Juárez Goñi, Mariano 26-02-2014 - El concepto de devengado y los gastos de abandono de pozos petroleros 26-02-2014 - La caducidad de un plan de pagos y su caracterización como sanción en la jurisprudencia reciente
Poco tiempo antes de finalizar el año 2011, el Congreso de la Nación sancionó la Ley N° 26.735(1), que vino a reformar la Ley N° 24.769, más conocida como la Ley Penal Tributaria. Principalmente, la ley modificatoria incrementa los montos mínimos de los supuestos delictivos previstos en la ley penal tributaria, a partir de los cuales, una vez superados dichos montos, se considera aplicable la ley. De esta forma, configurada la conducta típica, y superado el referido monto mínimo, se estará ante un eventual delito tributario o previsional, aunque mas no sea, en su faz objetiva. Es dable destacar que, desde el año 1996 (y salvo por la modificación incorporada a través de la Ley N° 26.063, mediante la cual se duplicó el monto previsto en el art. 9 del régimen penal tributario para el delito de apropiación indebida de recursos de la seguridad social; y por ello la nueva Ley N° 26.735 solo duplica el monto previsto para el referido delito), no se habían modificado los montos previstos en el referido régimen penal tributario.
En general, mediante distintos precedentes, tanto la Corte Suprema de Justicia de la Nación como la Cámara de Casación Penal y los demás tribunales inferiores han fallado, ante situaciones normativas similares, determinando que la nueva ley modificatoria debe aplicarse retroactivamente, por configurarse un supuesto de aplicación del principio de ley penal más benigna, y por ende, desincrimanando las conductas que quedaban por debajo del monto mínimo requerido según fuere el caso.
Sin perjuicio de dicha doctrina relativamente pacífica de los tribunales argentinos, el pasado 8 de marzo de 2012, el Procurador General de la Nación, Dr. Esteban Righi emitió, en uso de las facultades que le fueran otorgadas por ley del Congreso Nacional, la Resolución PGN N° 5/2012, mediante la cual, como se verá más adelante, interpreta que no resulta aplicable el principio antes referido de ley penal más benigna a las modificaciones establecidas por la Ley N° 26.735, y en consecuencia, instruye expresamente a los fiscales con competencia en materia penal, a oponerse a cualquier planteo o decisión judicial en dicho sentido.
El propósito entonces del presente trabajo es hacer una breve reseña de dos recientes fallos de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico (uno de la Sala A y otro de la Sala B) referidos a si dicha nueva Ley N° 26.735 puede considerarse una ley penal más benigna, y por ende de aplicación retroactiva a los hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigencia (ello, a la luz de lo previsto en el art. 2 del Código Penal y ciertos tratados internacionales de rango constitucional, como se verán más adelante). Lo interesante de dichos precedentes es que, ambos fueron dicta- dos con posterioridad a la emisión de la Resolución PGN N° 5/2012, y que también ambos desestiman en forma expresa, en sus votos mayoritarios, la cuestión presentada por el Señor Procurador.
2. Principio de Legalidad. Ley Penal mas Benigna [arriba]
El principio de legalidad en materia penal se encuentra expresamente definido en la Constitución Nacional, desde su primera versión, de 1853. En efecto, mediante el art. 18 de la Constitución Nacional se establece que “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, (...)”. De este artículo se desprende importante doctrina con relación a distintas cuestiones. A los efectos del presente trabajo, solo se considerará que, mediante dicho artículo se establece el principio de legalidad en materia penal (“nullum crimen, nulla poena sine lege previa”), así como el principio de irretroactividad de la ley penal. Es de innegable obviedad que los derechos de una persona podrían verse dañados en forma irreparable si existiera la mera posibilidad que alguien fuera llevado a los tribunales, y eventualmente condenado, por hechos que al momento de realizados, no eran ilícitos según las normas legales aplicables. Máxime tratándose de la libertad del hombre como el eventual bien jurídico vulnerado.
Ahora bien, sin perjuicio de esto último, existe, también en materia penal, una importante excepción, denominada “principio de ley penal más benigna” según el cual, si la ley vigente, al momento de emitirse la sentencia por un hecho delictivo, fuere distinta y más favorable que la ley vigente al momento de realización del hecho delictivo, luego, debe aplicarse, y aún de oficio, la ley penal que fuera más benigna. La misma regla también aplica en un escenario inverso, en el cual la ley más favorable fuera la original y luego, sea modificada, tornándose más gravosa al imputado. En este caso, se debe aplicar la ley original, es decir la más favorable o benigna.
