La prohibición de despedir y la responsabilidad social empresaria, en el contexto de la Argentina y el Covid-19

Por Sergio Omar Rodriguez*

Decreto 329/20. Prohibición de despedir [arriba] 

El pasado 31 de marzo del 2020, el Poder Ejecutivo nacional emitió el Dto. 329/20, por el cual quedaron prohibidos los actos de despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor; y suspensiones fundadas en razones de fuerza mayor o falta/disminución de trabajo por el termino de 60 días corridos desde la sanción.

Este decreto fundado en razones de Emergencia Sanitaria propias de una coyuntura poco alentadora por las afrentas propias de medidas forzadas para combatir el COVID-19, viene a cercenar una facultad del empleador que responde a su libertad de contratar.

No obstante, expondré más adelante las razones fácticas de por qué razón se implementa la estabilidad propia en el empleo privado, algo inédito en la misma proporción de lo que implica la excepcionalidad que estamos viviendo con la pandemia.

La sanción que impone el decreto, para aquellos empleadores que incumplan la normativa es la mantención forzada de la relación de trabajo.

Esto en términos prácticos solo implicará el devengamiento de salarios por lo que dure la vigencia de la prohibición de despedir.

Por su parte, los empleadores podrían igualmente llegar al finiquito de un vínculo incurriendo en prácticas tales como las contempladas en el artículo 241 LCT por voluntad concurrente de las partes.

Sin perjuicio de ello, siempre es menester destacar que la liquidación acordada debería de contemplar la vigencia del Dto. 34/2019 que incorpora la Duplicación de la indemnización de despidos sin causas, hasta junio del presente año 2020.

¿Sería obligatorio para la voluntad concurrente de partes de finiquitar un vínculo contemplarlo? Obviamente que no, pero si debe ser un parámetro de análisis de parte del trabajador.

Por su parte, bien podría el trabajador solicitar la inmediata reinstalación en su puesto de trabajo.

El despido sin justa causa. La circunstancia de que se hayan utilizado diferentes expresiones para identificarlo no obsta a que, en una primera conceptualización descriptiva, se pueda presentar a este evento como el acto jurídico unilateral y recepticio en virtud del cual el empleador, por su sola voluntad, da por extinguido el vínculo laboral. "ACKERMAN, Mario Eduardo, Duplicación de la Indemnización por despido sin justa causa: DNU 34/2019 1º ed. Santa Fe Rubinzal- Culzoni 2020 Pág. 115." Es una forma de extinción del contrato de trabajo que surge de la voluntad de alguna de las partes puede fundarse en justa causa o disponerse sin expresión de esta. GRISOLIA Julio Armando, Manual de Derecho Laboral, ed. 2019 CABA AbeledoPerrot Pág. 643.

El despido por parte de los empresarios siempre ha sido variable de rentabilidad. En épocas como la que nos aflora, es muy esperable que la primera reacción que tenga el empresariado es efectuar despidos.

Es difícil tener una precisión estimativa del tiempo que puede durar el Aislamiento Social Preventivo Obligatorio promovido por el Dto. 297/20 y prorrogado hasta el 12 de abril por el Dto. 325/20.

Sin embargo, parecería ser que, en la República Argentina, sin perjuicio de los problemas estructurales que existen en relación al desempleo, la dinámica de los despidos corre de manera más anticipada que en países de un orden estructural un poco más ordenado.

En suma, en la actualidad el despido se encuentra limitado por el decreto 34/19 que imponía una agravante pecuniaria. Sin ser este recaudo suficiente, el Poder Ejecutivo nacional impone la prohibición de despedir como medida auxiliadora para pasar 60 días potenciales de crisis en todos los sectores.

Afectación al régimen de estabilidad [arriba] 

En el régimen general de la LCT, la regla general es el imperio de la estabilidad impropia.

Esto importa que no bien existe el principio de continuidad que brega por la continuación del vínculo jurídico entre partes, sigue siendo facultad del empleador la posibilidad de ejercer un daño lícito a través del despido.

Este daño lícito, está contemplado a través de una reparación tarifada y fundamentada sobre la base de antigüedad.

En la medida que más crece el potencial daño que pudiera recibir el trabajador más se refuerza el concepto tarifado para su reparación.

En tal sentido, debo agregar que las disposiciones relacionadas a los vínculos laborales importan un interés de orden público que justifica las regulaciones específicas sobre las limitaciones a las partes para concertar los distintos contratos de trabajo.

A tal efecto, es que al Estado Nacional particularmente le importa interceder en medidas que eviten los despidos masivos en épocas de una tragedia epidemiológica como la pandemia COVID-19.

