de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios a través de acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y el régimen electoral (art. 37).

Esas acciones positivas se vieron ampliadas y reforzadas por las expresiones plasmadas en el art. 75 inc. 23 que atribuyen al Congreso sancionar leyes que aseguren la participación de la familia y la sociedad, la promoción de valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna.

La Ley N° 25.674 y el Decreto N° 514/2003 reglaron la participación femenina en las unidades de negociación colectiva en las condiciones laborales o también llamada cupo sindical femenino.

Luego, la Ley N° 26.171 aprobó el Protocolo facultativo de la CEDAW de 1999, vigente a partir de 2006.

La Ley N° 26.171 y el Decreto N° 1011/2010 reguló el sistema de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que se desarrollen sus relaciones interpersonales, reconociéndose ser la reglamentaria de la CEDAW y de la Convención de Belém do Pará.

La Ley N° 26.485 de Protección Integral de las Mujeres receptó el concepto de género y su aplicación transversal a lo largo y a lo ancho de nuestro ordenamiento jurídico, colocando a los tres poderes en la obligación de formular acciones positivas tendiente a proteger integralmente a las mujeres y evitar la discriminación contra las personas del sexo femenino. Esta proyección política se refuerza con las modificaciones incorporadas por la Ley N° 27.533 (B.O. 20/12/2019).

La Ley N° 27.412 sancionada el 22/11/2017 y reglamentada por Decreto 171/2019 reguló la paridad de género en ámbitos de representación política.

Finalmente, el Convenio Nº. 190 de la OIT dispuso la obligación por parte de los estados de adoptar medidas para la erradicación y prevención de la violencia y el acoso en el mundo del trabajo. Este convenio fue ratificado por Argentina en 2020.

Respecto a este último punto, destaco lo expresado por el titular de la Comisión de Trabajo y Previsión Social, el senador Daniel Lovera:

“…la violencia y el acoso laboral no conocen género ni edades, impacta y socava absolutamente todo, pero es cierto que especialmente lo sufren las trabajadoras. Si reviso el último informe estadístico del primer trimestre del 2019 de la Oficina de Asesoramiento de Violencia Laboral (OAVL), el 62% de las personas que denuncia la violencia laboral son mujeres.”[12].

De este modo, concluyo una breve reseña de las normas más importantes a nivel nacional e internacional que ejercieron o ejercen su influencia en el campo de las relaciones laborales y de género.

La integración de las normas del trabajo con las normas de protección de género

El problema de las fuentes del derecho representa un campo de labor marcada por una hipertrofia normativa que, en palabras de Fernández Gianotti, desborda la cuestión origen-exteriorización del derecho, convirtiendo el análisis de las fuentes e interpretación en dos fases de un mismo proceso[13].

Es propio de este camino recurrir a ingredientes valorativos cuando los intereses en juegos son relativos a la persona y los intereses sociales que lo contextualizan. Por lo que las consideraciones fácticas del caso juegan un papel importante la concepción de justicia social que tenga el intérprete[14]. En esta lógica, el art. 11 Ley N° 20.744 dispuso que cuando las cuestiones no puedan resolverse por aplicación de las normas que rigen el contrato de trabajo, el intérprete decidirá conforme a leyes análogas, a los principios de la justicia social, a los generales del derecho, equidad y la buena fe.

Por ello, entiendo que la judicatura del Trabajo debe mantener una formación que permita integrar el orden público laboral con las normas imperativas de perspectiva de género que por el momento es inusual. En este sentido, el art. 1 Ley N° 26.485 se cataloga como norma de orden público y de aplicación en todo el territorio de la República Argentina.

Los principios rectores que gobiernan la materia de protección integral de las mujeres están nucleados en la Ley N° 26.485, normativa que regula la Convención de Belém do Pará y la CEDAW. Allí, se dispone como máxima que los tres poderes del estado nacional o provinciales deben adoptar las medidas necesarias para garantizar el derecho constitucional a la igualdad entre varones y mujeres, con el objetivo de eliminar la discriminación y las desiguales relaciones de poder sobre las mujeres; en esta tesis, le cabe a la justicia ordinaria del trabajo adoptar dichas medidas, por lo que entiendo que los magistrados necesitan conocer la lógica del funcionamiento de la norma de género.