Dicho principio se encuentra desde hace ya varias décadas regulado en el Código Penal, en el art. 2°, que establece “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará la más benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho”.
La reforma de la Constitución Nacional de 1994 vino a darle al “principio de ley penal más benigna, y su aplicación retroactiva” un nuevo status jurídico dado que, dicho principio tenía hasta la reforma constitucional, rango legal. Ahora bien, pro- ducto de la nueva redacción del art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, el principio antes referido adquirió rango constitucional, al incorporar al texto de la Constitución ciertos tratados internacionales, y otorgarles jerarquía constitucional(2). En efecto, tanto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (conocida también como “Pacto de San José de Costa Rica”)(3), como en el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos(4) se establece dicho principio en forma expresa.
3. Régimen Penal Tributario y su modificación [arriba]
Como fuera mencionado brevemente en la introducción del presente trabajo, mediante la Ley N° 26.735 se modificaron los montos mínimos que deben verificarse para configurar los delitos contemplados en el régimen penal tributario vigente (Ley N° 24.769)(5). Dicha norma legal fue sancionada el 22 de diciembre de 2011, promulgada por el Poder Ejecutivo Nacional el 27 de diciembre de ese año y publicada en el Boletín Oficial el 28 de diciembre de 2011. A modo de ejemplo, y entre otros delitos, puede mencionarse que la evasión simple tributaria fue elevada de $100.000 a $400.000 por impuesto y por período fiscal; la evasión tributaria agravada, en su primer supuesto, pasó de $1.000.000 a $4.000.000; etc. En general, puede decirse que cuadruplica la casi totalidad de los montos previstos en el referido régimen(6).
Se observa que el régimen penal tributario original fue publicado el 15 de enero de 1997, es decir poco menos de quince años transcurridos sin actualizaciones o cambios sustanciales de ningún tipo. Considerando la salida de la convertibilidad sufrida por la Argentina entre fines de 2001 y principios de 2002, y el proceso inflacionario que se ha venido desarrollando desde dicha fecha, ha generado que los hechos investigados, en la medida que superan los montos previstos en las normas y que cumplan con las condiciones típicas, se vayan incrementando año tras año. A modo de ejemplo, no podría considerarse que una evasión de $100.000 en el año 1997 (equivalentes a US$100.000) sea en algún modo comparable con una evasión de $100.000 de fines de 2011 (US$23.255,81 tomando el tipo de cambio vendedor informado por el Banco de la Nación Argentina al 15 de diciembre de 2011, que era de $4,30 por cada dólar).
Adicionalmente, se destaca que se han incluido dentro del régimen penal tributario general, no solo los delitos de índole nacional, sino también los relacionados con impuestos provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, así como también se incluye a las contribuciones a sistemas de seguridad social provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Por otra parte, se incluye como agravante del delito de evasión tributaria el uso de facturas o cualquier otra documentación apócrifa (art. 2o, inc. d) del nuevo régimen penal tributario).
El Procurador General de la Nación, Dr. Esteban Righi, haciendo uso de las facultades que le fueron conferidas por el art. 33 y concordantes de la Ley Orgánica del Ministerio Público N° 24.946(7) (norma legal que regula la organización e integración del Ministerio Público, así como sus funciones y ámbitos de actuación) dictó la Resolución PGN N° 5/2012 mediante la cual, en su parte dispositiva, otorga una breve pero enfática instrucción a los fiscales con competencia en materia penal para oponerse a aplicar el principio de la ley penal más benigna con relación a las modificaciones introducidas por la Ley N° 26.735(8) al régimen vigente.
