La Acción Declarativa de Inconstitucionalidad
Un examen cuantitativo y crítico
Javier Indalecio Barraza*
Introducción [arriba]
El estudio de la acción declarativa de inconstitucionalidad (ADI) ha sido abordado con un método insuficiente. En efecto, el examen cualitativo de la cuestión nos muestra los modos de interposición, y los recaudos que el Tribunal Superior de Justicia ha fijado para este tipo de acción.
Sin embargo, se impone realizar un relevamiento cuantitativo que nos permita medir con certeza y mediante parámetros fiables y absolutos la utilidad de esta acción.
Informe Previo y Diferencias [arriba]
En primer lugar, el Ministerio Público Fiscal-Fiscalía general adjunta de la Ciudad de Buenos Aires ha realizado un informe titulado “análisis y sistematización de jurisprudencia” sobre un relevamiento cuantitativo de la ADI. En dicho informe surge que la cantidad de sentencias que ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) son 223 (v. P 63 a 67). Dicho número difiere de nuestra investigación, en el que hemos constatado 205.
Dicha diferencia surge, dado que el Ministerio Público Fiscal computa todas las intervenciones del Tribunal Superior de Justicia (v. Gr. Farkas aparece citado cuatro veces, y se computan como cuatro casos; “Ortiz Basualdo” aparece dos veces, “Kismer de olmos” tres veces, entre otros). En tanto que de nuestra investigación, hemos tomado únicamente la sentencia que decide o rechaza la cuestión. Las intervenciones previas del TSJ no resultan -desde nuestra perspectiva un dato relevante a los efectos de un estudio cuantitativo.
Objeto y Debate [arriba]
La ADI1 ha generado múltiples discusiones. Así, se debate acerca de su utilidad y finalidad para fortalecer sistemas de democracia participativa. Por otra parte, sus detractores consideran que este es un instrumento utilizado por políticos o personeros del poder para obstaculizar la acción de gobierno.
En otro orden de ideas, los estudios sobre aquella no proporcionan datos cuantitativos que nos permitan medir, entre otras cuestiones, su utilización por los distintos sectores de la comunidad, grado de éxito2. En fin, estimo de particular importancia realizar mediciones cuantitativas, que nos permitan dilucidar con exactitud y rigurosidad científica la utilidad de esta acción, quienes la han utilizado, si el ciudadano común utiliza esta herramienta, etc.
Por otro lado, la utilización promiscua de esta acción por legisladores quienes no logran obtener los consensos necesarios en su ámbito específico, o por grupos empresarios para fines comerciales o corporativos, ha hecho que el TSJ opte por una fuerte restricción. En efecto, mediante mediciones cuantitativas, surge que el referido Tribunal en toda su existencia admitió solo quince ADI. El período que comprende nuestra medición abarca el 1° de febrero de 1999 (inicio de las actividades del TSJ) hasta el 1° de abril de 2017. En ese período de 18 años, tan solo se admitieron un 7,31% de las acciones.
Concepto [arriba]
La ADI es un instrumento jurídico concedido al ciudadano común para que pueda impugnar cualquier norma contraria a las disposiciones de la Constitución.
Finalidad [arriba]
La finalidad de este tipo de acción es:
1) Mantener la supremacía constitucional,
2) Crear conciencia constitucional
3) Fortalecer la democracia participativa y
4) Evitar la subsistencia y aplicación de normas contrarias al orden constitucional.
No obstante, estos fines no se han logrado, ya que el ciudadano común no interpone este tipo de acción, diría más aquel no está interesado en estas cuestiones3. Se podría decir que la acción declarativa de inconstitucionalidad es un instrumento útil, pero no utilizable.
En el presente trabajo, mostraré mediante datos cuantitativos, que el ciudadano común no utiliza esta acción. Diría más no está interesado en esta cuestión. Por otra parte, la utilización de esta acción ha sido utilizada por políticos, corporaciones empresarias, o profesionales, y siempre guiados por un interés patrimonial o personal.