El desempleo para los Estados modernos es una problemática muy compleja a resolver, y su mitigación mucho tiene que ver con la estabilidad impropia que modera la liberad de formas de contratar en el marco del contrato de trabajo.

Es sustancialmente importante distinguir entre permanencia y estabilidad, ya que, si bien son voces que según las circunstancias pueden operar como sinónimos, desde el punto de vista jurídico la permanencia alude a una situación de hecho-expectativa o posibilidad de conservar el puesto- mientras que la estabilidad es el derecho que garantiza la permanencia. "ACKERMAN, Mario Eduardo, Duplicación de la Indemnización por despido sin justa causa: DNU 34/2019 1º ed. Santa FeRubinzal- Culzoni 2020 Pág. 24." En suma, la estabilidad propia importa que existe un derecho a permanecer en el puesto de trabajo, existe un derecho de conservación del mismo.

Podríamos decir gráficamente que el trabajador es propietario de su puesto de trabajo, y que cualquier menoscabo a esta situación importa su derecho facultativo de solicitar jurisdiccionalmente la reinstalación y la nulidad de efectos disruptivos del vínculo laborativo.

Esto sucede en el régimen de empleo público en los trabajadores de planta permanente, y su finalidad está pensada en que el desempeño del trabajador no se vea condicionado por su inestabilidad laboral por los cambios de signos políticos de los funcionarios de alto rango.

Sin embargo, no pasa así en el régimen de contratación del sector privado regulado por la LCT, donde la estabilidad es impropia, importando que existe una facultad latente del empleador de poder despedir en cualquier momento de la relación.

La sanción del Dto. 329/20 que dispone la prohibición, dispone un régimen temporalmente transitorio de estabilidad propia para todos los trabajadores del sector privado.

Esto implica que durante la vigencia de los 60 días de estabilidad propia el trabajador no puede ser despedido, ya que, de serlo, tendrá derecho a solicitar la inmediata reinstalación en su puesto de trabajo.

Esta situación es muy compleja ya que vencido el plazo de los 60 días el empleador retoma su facultad de despedir y el trabajador reinstalado sabe que se encuentra en un supuesto de vulnerabilidad.

Quizás hubiera sido prudente incorporar un agravante indemnizatorio, por un plazo de 1 año como período de sospecha, de que el despido incausado se funda en el reclamo de los derechos del trabajador.

Por su parte, si es muy delicada la situación de la estabilidad del empleo del trabajador, se suma el aditamento de que en el mes de junio cesa la vigencia del Dto. 34/19, por el cual se duplican las indemnizaciones, con lo cual el riesgo de despido será mayor.

Limitación al derecho de los empleadores [arriba] 

Los empleadores como vengo manifestando en las líneas que preceden mantiene su facultad de despedir. Esta facultad importa el derecho de aplicarla de forma incausada y/o arbitraria en tanto que en el trasfondo importa un derecho de propiedad.

Volviendo a la estructura básica del proceso de producción de riqueza, el trabajador aporta la fuerza de trabajo (capital humano), que en la medida que tenga mayor desarrollo preparatorio incorporará mayor valor, y el empleador dispone el capital, facilitando los medios materiales de producción, que son de su propiedad privada. Es decir, que en general, los medios privados de producción, son patrimonio de una empresa o persona humana.

Esto es lo que, funda que el derecho del trabajo, faculte de alguna manera de ciertas investiduras al empleador para que tenga el resguardo de la finalidad de lo que se va a hacer con parte de su propiedad.

El empleador es el facultado para organizar el trabajo. "Art. 64. -Facultad de organización. El empleador tiene facultades suficientes para organizar económica y técnicamente la empresa, explotación o establecimiento."El empleador tiene facultades de dirección de su empresa: "Artículo 65. -Facultad de dirección. Las facultades de dirección que asisten al empleador deberán ejercitarse con carácter funcional, atendiendo a los fines de la empresa, a las exigencias de la producción, sin perjuicio de la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador.". El empleador puede modificar las condiciones en que se lleva adelante el trabajo: "Art. 66. -Facultad de modificar las formas y modalidades del trabajo. El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador.".

En épocas excepcionales como la pandemia COVID-19, el ejercicio material de las facultades de parte del empleador es un rol fundamental para mitigar los perjuicios que ineludiblemente se generarán.

Asimismo, es primordial el rol del Estado, para ordenar el desarrollo de las relaciones laborales en épocas de excepción a fin de otorgar cierta seguridad jurídica a los empleadores.

