Méndez Acosta, Segundo J. 09-04-2018 - Propuestas ante la ineficacia práctica los daños punitivos 01-10-2018 - La sustentabilidad como límite a las prácticas comerciales 18-02-2019 - La magistratura ambiental en el marco de los procesos concursales 14-05-2021 - Tipologías legales de la Ley de Defensa del Consumidor y sus rationes 09-08-2021 - Entre la obligación de seguridad y la responsabilidad por productos
Es una constante en la historia del derecho el defasaje entre los instrumentos normativos y la realidad normada, lo cual –según se ha advertido– sería producto de la vertiginosidad de los hechos sociales que aquellos intentan captar[1].
En lo que a esta intervención concierne, cabe puntualizar que los asuntos relacionados con los factores de atribución son de imposible cristalización. Partiendo de la base de que dicho elemento es uno que gravita entre consideraciones de índole eminentemente valorativas, lógico será que los cambios ocurridos en dicho plano le repercutan directamente[2]. Que la responsabilidad civil es una materia sensible al fenómeno social resulta una afirmación de no poca corrección.
He aquí el quid de asunto: las transformaciones sociales de las últimas décadas aparejaron –según creemos– un nuevo orden axiológico que, en lo concerniente a las actividades, provocaría una revisión del riesgo como criterio de imputación.
II. El riesgo en las actividades: lo que fue y lo que es [arriba]
La actividad riesgosa, como categoría de responsabilidad, debe su nacimiento a una tendencia poco legalista que intentaba expandir al riesgo más allá de la particularidad de las previsiones normativas. La experiencia italiana indica que la regulación de la attivita pericolose en el artículo 2050 del codice, tuvo por propósito difundir la idea del riesgo –o peligro– por fuera de la regla ya prevista para los daños causados por la circulación vial[3]. El planteo, en síntesis, partía de la dificultad que en aquel entonces significaba operar bajo reglas específicas.
Fue así que los europeos, durante las primeras décadas del siglo pasado, transitaron por un período de apertura de la teoría del riesgo. El desarrollo de la revolución industrial, las máquinas, los automotores, los ferrocarriles y la actividad empresarial en general, hicieron que los primeros intentos de contención –por medio de regulaciones puntuales– fueran esfuerzos que no pudieron más que postergar una inclusión más genérica y omnicomprensiva del riesgo como fundamento de la responsabilidad[4].
Bien puede decirse que, en nuestro medio, en orden a la reforma realizada por la ley 17.711 al artículo 1113 del Código Civil derogado, la reacción no fue muy distinta a la descripta precedentemente.
Pues bien, los cambios acontecidos en los últimos tiempos permiten repensar aquel desarrollo.
Dos fenómenos nos invitan a reflexionar acerca de si el riesgo, como fundamento del deber de responder, continúa siendo un elemento dirimente en los juicios de responsabilidad referidos a actividades.
a. Expansión de la obligación de seguridad
Desde sus inicios pretorianos, la obligación de seguridad ha significado la importación del alterum non laedre al plano obligacional; todo aquel que lesione a su co-contratante en un interés distinto al de la prestación principal será reputado incumplidor y, lógicamente, la génesis de su responsabilidad se hallará en el contrato[5].
Pues bien, sin perjuicio de poder considerar que en el marco de la responsabilidad obligacional no hay factor de atribución[6], o que, si lo hay, no es otro que el mismo incumplimiento[7], nos permitimos al menos descartar la presencia del riesgo en el referido crédito de indemnidad[8]. Es que incluso para el caso que se entienda que existe algún criterio de imputación, nunca lo será la teoría del riesgo, dado que el sólo hecho de que se haya sufrido un daño da lugar a responsabilidad, sin que la prueba de la falta de riesgo –ya sea en la cosa o en la actividad– sea relevante para destrabar la constitución de la obligación resarcitoria.
