Por Javier Urrutigoity2  

I. Introducción. [arriba]   

Una de las novedades más notorias que introdujo la Ley 9003 (BO 19/09/2017) es la distinción entre verdaderos actos administrativos y aquellas otras declaraciones, que también emiten órganos en ejercicio de sus funciones administrativas, pero que no tienen ni los efectos, ni los caracteres típicos de los primeros. Antes, como veremos, esa distinción podía considerarse implícita en la definición legal del art. 28 de la Ley 3.909. 

Hay que reconocer que esta diferencia legal entre ambos tipos de declaraciones, en algunas circunstancias, no presente la claridad y nitidez con que es explicada y receptada en la EM y la nueva ley, resultando más dudosa. Pero esto no disminuye la importancia teórica y práctica de la novedad legal, de la misma forma que las penumbras del amanecer y del crepúsculo tampoco refutan la distinción entre el día y la noche. 

Procuraremos destacar esas diferencias, desde el punto de vista dogmático o sustancial (teórico), así como el adjetivo y práctico, en el apretado espacio de que disponemos para ello. 

II. Algunos ejemplos. [arriba] 

Pensemos algunas de esas situaciones concretas en que la apuntada distinción entre verdaderos actos administrativos y meros pronunciamientos resulte útil: 

• Pronunciamientos o declaraciones públicas, publicidad oficial, invitaciones u otro tipo de manifestaciones de funcionarios en ejercicio o con motivo de sus funciones oficiales, desprovistos de efectos jurídicos;  

• Denegatoria de una reclamación de daños civiles causados por hechos u omisiones de la administración a un particular (un choque vehicular, una lesión sufrida por un menor en una escuela estatal, etc.);  

• Rechazo de una jubilación o pensión, de un seguro de salud o de una indemnización legalmente adeudada a un agente público o sus sucesores;  

• Denegación de un honorario o contraprestación adeudados con causa en un contrato de la administración;  

• Orden municipal de retiro del límite de una propiedad, o la resolución por la cual se le impone al dominio privado una servidumbre (de paso, de acueducto, eléctrica, minera, etc.), sea a favor del público en general, o de terceros determinados (prestador del servicio, concesionario minero, etc.); 

 • El estudiante al que le notifican que no le será otorgado el diploma –sin fundamento legal- una vez concluidos sus estudios 3 . Los ejemplos ratifican que la cuestión no sólo tiene interés dogmático o teórico; sino también su trascendencia práctica. 

III. Aclaración previa. [arriba] 

Lo determinante no es que la declaración haya sido efectuada en ejercicio de funciones administrativas, sino la habilitación legal o su aptitud jurídica para incidir y modular la relación o situación jurídica individual del administrado. Ello acarreará la existencia –o no- de «carga» impugnatoria, de forma que su incumplimiento no importe dar firmeza al acto, con su consiguiente «consentimiento tácito». Esto operará cuando la declaración tipifica como acto administrativo y goza de sus caracteres de presunción de legitimidad, ejecutividad, impugnabilidad, etcétera, reconocidos por la ley a los mismos. No, en cambio, a un mero pronunciamiento de la administración. Éste no tiene otra virtualidad jurídica que fijar la posición de la administración ante la situación jurídica concreta del administrado; pero ésta relación, a pesar de aquella declaración, permanecerá inmune a lo dicho por la administración. Tal lo que se verificó en el caso Serra, sobre el que volveremos infra. 

El tiempo y espacio disponibles impide explayarnos en el tratamiento del tema y dar respuestas definitivas a las múltiples situaciones concretas que pueden presentarse. Por tanto, trataremos de brindar un resumen de la novedad receptada por la reforma y los grandes trazos distintivos de ambos tipos de declaraciones, como dijimos, dada su implicancia práctica o procedimental, a la luz de sus antecedentes y de nuestro régimen constitucional de impugnación de los verdaderos actos administrativos. 

IV. Antecedentes de la reforma. Criterios constitucionales a tener en consideración. [arriba]   

El nuevo art. 28 (primer y segundo párrafos), como lo aclara la EM, finca la distinción en que los actos administrativos son declaraciones efectuadas en ejercicio de la función administrativa, pero con aptitud legal para producir efectos jurídicos individuales en forma directa. Los meros pronunciamientos administrativos, en cambio: a) son también declaraciones, en ejercicio de función administrativa, pero jurídicamente estériles (en tanto no goza la administración en este caso de la necesaria y previa atribución de un poder jurídico concreto para incidir directa e inmediatamente en las situaciones o relaciones jurídicas. No puede crearlas, modificarlas, alterarlas ni extinguirlas; b) Los pronunciamientos no gozan de los caracteres de los actos administrativos. Por tanto, no tienen presunción de legitimidad, ejecutividad, ejecutoriedad, estabilidad e impugnabilidad; c) en relación al último, cabe aclarar que lo que importa no es impedir su cuestionamiento. Lo trascendente es que, a lo sumo, ello será optativo y no fatal para el posible interesado. En realidad, porque no es necesario, y en caso de juzgarse improcedente por falta de agravio efectivo, su declaración constituirá otro mero pronunciamiento. Lo importante, entonces, es que no existe carga procedimental, ni la posterior judicial impugnatoria en relación a ellos. Y ello vale tanto en relación a su articulación por el particular como la consiguiente resolución, sea en cuanto su admisibilidad o en el fondo. d) Lo que explica la aclaración final: cualquier impugnación o reclamo que se ensaye contra ellos, tampoco alterará ni mudará las vías, competencias y acciones judiciales correspondientes para su control judicial (art. 28, segundo párrafo). 