El Método [arriba]
La acción declarativa de inconstitucionalidad ha sido estudiada mediante el método cualitativo. La abundante bibliografía, artículos y comentarios a fallos nos enseñan el modo de interponerla, la legitimación y los distintos avatares y vicisitudes que ha debido transitar el TSJ para modelarla con los perfiles actuales.
Por otra parte, los estudios demuestran un fuerte sesgo positivista, basados en las previsiones de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y la ley 402 que regula esta acción.
Teniendo en cuenta tales circunstancias, estimo que se debe realizar un estudio cuantitativo, a fin de disponer de cifras rigurosas y exactas sobre el estado actual de la cuestión.
Los Escollos del Análisis Cuantitativo [arriba]
Realizar un análisis cuantitativo de este tipo de acción encuentra algunos obstáculos.
El buscador del TSJ
En primer lugar, la base datos oficial del TSJ no incluye la totalidad de las acciones en las que se ha tratado el tema. Esta circunstancia impide hacer mediciones cuantitativas. En definitiva, no podemos obtener una información oficial, que nos diga cuántas acciones se han interpuesto. Así, por ejemplo, el caso “roitman”4 no figura en la base de datos de la página web oficial.
Por otra parte, dicho buscador no discrimina entre las medidas previas que emitió el TSJ y las sentencias definitivas.
En otros términos, si se intenta saber mediante la página oficial la cantidad de sentencias que se pronunciaron sobre esta cuestión, no es posible saberlo. Ni mucho menos la cantidad de sentencias, en las que se admitió este tipo de acción. En consecuencia, es preciso hacer una pesquisa caso por caso.
Diferencias
Por otra parte la Fiscalía general de la Ciudad de Buenos Aires ha realizado un informe sobre esta cuestión, la cual arroja diferencias. Para dicha Fiscalía el número de acciones es de doscientas quince, en tanto que de nuestra investigación el número asciende a doscientas cuatro.
Cabe señalar, que en dicho informe se advierten muchas acciones que se repiten en el relevamiento efectuado.
El informe elaborado por un órgano oficial, y la página web del TSJ demuestran el grado de imprecisión en el que desplegamos nuestras actividades. Asimismo, se puede comprobar la precariedad de los sistemas informáticos que impiden saber con certeza el número exacto de esta acción importante para generar conciencia constitucional y propiciar mecanismos de democracia participativa.
Casos dudosos
Es dable manifestar, que hay un caso “Sandrini”, el que resulta dudoso, pues el actor interpuso una acción declarativa de certeza. No obstante, el TSJ también trató lo relativo a la acción declarativa de inconstitucionalidad. Por tales razones, atento el tratamiento que le dio el TSJ incluimos este caso5.
Los políticos y el número
Tampoco es posible conocer la cantidad de diputados que han interpuesto este tipo de acción. En efecto, si se toma la carátula del juicio tan solo surge uno solo, pero si se examina el caso concreto, se observan múltiples actores (v.gr. Casos Hourest -dos-, Bidonde -dos-, Brusca -cinco-, olivetto -cinco-, nadeo -trece-).
Este es otro punto crucial, pues si se toma únicamente la carátula, se podría decir que en el caso de los políticos y diputados tan solo un 10,05% ha utilizado esta acción. Ahora bien, si se computan la totalidad de los actores con el universo relevado el número asciende rápidamente, tal el caso “nadeo”, en el que trece diputados se presentaron para interponer la acción.
La calidad de los actores
Por otra parte, tampoco es posible conocer en su totalidad la calidad de los actores, esto es, a qué se dedican, si tienen título profesional, etc. Del examen cuantitativo realizado existen 22 casos, donde la calidad del actor es desconocida. Esto representa un 10,73%.