En estos casos el fundamento que motiva el deber de reparar es el incumplimiento mismo, el cual habrá de aquilatarse –lógicamente– en razón del plan prestacional comprometido: mantener al acreedor indemne en su persona o en sus bienes distintos al de la prestación. Por hipótesis, admitir aquí la presencia del riesgo importaría, además de un intento de “extracontractualizar” la responsabilidad obligacional, adosarle a dicha obligación un elemento que le es ajeno. Está claro que el hecho de que la obligación de seguridad impacte en la distribución de los riesgos contractuales –como producto lógico de la alteración ocasionada en el terreno de los créditos y débitos–, no implica per se darle ingreso a la teoría del riesgo como criterio de imputación, en tanto su alusión al riesgo lo es en un sentido diverso[9].
En ese marco, propio es destacar la expansión que ha tenido la obligación de seguridad en nuestro ordenamiento, habiendo solventado una casuística cuya solución se encontraba, previo a su reconocimiento, en la categoría de “actividad riesgosa”. Ejemplifican ello lo ocurrido en el marco del derecho del consumidor (art. 5, ley 24.240; art. 42, Const. Nac.) y en el derecho laboral (art. 75, ley 20.744).
b. Actividades riesgosas privilegiadas
En paralelo a lo anterior, se presencia una proliferación de actividades que, pese a su alta potencialidad dañosa, son merecedoras de un tratamiento preferencial: su responsabilidad gravita, mayormente, en torno a factores de atribución subjetivos. Baste con solo mencionar algunos ejemplos: profesionales liberales (art. 1768, Cód. Civ. y Com.), medios masivos de comunicación[10], buscadores de internet[11], o quienes intermedian en la sociedad de la información[12].
Sin abrir juicio acerca del mérito de la reacción jurídica frente a los daños generados por estas actividades, nos limitamos aquí a señalar que las mismas no resultan subsumibles en la categoría de referencia.
Resultan numerosos los casos en los que el “riesgo creado” en las actividades peca tanto por defecto como por exceso. Lo primero debido a que, allí donde encuentra asiento la obligación de seguridad, el nivel de tutela se ha sofisticado al punto tal de que el juicio de responsabilidad se estructura sobre un análisis esencialmente causal, apaciguando el factor de atribución como elemento de la responsabilidad. De Lorenzo años atrás llegó a pensar que el riesgo, como factor de atribución, debía ser superado por una teoría del responder –razonada a partir de la víctima– en donde se contemple el perjuicio sufrido con un criterio de atribución exclusivamente causal[13]; las ideas del autor, nos aventuramos a afirmar, han sido en buena parte recogidas allí en donde el ordenamiento reconoce el referido débito de indemnidad.
Por otra parte, peca por exceso en todos aquellos casos en los que la actividad es dotada de un régimen de privilegio, en tanto allí, amén de la intensidad del riesgo que pueda haber, la constitución de la obligación resarcitoria prescinde de aquel criterio. Por razones diversas –ya sea por la decisión de política legislativa de fomentar una determinada actividad o por la propia dificultad del agente de controlarla– el “riesgo creado” encuentra vedada su aplicación, pese a que lo contrario –siguiendo en su literalidad a la normativa vigente– no desobedecería las reglas de la lógica, aunque sí las de la razonabilidad.
Es así que los confines del riesgo en las actividades parecen reducirse, a diferencia de lo que ocurre con las cosas, en donde los ejemplos persisten y su aplicación aún luce prolífera (v. gr., automóviles, ferrocarriles, animales, motocicletas, desechos peligrosos, etc.)[14].
[1] Goldenberg, Isidoro H., Impacto tecnológico y masificación social en el derecho privado, LL, 1989-E, 872.
[2] “El tema de la responsabilidad –advertía Mosset Iturraspe al desarrollar la teoría del riesgo– escapa a los moldes clásicos, requiriendo un tratamiento acorde con las circunstancias históricas y necesidades de la hora presente” (Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por daños, Ediar, Buenos Aires, 1982, t. I, pág. 135, n. 55).