Recuerda la EM la doctrina que inspira esta novedad. Conforme a ella, el criterio distintivo es la existencia –o no- del poder legal o «una potestad jurídica específica» que el legislador adjudique a la administración para producir –de suyo- esos efectos jurídicos individuales, inmediatos o concretos, abstractamente regulados por el ordenamiento objetivo y, por tanto, necesitados de ejecución,aplicándolos y configurando las relaciones o situaciones jurídicas subjetivas. 4 

Entonces, la distinción no es sólo teórica o dogmática, sino de trascendencia práctica o impugnatoria. Por una parte, brinda una salida a la «teoría del acto consentido», de modo que no proyecte sus consecuencias, en todos los casos, del plano procedimental o adjetivo al sustantivo. Así la nueva ley acota razonablemente las declaraciones (actos administrativos) a las que resulte aplicable esa restricción impugnatoria, dada por la improcedencia o prohibición legal de cuestionar ante los jueces la validez de aquellos actos «que sean reproducción de anteriores consentidos» (art. 9 de nuestro CPA). 5  

También coadyuva a la economía procedimental, evitando la «metástasis jurídica» de recursos innecesarios (y de las posteriores acciones procesales administrativas), que de lo contrario se forzaría a interponer «por las dudas y para no consentir» un posible acto lesivo. Acota la aplicación de la doctrina plenaria del fallo Petracca6 y Alcántara7 , en cuanto establecieron el consiguiente impedimento a reclamar indemnizaciones de daños o accionar por cobro de créditos, en contradicción con la denegatoria anterior por un acto consentido, tácitamente, por falta de impugnación temporánea. En relación a lo cual viene a colación el voto ampliatorio de los Dres. Estéves y Pico al mayoritario –citando diversos precedentes de la sala I de la CNCAF-, sobre la segunda cuestión del plenario Petracca8 . Tal el origen de esta distinción entre «actos administrativos propiamente dichos, susceptibles de impugnación judicial, investidos de aptitud para modificar el status jurídico del administrado, de aquéllos otros actos administrativos –en sentido lato- carentes de tal aptitud, provocados por el interesado mediante reclamo administrativo previo, los que no constituyen una expresión de la potestad del Estado, sino que definen tan solo la actitud de la administración requerida por el pretensor de un derecho subjetivo, originado en una relación obligacional preexistente. La demanda, en tal caso, actualiza una acción creditoria y no impugnatoria, y el derecho que a través de ella se intenta hacer valer, permanece inmune al desconocimiento de que hubiera sido objeto en sede administrativa» (último párrafo del voto ampliatorio). 

Discriminación recogida por la Corte en el considerando 21 del caso Serra: «desde el punto de vista procesal el derecho a accionar judicialmente para obtener el reconocimiento del crédito que invoca la actora nació de la relación instaurada entre las partes, que se plasmó en el contrato que celebraron, y no del acto administrativo que rechazó su petición, en la medida en que éste en nada afecta a los términos de la relación jurídica originalmente establecida entre los contratantes. En efecto, la negativa de pago expresada por la municipalidad en el acto obrante a fojas 143 del expediente agregado por cuerda, sólo posee aquella virtualidad –fijar la posición de la administración frente al requerimiento de pago efectuado- sin que en sí misma goce de aptitud para modificar la relación jurídica sustancial fijada por el acuerdo de voluntades –contrato- y la serie de actos administrativos que le otorgan a aquél su naturaleza iusadministrativa. Esto es así en la medida en que el acto precitado no ejecuta ni tampoco interpreta el contrato, sino sólo exterioriza una circunstancia incidental y accesoria en la relación entre las partes, en el caso, si el crédito pretendido por el particular ya fue saldado. Por el contrario, para dilucidar tal cuestión será, en todo caso, el contrato y no la negativa de pago lo que deberá ser la guía principal para la decisión que, en su momento, tome el juez de la causa».  