Resalto que es vital este conocimiento porque es enorme la cantidad de casos de mujeres que padecen violencia dentro del ámbito de las relaciones laborales. Según la senadora Durango, en el contexto de la ratificación de la Convención Nº. 190 de la OIT, expresó:

“[S]e reconoce que la violencia y el acoso afecta de manera desproporcionada a las mujeres, obstaculizando su acceso al mercado del trabajo, su permanencia en el mismo y su desarrollo profesional. De acuerdo a ese informe Oficina de Asesoramiento de Violencia Laboral (OAVL), un 86 % de los trabajadores denunció violencia psicológica, un 8 % violencia sexual y un 6 % violencia física, en su gran mayoría por parte de los varones.”[15].

Cuando remito al informe de la OAVL del primer trimestre 2019[16] se puede observar resultados contundentes en materia de violencia laboral, en la región geográfica del Área Metropolitana Buenos Aires (AMBA)[17]. La gran mayoría de las situaciones padecidas por las mujeres condice con lo denunciado por la senadora en sus dichos.

El perfil del agresor, desde la perspectiva de género, pertenece en su mayoría al masculino, representando un 62 % de los casos. A eso se suma a que el 81 % es ejercida por un superior jerárquico. Ahora bien, contemplando que la constante en materia de desigualdad de oportunidades al acceso a puestos de jerarquía, el 72 % de los jerárquicos son agresores varones.

Sin embargo, pese a los números arrojados en el informe, son pocas las medidas adoptadas por los magistrados del fuero laboral para prevenir y erradicar la violencia en las relaciones laborales.

La Ley N° 26.485 establece una serie de medidas preventivas urgentes que pueden ser adoptadas, por pedido de partes o de oficio, ante el acaecimiento de alguno de los tipos de violencia previstos, por ejemplo, el caso de la violencia psicológica que se mantiene presente en la mayoría de los denunciados.

Así, el art. 26 faculta a los magistrados a ordenar las siguientes medidas: la restricción de acercamiento o el cese de hostigamiento por parte del agresor (compañero/a, superior o subordinado/a); establecer la prohibición de compra y tenencia de armas del presunto agresor como también su secuestro; ordenar la restitución de los efectos personales de la trabajadora cuando se haya visto privada de los mismos; y disponer medidas conducentes a brindar a quien padece o ejerce violencia, cuando así lo requieran, asistencia médica o psicológica, a través de los organismos públicos y organizaciones de la sociedad civil con formación especializada en la prevención y atención de la violencia contra las mujeres.

Como se observa son poderosas las acciones positivas habilitadas a la judicatura laboral para la erradicación y prevención de la violencia en las relaciones laborales, especialmente la psicológica. Por lo tanto, creo que se requiere de una sólida prudencia judicial con perspectiva de género para su implementación.

Fallos de la justicia laboral relacionados a la ley de protección integral a las mujeres

La Ley N° 26.485 entró en vigencia a partir de su publicación en el Boletín Oficial del 14/04/2009. Desde ese momento, los magistrados están obligados a asumir medidas preventivas en todos los casos laborales que tuvieran hechos de violencia bajo las formas tipificadas en la mencionada ley. Sin embargo, encuentro un reducido número de decisiones judiciales laborales que aplicaron la Ley N° 26.485. Seguidamente, tomaré a las cinco jurisdicciones más importantes desde el punto de vista poblacional para demostrar mi afirmación.

1. Ciudad Autónoma de Buenos Aires

En primer término, expongo los resultados arrojados por el Sistema Argentino de Información Jurídica (SAIJ)[18]. Este depende de la Dirección Nacional del Sistema Argentino de Información Jurídica, un organismo dependiente de la Secretaría de Justicia del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación cuya misión consiste en promover una forma de justicia abierta, cercana y transparente, brindado información jurídica a magistrados, abogados, docentes, estudiantes y a la comunidad en general.

Allí, observé que dispone de un tesauro (según diccionario de la Real Academia Española significa tesoro [‖ diccionario, catálogo]) que contiene los siguientes términos de búsqueda relacionados al tema: violencia de género, violencia laboral, violencia moral, violencia sexual contra las mujeres, acoso laboral y acoso moral.

