El rol del Defensor del Pueblo de la Nación para la Defensa de los Derechos del Consumidor en el Anteproyecto de Ley de Defensa del Consumidor

Ezequiel N. Mendieta

I. Introducción [arriba] 

La Reforma Constitucional de 1994 produjo profundos cambios en el ordenamiento jurídico argentino. Al haber tomado nota de la problemática de la sociedad, incorporó nuevos derechos y garantías que, por su naturaleza, tienen una implicancia mucho mayor a nivel social, tales como el medio ambiente o los derechos de los consumidores. En este contexto, uno de los fenómenos que se tuvo en cuenta en ese momento fue el consumo masivo de bienes y servicios. A raíz de ello, este fenómeno trajo como consecuencia la producción de daños a gran escala afectando grandes números de personas. Todas estas situaciones merecen ser atendidas y para ello resulta indispensable la adopción de nuevas herramientas que brinden una efectiva tutela a estos derechos.

En este contexto, se elevó al rango constitucional al Defensor del Pueblo, con el objeto de dotar a nuestro sistema democrático de una moderna herramienta que permita fortalecer nuestro sistema republicano. Al debatirse su incorporación, se hizo con la esperanza de mejorar la calidad de las instituciones, fortaleciendo la democracia y brindando un mecanismo más de protección de los derechos humanos y demás derechos y garantías de la Constitución Nacional. Sin embargo, el camino que ha recorrido el Ombudsman ha sido sinuoso y lleno de obstáculos, golpeado sistemáticamente y sin el apoyo necesario para que se desarrolle y fortalezca a los fines de cumplir con las misiones encomendadas.

A pesar del balance negativo, en su corta vida republicana, el Defensor del Pueblo fue delineando su propio contorno a través de su accionar, sumado a algunos atisbos de la jurisprudencia y una fuerte producción doctrinaria sobre la materia, lo cual inclina el balance hacia un punto más positivo teniendo en cuenta que todavía esta figura se encuentra en construcción. En virtud de ello, puede apreciarse que el rol asignado al del Defensor del Pueblo tiene tres grandes proyecciones en cuanto a las funciones que puede desempeñar: 1) Mecanismo de acceso a la justicia; 2) Mecanismo de participación ciudadana; 3) Mecanismo para la protección efectiva de los derechos de los consumidores. A continuación, se expondrá cómo estos tres ejes constituyen temas de agenda importantes instalados por la figura del Ombudsman, pero que por diversas razones se encuentran lejos de cumplirse los objetivos fijados por la Asamblea Constituyente de 1994.

En este sentido, recogiendo los mandatos constitucionales mencionados anteriormente, el Anteproyecto de Ley Defensa del Consumidor (en adelante, “Anteproyecto”) propone medidas concretas con el fin de darle un amplio margen de acción al Defensor del Pueblo para la protección de los derechos de los consumidores y así poder desempeñar las funciones mencionadas en el párrafo anterior.

II. El Defensor del Pueblo como mecanismo de acceso a la justicia [arriba] 

Uno de los principales motivos por los cuales se le otorgó legitimación procesal al Defensor del Pueblo fue para que pudiera hacer escuchar las voces de aquellos que, por diversas circunstancias, se encontrasen impedidos de hacerlo. Dicha cuestión se torna palmaria en los casos de vulneraciones a los derechos de los consumidores y en especial a los llamados hipervulnerables[1].

Una de las barreras más importantes con la que se encuentra el consumidor al momento de hacer el correspondiente reclamo judicial es la cuantía económica de la pretensión, dado que, en la mayoría de estos casos, los costos para iniciar una demanda son mayores al valor del daño reclamado. En efecto, dicha cuestión ha sido señalada como una materia que afecta el acceso a la justicia, puesto que el costo del pleito puede exceder con creces el monto del juicio, volviendo inútil la presentación de la demanda[2]. Esto fue expresamente reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante, “Corte Suprema” o “CSJN”) en 2016 en el fallo “CEPIS”[3], mediante el cual destacó la importancia del proceso colectivo como una forma de garantizar el acceso a la justicia[4].

Ya en el debate constitucional del texto de lo que luego terminaría constituyéndose en el artículo 42 de la Constitución Nacional, la convencional Servini García expresamente manifestó que el Defensor del Pueblo constituía un mecanismo de acceso a la justicia[5].