Tales los precedentes de la útil tesis del profesor Mairal (desde el punto de vista de las consecuencias prácticas de régimen impugnatorio y la protección de los derechos sustantivos), que nuestra ley ahora recepta expresamente9. Y ello, por su importancia y loable finalidad de salvar las disvaliosas consecuencias a que, de lo contrario, puede llevar una exagerada asimilación –de régimen jurídico- entre actos y meros pronunciamientos. La ley se hace cargo de las disímiles consecuencias generadas por ambos tipos de declaraciones unilaterales de la administración, la que –a veces de hecho y otras de derecho- se expide –con distinto impacto jurídico- sobre los derechos de los administrados10 

En orden a sortear tales problemas bajo la vigencia de la Ley 3.909, en un trabajo citado en la EM propiciamos una interpretación del primer párrafo del art. 28 receptiva de esta inteligente distinción entre las declaraciones efectivamente productoras de efectos jurídicos directos y aquellas otras carentes de dicha aptitud legal. En línea con el pensamiento de Mairal y también para acotar el correcto alcance de la carga impugnatoria y las consecuencias del acto consentido, en concordancia con los arts. 174 y ss. de aquella LPA y nuestro CPA (Ley 3.918). Pero tal hermenéutica no era pacífica, por lo que la Comisión coincidió en la conveniencia de introducirla expresamente en la ley, en orden a evitar dudas y salir al cruce de discusiones de resultados inciertos. Recordemos que alguno de sus integrantes11, a pesar de reconocer que «la solución es justa e impide que un particular pueda perder un derecho en diez o quince días por no haber impugnado en término, aún cuando aquél no se encuentre prescripto», consideraba «que su recepción (de la categoría de los meros pronunciamientos) exigiría, en el estado actual de la legislación procedimental administrativa, revisar la tradicional concepción que divide las formas jurídicas administrativas en actos, contratos, reglamentos, simples actos y hechos»; siendo «la terminante redacción de algunas normas locales», como «el artículo 28 de la L.P.A.Mza», lo que «impediría de lege lata receptar dicha tesis»  

Autorizada opinión, entre otras posibles objeciones a los meros pronunciamientos, a las que la ley quiso dar respuesta, y ello se advierte en el segundo párrafo del mentado art. 28, así como en otros artículos que lo complementan (112-V-3, 174, 184 y 187)12. Estas normas destacan la necesaria presencia en los verdaderos actos de un elemento esencial o definitorio: la producción de efectos jurídicos directos. De lo contrario (jurídicamente hablando) no hay acto, sino una mera apariencia de él. Elemento ausente en los meros pronunciamientos administrativos, en tanto son declaraciones administrativas impotentes para producir efectos jurídicos inmediatos (como se verifica, por poner ejemplos extremos, en las simples invitaciones protocolares, las meras opiniones públicas o anuncios de funcionarios, publicidad oficial y otras manifestaciones administrativas intrascendentes jurídicamente, sea en forma directa, como los actos, sea en forma indirecta, como se aprecia en los simples actos). En línea con la mayoría de las definiciones doctrinarias del acto administrativo, nuestra ley requiere que la declaración efectuada en el ejercicio de la función administrativa, con motivo u ocasión de ella, efectivamente, ponga en acto una potestad específicamente conferida por el legislador a la administración para crear o incidir en la esfera de derechos de terceros.  

El mero pronunciamiento, aclaran ahora expresamente los artículos antes citados, carece de tal operatividad esencial, lo que determina su diferencia de régimen jurídico. Insisto, debido a la falta de atribución a la función administrativa de esa potestad típica, específica y legalmente habilitada (en forma expresa o razonablemente implícita en lo expreso, directamente por la ley formal o por un reglamento habilitado constitucionalmente por aquélla al efecto), para que sus declaraciones puedan erigirse en fuente jurídica formal de derechos y deberes de los particulares. Adviértase que no interesa, en esta etapa liminar del análisis existencial sobre la presencia o no de un verdadero acto, la concreta atribución de competencia a su autor (noción que opera como límite de ese previo poder funcional general de la administración, si es que le ha sido concretamente conferido). La competencia, como se ve, interesa a posteriori, una vez determinada la existencia de un acto y para juzgar su validez. La que requiere este elemento, que no es otra cosa que un puntual centro de imputación –a un órgano administrativo individualizado dentro de la organización administrativa- de atribuciones para emitir tal o cual tipo de acto (o sólo un mero pronunciamiento administrativo). 

El interés jurídico en ese posterior juicio de validez (no de existencia) requiere la presencia de una declaración que concrete efectivamente ese poder o potestad. Previos a su delimitación competencial, concebidos en forma general, abstracta u ordinamental (Santi Romano). La primera habilitación hace a la existencia misma del acto. La segunda, a la competencia concreta para su validez. Aunque siempre se actúe en ejercicio de la función administrativa del Estado. Por lo que el ejercicio legítimo de la competencia o el vicio de competencia son indagaciones, si no temporalmente, sí lógicamente posteriores, porque existe esa potestad que soporta la presencia de un verdadero acto y no de un mero pronunciamiento. Y la misma abstracción de la reunión de los demás requisitos del acto es posible afirmar de otros posibles vicios, como los de la voluntad administrativa, que también suponen la existencia previa de un acto administrativo (caso de los vicios de exceso o desviación del poder). Indagaciones sobre vicios de validez carentes de trascendencia jurídica, si estamos frente a un mero pronunciamiento, dada su impotencia para producir cualquier efecto normal o anormal como acto, y que justifique la necesidad de su invalidación posterior, en defensa de derechos subjetivos, individuales o de incidencia colectiva (arts. 174 y ss.). 