Adicionalmente, es posible la búsqueda por medio de la normativa analizada. Todos ellos aplicables al fuero laboral, los cuales arrojó un resultado cuantitativamente bajo de jurisprudencia. Cuando busqué “violencia de género” resultaron 37 fallos; “violencia laboral”: 30; “violencia moral”: 3; “violencia sexual contra las mujeres”, “acoso laboral y moral” ningún resultado, respectivamente. En el mismo sentido, cuando realicé la búsqueda de la Ley N° 26.485 arrojó 17 fallos como resultado.

El resultado más antiguo relacionado a la ley analizada fue “S.C.R. c/ Biotech Pharma S.A.” (2011), perteneciente a la CNAT, Sala 1. Este precedente resolvió la situación de despido de trabajadoras que reclamaban una sala maternal o jardines de infantes para el personal de la salud al considerar:

“Debe recordarse que la obligación establecida en el art. 45 del Convenio Colectivo 42/89 tiene significativa relevancia a la luz de lo establecido por la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de rango constitucional (art. 11); Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer Convención de Belem do Pará y la Ley N° 26.485 de Defensa Integral de la Mujer contra la violencia.”[19].

2. Provincia de Buenos Aires

En segundo término, muestro los resultados obtenidos en la Provincia de Buenos Aires. Así, la Suprema Corte de Justicia (SCBA) dispuso un motor de búsqueda de jurisprudencia[20]. Bajo las voces “violencia de género” y “violencia contra la mujer” en materia laboral encontré cuatro fallos[21], todos versaron sobre cuestiones de determinación de competencia entre la justicia civil y laboral. El destacado de ellos fue el fallo “López, Liliana Lorena C/ Bustos, Guillermo Fernando”[22] de la SCBA que resolvió una cuestión de competencia negativa entre Tribunales de Familia y del Trabajo por denuncia formulada contra el empleador de la víctima. En este caso, el Superior consumó:

“(…) en tanto omite (el Tribunal del Trabajo) evaluar la eficacia de la invocación contenida en la denuncia, concerniente al ámbito en el que se habría materializado la situación de violencia, resulta prematura. Ello es así porque -en principio, y sin perjuicio de la constatación ulterior- el indicado señalamiento resulta suficiente para evidenciar la presencia de un caso en relación a la competencia material del tribunal del trabajo (art. 22 Ley N° 26.485; art. 1 Ley N° 14.407; art. 2 inc. a Ley N° 11.653).”[23].

3. Provincia de Santa Fe

En tercer término, noto que el Poder Judicial de Santa Fe[24] dispuso un motor de búsqueda diferenciado: uno para los fallos de la Corte Suprema y otro para las Cámaras de la provincia. De la misma forma, monta un tesauro que incorpora los siguientes términos: “declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer”, “violencia de género”, “violencia contra la mujer”, “violencia laboral”, “acoso laboral” y “violencia moral”.

A su vez, la búsqueda puede encararse por medio de voces, tal como “Ley N° 26485”. Los resultados arrojados hacia la Corte Provincial determinaron: para “violencia contra la mujer” dos fallos “Mazzurco” (Cita: 616/17) y “Francomano” (Cita:52/20); para “violencia de género”: solo el fallo “Mazzurco”; para “violencia laboral”, además de los precedentes mencionados, el fallo “Jauregui” (N° de SAIJ: 19090425); para el resto de las categorías mencionadas, sin resultados.

En cambio, la búsqueda en las Cámaras resultó: para la “declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer”, sólo el fallo “B., F.L. c/ Müller Daniel” (2012) de la Cám. Apel. Lab. Santa Fe, Sala II, sobre despido por embarazo. Entiendo que este es el primer precedente de tribunales superiores santafesinos que hace uso de la Ley N° 26.485. En cambio, acoso laboral resultó expuesto el fallo “D., P. S. c/ Asociación Mutual del Personal Jerárquico de Banco Oficiales Nacionales (A.M.P.J.B.O.N.)” (Cita: 869/19) de la Cám. Apel. Lab. Santa Fe, Sala I.

Igualmente, violencia laboral fue catalogada en los precedentes “Pedrotti” (Cita: 520/19) y “Ocaña” (Cita: 720/19) de la Cám. Cont.-Adm. Nº. 1 de Santa Fe, respecto a empleo público y donde consideró la CEDAW y Convención de Belém do Pará, en el primero, y la Ley provincial N° 12.434 de Violencia Laboral, en el segundo. Como puede apreciarse, son escasas las referencias realizadas en la provincia de Santa Fe respecto a la normativa sujeta a análisis en el presente trabajo.