Responsabilidad social empresaria en el contexto de la República Argentina y el COVID-19 [arriba] 

Situaciones excepcionales requieren líderes excepcionales en las cúpulas de las distintas empresas.

Sin embargo, esta frase digna de un deseo de buena voluntad no aplica en la regla general de las administraciones privadas.

Las empresas, no solo en la República Argentina, sino que también en el mundo son consideradas benefactores sociales.

Las empresas, y en nuestro país las Pymes, son la fuente genuina de empleo, producen los bienes y servicios que consumimos, compiten y mejoran los mismos en favor de la elección del consumidor, sostienen la actividad productiva de las naciones, y el sustento impositivo de las mismas a través de las recaudaciones de impuestos propias de su flujo comercial.

Es menester, crear una conciencia colectiva de la importancia de la empresa en la misma proporción en que se debe plantear seriamente la importancia de que todos los seres humanos del mundo deben tener la noción de la responsabilidad social empresaria.

En el siglo XXI, existen empresas que tienen un patrimonio mayor que la suma de patrimonios de varios países del globo.

Hay empresas que tienen más clientes que ciudadanos de varios países de primer mundo.

Existen empresas que tienen más incidencia en la política internacional que algunos países, con lo que ello significa.

En tanto mayor es el crecimiento de las empresas, mayor debe ser la responsabilidad social porque sus decisiones empiezan a afectar a las sociedades del mundo.

El sistema capitalista y la libertad de contratar permiten este fenómeno. La libre competencia y el mérito del empresario en tener el bien o servicio superador lo imponen justamente como líder mundial, regional, local.

Nadie intenta obturar esta libertad de hacer crecer el patrimonio privado de las empresas, porque en definitiva si una empresa crece, también puede decrecer si la visión empresarial no es clara, véase el caso de empresas como Kodak o BlackBerry, por ejemplo.

Sin embargo, sí es necesario que los Estados del mundo, en este caso regulen enérgicamente la Responsabilidad Social Empresaria.

Ya ha quedado demostrado a lo largo de la historia que la falta de regulación en los mercados o distintos aspectos relacionados a los privados no trae un beneficio para la sociedad en su conjunto porque en el ser humano prima el crecimiento individual.

Como la sociedad debe primar para garantizar los derechos mínimos a la mayor cantidad de seres humanos posibles es que prima la existencia de los Estados en la actualidad aun cuando las empresas crecen en tamaños exorbitantes respecto a estos últimos.

Las políticas de responsabilidad empresaria no pueden estar libradas a la buena voluntad de los CEOS, o los referentes de Compliance /RRHH de las empresas.

Hay empresas que hacen muy buenas prácticas en favor de las comunidades, pero las mismas son insignificantes respecto de sus ganancias exponenciales o bien siendo acordes a su potencialidad terminan siendo insuficientes respecto a que sus competidores o las demás empresas no aportan para el mismo fin.

Por otro lado, ¿por qué una empresa adoptaría este tipo de medidas sin que sus competidoras estén obligadas a hacerlo? ¿Cómo deben actuar las empresas en pleno auge de COVID-19 para ayudar al bienestar social? No lo sabemos ¿Por qué no lo sabemos? Porque no tenemos regulada la Responsabilidad Social Empresaria, no tenemos un desarrollo material de su ejercicio.

Esto tiene como correlato, consecuencias tales como la toma de medidas que en el contexto no hacen más que ser alarmistas de la fragilidad del sistema.

Prohibir los despidos no hubiese sido necesario si existiere una responsabilidad social empresaria que genere la conciencia de no especular con despidos masivos por la imprevisibilidad que genera el propio Estado y la Pandemia.

Es imperiosa la necesidad de trabajar la Responsabilidad Social Empresaria a fin de que las empresas puedan capacitarse, trabajar par a par con los Estados y a su vez que los Estados sepan qué condiciones necesitan las mismas a fin de reforzar un vínculo muy tensado en los últimos años, al menos en la República Argentina.

Ambos actores son benefactores sociales, la empresa y el Estado, deben trabajar juntos.

La Responsabilidad Social Empresaria debe ser regulada por medio de una ley que imponga parámetros generales que deban cumplir las empresas a fin de servir a su comunidad, como así también la preparación de protocolos de contingencias especiales.

Solo así sabríamos como actuar en épocas de COVID-19.

* Sergio Omar Rodríguez, Abogado, especialista en Relaciones Individuales del Trabajo, recibido en la Universidad de Buenos Aires. Docente universitario. Se desempeña como abogado en el Estudio Jurídico Leguizamon-Rodríguez.