En efecto, en la exposición de motivos que fundamentan su instrucción sostiene que el incremento de montos obedece a un mero ajuste “a partir de los cuales son punibles algunos de los comportamientos que la Ley Penal Tributaria criminaliza”(9) pero no existe cambio alguno en la valoración social que el legislador efectúa del delito tributario y previsional. El Procurador sostiene que, como consecuencia del tratamiento de la nueva ley, se ha generado cierta expectativa en cuanto a “la aplicación retroactiva de la nueva ley que, en ese aspecto, resultaría más beneficiosa”(10). Indica que esta expectativa se ha generado como consecuencia de una errónea (utiliza la palabra “desafortunada”, término que no refleja el sentido que busca dar el Procurador a la frase) interpretación, o más bien la expectativa de una aplicación analógica, del fallo dictado por el máximo Tribunal en el caso “Jorge Carlos Palero”(11). Es que la comparación con el caso “Palero” es inevitable. Mediante dicho precedente la Corte Suprema de Justicia de la Nación aplicó en forma retroactiva la Ley N° 26.063. Es importante recordar que dicha ley aumentó el monto mínimo que actúa como condición objetiva para la configuración del delito de apropiación indebida de recursos de la seguridad social. El Procurador sostiene, en la Resolución PGN N° 5/2012, que la Ley N° 26.063 creó un régimen integral para el control del cumplimiento de los aportes previsionales y las contribuciones de la seguridad social, y, de ello deduce o supone que no tuvo el legislador, intención de “ajustar” el monto mínimo del art. 9 de la Ley N° 24.769 como consecuencia de la depreciación del peso o el proceso inflacionario.
Es entonces que el Procurador recurre, en primer instancia, a lo dictaminado por él mismo en el caso “Héctor Torea”(12) para sostener que “la aplicación retroactiva de la ley penal más benigna a la que se tiene derecho en virtud de las disposiciones de los art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no consiste en la aplicación mecánica o irreflexiva de cualquier ley posterior al hecho imputado por la sola razón de que ella beneficiaría al acusado en comparación con la ley vigente en el momento de comisión del hecho. El sentido del principio es asegurar que las penas no se impongan o mantengan cuando la valoración social que pudo haberlas justificado en el pasado ha cambiado, de modo que lo que antes era reprobable ahora no lo es, o no lo es tanto. Por ello, al sancionarse una nueva ley cuya aplicación retroactiva podría beneficiar al imputado de un delito, la aplicación del principio exige evaluar si la nueva ley es la expresión de un cambio en la valoración de la clase de delito que se imputa. Pues sólo si lo fuera, tendría ese imputado el derecho que aseguran las dos cláusulas citadas del derecho internacional de los derechos humanos”(13) (lo resaltado es agregado en el presente trabajo). En este párrafo se encuentra la cuestión central de la opinión del Procurador. Mediante el referido razonamiento, el Procurador reduce el contenido del principio de la ley penal más benigna a una cuestión de valoración social exclusivamente, y a una su- puesta interpretación o valoración de la intención del legislador en los cambios sancionados. Debe observarse que no hace referencia a la redacción amplia y contundente del Código Penal en este sentido, en el cual no se hacen distingos de ningún tipo.
Adicionalmente a lo expuesto hasta aquí, el Procurador se atribuye también, sin mucho sustento argumental, la facultad de interpretar la Ley N° 26.735 a la luz de la valoración social existente al momento de su entrada en vigencia, y la intención del legislador a la hora de sancionarla, para concluir que los aumentos en los montos mínimos de la ley penal tributaria respondieron al “objetivo principal de actualizarlos compensando la depreciación sufrida por la moneda nacional durante el período de vigencia de la Ley N° 24.769. (...) Más allá del acierto o el error del criterio escogido para la actualización de los montos, la discusión parlamentaria no deja dudas acerca de que la intención de los legisladores en este aspecto de la reforma fue la de actualizar esas su- mas a fin de mantener el objetivo perseguido con la adopción de la Ley N° 24.769 en 1997, a saber, el de limitar la persecución penal por los delitos tributarios a aquellos que superan cierto umbral de valor económico. La ley 24.769 enunció ese umbral para cada delito en una suma determinada de pesos”(14).
Por último, debe hacerse referencia a que el Procurador establece que el “ajuste” de los montos mínimos previstos en los distintos delitos de la ley penal tributaria responde al principio de “mantener un tratamiento igualitario a través del tiempo entre maniobras o hechos ilícitos de valor económico equivalente, en un contexto en el que la moneda en la que fue expresado ese valor, se ha depreciado”. Sobre esta cuestión en particular, se efectúa un análisis en las conclusiones finales.