En este sentido, de acuerdo a lo expuesto ut supra, la Corte Suprema se ha pronunciado en forma coincidente con la idea planteada, toda vez que una de las funciones que tiene el Defensor del Pueblo es la de velar por los derechos de los grupos más vulnerables, facilitando su acceso a los estrados mediante su intervención[6].

En esta línea de pensamiento, la doctrina también fue conteste sobre este tema, asignándole a la legitimación del Ombudsman una función de acceso a la justicia. Uno de los primeros en observar esta ventaja fue Maiorano, quien sostuvo que Defensor del Pueblo constituía una alternativa para que los ciudadanos encuentren amparo a sus derechos. Para ello, partió de la base que el proceso judicial podía desalentar el reclamo del individuo y es por ello que el Defensor del Pueblo se erigía como una vía gratuita y confiable para la gestión de su reclamo[7].

Por su parte, Palacio sostuvo que uno de los principales fundamentos de la legitimación procesal del Defensor del Pueblo era la de acudir a la justicia para representar a aquellos sujetos que por diversos motivos se encontrasen impedidos de acceder a ella. Es por ello que el constituyente le otorgó una legitimación extraordinaria[8]. Por estos motivos, al ser el consumidor vulnerable per se[9], en muchas ocasiones tiene dificultades para acceder a una tutela judicial efectiva de sus derechos, por lo cual, el Ombudsman constituye una poderosa herramienta a su disposición para demoler las barreras que pudieren presentársele.

Todo esto, a su vez, se encuentra íntimamente relacionado con el acceso a la justicia de aquellos grupos desaventajados. Al respecto, se ha dicho que uno de los desafíos más significativos que afronta el Ombudsman es la defensa de los más postergados de la sociedad[10].

En esta línea de razonamiento, Cayuso sostuvo: “El rol institucional del Defensor parece indicar que, precisamente, su intervención está pensada para aquellos que por desconocimiento, carencia de medios u otro tipo de imposibilidades no se encuentran en las mejores condiciones para accionar…”[11].

A su vez, es dable destacar que una de las notas características de estos grupos es el sometimiento histórico en el cual se encuentra, lo cual genera una situación de desventaja con respecto a los demás integrantes de la sociedad. Es por ello que las categorías que generalmente se pueden asociar a este concepto son las mujeres, los niños, las personas con discapacidad y los ancianos.

Bajo este prisma, la igualdad ante la ley cambia su contenido y el foco. En efecto, ya no se vincularía tanto con la irrazonabilidad del criterio elegido, sino que apuntaría a erradicar la formación de grupos sometidos o excluidos[12]. Es decir, lo que se busca con esta mirada es alcanzar la igualdad real, logrando que todos los habitantes tengan la posibilidad de hacerlo y que no haya ninguna limitante externa para que realice su plan vital. Esta idea pone en cabeza del Estado la adopción de ciertas medidas tendientes a remover los escollos que se presentan y que perpetúen el sojuzgamiento de un determinado grupo social.

Según se ha planteado, una nota distintiva de estos grupos desaventajados es que los individuos que componen dicho grupo no fueron responsables de estar en esa situación, es decir, no habrían realizado acto alguno para pertenecer a esta categoría[13]. Esta situación sumada al largo período de sometimiento al cual estuvo sujeto el grupo, resultan la circunstancia arcóntica[14] del tema, dado que el sujeto se halla en un estado de vulnerabilidad sin depender de él haber estado aquí, obedeciendo y retroalimentando el estado de sojuzgamiento histórico.

Esta idea de desigualdad estructural cambia el prisma por el cual se ve la igualdad ante la ley[15]. Para dejar en claro las diferencias sustanciales entre el principio de no discriminación y el principio de no sometimiento, es determinante traer a colación la siguiente distinción: “A diferencia de la noción de no discriminación (entendida como trato no arbitrario fundado sobre prejuicios), la versión de la igualdad como no sometimiento refiere a un trato segregacionista y excluyente tendiente a consolidar una situación de grupo marginado (la casta o underclass). La idea de igualdad como no sometimiento no se opone al ideal de no arbitrariedad que subyace a la idea de igualdad como no discriminación, sino que lo concibe como insuficiente o incompleto”[16].