Asimismo, existen entidades o personas físicas que interpusieron varias acciones de este tipo, por lo que también resulta dificultoso conocer esta cuestión (v. Gr. Asociación por los Derechos Civiles, la Defensoría del Pueblo, el Ministerio Público). En efecto, el buscador nos brinda todo lo que se decidió, sin discriminar por tema, o por medidas previas, por lo que se hace preciso hacer un relevamiento manual. Esta tarea se dificulta, pues la carátula siempre es la misma y lo único que difiere es el número de expediente.
En suma, conocer la calidad de los actores es crucial, pues de esa forma podemos advertir si el ciudadano común está interesado en la formación de conciencia constitucional y la participación democrática, o bien podemos detectar si la ADI ha sido el instrumento para la gestión de un interés personal (v. Gr. Un docente que cuestiona una norma por una cuestión que le afecta su sueldo, o un arquitecto por una norma que no le permite construir y desplegar su actividad profesional), o bien si se trata de políticos que intentan perturbar la acción de gobierno.
Un Primer Análisis [arriba] 6
En el período 1 de febrero de 1999-1° de abril de 2017 se han interpuesto doscientas cinco ADI, y solo se admitieron quince. Es decir, en dieciocho años prosperaron quince. Esto representa un porcentaje muy bajo de éxito para quien interpone esta acción. En efecto, quince casos representan solo un 7,31%.
De esa admisión, se hizo lugar parcialmente en diez casos y solamente en cinco casos se hizo lugar en forma total. Es decir, se admitió parcialmente la acción en un 4,87% y en forma total en un 2,43%.
Las ADI interpuestas han sido rechazadas –mayoritariamente por las siguientes razones:
1) Cuestiones formales,
2) Intimación para que el actor explique o fundamente su presentación;
3) Inacción del actor,
4) Desistimiento;
5) Declaración de incompetencia del Tribunal
6) Porque la cuestión había devenido abstracta.
A riesgo de resultar reiterativo, muy pocas acciones fueron admitidas. Por lo demás, las acciones que fueron rechazadas, mayoritariamente lo fueron por cuestiones formales, sin entrar a analizar el fondo de la cuestión.
¿Quiénes interponen la acción?
Un dato importante es que la ADI concebida como una acción popular, para que el pueblo pueda participar y propiciar el sostenimiento de los valores constitucionales, no es tal. Así, los actores son mayoritariamente diputados (quienes tienen inmunidades y privilegios), corporaciones empresarias, empresas, abogados, o comerciantes. Es decir, todos han interpuesto la acción persiguiendo un interés propio. Hay un dato llamativo, es el caso de Andrés Gil Domínguez, Profesor de Derecho Constitucional de la Univ. De Bs. As. El referido docente interpuso cuatro acciones, no guiado por el afán de lucro, pero persiguiendo también un interés personal, el interés académico y científico, aspectos que son de su actividad profesional. En efecto, el referido letrado es un destacado constitucionalista.
Por lo demás, hay un grupo de vendedores ambulantes que han sido usados por grupos políticos partidarios. Muchos de los vendedores ambulantes que interpusieron la acción en 1999 y luego en 2008 fueron contactados para que brinden su testimonio, se negaron a brindar información.
Asimismo, un dato que llama la atención es que hay acciones del mismo ciudadano, quien carece de conocimientos jurídicos, o que ni siquiera sabe los alcances de la acción. No obstante, interpusieron en dos ocasiones este tipo de acción (v. Caso Alián o Simonit, quienes interpusieron la ADI, en 1999 y 2008).
En el caso Alián de 2008, se puede advertir a un grupo de personas que parecería que guardan algún vínculo de parentesco (v.gr. Espinosa (Marcos y Domingo); Schreiber (Orlando Ignacio y Orlando Oscar); Sulzyk (Antonio y Mario); Valle (Analía, Gabriel y Rosa).
Cabe preguntarse ¿Son ciudadanos comunes que buscan la formación de conciencia constitucional mediante el uso de esta acción? ¿Se trata de personas que gestionan un interés personal?
¿Son activistas políticos que utilizan esta acción para sus fines político-partidarios? ¿Por qué se niegan a brindar testimonio?