[3] Lo hace notar Visintini, refiriendo al artículo 120 del texto único 1740, del 8 de diciembre de 1993 (Visintini, Giovanna, Tratado de la responsabilidad civil, trad. de Aída Kemelmajer de Carlucci, Astrea, Buenos Aires, 1999, t. II, pág. 415, n. 68).
[4] En Francia, por caso, ejemplifican lo apuntado en el texto la ley de accidentes de trabajo (Loi sur l’ indemnisation des accidents du travail, del 9 de abril de 1898) y el Código del Aire (Loi relative à la navigation aérienne, del 31 de mayo de 1924). En relación al experiencia gala, ver: Mazeaud, León – Tunc, André, Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, Ejea, Buenos Aires, 1977, t. I, vol. I, pág. 86 y sgtes., ns. 66 y sgtes, y t. I, vol. II, pág. 1 y sgtes., ns. 336 y sgtes. Para el caso de Alemania, cuya paulatina evolución de la teoría del riesgo demuestra una tendencia semejante a la relatada, compulsar: Larenz, Karl, Derecho de obligaciones, trad. Jaime Santos Briz, RDP, Madrid, 1959, t. II, pág. 663 y ss., n. 71. Con algunas referencias normativas al derecho austríaco, italiano, serbio, alemán y suizo, ver el recomendable trabajo de: Smith, Juan Carlos, Límites lógicos del riesgo creado, LL, 1981-B, 969.
[5] Para un análisis agudo de su origen, evolución y prospectiva, ver: Picasso, Sebastián, La singularidad de la responsabilidad contractual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011, pág. 242 y ss.
[6] Así lo ensaya Bueres, quien reviendo su posición sobre el particular y en línea con cierta opinión jurídica italiana, postula que es innecesario acudir a un factor de atribución en el ámbito de la responsabilidad contractual (Bueres, Alberto J., Obligaciones de medios y de resultado, Anticipo de “Anales”, Año LXIII, Segunda Época, Número 56, 2018, pág. 38).
[7] Conf. Picasso, Sebastián, La singularidad de la responsabilidad contractual, cit., págs. 166 y 279; del mismo autor, La unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual en el Código Civil y Comercial de la Nación, LL, Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (noviembre), 151.
[8] Compárese con Pizarro, para quien el fundamento de la obligación de seguridad se hallaría en el “riesgo” (Pizarro, Ramón D., Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. I, pág. 295 y sgtes).
[9] Rudimentariamente, podemos decir que todo mecanismo –legal o contractual– que incremente o disminuya lo debido es, esencialmente, uno que distribuye las contingencias del acto; el sistema del responder se ocupa, en esencia, de gestionar tal equilibrio. En cambio, el riesgo de la cosa o de la actividad, en los términos del artículo 1757 del Código Civil y Comercial, alude al fundamento del crédito más que a aquella genérica técnica de distribución, dentro de la cual también se comprende.
[10] CSJN, Fallos: 257:308; 306:1892; 308:789; 331:1530; 310:508, entre otros.
[11] CSJN, Fallos: 337:1174; 340:1236.
[12] Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea; Principios de Manila sobre Responsabilidad de los Intermediarios (Manila, 2015); Informe Anual de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos del año 2016, volumen II, pág. 412 y sgtes., y el del año 2017, volumen II, págs. 441/442.
[13] De Lorenzo, Miguel F., El daño injusto en la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, pág. 25, nota 23.
[14] Tales supuestos –entendemos– caben ser considerados como “cosas riesgosas” y no como “actividades riesgosas”, pues si bien dicho calificativo sólo les cabe en tanto se hallen en el marco de una conjunción de actos o hechos –v. gr., poniendo en circulación un vehículo–, lo cierto es que la generación del riesgo no proviene de la actividad en sí misma sino, más propiamente, de la cosa. Un análisis efectuado desde aquellos sujetos ante los cuales el ordenamiento nos habilita a reclamar –legitimación pasiva– confirma, en buena media, la aseveración anterior, toda vez que dicha habilitación viene dada en orden a la vinculación de la persona con la cosa y no con la actividad (v. gr., el propietario del rodado).