En virtud de ello, el Defensor del Pueblo constituye una posibilidad de brindar soluciones de índole colectiva para los problemas de un determinado grupo vulnerable. En otras palabras, el Ombudsman juega un papel fundamental en los conflictos estructurales, ya que por su intermedio se pueden visibilizar las vulneraciones de los derechos de estos grupos postergados que, de otra manera, no podría acceder a obtener una tutela judicial efectiva[17]. Este es tal vez uno de los puntos más fuerte por los cuales puede sostener que el Defensor del Pueblo constituye un mecanismo eficaz de acceso a la justicia para los consumidores, ya que muchas veces se encuentran envueltos en litigios estructurales que resultaría imposible que aquellos lo afrontasen de manera individual. Basta con citar como ejemplo la fijación de las tarifas de servicios públicos y su impacto en los grupos más vulnerables. En este punto, se encontraría principalmente comprendidos los consumidores hipervulnerables, los cuales se encuentran en una situación más desventajosa que el resto de los consumidores.

Por consiguiente, puede concluirse que, en materia de acceso a la justicia de los consumidores, el Defensor del Pueblo resulta una respuesta adecuada y efectiva para brindar soluciones en este aspecto. Por lo cual, de acuerdo al estado de la situación, en 25 años desde su incorporación en la Constitución Nacional, este sigue siendo un punto que está en deuda con la sociedad, agravado por la falta de un Defensor del Pueblo de la Nación desde hace ya casi diez años.

En este sentido, el Anteproyecto vendría a saldar esta deuda, dado que contempla las problemáticas expuestas anteriormente y dota al Ombudsman de una legitimación amplia para la interposición de acciones colectivas en representación de los consumidores. En efecto, en el artículo 171 del Anteproyecto se propone otorgarle legitimación procesal colectiva al Defensor del Pueblo de la Nación y de las provincias para representar a los consumidores tanto en acciones colectivas cuyo objeto sean intereses individuales homogéneos (inciso 1) como así también para los intereses difusos (inciso 2).

La sanción de esta ley implicaría un importante avance en la materia, ya que dotaría de fuerza al Defensor del Pueblo cumpliendo el mandato del artículo 86 de la Constitución Nacional, como así también se estaría regulando un mecanismo eficaz para la solución de conflictos de los consumidores.

III. El Defensor del Pueblo como mecanismo de participación ciudadana del consumidor [arriba] 

Cabe recordar que uno de los objetivos que se buscó con la Reforma Constitucional de 1994 fue la de fortalecer la democracia a través de la introducción de mecanismos de democracia semidirecta[18] que permitiera la participación activa de la sociedad en la toma de decisión sobre la cosa pública.

Si bien el tema excede ampliamente el objeto del presente trabajo, es dable señalar que la forma tradicional en la que el pueblo participa en la toma de las decisiones públicas es a través de sus representantes en el Parlamento. Es decir, los miembros de dicho cuerpo normativo -particularmente los diputados de la Nación- son los representantes del Pueblo quienes sancionan leyes para autorregular la vida en sociedad. Sin perjuicio de ello, a partir de mediados del siglo XX, a nivel mundial se fueron expandiendo nuevos mecanismos mediante los cuales se les otorgaba a los ciudadanos la posibilidad de intervenir directamente en dichas decisiones, pudiéndose mencionar como ejemplo el referéndum. De este modo, se fueron desarrollando modelos de democracias participativas en las cuales la intervención directa del ciudadano en las cuestiones cotidianas de la Administración pública fue ampliándose. Entre estos mecanismos de participación ciudadana, aparece el Ombudsman como una nueva vía para canalizar la acción de los ciudadanos en la vida pública[19].

Sobre este punto, los convencionales constituyentes de 1994 consideraron que el Defensor del Pueblo serviría para brindarle a los ciudadanos un canal de participación en la discusión democrática, principalmente a aquellos grupos que quedasen excluidos de dicha discusión, en particular de aquellas que le atañesen directamente. Así, el Ombudsman, honrando sus orígenes, fue concebido por varios constituyentes como un representante del pueblo[20], quien ejercería un control ciudadano sobre la actuación del Estado.

Dicha participación ciudadana se materializa a través de los procesos colectivos[21], de ahí la importancia de que el Defensor del Pueblo cuente con una legitimación amplia que le permita cumplir con sus excelsas funciones. Su legitimación extraordinaria le permite representar a los ciudadanos para formalizar sus reclamos a escala colectiva de manera que la decisión que se adopte en ese proceso judicial alcance a todos los miembros del colectivo afectado. Así, se evitarían dispendiosos procesos individuales que incluso desalienta al particular a incoar por su cuenta la demanda debido a las diversas barreras que existen para acceder a la justicia.