5. A propósito de dos fallos recientes de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico [arriba]
A los efectos de graficar la continuidad de la jurisprudencia pacífica (mayoritaria, dado que existe una posición minoritaria que ha tomado el criterio contrario) en relación con la aplicación del principio de la ley penal más benigna, aún luego del dictado de la Resolución PGN N° 5/2012, se incluye en el presente trabajo, la referencia a dos sentencias de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico que, desestiman los argumentos vertidos por las partes apelantes, que fundan sus agravios en los argumentos descriptos en la resolución del Procurador, y persisten en la doctrina de la aplicación retroactiva de la ley penal más benigna a situaciones como las que son expuestas a continuación.
En efecto, en primer lugar se hará mención al fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, Sala A, de fecha 2 de mayo de 2012 “A. T. S.A. s/infracción L. 24.769”. Este expediente llega a manos de la Cámara por un recurso de apelación interpuesto por el agente fiscal contra la resolución que dispuso el sobreseimiento de J. E. R. (directivo de la empresa investigada) que se agravia, indicando expresamente que corresponde aplicar al caso la doctrina establecida por el Procurador en la Resolución PGN No 5/2012. En efecto, con fundamento en la referida resolución, sostiene que debe descartarse la aplicación de la Ley N° 26.735 a hechos cometidos antes de su entrada en vigencia. La posición mayoritaria de la Cámara confirma expresamente que “el hecho atribuido al imputado se encuentra desincriminado por el dictado de una ley del Congreso que, si bien es muy posterior a ese hecho, debe aplicarse retro- activamente por ser más benigna, lo que se encuentra previsto expresamente en el art. 2 del Código Penal, aplicable en el caso de conformidad con lo que establece el art. 4 del mismo código”. En este sentido, los camaristas entienden que la modificación prevista por la Ley N° 26.735 necesariamente debe entenderse como una ley penal más benigna que debe aplicarse retroactivamente.
Es interesante en el presente fallo la posición de disidencia del Dr. Bonzón que argumenta por la no aplicación del referido principio de retroactividad de la ley penal más benigna para el caso bajo análisis. En efecto, es interesante su fallo por- que, no solo adhiere a la posición y los argumentos vertidos por el Procurador, sino que además agrega ciertos elementos adicionales que dan sustento a su postura. En efecto, expresa que “la condición objetiva de punibilidad tiene la función de determinar los límites entre lo punible y lo impune. Se trata de un hecho externo desvinculado del tipo penal, pero necesario para que pueda aplicarse la pena. Es decir que, si bien no afecta el desvalor de resultado ni el desvalor de la conducta, condiciona la conveniencia político criminal de castigar una conducta por algunas otras razones. En definitiva, se trata de un elemento aleatorio desprendido del principio de oportunidad e inspirado en el desvalor ético social del hecho”. De esta forma, intenta desvestir a la condición objetiva de punibilidad como tal de su naturaleza penal, para sostener que, no se relaciona con el tipo penal en sí mismo y, por ende, el incremento de montos para dicha condición no puede considerarse como una “ley penal más benigna”. Sostiene que el referido incremento obedece a cuestiones de política criminal totalmente ajenas a la cuestión delictual de fondo, y que en nada modifican la valoración social que el legislador efectúa del delito en sí mismo(15). El Dr. Bonzón agrega que la condición objetiva de punibilidad se establece al momento de cometido el hecho, y no debe verse modificada por circunstancias posteriores y que responden a cuestiones ajenas al hecho y el tipo penal. Siendo así, resuelve (en minoría) que debe revocarse el sobreseimiento dictado, y no corresponde aplicar al caso el art. 2o del Código Penal.