Tampoco interesa a la existencia del acto administrativo -en sentido técnico- la intención de su autor de producir los efectos jurídicos que reclama su definición legal (incidir efectivamente en una relación jurídica); lo que sí le basta al acto jurídico de derecho privado (art. 944 del CC y actual 259 del CCCN), desde «que tiene por fin inmediato» adquirir, crear, modificar o extinguir una relación o situación jurídica (lo concrete o no en el plano subjetivo). En derecho administrativo no es suficiente el despliegue de la autonomía de la voluntad del funcionario, ni de la administración. En el ejercicio de la función administrativa se carece de libertad originaria de actuación (art. 19 CN). Sólo se ejecuta y aplica la voluntad objetiva de una ley previa. A diferencia de los particulares, no se dispone de la «autonomía de la voluntad individual», como poder jurígeno autosuficiente, en tanto no estuviere previa y legalmente limitado. La actuación «pública» sólo es «objetiva o legalmente productora de efectos jurídicos»: existe y opera por obra y gracia del ordenamiento jurídico, cuando, también previamente, aparece dotada de una potestad de actuación unilateral e imperativa. Sin la específica atribución de poderes ejecutivos determinados por la ley, o cuya determinación, en el marco de ciertos parámetros inteligibles (arts. 76 y 99 inc. 2 CN), la haya aportado el reglamento, resulta de toda imposibilidad su puesta en ejercicio mediante un acto individual. Toda declaración administrativa huérfana de potestad legal sería impotente para producir los efectos jurídicos que su autor se proponga. Por no ser un verdadero acto administrativo, no existiría como fuente o manifestación formal, típica y heterónoma de derechos o deberes jurídicos. 

Lo que es predicable del reglamento administrativo. Desde que tampoco lo es cualquier declaración general de la administración, sino la que pone en ejercicio una potestad reglamentaria. Ambas formas jurídicas, por definición, requieren esa previa investidura legal de una potestad administrativa típica, sea la reglamentaria, o la denominada «ejecutiva» de determinadas normas generales, «de mando» o «jurisdiccional». En el plano sustancial o existencial lo relevante jurídicamente es una administración revestida de poder jurígeno de incidencia específica y efectiva en relación a los derechos de terceros.  

Al decir de Garrido Falla, el acto administrativo supone ese poder para determinar el sentido en que la regla jurídica (ley o reglamento) debe aplicarse (ejecutarse) en el caso individual, que es objeto de la potestad en cuyo ejercicio se emite13. De allí que sólo exista «carga impugnatoria» de las declaraciones o pronunciamientos capaces de provocar un real agravio. Además de las resoluciones, algunas otras declaraciones certificantes, o de juicio, como podrían ser actos de registros públicos (de la propiedad, del estado civil, de personas jurídicas, etc.), pero siempre que estas otras declaraciones resulten igualmente productoras de efectos jurídicos típicos, conforme pongan en acto una previa habilitación de una potestad legal de incidir en los derechos o situaciones jurídicas de terceros. Dado que sólo puede poner en acto quien dispone de la potencia –poder o prerrogativa-, previa investidura del ordenamiento de esa aptitud conformadora de relaciones jurídicas individuales14. 

Siendo indispensable para tipificar en la definición legal de acto administrativo que la declaración sea expresión y concreción de aquella potestad, para poder producir tales efectos jurídicos unilaterales – exigencia de su misma definición legal-. Esto hace al acto administrativo una «forma jurídica» esencialmente típica, a diferencia del acto o negocio jurídico privado15.  

Cassagne insiste en que «lo esencial para tipificar el efecto jurídico causado es que el mismo se produzca en forma directa, incidiendo en la relación sustancial con el particular. Por efectos jurídicos directos se reputan aquellos que surgen del propio acto, quedando, por tanto, fuera del concepto de acto administrativo los actos carentes de efectos jurídicos (v.gr., felicitaciones) y aquellos otros que repercuten sólo indirectamente en la esfera de los administrados, los cuales constituyen meros actos internos o inter-orgánicos… En aquellos supuestos en que el acto no incida o afecte la relación jurídica sustancial (ya sea porque se trata de un derecho preexistente o bien, de una mera declaración no fundada en ley o no exigida por el ordenamiento) el acto resultante configura un mero pronunciamiento administrativo carente de presunción de legitimidad y de ejecutoriedad. En tal caso, la principal consecuencia que se desprende de esta categoría jurídica es que el particular no consiente el acto cuando no lo impugna judicialmente dentro del plazo de caducidad del art. 25 de la LNPA» 16 