4. Provincia de Córdoba

En cuarto término, el Poder Judicial de Córdoba dispuso de un buscador[25] sin tesauro; es decir, con libertad de voces. Sin embargo, destaco que es la jurisdicción con mayor número de causas con perspectiva de género en el fuero laboral, en comparación con las otras analizadas.

Así, el Tribunal Superior de Justicia (Secretaría de Sumarios Administrativos) en “Expediente Letra “D” N° 38/14 y su acumulado “D” N° 25/15” resolvió en un caso administrativo de trato despectivo y peyorativo a tres policías con funciones de sumariantes en la unidad judicial a cargo de la Ayudante Fiscal.

Se argumentó que la tutela de los derechos de la mujer prevista en aquellos instrumentos internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad, en el caso, la Convención de Belem do Pará -agregada a nuestro ordenamiento jurídico por Ley N° 24632/96- y la CEDAW se extiende a las relaciones de trabajo -incluidas las de empleo público-. Allí debe imperar la igualdad de género, así como también la igualdad en el trato de hombres y mujeres, quedando proscriptas todas aquellas acciones o conductas que, justamente con base en el género, ocasionen a estas daño o sufrimiento de cualquier índole.

Asimismo, la Cám. Trab. Villa María en “Coria, Noemí Patricia c/ Distribuidora la Gioconda SRL” (2017) consideró probado el mobbing laboral e hizo lugar parcialmente a la demanda. También, definió a esta práctica como “patología sociolaboral”, y resolvió girar copia completa de las actuaciones al Ministerio de Trabajo de la Provincia de Córdoba, como formal denuncia de violencia laboral en contra de la empleadora, en la persona de su representante legal.

Esta última medida, constituye en una acción positiva y clara de estado, la Provincia de Córdoba a través del Ministerio de Trabajo- en la puesta en marcha un “Protocolo de actuación” frente a la violencia laboral que se constate en las relaciones privadas de trabajo.

La misma cámara en “D. P. A. M. A. SA. C/ T. C.” (2017) consideró que tal accionar constituía acoso sexual, de conformidad a las Recomendaciones de la CEDAW (N°. 19) y de la OIT. Además, aplicó la Convención de Belem do Pará, la Ley N° 26485 y finalmente la Guía Práctica para Juzgar con Perspectiva de Género del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba.

De la misma forma, en “Q. M. M. C/ Municipalidad de Villa María” (2017) valoró los hechos denunciados y las pruebas aportadas bajo la perspectiva de género. Afirmó que existieron pruebas no solo indicios de que la actora se veía compelida a asistir a actos políticos, se le descontaban de sus haberes un porcentaje para un partido político y era sometida a situaciones con connotación sexual, que, en el contexto hostil y de incertidumbre respecto a su continuidad en el empleo, tenía entidad bastante para encuadrarse como acoso sexual.

No resultó dirimente que la actora no haya denunciado ante la autoridad Municipal o Policial los hechos, en tanto su situación de miedo de perder el único sustento pudieron haberla inclinado a actuar de ese modo, incluso a costa de su salud. Concluyó que la violencia laboral se presentó porque es mujer y que el acoso había producido un desequilibrio existencial reparable.

A la par, en “V., F. A. C/ B. H.S.A” (2019) entendió en un caso donde la trabajadora demandó a su ex empleadora e invocó un despido discriminatorio atento la enfermedad neurológica de su hijo -menor a cargo- que imposibilitó un traslado de sucursal a otra ciudad y produjo el despido. Se acreditó que la patronal conocía desde hacía años la situación médica de su hijo y la misma no logró demostrar otra razón de tipo objetivo que justificara el despido.

Los magistrados sostuvieron que la empleadora no contempló la situación particular de la trabajadora y la de su hijo, y cuya actitud resulta contraria a los preceptos que protegen a la mujer y al interés superior del niño, tipificándose la discriminación. Junto a las indemnizaciones tarifadas, otorgó además daño moral y aplicó la Convención sobre los Derechos del Niño, Convención de Belem do Pará, Ley N° 26485, CEDAW y Guía Práctica para Juzgar con Perspectiva de Género-Oficina de la Mujer del TSJ de Córdoba.