Por otra parte, se encuentra el fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, Sala B, de fecha 5 de septiembre de 2012 “E., R. M. s/infracción L. 24.769” mediante el cual, se confirma la sentencia de primera instancia que resuelve sobreseer a R. M. E. por la presunta evasión de la suma de $129.829,24 correspondiente al Impuesto a las Ganancias del ejercicio anual 2005. En ese sentido, el tribunal entiende que “a partir de la redacción otorgada al art. 1, Ley N° 24.769 por la Ley N° 26.735, la cual resultaría aplicable como derivación del principio de la ley penal más benigna, el hecho investigado no se adecuaría a un tipo penal (art. 336, inc. 3, CPPN)”. Para así resolver, el tribunal echa mano al caso “Palero” al sostener que la cuestión de autos es “análoga” a lo resuelto por el máximo Tribunal “en una situación similar con motivo de las modificaciones introducidas por la Ley N° 26.063 al art. 9, Ley Penal Tributaria (Fallos 330:4544)”. Finalmente, se hace una referencia expresa a la Resolución PGN N° 5/2012, que fuera traída al expediente como agravio por la parte querellante. En este sentido, el tribunal expresamente define que “aquel propósito [hace referencia a lo dicho por la parte apelante en el sentido que el propósito y el objetivo principal de la ley fue el de actualizar los montos previstos en el régimen penal tributario, compensando la depreciación sufrida por la moneda nacional durante el período de vigencia de la Ley N° 24.769] no surge expuesto inequívocamente por el legislador nacional durante el tratamiento parlamentario de la que resultó ser la Ley N° 26.735 y, antes bien, la falta de sanción legislativa del artículo propuesto por el proyecto tratado (mensaje del Poder Ejecutivo Nacional al Congreso Nacional 379, art. 17 bis), relativo a la no aplicación beneficiante de las disposiciones de la nueva normativa, autoriza a descartar la postura recursiva, no advirtiéndose, en consecuencia, motivos sustentables que permitan diferenciar la situación producida por la reforma de la que se trata de la introducida por la ley 26063, considerada de aplicación retroactiva, por aplicación del principio de la ley penal más benigna, por el fallo de la Corte Sup. que se citó anteriormente”.
Son muchas y variadas las cuestiones que surgen de los temas analizados anteriormente. Sin perjuicio de ello, a continuación se intentarán enumerar las cuestiones más relevantes relacionadas con el principio de aplicación retroactiva de la ley penal más benigna y las modificaciones introducidas por la Ley N° 26.735 en el régimen penal tributario.
En primer lugar, debe convenirse que la Ley N° 26.735, que elevó los montos mínimos exigidos por el régimen general establecido en la Ley N° 24.769, debe caracterizarse como “ley penal”, y por ende, debe aplicarse a la cuestión planteada lo previsto en el art. 2 del Código Penal. En este sentido, una obviedad debe decirse en cuanto a que la Ley N° 26.735 tiene la naturaleza de ley en sentido formal, dado que fue emitida por el Congreso de la Nación, en uso de sus facultades constitucionales, y siguiéndose el procedimiento previsto en dicha norma suprema. Asimismo, y en cuanto incrementa los montos mínimos exigidos para cada una de las figuras penales previstas en el régimen penal tributario (entre otras cuestiones legisladas en dicha ley), es innegable que comparte, con la norma original, la naturaleza penal. Ahora bien, si se está frente a una ley penal en sentido estricto, y en la medida en que ésta sea más benigna que la anterior, por imperio de lo establecido en el art. 2° del Código Penal, debe aplicarse en forma retroactiva.
Es claro que el art. 18 de la Constitución Nacional establece que la ley no puede ser aplicada en forma retroactiva, ello con la excepción, como se ha expuesto en el presente trabajo, del principio de aplicación retroactiva de la ley penal más benigna que, cuenta con rango constitucional en los términos previstos en los artículos 9° de la “Convención Americana sobre Derechos Humanos” y 15° del “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”.
Por otra parte, tanto el Procurador como los jueces que adhieren a la posición minoritaria, sostienen que los montos mínimos exigidos en las normas delictuales del régimen penal tributario son condiciones objetivas de punibilidad, que no forman parte del tipo penal en sentido estricto, y por ende, su modificación o incremento, no debe aplicarse en forma retroactiva. En este sentido, primero debe destacarse que la discusión en la doctrina y la jurisprudencia en cuanto a si dichos montos forman parte del tipo penal o son condiciones objetivas de punibilidad que no entran en la definición de tipicidad penal, es una cuestión que aún no se encuentra totalmente cerrada. Ahora bien, aún asumiendo la posición que sostiene que los montos mínimos son efectivamente condiciones objetivas de punibilidad ajenas al tipo penal, debe decirse que ni el Código Penal, ni los tratados internacionales, hacen ningún distingo en cuanto a que parte o concepto de la ley penal puede ser aplicada retroactivamente y cual no. De hecho, podría quedar alguna duda con leyes penales en blanco que son complementadas por otras leyes civiles, comerciales, etc. (o sea, que no tengan naturaleza estrictamente penal) o por normas de inferior rango, pero, bajo ninguna circunstancia, esta situación se configura en el caso analizado en el presente trabajo. Por otra parte, las condiciones objetivas de punibilidad integran el tipo penal en sentido amplio, forman parte del mismo y lo condicionan. Siendo así, y de acuerdo a lo expuesto anteriormente, está claro que el principio de legalidad alcanza a las condiciones objetivas de punibilidad, y por ende, al encontrarse previstas en la ley penal, se ven alcanzadas por el art. 2° del Código Penal y los tratados internacionales en la materia.