Asentado lo anterior, cabe puntualizar que en la Reforma Constitucional de 1994 se ha tenido en miras la participación pública del consumidor. En este sentido, en el fallo “CEPIS”, la Corte Suprema reconoció dicha circunstancia y la vinculó directamente con la legitimación procesal del Defensor del Pueblo: “…el cambio cualitativo en la situación de los consumidores y usuarios a que dio lugar la reforma de 1994, en tanto radica en el reconocimiento por parte del derecho constitucional de las hondas desigualdades inmanentes al mercado y al consumo, dada la asimetría real en que se desenvuelve la persona que acude al mercado en pos de la satisfacción de sus necesidades humanas. Estas condiciones fueron advertidas por el Constituyente, al consagrar en los artículos 42 y 43 de la Ley Suprema herramientas definidas, destinadas a proteger a los consumidores y usuarios de las consecuencias del desequilibrio antes explicado, incorporando mandatos imperativos de orden sustancial en cabeza de aquellos y del Estado (calidad de bienes y servicios, preservación de la salud y seguridad; información adecuada y veraz; libertad de elección; y condiciones de trato equitativa y digno); también de orden participativos, como el derecho reconocido en cabeza de los usuarios, con particular referencia al control en materia de servicios públicos; y, como otra imprescindible cara, la consagración de un derecho a una jurisdicción propia en favor de consumidores y usuarios, con el reconocimiento de actores procesales atípicos en defensa de sus derechos como son el Defensor del Pueblo y las organizaciones no gubernamentales de usuarios y consumidores, la disponibilidad de la vía del amparo y el otorgamiento a esas instancias de efectos expansivos para que sus decisiones alcancen a todos los integrantes del mismo colectivo. Con particular referencia a la cláusula constitucional cuyo alcance se encuentra discutido en el sub lite, el reconocimiento de que deben habilitarse procedimientos y mecanismos de participación y de impugnación en cabeza de los usuarios tiene el inocultable fin de que sus intereses sean debidamente tutelados”[22].

De este modo, puede interpretarse que parte de la tutela constitucional que goza el consumidor está dada por su participación activa en la toma de decisiones que le afectan y, para ello, se previeron distintos mecanismos para efectivizar dicha participación, entre ellos, el Defensor del Pueblo. De esta manera, el consumidor podrá recurrir al Ombudsman para plantearle su problema y este, debido a su condición, estará en mejor posición para detectar si se está produciendo una violación masiva de derechos o si hay algún grupo de ciudadanos que se encuentran en las mismas condiciones en las que se presentó el reclamante. Incluso en cuestiones técnicas como la fijación de las tarifas de servicios públicos, el Defensor del Pueblo cuenta con las herramientas técnicas para representar con solvencia a los consumidores en la discusión que se produjese sobre la fijación del precio de los mentados servicios. Estas situaciones serían prácticamente imposibles de afrontar por el consumidor de manera solitaria y enfrentarse con el Estado o el proveedor de gas o electricidad a discutir los aspectos técnicos de la tarifa que finalmente le terminará impactando en su economía.

Sin embargo, gracias a lo propuesto en el artículo 171 del Anteproyecto, se habilita expresamente al Defensor del Pueblo para que ejerza una vigorosa defensa de los intereses de los consumidores.

A su vez, teniendo en cuenta la vital importancia que tiene la información para la toma de decisiones, en el artículo 8º del Anteproyecto se prevé que el Defensor del Pueblo podrá solicitar información de interés general en poder del Estado, las entidades autárquicas y demás dependencias públicas. De este modo se garantiza que esta figura pueda acudir en representación de aquellos grupos más vulnerables para hacerse de información indispensable para salir a discutir la composición de una tarifa de un servicio público en una audiencia pública, ejerciendo la participación ciudadana a la que se hizo mención.

IV. El Defensor del Pueblo como mecanismo eficaz para la prevención y solución de conflictos de los consumidores [arriba] 

Este tema se encuentra íntimamente relacionado con los desarrollados en los dos apartados anteriores, principalmente con el de acceso a la justicia.