En virtud de lo expuesto, el ciudadano común (el que carece de aquellas inmunidades y privilegios, el que no tiene poderío económico o no ostenta un título profesional, o no lleva adelante actividad político-partidaria) no le interesa esta cuestión.
Del mismo modo, la mayoría de las sentencias revela que no se han interpuesto para el sostenimiento de los valores constitucionales, sino para gestionar un interés particular.
Legisladores
En el caso de los legisladores -según los datos consignados en el cuadro parecería que esta acción es utilizada cuando no logran obtener los consensos necesarios en el ámbito específico de sus incumbencias. En consecuencia, recurren a aquella para obstaculizar la acción de gobierno, o ante la imposibilidad de aceptar su derrota en la arena política.
Letrados
En el caso de los abogados también se nota una particularidad, parecería que utilizan esta herramienta jurídica para la gestión de un interés profesional o el interés académico, a saber:
-Gil Domínguez, cuatro casos;
-Rodolfo Spiso, cuatro casos.
-Delia Gutiérrez, esposa del Dr. Spisso, y letrada.
Empresas
En el caso de las empresas, la acción se interpone no para salvaguardar el interés general, sino para resguardar un interés sectorial específico.
En suma, la acción declarativa de inconstitucionalidad ideada para propiciar la participación del pueblo, del ciudadano común, paradójicamente su ejercicio ha sido llevado adelante por7:
- Comerciantes y empresarios (2,92%)
- Abogados (15,60%)
- Legisladores y políticos (9,75%)
- Sociedades comerciales (10,73%)
- Asociaciones civiles, ONG y fundaciones (8,78%)
- Corporación Empresaria (3,90%)
- Administrador de consorcio (1,95%)
- Entidades sindicales (2,92%)
- Ministerio Público (2,43%)
- Profesionales (0,97 %)
- Docentes para la defensa de su salario (1,95%)
- Empleados del GCBA (1,95%)
- Defensoría del Pueblo (1,95%)
- Banco (0,48%)
- Colegios Profesionales (1,46%)
- Jueces (0,96%)
- Taxista (0,48%)
- Militar (0,48%)
- Club (0,48%)
- Vendedor ambulante (16,09%)
- Remisero (0,48%)
Lo público y lo privado
Por otra parte, de las cifras consignadas también se puede advertir que la ADI ha sido utilizada mayoritariamente por el sector privado.
En efecto, solo nueve acciones han sido interpuestas por organismos públicos (defensor del pueblo y ministerio Público). Es decir, la utilización de esta herramienta jurídica por parte de organismos públicos, representa tan solo un 4,39%.
Cantidad y Evolución [arriba]
El número total de ADI es de 205, y solo quince fueron admitidas por el TSJ. Por otra parte, si tomamos como universo el total de sentencias pronunciadas por el TSJ, más de 9000, con la cantidad de sentencias que se pronunciaron sobre las ADI en el período 1999-2017, se puede inferir que las ADI representan solo el 2,27% del total de los fallos del TSJ.
Por otro lado, si tomamos solamente las sentencias que admiten la acción alcanzan solamente al 0,16% del total de las presentadas. Esto demuestra un escaso interés del Tribunal por tramitar este tipo de acción.
También, se podría decir que el TSJ ha abdicado de su función política que le ha encomendado la Constitución local al establecer este tipo de acción.
En otro orden de ideas, a ese escaso número se suma una población silente e indiferente a los postulados y valores constitucionales. De hecho, el ciudadano común no está interesado en promover los valores constitucionales y la formación de conciencia constitucional.
CUADRO Nº 1
Cantidad de ADI presentadas y con sentencia favorable 1999-2017
En el Cuadro nº 1 se advierte el ritmo descendente de las ADI, en particular después del primer año (1999), en el que se tramitaron cincuenta y seis casos.