En sentido coincidente, el Procurador también consideró en su Resolución PGN N° 5/2012, que el incremento de los montos dispuestos por la Ley N° 26.735, es un mero ajuste o actualización para compensar la depreciación monetaria y devaluación del peso frente al dólar estadounidense. Siendo así, el Procurador expresa que no sería aplicable, en consecuencia, el derecho de aplicar retroactivamente la ley penal en cuestión dado que, solo eleva el umbral de punibilidad para actualizarlo a la nueva realidad económica, que, según sostienen los defensores de esta posición jurisprudencial, se ha visto desfasada por el proceso inflacionario de la Argentina. Asimismo, el Procurador sostiene que el Congreso de la Nación no expresó un cambio en la valoración social de los delitos tributarios y previsionales, sino solo un ajuste fundado en la realidad económica de la Argentina, y por ello, procedió a aumentar en cuatro veces los montos mínimos de la ley penal tributaria. En ese sentido, debe afirmarse que lo sostenido por el Procurador, en cuanto a que la nueva ley se trata de un mero ajuste, y que el Congreso Nacional no ha modificado la valoración social de los delitos tributarios y previsionales, no surge de la ley sancionada. El Procurador está asumiendo o suponiendo un sentido que no está expresa y claramente establecido en la ley.
Como se hiciera referencia con anterioridad, esta posición jurisprudencial minoritaria, que tomara nuevamente impulso de la mano de la Resolución PGN N° 5/2012, sostiene que los incrementos dispuestos por la Ley N° 26.735, tienen por fin brindar un tratamiento equitativo y de igualdad entre hechos comparables ocurridos a lo largo del tiempo. Se sostiene que no sería “equitativo” que se trate en forma equivalente dos hechos delictivos de evasión tributaria de $100.000 ocurridos, uno en 1997, y el otro en el 2011. Sin bien, a todas luces, este es un argumento más que razonable y atendible, la forma nunca es violando los principios constitucionales en materia penal que resultan aplicables. Es que pareciera que el desajuste ocurrió todo junto, en un solo momento, y es así que se reacciona “ajustando” los montos en forma también instantánea, y de un día para el otro. Nótese que tampoco es “equitativo” ni resulta acorde al principio de igualdad que dos delitos de evasión tributaria, uno ocurrido el día anterior a la entrada en vigencia de la Ley N° 26.735 y el otro ocurrido el día siguiente, resulten tratados con tanta disparidad. Es que para el ocurrido el día anterior a la entrada en vigencia de la nueva norma, solo un centavo por encima de $100.000 bastará para incriminarlo, y en consecuencia, poder el “evasor”, perder el bien preciado de su libertad; mientras que, un “evasor” comprable al anterior, pero que hubiere cometido una evasión de $399.999,99 el día de entrada en vigencia de la Ley N° 26.735, no tendrá ningún tipo de planteo o problema con la justicia penal. Solo 24 horas separan un hecho del otro. A todas luces, esta situación es de una palmaria injusticia, incluso más injusta aún es esta situación, que la aplicación retroactiva de la ley penal más benigna a una situación diametralmente inversa (esto, en caso que se quiera ver alguna injusticia en la aplicación de dicho principio constitucional).