De modo preliminar, se ha señalado que hasta el momento, Argentina no cuenta con procesos judiciales especiales para la tutela de los consumidores así como tampoco se ha logrado establecer una tutela diferenciada para sus derechos. De esta forma, se concluyó en lo siguiente: “La consecuencia de estas omisiones y retrasos es que siguen utilizando herramientas antiguas, pensadas para cuestiones individuales, para lidiar con cuestiones más actuales, relacionadas con reclamos colectivos”[23].

En este contexto, los procesos colectivos aparecen como un mecanismo eficaz para lograr el fin propuesto en el artículo 42 de la Constitución Nacional. De este modo, cabe señalar que el reclamo colectivo fue uno de los mecanismos específicamente contemplados en las Directrices de las Naciones Unidas para la Protección del Consumidor, a tal punto que en la Directriz 40[24] recomienda a los Estados miembros a adoptar soluciones de controversias colectivas, propiciando de esta manera esta vía a los fines de formular reclamaciones. En este sentido, la OCDE se ha mostrado favorable a la utilización de mecanismo colectivos de solución de controversias cuando un grupo de consumidores se vea afectado y sufra un daño como consecuencia de un mismo hecho, señalando la eficiencia que representaría la utilización de esta vía[25].

Habida cuenta de ello, tal como se señalara en el Capítulo II, los consumidores se encuentran con barreras al momento de formular sus reclamos, obstando el acceso a la justicia por cuestiones tales como excesiva onerosidad del trámite judicial frente a un monto escaso a reclamar, largos plazos de resolución, riesgo judicial de cargar los gastos del proceso ante una eventual derrota, entre otros. Estas barreras fueron advertidas como obstáculos habituales que presentan los mecanismos judiciales tradicionales de reclamación[26].

En este marco de ideas, se inserta la importancia del Ombudsman quien, a través de su legitimación procesal amplia, podrá canalizar los reclamos colectivos para la tutela de los derechos de los consumidores, constituyendo una vía eficaz para cumplir con el mandato del artículo 42 de la Constitución Nacional.

Por consiguiente, en caso de aprobarse lo propuesto en el artículo 171 del Anteproyecto, significaría un salto cuántico en materia de protección del consumidor, puesto que se estaría regulando con parámetros claros un instrumento de solución de conflictos como lo son las acciones de clase. De esta forma, se pondría fin a una doble deuda que, conforme se señaló en los apartados anteriores, existían tanto para cumplir con los mandatos del artículo 86 como del 42, ambos de la Carta Magna.

V. Conclusión [arriba] 

A 25 años de la Reforma Constitucional de 1994 se puede concluir en que queda mucho camino por andar en materia de Defensor del Pueblo y protección de los derechos de los consumidores.

Si se toma en cuenta la voluntad de los convencionales constituyentes, resulta claro que su intención fue concederle amplias facultades con el objetivo de que pueda cumplir con las misiones y funciones asignadas en el artículo 86 de la Constitución Nacional. De la lectura de los diarios de sesiones, puede colegirse que hubo un gran consenso sobre ello, no existiendo mayores diferencias sobre el destino que se esperaba para esta figura.

Sin embargo, a muy poco de salir al ruedo, la Corte Suprema soslayó por completo la voluntad de la Asamblea Constituyente y por casi 15 años denegó sistemáticamente la legitimación del Ombudsman. Incluso en la doctrina vigente en estos días todavía quedan algunas dudas sobre el alcance de dicha legitimación (en referencia a los intereses individuales homogéneos).

Estas deudas, se conjugan con otras tales como la tutela de los derechos de los consumidores y la necesidad de crear mecanismos efectivos para tal fin. Esto agrava las situaciones de quienes necesitan una adecuada respuesta frente a las vulneraciones cotidianas de sus derechos.

En virtud de ello, es determinante considerar al Defensor del Pueblo como una herramienta para brindar una efectiva protección a los consumidores. Para ello, es necesario de dotarlo con poderes suficientes para que pueda lograr dichos objetivos.