Lo dicho aclara, sin contradicción, la distinción legal en trato. El acto administrativo viciado no es el emitido sin la potestad misma para decir o aplicar el derecho objetivo en el caso concreto. Los vicios de los actos son accidentales a su existencia sustancial. En principio, incluso en el caso de los vicios normales de incompetencia, desviación o exceso en el ejercicio de ese poder preexistente. El caso del vicio grosero en la competencia material por ejercicio de funciones judiciales o legislativas (art. 56-a) podría asimilarse a un mero pronunciamiento (porque la incompetencia es más bien carencia de la potestad y no exceso de sus límites). En los demás casos de incompetencia, que por lo general no se muestren groseros, ya que el autor del acto aparece investido de una potestad prima facie habilitante para su dictado, éste producirá sus efectos normales, gozará de sus caracteres, hasta que esa incompetencia por exorbitancia material (art. 57-a), territorial o temporal (56-b y c) o de grado (57-b y 58) sea constatada por autoridad competente.17 

Sin embargo, tal «desvinculación entre validez y eficacia no es absoluta… es necesario que el acto reúna unas condiciones externas mínimas de legitimidad…18 El acto administrativo se presume legítimo en la medida en que emana de una autoridad que lo es igualmente. Por tanto, cuando el propio aspecto externo del acto desmienta su procedencia de una autoridad legítima desaparece el soporte mismo de la presunción legal. Así ocurre cuando tal autoridad es manifiestamente (absolutamente, pues carece de la potestad misma en abstracto y no es el caso de su ejercicio concreto) incompetente… (o en) el supuesto de actos inexistentes»19. 

V.- Situación adjetiva del impugnante. [arriba]   

Es verdad de recibo que la presunción de legitimidad del acto impacta en la carga impugnatoria del afectado, invirtiendo los roles procesales y el onus probandi habitual en un juicio ordinario (en el derecho común, quien invoca un título con el que pretende obligar a otro a hacer, no hacer o dar algo, es quien corre con la carga de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión y la validez jurídica de ese título). La carga recursiva frente a actos de poder, contrariamente, importa no sólo poner en duda la validez del acto por la necesidad práctica de enervar sus efectos aflictivos, sino tener que demostrar o probar esa antijuridicidad. El éxito de la pretensión impugnatoria se supedita a la acreditación fehaciente de los vicios de juridicidad que se le imputan al acto en cuestión20. Esto es, desmentir el cumplimiento efectivo de todos los requisitos de legalidad del acto cuestionado (e incluso de mérito en caso de control jerárquico), más allá que en sede administrativa ello pueda o deba hacerse oficiosamente, con prescindencia de las falencias alegatorias y probatorias del recurrente. 

Para terminar, es de destacar que a la luz de nuestro sistema constitucional de revisión judicial, la distinción entre actos y meros pronunciamientos es trascendente, a fin de prevenir el trasvase de casos de competencia de la justicia ordinaria y la procesal administrativa, que es originaria y exclusiva de la Corte. Tal deslinde viene trazado por el constituyente en los arts. 40, 202-9, 217, de una parte, y los arts. 120- 20, 144-1, 3, 4 y 5 y 162; reglamentados en los arts. 1, 5 y cc. del CPA (Ley 3.918), 227 y 230 CPCCT. El art. 40, en cuanto prescribe una jurisdicción sin régimen exorbitante para la actuación estatal sin prerrogativas de poder público, demandable sin venia legislativa (y sin agotamiento de la vía administrativa requerida de lo contrario), ante la justicia ordinaria y «sin gozar de privilegio alguno».  

Por otra parte se distingue en materia de ejecución de sentencias contra el Estado, según sean de condena dineraria (40, 2º párr., 202-9 y 217 de la CM; LRE nº 8968, art. 18), o de hacer o no hacer en proceso administrativo (art. 162). Materia (llamada «contencioso-administrativo» en los arts. 128-20, 144 1-5 y 162), que es la misma que habilita las acciones de la Ley 3.918 (código en lo procesal administrativo). Pero esta vía y competencia, lo mismo que la «constitucional» (arts. 48, 177 y 144-3 y 4; 219/223, 227 y 230 CPCCT), exige distinguir también entre actos de poder (leyes, reglamentos, actos o contratos administrativos) y meros pronunciamientos, que si versan sobre «derecho común», como aclara el segundo párrafo del art. 28 de la LPA, no alteran la vía y competencia de la justicia ordinaria, sin privilegios de agotamiento de vía, ni competencia especial y originaria de la Corte. 

VI.- Conclusión. [arriba]   

La nueva categoría de los meros pronunciamientos resulta teórica y prácticamente útil, acotando la carga impugnatoria de los actos administrativos y el peligro de la pérdida de derechos en breves plazos de caducidad (para recurrirlos o accionar). Evita dispendios jurisdiccionales –cuestionamientos en cascadas y por las dudas-, disminuyendo una inútil litigiosidad administrativa o ante la Corte. Resguarda el deslinde de vías y competencias, según se esté ante actuaciones típicas del poder o potestades públicas o ante actuaciones de régimen común u ordinario de la administración. 

Con lo que creemos haber explicado el acierto dogmático o sustantivo de la nueva categoría, como también su utilidad práctica o adjetiva, dado nuestro sistema constitucional de impugnación judicial de las verdaderas formas jurídicas de las actuaciones del poder político (leyes, reglamentos, actos o contratos de la administración). 