Desde 2008 se visualiza un ritmo descendente más atenuado. En el período (1999-2008) se presentaron 141 ADI, esto es, más de los dos tercios de estas acciones, y sólo un tercio en el período 2009-2017.
Cuadro Nº 2
En el Cuadro nº 2 se puede observar con mayor nitidez el ritmo descendente de las acciones que tuvieron acogida favorable: de las 15 exitosas, 10 corresponden al período 1999 2007, y sólo 5, al período 2008 a 2017, coincidiendo con la modificación de la composición del TSJ.
Para decirlo en otros términos, en el primer período (19992007) se observa la mayor cantidad de acciones que prosperaron, un 73,33%. En tanto que en el período 2008 a 2013, el porcentaje se reduce a un 26,66%. Finalmente, en el período 2014 a 2017 se observa que no ha prosperado ninguna acción.
Podríamos decir, que las ADI han seguido una evolución descendente signada por tres períodos:
Primer período (1999-2007): Desarrollo y auge Segundo período (2008-2013): De restricción. Tercer período (2014-2017): De negación.
Esta última etapa nos lleva a preguntarnos: ¿Existe por parte del Tribunal Superior de Justicia interés para tramitar estas acciones? ¿Estamos asistiendo a la muerte de las ADI?
Los números indican que sí. Es nuestra esperanza que se pueda revalorizar y reivindicar este instrumento fundamental, que permita al ciudadano común participar en la vida política de un Estado. En consecuencia, parecería importante crear mecanismos para difundir este instrumento jurídico fundamental, que la ciudadanía sepa que puede usar este mecanismo con un objetivo concreto, la formación de conciencia constitucional. Asimismo, que sepan los ciudadanos, que mediante este instrumento están participando en la vida político institucional, y en el procedimiento legislativo.
Cuadro N° 2
Detalle de acciones rechazadas
En el Cuadro nº 3, se muestra que el 92,68% de las acciones fueron rechazadas. Asimismo, se observa que tal rechazo no fue por la cuestión de fondo, sino mayoritariamente por cuestiones formales, lo que implica que casi no tuvieron trámite.
CUADRO Nº 3
Detalle de las ADI rechazadas
Temas planteados
En el Cuadro nº 4 se muestran las ADI según el tema abordado. Se advierte que las cuestiones de derecho tributario y licencias y permisos, son las mayoritarias. En efecto, si sumamos las cuestiones referidas, podremos advertir que el número asciende a 87 casos. Esto representa un 42,43%.
En definitiva, el mayor interés ha estado centrado, en temas del pago de impuestos o en la posibilidad de trabajar. Sin embargo, hay casos, donde parecería que se gestiona el derecho de trabajar, pero en el fondo, se trata de un grupo de personas que que presentaron sus acciones a instancias de grupos políticos partidarios. En efecto, las múltiples acciones que se presentaron en 1999, se trataba de vendedores ambulantes, a quienes hemos entrevistado y quienes no tenían idea de lo que estaban presentando. Asimismo, consultados algunos de ellos, se han negado a brindar su testimonio. Resulta paradójico, pero la formación de conciencia constitucional y la posibilidad de que el ciudadano común participe en la vida política, mediante este instrumento brillan por su ausencia.
Por otra parte, hay un caso, que ni aún con la lectura del fallo es posible conocer el tema tratado. Se trata del caso “gas y gas”.8
CUADRO Nº 4
ADI por tema
ADI con sentencia favorable
En el Cuadro nº 5 se presentan las acciones acogidas total o parcialmente, según tema.
Se constata que a pesar de concentrar buena parte de las acciones, las cuestiones de derecho tributario han logrado un solo éxito y éste es parcial. En tanto que el empleo público, el derecho del trabajo y la seguridad social son las que mayores éxitos recogieron.
Cuadro Nº 5
ADI con sentencia favorable total o parcialmente según tema
ADI con sentencia favorable por calidad del actor
En el Cuadro nº 6 de observa que 53,33% corresponden a personas físicas (53,33%) y el resto, a personas jurídicas u organismos públicos (sociedades comerciales, entidades sindicales, ministerio público).