En este contexto, la acción colectiva representa una herramienta que se encuentra a disposición de los consumidores a los fines de proteger sus derechos. En esta clase de procesos, resultará clave la participación de las asociaciones de consumidores y del Defensor del Pueblo, quienes tienen la legitimación para interponer este tipo de demandas. De esta manera, se podrán sortear los escollos que generalmente se le presentan a un consumidor en situación de vulnerabilidad para acceder a la justicia. Con esta clase de procesos, se podrá ver beneficiado sin tener que acudir personalmente ante los estrados judiciales a litigar. Continuar utilizando los cánones clásicos para tratar los problemas que conllevan estos nuevos derechos implica profundizar su desprotección. No debe perderse de vista que los consumidores son sujetos de especial tutela constitucional y por ello es necesario que el legislador provea de herramientas acordes a las necesidades que ellos presentan con el objeto de cumplir con el mandato constitucional impuesto.

Por consiguiente, el Anteproyecto viene a saldar en gran parte las deudas mencionadas posteriores, así como también contribuir con las funciones que desempeña el Defensor del Pueblo. Al dotárselo de una amplia legitimación activa, se le está brindando un canal de actuación que propende a la tutela de los derechos de los consumidores, en particular de aquellos que se encuentran en mayor situación de vulnerabilidad y con menos posibilidad de reclamar los daños sufridos o participar activar en la toma de decisiones.

Por todo lo expuesto, el Anteproyecto implica un importante avance tanto en el desarrollo de la institución del Defensor del Pueblo como así también en la contribución de la creación de mecanismos eficaces de solución de conflictos y controversias. No por nada en aquellas latitudes en las cuales fueron testigos del nacimiento de este instituto cuenten hoy con lo que se conocen como Ombudsman del consumidor.

Bibliografía [arriba] 

- Barocelli, Sergio Sebastián, “Consumidores hipervulnerables. Hacia la acentuación del principio protectorio”, Diario La Ley del 23/03/2018.

- Cappelletti, Mauro; Garth, Bryant, El acceso a la justicia, La Plata, Colegio de Abogados del Departamento Judicial de La Plata, 1983.

- Cayuso, Susana G., “El Defensor del Pueblo de la Nación. Consecuencias de su reconocimiento constitucional”, LL 2008-D-984.

- Cossio, Carlos, Teoría de la Verdad Jurídica, Ed. Losada S.A., Buenos Aires, 1954.

- Gargarella, Roberto, “Hechos y argumentos en materia de legitimación” en Fandiño, Marco – González, Leonel (Directores), Diálogo multidisciplinario sobre la nueva Justicia Civil de Latinoamérica, Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), Santiago de Chile, Chile, 2017.

- Maiorano, Jorge L., “El ombudsman y la protección de los derechos del hombre”, LL 1992-C-791.

- Palacio, Lino Enrique, “El ‘apagón’ de febrero de 1999, los llamados intereses difusos y la legitimación del Defensor del Pueblo”, LL 2000-C-395.

- Saba, Roberto, Más allá de la igualdad formal ante la ley ¿Qué les debe el Estado a los grupos desaventajados?, Ed. Siglo Veintiuno Editores, Buenos Aires, 2016.

- UNCTAD, Manual on Consumer Protection (Advanced copy), 2016.

- Verbic, Francisco, Procesos colectivos, Astrea, Buenos Aires, 2007.

Notas [arriba] 