En este sentido, la Cám. Trab. Córdoba, Sala VII, en “C., J. A. c/ M.C. SRL” (2013) conoció y decidió un caso donde la trabajadora fue despedida por acta notarial notificada el mismo día que comunicó su embarazo a la empleadora. Interpuso demanda por indemnización especial por embarazo y se hizo lugar a la misma.

Se sostuvo que, ante esta simultaneidad de expresiones de voluntad de las partes, la contraposición de dos derechos: por un lado, el derecho de ejercer industria lícita, el derecho de propiedad de la empresa y decidir en consecuencia la rescisión del vínculo laboral; y, por otro lado, el derecho fundamental de protección de la mujer en su condición de tal, como madre y el niño, en este caso en gestación.

El Tribunal fundamentó su decisión en la CN, CUDH, CADH, Ley N° 23.592, Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, el PIDESC. Por lo que sostuvo que entre ambos valores fundamentales la protección debe inclinarse por el segundo grupo de derechos humanos.

Esta misma sala, en “G., N. E. c/ Estancias del Sur S.A.” analizó el caso desde una perspectiva de género. Así, la trabajadora fue despedida durante la licencia por enfermedad, luego de haber sido objeto de abusos sexuales reiterados, en el ámbito físico de la empresa, por parte de un compañero de labor, situación que provocó las patologías que impidieron la continuidad de su prestación.

El tribunal resaltó que la actitud adoptada por la empleadora de despedir a la dependiente en estas condiciones vulnera los principios y deberes consagrados por la Ley N° 26.485, la que reviste carácter de orden público y es de aplicación en todo el territorio de la República, habiendo la Provincia de Córdoba adherido a ella por Ley N° 10.352.

En el igual modo, la Cám. Cont.-Adm. de Córdoba, 3ª Nom. en “C., P. G. C/ Provincia de Córdoba” (2020) entendió en una causad donde la trabajadora demandó a su empleadora, la Provincia de Córdoba, a fin de solicitar se declare la nulidad e inaplicabilidad de las resoluciones que dieron por consumidas sus licencias por razones de salud y la colocaron en “situación de disponibilidad” con merma de su remuneración, por entender que tales licencias derivaban de embarazos considerados de riesgo.

La cámara expresó que la demandada trató la cuestión a partir de la pauta genérica de la ley aplicable, sin considerar la excepcionalidad de su situación ni la posibilidad de asimilarla a la licencia extraordinaria por maternidad. Así, resolvió hacer lugar a la acción, aplicando perspectiva de género y a la luz de los lineamientos brindados por la CEDAW (art. 75 inc. 22 de la CN). En consecuencia, se declaró la nulidad de las resoluciones atacadas y se condenó a la Provincia al pago de las diferencias de haberes existentes.

Así, el Juzg. Conciliación Córdoba, 4° Nom., en “Z., M. E. c/ C. S.A.” (2020) resolvió hacer lugar a la demanda autosatisfactiva presentada por una trabajadora que fue despedida sin causa, en medio de la pandemia mundial de COVID-19. La mujer estaba embarazada y tenía una hija de seis años a cargo. Expresó el tribunal: “No se puede soslayar las condiciones personales de la actora, lo que la ubica en una situación de vulnerabilidad, en los términos del art. 9 de la Convención de Belem do Pará”.

El magistrado enfatizó para estos casos de especial tutela, normativa de jerarquía constitucional, entre ellas el art. 75 inc. 23, los compromisos asumidos por nuestro país mediante la suscripción de la CEDAW y las Reglas de Brasilia. En consecuencia, pese a encontrarse en periodo de prueba, declaró la nulidad del despido, ordenado su reincorporación al puesto de trabajo, así como el pago de los salarios caídos.

Finalmente, el Juzg. de Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y de Género de la Sec. 13 de Córdoba, 5ª Nom., en fallo “P., D. denuncia por violencia de género” (2020) hizo lugar a la demanda autosatisfactiva presentada por una trabajadora que fue despedida sin causa, en medio de la pandemia mundial de COVID-19. La mujer estaba embarazada y tenía una hija de seis años a cargo.