Notas [arriba] 

1. En el presente trabajo se analizan los arts. 28, 112-V-3, 174, 184 y 187 de la ley 9003. 
2.  Exposición en las Jornadas sobre la Nueva Ley de Procedimiento Administrativo de Mendoza-Novedades de la Ley 9003, en Homenaje al Profesor Jorge Horacio Sarmiento García, realizadas el 28 y 29 de noviembre de 2019 en el Salón de Actos de la Suprema Corte de Mendoza.
3.  Mairal, Héctor A., «Control judicial de la administración pública», Depalma, Bs. As., 1984, V. I, p. 401.
4.  Reconoce la EM que esta distinción entre actos y los meros pronunciamientos que recepta el art. 28 procura evitar caer en resultados absurdos, como sería considerar verdaderos actos a aquellas otras declaraciones unilaterales de la administración, como las consideradas por la Corte federal en el considerando 21 del caso Serra y las enseñanzas extraídas de este y otros precedentes de la Cámara federal en lo contencioso administrativo por la doctrina (Mairal, Hector A., Los meros pronunciamientos administrativos, en AAVV, Derecho Administrativo. Obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1998, ps. 651 y ss.; Urrutigoity, Javier, Acto administrativo y carga impugnatoria, JA, 2010-IV, suplemento del fascículo nº 9, ps. 13 y ss.). La nueva categoría receptada por la Comisión redactora permite distinguir también a los meros pronunciamientos, ya no sólo de los actos administrativos, sino igualmente de los simples actos de la administración, reglamentos, y otras resoluciones ejecutivas u ordinamentales (con aptitud para incidir en la esfera jurídica de los particulares). La única virtualidad jurídica que se reconoce al mero pronunciamiento es fijar la posición de la administración frente a una situación o relación jurídica particular, sin interesar que los emita de oficio o a petición de interesado. También aclara la EM que la falta de atribución de poder por parte del ordenamiento jurídico para alterar esas situaciones o relaciones jurídicas de los particulares es lo que provoca su impotencia jurídica (no puede crearlas ni modificarlas) y la imposibilidad de encuadrarlos en la definición legal y científica de los verdaderos actos. Éstos, en cambio, gozan de esa habilitación normativa especial (no genérica ni absolutamente indeterminada) para producir -de suyo- efectos directos en relación a los derechos de terceros. En tanto, los simples actos de la administración (informes, dictámenes, propuestas) pueden producirlos en forma indirecta o mediata (a través de actos, reglamentos o contratos). Los meros pronunciamientos, ni mediata ni inmediatamente alteran las situaciones o relaciones jurídicas de los particulares. Agrega la EM que el caso quizás más claro de un mero pronunciamiento es aquel emitido frente a personas que invocan derechos preexistentes ante la administración, siempre que su reconocimiento, nacimiento, modificación o extinción (su configuración) no dependa, por una especial habilitación legal, de lo que al respecto declare la administración. En tal hipótesis, el acto singular de rechazo del reclamo de reconocimiento por parte del administrado no afecta su derecho, preexistente e inmune a verse afectado por la Administración, carente de poder o potestad legal para ello. De allí que el segundo párrafo del artículo 28, aclare que los meros pronunciamientos no constituyen actos administrativos, no gozan de sus caracteres y no exista la carga de impugnarlos en sede adminis-trativa, pero que si se los cuestiona o reclama, ello tampoco altera las vías judiciales correspondientes, conforme la concreta relación o situación jurídica de que se trate, debiendo acudirse a la procesal administrativa o la ordinaria correspondiente para la obtención de un pronunciamiento judicial sobre los derechos en juego. Situación muy distinta si se trata de verdaderos actos administrativos. Así lo explican también Sarmiento García, Jorge H., en Los meros pronunciamientos administrativos, Revista del Foro, Separata del martes 12 de junio de 2018 y el mismo Mairal, en otro trabajo dedicado al tema: Hacia una noción más acotada del acto administrativo (donde explica cómo los argentinos pasamos sin darnos cuenta, de obedecer la ley a obedecer a los funcionarios públicos), publicado en Tratado de derecho administrativo y obras selectas, Gordillo, Agustín y ots., FDA, Bs. As., 2013, t. 7, cap. XXVIII, pp. 511 y ss..
5.  Art. 9 Ley 3.918 (CPAM) dice: «No podrá promoverse acción procesal administrativa contra los actos que sean reproducción de otros anteriores que hayan sido consentidos expresamente por el interesado». A pesar de que la Ley de la Jurisdicción contenciosaadministrativa española de 1956 fue una de las principales fuentes de inspiración de la Comisión redactora del CPA mendocino, no se ha tomado debida cuenta de esta llamativa diferencia de redacción del precepto transcripto, comparado con el art. 40 de su modelo español. El «consentimiento expreso» que exige la ley mendocina, no debiera –como lo ha hecho sin beneficio de inventario la SCJM- asimilarse al «consentimiento tácito» de actos que, como expresaba el modelo español, hayan «causado estado», o devenido firmes por el consentimiento (tácito), ante su falta de impugnación en