Ahora bien, si hacemos la división público y privado, la actividad privada es la que más ha triunfado en esta acción. En efecto, la actividad privada ha obtenido sentencias favorables en un 93,33%. En tanto que tan solo un organismo público ha obtenido éxito en esta acción, lo cual representa un 6,66%.
Cuadro Nº 6
Conclusiones [arriba]
Como se puede advertir, la ADI ha sido un instrumento utilizado por sectores más aventajados para la gestión de un interés personal, corporativo o por cuestiones políticas. Por lo contrario, ninguna persona en situación de pobreza o en alto estado de vulnerabilidad interpuso esta acción.
En otro orden de ideas, el TSJ admitió muy pocas acciones de este tipo, tal como se expuso. Asimismo, se rechazaron muy pocas acciones por la cuestión de fondo. En efecto, del universo referido, tan solo un 21,46% se rechazaron sobre estas circunstancias.
Notas [arriba]
* Doctor en Derecho por la Universidad de Buenos Aires. Master en Administración, Derecho y Economía de los Servicios Públicos por la Universidad París X y Carlos III de Madrid. Master en Abogacía del Estado por la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado. Director del Master en Derecho Administrativo de la Universidad Abierta Interamericana. Prof. Regular Adjunto de Derecho Administrativo de la Univ. de Bs. As. Prof. Asociado de Derecho Político de la Univ. del Salvador. Miembro del Instituto de Derecho Administrativo de la Academia de Derecho de Buenos Aires. Ganador del Premio Bienal de Derecho Administrativo del Colegio de Abogados de la Ciudad de Bs. As.
1 La referida acción está prevista en el artículo 113 inc. 2 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. Posteriormente, fue regulada mediante la ley 402.
2 V. Barraza, Javier Indalecio, La acción declarativa de inconstitucionalidad, ED año Liii n° 13.839, 23 de octubre de 2015.
3 En el sitio web www.youtube.com se puede observar que se han subido tres audiencias sobre esta cuestión. V. “Ludueña, José Luis y otros c/gcba s/acción declarativa de inconstitucionalidad” con tan solo ciento cuarenta y nuevas visitas para una ciudad de tres millones de habitantes (datos obtenidos al 20 de febrero de 2017). Si se observa el video respectivo, se puede advertir que tan solo concurrieron nueve personas del público en general. Es decir, la misma cantidad que los miembros del Tribunal Superior y de los letrados intervinientes. En la causa nº 9552/13 “gil Domínguez, andrés c/gcba s/acción declarativa de inconstitucionalidad” con tan solo 274 visitas (datos relevados al 20 de febrero de 2017). En la causa nº 9066/12 “Central de Trabajadores de la argentina (cta) c/gcba s/acción declarativa de inconstitucionalidad” el número de visitas es de 192 (datos obtenidos al 20 de febrero de 2017). En suma, se puede concluir que al ciudadano común, no le interesa este tipo de acción.
4 v. TSJ caba, 25/9/2000, “roitman, Mauricio José c/gcba s/acción declarativa de inconstitucionalidad”, Expte. 453/00.
5 TSJ caba, 4/6/99, “Sandrini c/gcba s/acción declarativa” Expte. 21/99.
6 En el período que va desde el 1° de febrero de 1999 hasta el 1 de julio de 2008 se interpusieron 143 acciones declarativas de inconstitucionalidad y se rechazaron 91. Es decir, un poco más del 63% (v. Saavedra, Heriberto, La acción declarativa de inconstitucionalidad porteña. Diez años de ejercicio, artículo publicado en revista Jurídica La Ley-Suplemento actualidad del 20 de noviembre de 2008).
7 Este porcentaje puede variar, pues en un 11,21% es desconocida la calidad del actor.
8 TSJ CABA, 28/11/07, “gas y gas S.a c/gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/acción declarativa de inconstitucionalidad” Expte. 5248/07.
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