Pero debe también decirse que, el argumento en cuanto a que la depreciación del peso ha ido minando la equidad de figuras delictuales que cuentan con montos mínimos de punibilidad, resulta atendible, o de otra forma se estaría frente a una posición necia e irrazonable. La cuestión entonces, debiera ser el mecanismo de actualización de los montos mínimos, que debe preverse con antelación, e ir ajustándose periódicamente, por algún índice o mecanismo confiable, para dar certeza y seguridad a los individuos (aún cuando debe destacarse que este mecanismo podría ser cuestionable por su constitucionalidad). Cuadruplicar en forma instantánea los montos mínimos después de transcurridos casi 15 años, sean estos condiciones objetivas de punibilidad o elementos del tipo penal, claramente no puede considerarse un mero “ajuste” o adecuación.
Adicionalmente, el Procurador usa, como fundamento adicional, que el proyecto elevado por el Poder Ejecutivo de la Nación expresamente establecía que los cambios contenidos en la nueva ley no debían aplicarse retroactivamente por su mayor benignidad. Ahora bien, ese parece más un argumento en contra de su posición dado que, por alguna razón, el Poder Legislativo eliminó dichas referencias. En última instancia, el criterio del Poder Ejecutivo no prevaleció, y ese es un argumento contrario a la posición que intentó esgrimir, sin éxito, el Procurador. Debe destacarse, que el tenor literal de la ley aparta cualquier posible duda, o interpretación distinta, que lleve a dicho intérprete a considerar que la nueva ley no opera como más benigna con respecto a los hechos acontecidos con anterioridad a su entrada en vigencia. Debe mencionarse que, el máximo Tribunal tiene dicho en forma reiterada, que la primera fuente de interpretación normativa es la propia letra de la norma y, si la misma es clara, no deben crearse teorías, hipótesis o suposiciones para darle a la norma un sentido o interpretación distinta. En este vicio en general se cae cuando, si bien la letra de la ley establece una cosa, so pretexto de ser el depositario del “espíritu del legislador”, se sostiene algo distinto.
Por otra parte, al no haberse aclarado estas cuestiones en la Ley N° 26.735, y considerando que “la torpeza o la imprevisión del legislador no se presume”, debe estarse entonces a lo que la ley establece como valido, y lo no dicho, considerarse que no fue dicho, o en tal caso eliminado del proyecto enviado por el Poder Ejecutivo de la Nación, por alguna razón válida para el legislador.
Esta también la cuestión de la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y tribunales inferiores en el sentido de considerar que el principio de retroactividad de la ley penal más benigna es aplicable, esto, al momento de resolver situaciones análogas (relacionados con la Ley N° 26.063), o incluso referidas a la misma Ley N° 26.735. Debe recordarse lo que viene sosteniendo en forma reiterada el máximo Tribunal en el sentido que las instancias inferiores deben dictar sus sentencias de acuerdo a los precedentes de la Corte Suprema que pudieran existir para casos similares, con la excepción, claro está, que hubieren cambiado las condiciones que dieron origen al precedente en cuestión, o existieran nuevos fundamentos que den sustento a una posición distinta, la que deberá estar debidamente justificada(16). En este sentido, es claro que la interpretación que se le está dando a la cuestión de la ley penal más benigna en el presente trabajo, que es la misma dada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, está en línea con lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Palero” y en varios otros fallos posteriores(17).
Por último, y dado que la Corte Suprema de Justicia de la Nación aún no ha tenido oportunidad de fallar luego del dictado de la Resolución PGN 5/2012, puede esperarse que lo haga en términos idénticos a los fallados en la causa “Palero”, y en consecuencia, aplicar la Ley N° 26.735 en forma retroactiva, por considerarla más benigna que el régimen penal tributario establecido según la Ley N° 24.769. En este sentido, para concluir, puede definirse que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al resolver el caso “Palero”, adhirió a lo preopinado por el Procurador Fiscal, quien a su vez sostuvo: “En tales condiciones, entiendo que resulta aplicable al caso en forma retroactiva esta ley que ha resultado más benigna para el recurrente de acuerdo a lo normado por el artículo 2 del Código Penal, en tanto que la modificación introducida importó la desincriminación de aquellas retenciones mensuales menores a dicha cifra, entre las que se incluyen las que conformaron el marco fáctico original de la pena impuesta al apelante que, de ser mantenida, importaría vulnerar aquel principio receptado en los tratados internacionales con jerarquía constitucional a las que se ha hecho mención (Fallos: 321:3160; 324:1878 y 2806 y 327:2280).”