Expresó el tribunal: “No se puede soslayar las condiciones personales de la actora, lo que la ubica en una situación de vulnerabilidad, en los términos del art. 9 de la Convención de Belem do Pará”. El magistrado enfatizó para estos casos de especial tutela, normativa de jerarquía constitucional, entre ellas el art. 75 inc. 23, los compromisos asumidos por nuestro país mediante la suscripción de la CEDAW y las Reglas de Brasilia.

En consecuencia, pese a encontrarse en período de prueba, declaró la nulidad del despido y ordenó la reincorporación al puesto de trabajo; así también, el pago de los salarios caídos.

5. Provincia de Mendoza

Por último, el buscador de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza[26] proporcionó resultados menores a los expresados anteriormente. El mismo dispone de un tesauro que incorpora los siguientes términos: “violencia de género”, “violencia contra la mujer”, “violencia laboral”, “violencia psicológica”, “violencia física” y “violencia moral”. Todas pertenecientes al fuero laboral. Respecto a la “violencia de género” arrojó como resultado dos fallos; respecto a “violencia laboral”: 4; “violencia psicológica”, “violencia moral y física”, un solo fallo, respectivamente. En cambio, sin resultados respecto a “violencia contra la mujer”.

El precedente más reiterado en todas las búsquedas respondió al caso “Oros” (2016) de la Cám. Trab. de Mendoza, 6ta. Nom. La trabajadora padeció el hostigamiento y acoso sexual del superior jerárquico, impactando sensiblemente en su salud psíquica, donde se le diagnosticó “Síndrome depresivo ansioso y reacción a estrés agudo”. Eso derivó en una discapacidad laboral y en el reclamo de las indemnizaciones de riesgo del trabajo. Destaco que el tribunal de alzada no dispuso la aplicación de la perspectiva prevista en la Ley N° 26.485 ni la CEDAW ni la Convención de Belém do Pará.

III. Conclusión [arriba] 

Luego de las exposiciones realizadas anteriormente, remato que, pese a más 10 años de vigencia de la Ley N° 26.485, el número de precedentes judiciales de las más importantes jurisdicciones de nuestro país exponen una cantidad insignificante dado el porcentaje de denuncias por violencia en las relaciones laborales.

Este trabajo presenta la necesidad de lograr el respeto irrestricto de la Ley N° 26.485 de protección integral de las mujeres. Así, romper con patrones culturales diseñadas sobre la estructura del binomio masculino-femenino. Hoy, se promueven acciones positivas hacia una transformación estructural de nuestra sociedad y la convivencia de los géneros en los diferentes campos del quehacer.

Para eso, entiendo que el abordaje de las necesidades laborales debe construirse sobre la base de un despertar de la conciencia social. Al mismo tiempo, muestre el respeto absoluto de la dignidad humana, en orden a la obtención de la igualdad de trato, asegurando propuestas legislativas que tutelen a los sectores más relegados.

El derecho a trabajar es un derecho inalienable de todo ser humano y se encuentra reconocido por la Constitución Nacional y los instrumentos internacionales de derechos humanos. Sin embargo, es ineludible para su efectiva aplicación que los actores sociales asistan a un tratamiento con una visión de perspectiva de género. De este modo, se logra una adecuada armonía entre la vida laboral y la personal.

Las respuestas a las necesidades sociales deben elaborarse sobre la base de diagnósticos de la realidad que exponga la histórica discriminación entre géneros; a tal fin, es forzoso un adecuado relevamiento y procesamiento de datos que cuantifiquen y, a su vez, den identidad a esta brecha social.

Es necesario seguir trabajando en las propuestas que representen una lucha concreta contra la violencia de género en el ámbito de las relaciones laborales. De esta manera, se incluye a todos/as en los procesos económicos de producción; este es un desafío de la judicatura del fuero laboral, puesto que recae allí la obligación de garantizar las herramientas legislativas que pretenden desmantelar la vieja estructura patriarcal. Pero requerirán profundizar en sus capacitaciones para estar atentos a percibir situaciones de violencia dentro de las causas judiciales y activar los remedios legales para componer la situación.