[1] El concepto de consumidor lleva ínsita la vulnerabilidad. Esta vulnerabilidad está dada por la flagrante desigualdad existente entre el proveedor y el consumidor en la relación de consumo. En primer lugar, debe notarse la asimetría que existe en cuanto a la información que las partes disponen sobre los bienes y servicios objetos de las relaciones de consumo. Asimismo, tampoco puede soslayarse el poder de negociación que tiene el proveedor, por cuanto el consumidor en prácticamente todos los contratos que celebra lo hace por adhesión, quedando vedado cualquier ámbito de negociación o posibilidad de modificar cláusula alguna. La categoría de consumidor “hipervulnerable” o “vulnerable” (este último como se lo denomina en la legislación europea) ha cobrado impulso en los últimos años, en los cuales algunas legislaciones europeas y, en nuestra región, Brasil, han empezado a mencionar a este grupo de consumidores. En el ámbito local, se han referido a los consumidores hipervulnerables como “… aquellos consumidores a los que su vulnerabilidad estructural de ser condición de tales se suma otra, vinculada a su edad, condición psicofísica, de género, socioeconómica o cultural o a otras circunstancias permanentes o transitorias” (Barocelli, Sergio Sebastián, “Consumidores hipervulnerables. Hacia la acentuación del principio protectorio”, Diario La Ley del 23/03/2018, pág. 1).
[2] Cappelletti, Mauro; Garth, Bryant, El acceso a la justicia, La Plata, Colegio de Abogados del Departamento Judicial de La Plata, 1983, pág. 27.
[3] Fallos: 339:1077.
[4] En concreto, el Tribunal sostuvo lo siguiente: “A este respecto, el Tribunal ha resaltado en diversos precedentes la importancia del proceso colectivo como una forma de garantizar el acceso a la justicia, valor que cobra especial importancia en este supuesto toda vez que el costo que significaría demandar individualmente supera claramente el beneficio que cada uno de dichos usuarios podría obtener de la sentencia dictada en la causa respectiva. Una interpretación que restringiera a este grupo la posibilidad de demandar de manera colectiva en este caso equivaldría lisa y llanamente a negar efectividad a la tutela constitucional frente a un acto lesivo” (Fallos: 339:1077. Considerando 12). Con respecto a los consumidores, sostuvo que los procesos colectivos resultaban una herramienta fundamental para garantizar sus derechos (v. considerando 40).
[5] Versión taquigráfica de la Convención Nacional Constituyente, 31º Reunión, 3º Sesión Ordinaria, 16 de agosto de 1994, intervención de la convencional Servini García.
[6] Fallos: 330:2800. Voto del Dr. Maqueda, considerando 6º.
[7] Maiorano, Jorge L., “El ombudsman y la protección de los derechos del hombre”, LL 1992-C-791.
[8] Palacio, Lino Enrique, “El ‘apagón’ de febrero de 1999, los llamados intereses difusos y la legitimación del Defensor del Pueblo”, LL 2000-C-395.
[9] Al respecto, la Corte Suprema expresó recientemente lo siguiente: “Que el artículo 42 de la Constitución Nacional establece que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno (énfasis agregado). Dicha norma revela la especial protección que el constituyente decidió otorgar a los usuarios y consumidores en razón de ser sujetos particularmente vulnerables…” (Fallos: 340:172). Esta es una circunstancia -reconocida por el miembro informante convencional Irigoyen en la Asamblea Constituyente de 1994- es clave para luego hacer la distinción con los denominados consumidores hipervulnerables quienes, a la vulnerabilidad que ya tienen por ser consumidores, se les agrega otra tales como ser menor o anciano.
[10] Maiorano, Jorge L., “El ombudsman y la protección de los derechos…”, Op. cit.
[11] Cayuso, Susana G., “El Defensor del Pueblo de la Nación. Consecuencias de su reconocimiento constitucional”, LL 2008-D-984.
[12] Saba, Roberto, Más allá de la igualdad formal ante la ley ¿Qué les debe el Estado a los grupos desaventajados?, Ed. Siglo Veintiuno Editores, Buenos Aires, 2016, pág. 58.
[13] Saba, Roberto, Más allá de la igualdad formal ante la ley… op. cit., pág. 61. El autor utilizó un caso paradigmático para graficar esta situación. Para llegar a la conclusión dada, basó su análisis en los resuelto por la Corte EUA en el caso “Plyler v. Doe” (457 US 202), en el cual se trató el caso de una norma del estado de Texas en la cual se vedaba la inscripción a las escuelas a los hijos de los inmigrantes ilegales. Esto fue considerado violatorio a la Cláusula de Igual Protección consagrada en la XIV Enmienda. Lo importante es recatar el valioso aporte realizado por el autor al identificar una nota característica que se repite en todos los demás grupos desaventajados tales como discapacitados o mujeres.
[14] El maestro y jusfilósofo argentino Carlos Cossio, definió la circunstancia arcóntica como aquella que, entre todo el conjunto de circunstancias de hecho que rodean a un caso, resulta determinante para resolverlo, es decir, “… la que juegue como clave o meridiano de la comprensión del conjunto …” (Cossio, Carlos, Teoría de la Verdad Jurídica, Ed. Losada S.A., Buenos Aires, 1954, pág. 186).