(1) Publicada en el Boletín Oficial con fecha 28 de diciembre de 2011.
(2) Dentro de las facultades previstas en el Art. 75 de la Constitución Nacional, el inciso 22 establece: “Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención Sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer; la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención Sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.”
(3) El art. 9 de la CADH establece que “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.”
(4) En efecto, en su art. 15 inc. 1° se establece expresamente que: “Nadie será condenado por actos u omi- siones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”.
(5) Cfr. Hector B. Villegas, Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario, 9° ed., Astrea, Buenos Aires, 2009, p. 568-569.
(6) Cfr. Carlos M. Giuliani Fonrouge, Derecho financiero, 8° ed., Depalma, Buenos Aires, 2003, v. II, ps. 746 - 747.
(7) El artículo 33 de la Ley N° 24.946 indica que “El Procurador General de la Nación es el Jefe máximo del Ministerio Público Fiscal, Ejercerá la acción penal pública y las demás facultades que la ley otorga al Ministerio Público Fiscal, por si mismo o por medio de los órganos inferiores que establezcan las leyes. El Procurador General tendrá los siguientes deberes y atribuciones: (...) d) Disponer por si o mediante instrucciones generales a los integrantes del Ministerio Público Fiscal, la adopción de todas las medi- das que sean necesarias y conducentes para poner en ejercicio las funciones enunciadas en esta ley, y ejercer las demás atribuciones que le confieren las leyes y los reglamentos. (...) ll) Ejercer la superinten- dencia general sobre los miembros del Ministerio Público Fiscal, dictar los reglamentos e instrucciones generales para establecer una adecuada distribución del trabajo entre sus integrantes; sus respectivas atribuciones y deberes; y supervisar su cumplimiento. (...)”.
(8) En efecto, mediante el art. 1° se resuelve “Instruir a los señores fiscales con competencia en materia penal para que adopten la interpretación señalada en los considerandos y, en consecuencia, se opongan a la aplicación retroactiva de la ley 26.735 por aplicación de los artículos 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”.
(9) Resolución PGN N° 5/2012.
(10) Resolución PGN N° 5/2012.
(11) Fallos: 330:4544.
(12) Fallos: 330:5158.
(13) Resolución PGN N° 5/2012.
(14) Resolución PGN N° 5/2012. En este sentido, el Procurador agrega asimismo que “De acuerdo con la estimación -más o menos acertada- del Congreso, la moneda en la que estaban expresados esos valores económicos se ha depreciado desde entonces en cuatro veces, lo que equivale a reconocer que el mismo valor económico corresponde hoy a una suma de pesos cuatro veces mayor, y una misma suma de pesos corresponde hoy a un valor económico cuatro veces menor. Así, al aumentar en cuatro veces los montos mínimos de la Ley Penal Tributaria, el Congreso no pretendió expresar un cambio en la valoración social de los comportamientos que justificó la adopción de la ley 24.769. Antes bien, su objetivo en este aspecto de la reforma fue corregir los efectos de la depreciación de la moneda nacional en la que fueron expresa- dos los montos mínimos, a fin de mantener en los hechos una política criminal en línea con aquella valo- ración original”.
(15) En esa misma línea argumental, el Dr. Bonzón agrega que “el volumen de lo defraudado se trasforma en un elemento fundamental de la construcción del tipo, pero no como elemento constitutivo de la con- ducta sino como un requisito de significación objetiva de la lesividad al bien jurídico, en tanto al aplicar el principio de “utilidad de la protección penal”, también llamado “efectividad”, “eficacia” o “idoneidad”, el legislador anticipa una directriz objetiva para legitimar la coerción penal en los casos en que, dada la gravedad, la pena es el único instrumento útil para protegerlo”.
(16) Cfr. fallos 307:1094, del caso “Cerámica San Lorenzo” entre otros.
(17) A modo de ejemplo, pueden verse que la misma doctrina fuera sostenida por la Cámara Nacional de Casación Penal en los casos (i) “Porcel Raúl, sobre Recurso de Casación” - Sala IV, de fecha 29 de febre- ro de 2012, y (ii) “Legaspi, Adrián Roberto y otro s/recurso de casación” – Sala IV, de fecha 4 de abril de 2012; entre otros.