Los avances de la robótica, automatización, informática y la comunicación, inteligencia artificial y producción digital han transformado por completo el panorama laboral y el futuro del trabajo. Por ende, debe prepararse para los cambios emergentes del siglo XXI y superar una vieja deuda social, que es la paridad de género. Todavía queda mucho por hacer y demostrar como comunidad.

Notas [arriba] 

[1] Abogado (UNR) y Profesor en Ciencias Jurídicas (UCEL). Maestrando en Magistratura y Derecho Judicial (Austral) y doctorando en Derecho (UNR). Docente de Relaciones Laborales y de la Seguridad Social de la Facultad de Ciencias Económicas de la UNR. Mediador Ley 13.151 (UNR) y Conciliador Laboral (UNR). Contacto: legalesagostini@gmail.com.
Este ensayo es una revisión y profundización de un trabajo publicado previamente en la colección de Doctrina de Microjuris, Cita: MJ-DOC-15566-AR||MJD15566; además, es fruto un trabajo elaborado en el marco de la asignatura Violencia de Género de la Maestría en Magistratura y Derecho Judicial de la Universidad Austral de Buenos Aires, siendo calificado con distinción de honor.
[2] La Revista de Derecho Penal y Procesal Penal de la CABA tiene en orgullo de publicar este trabajo por su relevancia en punto a la indicación de modificación de estándares sobre el abordaje laboral de la violencia de género.
[3] Carlos Cossio, La teoría egológica del derecho. Su problema y sus problemas, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963, 21.
[4] Antonio Luiz Machado Neto, Fundamentación egológica de la teoría general del derecho, Eduba, Buenos Aires, 1974, 133.
[5] Simone De Beauvoir, El segundo sexo, Aguiar, Madrid, 1982, 247.
[6] Cfr. Luis E. Kamada. «“Sacayán”, Un fallo que decide entre tres conceptos culturalmente construidos. Comentario al fallo “M. G. D. Causa N° 62182/2015”», IJ-DCCCXL-92, C.
[7] Ibdem.
[8] Cfr. Gustav Radbrach, Introducción a la ciencia del derecho, Ediciones Olejnik, Argentina, 2017, V.
[9] La obra citada de Radbruch se remite a una época que precede temporalmente a la corriente neoconstitucionalista que influencia a nuestro Código Civil y Comercial vigente a partir del 01/08/2015.
[10] Radbrach, 131-132.
[11] John Rawls, Teoría de la Justicia, Fondo de Cultura Económica, México, 1997, pág. 20.
[12] En https://www.parlamentar io.com/2020/06 /24/el-senad o-aprobo-la-ratificaci on-de-un-conve nio-de-la-oit-contra- el-acoso-l aboral/ (accedido el 9/IX/2020).
[13] Cfr. Enrique Fernández Gianotti, «Fuentes e interpretación en el Derecho del Trabajo», D.T. 1973-675.
[14] Cfr. Diego Tosca, «Fuentes del Derecho del Trabajo», en Mario E. Ackerman (dir.), Tratado de Derecho del Trabajo, 2º ed. ampl. y act., Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe. 2014, 504.
[15] En https://www.parla me ntario.com/2020/ 06/24/el-senado-a probo-la-ratifica cion-de-un-c onvenio-de-la-oi t-contra-el-ac oso-laboral/ (accedido el 9-IX-2020).
[16] En https://www.argenti na.gob.ar /sites/defa ult/files/oavl_in forme_2019_1t.pdf (accedido el 9-IX-2020).
[17] Región que incluye a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el Conurbano bonaerense de la Provincia de Buenos Aires.
[18] En http://www.saij. gob.ar/busc ador/jurisprude ncia-derech o-laboral.
[19] Consid. IV.
[20] En https://juba.scba.gov.ar/Busquedas.aspx.
[21] SCBA LP Rl 125001 I 04/03/2020; SCBA LP Rl 121880 I 19/09/2018; SCBA LP Rl 119389 I 23/09/2015; SCBA LP L 116726 S 29/04/2015.
[22] SCBA LP Rl 119389 I 23/09/2015
[23] Consid. 2.
[24] En http://www.j usticiasantafe .gov.ar/js/index.php ?go=i&id =3684.
[25] En http://jurispru denciacba .justiciac ordoba.gob. ar/cord oba.php.
[26] En http://www2.ju s.mendo za.gov.ar/jurispru dencia/co nsultar/ind ex.php.