plazo. Diferencia importante de redacción, señalada por Guido Santiago Tawil, en «Los plazos para accionar en la instancia contenciosoadministrativa», trabajo recopilado en el libro «Proceso administrativo y constitucional», publicado en coautoría con Alberto B. Bianchi, ECA, Bs. As., p. 32, cuando hace la comparación con el art. 14 del Código de Varela, que, en la misma línea que el sistema español, pero en contraposición del mendocino transcripto, se refería también al consentimiento tácito -y no tan solo al expreso-, de la resolución administrativa que perjudicara a un particular, al momento de privarlo de todo derecho para deducir la acción contencioso-administrativa -y sin perjuicio de las acciones ordinarias que pudieran ser procedentes-. La modificación legal, con la introducción de los meros pronunciamientos, torna inaplicable a los mismos la apuntada teoría del acto consentido. 
6.  L.L. 1986-D-10. 
7.  CSJN, Alcántara Díaz Colodrero, 1996, Fallos: 319:1476, considerandos 4 y 5. 
8.  «Si es admisible la acción por cobro de pesos o indemnización de daños sin impugnar, dentro del plazo del art. 25 de la ley 19.549, la legitimidad del acto administrativo que ha desestimado la misma pretensión o cuyo contenido excluye el pago de lo reclamado».
9. Mairal, en los estudios ya citados, explica la necesidad de distinguir entre los diversos tipos de efectos jurídicos que pueden producir las declaraciones o pronunciamientos administrativos. A su juicio, para tomarlos como verdaderos actos administrativos debían tener virtualidad jurídica sustantiva; aptitud legal y específicamente conferida por el legislador para alterar el plexo jurídico o situación subjetiva de los particulares. Sólo en este caso serían verdaderos actos administrativos, con el régimen jurídico propio de éstos: presunción de legitimidad, ejecutoriedad y firmeza en caso de omitirse su impugnación oportuna. Para él, el acto administrativo es únicamente aquél que produce –de suyo y por específica habilitación legal- «efectos sustantivos» y no «meramente adjetivos» –como ocurre con la categoría de declaraciones de voluntad que denomina «meros pronunciamientos administrativos»-. Para ello –declaración administrativa con aptitud de producir efectos sustantivos-, se requiere que la administración ponga en ejercicio una potestad específica –sea declarativa o constitutiva de derechos subjetivos-, previa y no vagamente habilitada por una ley, de conformidad a la exigencia del art. 19 de la C.N. –nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe- y la vigencia del principio de división de funciones del poder. En cambio, cuando esa habilitación legal previa de una potestad específica de innovación sustantiva de las relaciones o situaciones jurídicas subjetivas no está conferida a la administración, sus pronunciamientos o declaraciones de voluntad sólo pueden tener efectos adjetivos (como habilitar la instancia judicial reparatoria sin necesidad de agotar la instancia administrativa); y sin que, en nada, se vean afectados sus derechos preexistentes. Los meros pronunciamientos administrativos, a diferencia de los actos, limitan su trascendencia jurídica a fijar la posición de la administración frente a aquel derecho o situación, subjetivos y preexistentes, que no sufren, por lo que ellos digan, alteración sustancial alguna («Los meros pronunciamientos administrativos», en «Derecho administrativo…, op. y pp. cit.). 
10.  Mairal insiste que esta distinción conceptual procura eliminar gran parte de las conclusiones criticables que, de otra manera, se desprenderían del régimen recursivo establecido por la LNPA, y de la asimilación que de él resultaría, en la práctica, entre las funciones judicial y administrativa. Como adelantamos en el texto, tiene la ventaja práctica de evitar la inútil impugnación «en cascada» de cada pronunciamiento de la administración. De lo contrario, se provoca una innecesaria actividad recursiva, para prevenir el posible consentimiento de lesiones a los derechos e intereses del particular, por la aplicación de la doctrina del acto consentido. Se evita una indebida procesalización de los procedimientos administrativos, que ven multiplicada la litigiosidad en sede administrativa, y eventualmente judicial, en lo que califica como verdadera «metástasis jurídica», debida a la confusión de la cuestión de fondo y sus derivaciones procedimentales (op. cit., p. 659). 
11. Bustelo, Ernesto, «Materia procesal administrativa: dilemas que origina su correcta determinación», en «Estudios de derecho administrativo», Vol. X, «El proceso administrativo en la república argentina», Dike, Bs. As., 2004, pp. 326 y 327.