[15] Como puede colegirse, el análisis que se hace de la situación es diferente, ya que el centro de la concepción difiere. La no discriminación atiende al caso particular para determinar si la distinción efectuada es razonable o no. Mientras tanto, bajo el paradigma del no sometimiento, lo que se va a buscar es determinar si el criterio adoptado por el Estado refuerza o mantiene esta desigualdad estructural basada en el sometimiento de un determinado grupo de la población.
[16] Saba, Roberto, Más allá de la igualdad formal ante la ley… Op. cit., pág. 63.
[17] En el derecho comparado, puede citarse el caso del Defensor del Pueblo de Castilla-La Mancha, España. En la exposición de motivos de la Ley N° 16/2001, del 20 de diciembre, mediante la cual se creó esta figura para dicha comunidad, entre las misiones que se le otorgaba se expuso la siguiente: “A veces, la sociedad en la que vivimos no atiende con el debido interés, ni salvaguarda el derecho de los más débiles, como es el caso de las mujeres y de los menores. De ahí que estén surgiendo nuevas figuras cuya finalidad se centra en la defensa específica de determinados derechos de la ciudadanía, tal es el caso de las instituciones comisionadas para defender a los usuarios del sistema sanitario, a los menores, o a los consumidores. Es preciso insistir sobre la erradicación de las todavía persistentes desigualdades, por razón de género, de diversidad cultural y social, así como de orientación sexual. Con el fin de contribuir a ello, la Ley quiere contemplar de forma específica el que una de las Adjuntías esté dedicada a la defensa de la igualdad de género” (Lo subrayado no pertenece al original).
[18] En el artículo 3º de la Ley 24309 se dispuso lo siguiente: Se habilitan también para su debate y resolución en la Convención Constituyente los puntos que se explicitan y los artículos que se discriminan a continuación (…) C.-POSIBILIDAD DE INCORPORACION DE LA INICIATIVA Y DE LA CONSULTA POPULAR COMO MECANISMOS DE DEMOCRACIA SEMIDIRECTA.
* Por habilitación de un artículo nuevo a incorporar en un capítulo segundo de la Primera Parte de la Constitución Nacional”.
[19] Maiorano, Jorge L., “El ombudsman y la protección de los derechos…”, Op. cit. Puntualmente, el autor sostuvo lo siguiente: “Admitiendo que la barrera que separaba, en el Estado liberal individualista, al Estado de la sociedad ha sido franqueada con los años, cabe reconocer que ello ha producido una variante fundamental en la concepción de la acción política. Así, se han institucionalizado diversas formas de participación individual y colectiva que permiten desarrollar al individuo y a los grupos sociales un papel activo en la toma de decisiones del poder público. Entre ellas cabe citar la intervención procedimental a través de los intereses difusos o colectivos que, si bien en muchos países todavía se encuentra en una etapa embrionaria, ha adquirido singular desarrollo en el derecho europeo; el referendum; el recall; el derecho de veto y el de iniciativa; los sistemas de autogestión administrativa o cogestión. En este orden hay que anotar al ombudsman o defensor del pueblo”.
[20] Principalmente, las intervenciones de los convencionales Masnatta y Menem, citados en las notas 6 y 18, respectivamente.
[21] Verbic, Francisco, Procesos colectivos, Astrea, Buenos Aires, 2007, pág. 68. El autor destacó que “…la exitencia misma de mecanismos de discusión judicial colectiva asegura una mayor posibilidad de participación cívica en el control de los actos de gobierno y de transparencia en su accionar, se erige como una nueva forma de actuar en la vida pública ante la crisis de participación ciudadana tradicional en el marco de los partidos políticos que caracterizan la sociedad actual y permite reforzar el proceso de democratización por medio de la intervención de los grupos desaventajados en la agenda política a través de este tipo de acciones judciales”.
[22] Fallos: 339:1077, considerando 17. El subrayado no pertenece al original.
[23] Gargarella, Roberto, “Hechos y argumentos en materia de legitimación” en Fandiño, Marco – González, Leonel (Directores), Diálogo multidisciplinario sobre la nueva Justicia Civil de Latinoamérica, Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), Santiago de Chile, Chile, 2017, págs. 26/27.
[24] “40. Los Estados Miembros deben velar por que los procedimientos de solución colectivos sean rápidos, transparentes, justos, poco costosos y accesibles tanto para los consumidores como para las empresas, incluidos los relativos a los casos de sobreendeudamiento y quiebra”.
[25] OECD Recommendation on Consumer Dispute Resolution and Redress, March 2014.
[26] UNCTAD, Manual on Consumer Protection (Advanced copy), 2016, pág. 92.