12.  Art. 112-V-3: En los casos que el régimen jurídico del contrato atribuya a la administración la potestad de decidir ejecutoriamente sobre el sentido y verdadero alcance del contrato, el ejercicio del ius variandi, determinar unilateralmente incumplimientos del mismo e imposición de sanciones, tales decisiones podrán ser impugnadas por el contratante de acuerdo al régimen del acto administrativo y revisados posteriormente de conformidad al Código Procesal Administrativo. Si la administración no tuviere atribuidas tales potestades, sus declaraciones serán meros pronunciamientos administrativos sobre la interpretación o la posición contractual asumida como parte, en pie de igualdad con la otra. Art. 174: Toda declaración administrativa que produce efectos jurídicos individuales e inmediatos, sea definitiva, incidental o de mero trámite, unilateral o bilateral, que no constituya un mero pronunciamiento de la administración y a falta de disposición especial en contrario, es impugnable mediante los recursos que se regulan en este Capítulo, para la defensa de los derechos e intereses jurídicamente protegidos. Art. 184, segundo párrafo: Procede (la alzada) únicamente sobre materia regida por el derecho público local, federal o minero, en casos en que alguna administración pública regida por la presente ley tenga atribuciones para dictar actos administrativos como autoridad de aplicación en la materia correspondiente. Art. 187, último párrafo: Si el reclamo fuere facultativo, ante la falta de pronunciamiento expreso o ante un mero pronunciamiento de la administración la acción que fuere procedente podrá promoverse en cualquier tiempo, antes de operada la prescripción. (destacados propios)
13.  Garrido Falla, Fernando, Tratado de derecho administrativo, Tecnos, Madrid, 1987, pp. 371 a 380, citando las autorizadas opiniones de Otto Mayer (quien llegó a decir que el acto administrativo cumple una función análoga a la sentencia judicial); Caetano (que excluye los actos que se limitan a enunciar principios doctrinales, u opiniones a la que el ordenamiento no atribuye trascendencia jurídica); Vitta (que exige la producción de un efecto jurídico exógeno o intersubjetivo); Tivaroni (declaración productora de efectos); Giannini (actuación heterónoma y unilateral); Stassinopoulus (determinación unilateral del derecho en un caso concreto); Houriou (potestad de afirmar el derecho y la intención de pasar a la ejecución); Waline (declaración susceptible de producir por sí misma efectos jurídicos). Diferencia esencial, como quedara anticipado en el texto, del acto administrativo, en sentido estricto o técnico, con el acto jurídico privado (producto de la autonomía jurígena de la voluntad individual); o con cualquier otra declaración emanada de órganos administrativos que, igualmente, carezca de la investidura previa, por el derecho objetivo, de esa necesaria potestad para actuar la voluntad del ordenamiento en un caso concreto, en forma unilateral e imperativa, sin requerir el concurso de la voluntad del posible afectado. 
14. García de Enterría, Eduardo y Tomás-Ramón Fernández, Curso de derecho administrativo, Civitas, Madrid, 1988, t. I, p. 506; Vedel, Georges, Derecho administrativo, Aguilar, Madrid, 1980, p. 141; arts. 74, 77, 84, 89, 94 y cc. DRLNPA. 
15.  García de Enterría, op. cit., p. 507.
16.  Cassagne, Juan Carlos, Ley nacional de procedimientos administrativos comentada y anotada, LL, 2009, com. com. arts. 7 y 8, pp. 163 y 164. Aclarando en n. 40 que «la ventaja de esta concepción sobre el carácter directo del efecto jurídico causado es la de superar la discusión existente en doctrina acerca de si para la configuración del acto administrativo era indispensable que el acto fuera definitivo o también correspondía incluir a los actos preparatorios de la voluntad administrativa, pues ahora lo que realmente importa es que el acto, de suyo, produzca efectos jurídicos con relación a los administrados». 
17.  Dromi, José R., El acto administrativo, IEAL, Madrid, 1985, p. 27, «los actos administrativos ilícitos no pierden su calidad de tal. Los vicios jurídicos tornan al acto ilegítimo, inválido, antijurídico, pero no por ello deja de producir efectos jurídicos ni lo privan de su condición». 
18.  Forma, que conforme al art. 41 inc. c de la ley incluye la «determinación y firma» del agente interviniente en la emisión. Si la administración a la que pertenece ese órgano autor de la declaración en ejercicio de una función administrativa no tiene conferida por el ordenamiento –palmariamente- la potestad de declarar y producir efectos jurídicos heterónomos (imperativos u obligatorios), directamente no hay acto –ni válido, ni inválido-, sino mero pronunciamiento de una administración, sin mayor virtualidad jurídica que haber sentado su posición o interpretación jurídica, no vinculante. 
19. García de Enterría, op. cit., pp. 536 y 537, aunque los paréntesis son propios. La potestad declarativa y de incidencia jurígena unilateral sobre relaciones o situaciones individuales de terceros es condición doctrinal y legal –conforme la definición del acto administrativo aceptadade su existencia misma. El mismo Mairal reconoce que la doctrina del acto inexistente, o la de las vías de hecho, aunque controvertidas por ciertos autores, se parecen mucho, desde que alcanzan en algunos casos los mismos resultados prácticos que la teoría de los meros pronunciamientos administrativos (Hacia una noción…, op. cit., p. 553). 
20. Cosculluela Montaner, Luis, Manual de derecho administrativo, Civitas, Madrid, 1992, pp. 162 y 163; García de Enterría, op. cit., pp. 536 y 537; Dromi, op. cit., p. 78 (que hacen la salvedad del acto inexistente, o nulo de nulidad absoluta, como la mayoría de la doctrina).