El cumplimiento de las obligaciones alimentarias forma parte de una de las problemáticas de actualidad en el ámbito del derecho internacional privado. Ello por cuanto, cada vez con mayor frecuencia, se verifica en la relación jurídica alimenticia la presencia de elementos extranjeros. En este sentido, alimentante y alimentado pueden tener domicilio, o residencia en Estados distintos, o bien el patrimonio o ingresos del deudor pueden estar localizados en el extranjero y por consiguiente resultar necesario ejecutar extraterritorialmente las decisiones locales.
Si bien este tipo de obligaciones, suelen responder a instituciones jurídicas que las originan[1], la internacionalización de dichas relaciones ha producido la necesidad de determinar la jurisdicción internacional, el derecho aplicable y promover, a la par, las instancias de cooperación internacional a fin de no frustrar la satisfacción de la prestación alimentaria.
La consagración de la autonomía de la obligación alimentaria se verifica a partir de una reglamentación desmembrada de cualquier tipo de relación jurídica (v.gr. parental, conyugal, familiar, etc.) que pueda originarla o en virtud de la cual surja el deber, por parte de un sujeto deudor, de asistir (materialmente) a otro denominado acreedor.
Como consecuencia de desarraigar las soluciones de los institutos jurídicos en los cuales la obligación alimentaria nace, se pone énfasis en la prestación misma y los sujetos involucrados, especialmente la persona humana y su derecho a la satisfacción de necesidades básicas y primordiales.
En este orden de cosas, desde una perspectiva axiológica, es la protección del alimentado lo que se persigue prioritariamente, aún frente al resguardo de ciertas instituciones familiares[2]. Los fundamentos del Código Civil y Comercial de la Nación, a este respecto, rezan: “…la obligación alimentaria ha recibido el tratamiento de una categoría autónoma, con su específica localización, que responde a las modernas tendencias y encuentra su fundamento en el derecho de la persona humana a la satisfacción de sus necesidades más elementales”.
Si bien, como veremos luego, las obligaciones alimentarias han tenido un tratamiento autónomo en el seno de la Conferencia de la Haya[3], su creación como categoría independiente denominada “alimentos”, correspondió al Código Bustamante de 1928, el cual la ubicaba en un contexto mucho más general y completo de Derecho internacional privado…”[4]
Por otra parte, la tendencia en doctrina, reflejada en los tratados internacionales sobre la materia, es a “considerar los alimentos como categoría autónoma en el derecho internacional privado, independiente de su ´relación jurídica generante´, que en general -aunque no necesariamente- son las categorías del derecho de familia (Alfonsín, Opertti, Herbert, Tellechea, García Altolaguirre, Jure)”[5].
Es menester apoyarse en criterios de jurisdicción que cumplan con el principio de proximidad y razonabilidad a fin de asegurar la posibilidad de hacer efectiva la eventual ejecución extraterritorial de sentencias[6].
Los foros que para atribuir jurisdicción se sirven de un elemento que se encuentra presente en todos los supuestos sin considerar la materia en particular de que se trata se denominan foros generales, tal es el caso del domicilio o residencia habitual del demandado (deudor); lo anticipaba el propio Savigny al referirse a la jurisdicción: “El principio fundamental en esta materia es que todo proceso debe ser llevado a cabo ante la jurisdicción del demandado (…) cada cual puede ser citado como demandado en toda ciudad donde tiene derecho de ciudadanía, como también en toda ciudad donde tiene un domicilio”[7].
Por otra parte, si lo que se pretende es favorecer el interés del acreedor alimentario, la amplitud de foros facilita el acceso a la justicia, puesto que permite eludir los inconvenientes que suelen presentarse al acreedor en aquellos casos donde se establece una jurisdicción única (si por ejemplo ese foro se localiza fuera del país en el que reside el acreedor).
El forum actoris (domicilio o residencia habitual del acreedor), debido a la inmediatez que guarda con aquel objetivo de protección al acreedor, constituye en la materia, un foro de protección[8], apto para atender ese propósito tuitivo, habida cuenta que revela la intención del legislador en punto a favorecer a la parte más débil de la relación (alimentado) a fin de lograr un “justo” equilibrio.
De otro lado, resulta acertado el foro del patrimonio, que ha sido recogido desde antiguo en supuestos en los que se vuelve ineludible que un juez, sin otra vinculación con la causa, tome medidas preventivas o urgentes, para evitar el menoscabo de los bienes o fuga de los bienes[9]. Esta jurisdicción se funda en la existencia de bienes del demandado en el foro. Se traduce en un expedito, eficaz e inmediato acceso a la satisfacción de las necesidades alimentarias en caso de prosperar la acción. Ello por cuanto, la ejecución directa de la sentencia condenatoria en el mismo territorio competente, erradica los inconvenientes que puede traer aparejada la ejecución extraterritorial de una decisión. Y minimiza, al mismo tiempo, las posibilidades de que se vea frustrada la percepción efectiva del crédito.
Entendemos también que el contenido de la prestación en disputa habilita a considerar la posibilidad de asumir competencia por forum necessitatis[10].
Con relación a las diferentes instituciones en las que las obligaciones alimentarias se originan, se han mostrado como posibles, a título ilustrativo, el domicilio de quienes ejercer la responsabilidad parental, el domicilio o residencia habitual del niño, los tribunales que entienden en el proceso de divorcio, separación judicial o nulidad de matrimonio.
Podría considerarse también como foro razonable para medidas urgentes o de protección, el de los jueces del Estados donde el acreedor se encuentra.
b) Derecho aplicable
Tratándose de una relación jurídica con pertenencia al estatuto personal, corresponde a priori considerar como fundados los criterios de índole personal, en particular: el domicilio o la residencia habitual (de cualquiera, o de ambos, sujetos de la relación jurídica: deudor y/o acreedor).
Sin embargo, tal como explica la doctrina, desde hace años las normas de conflicto —indirectas— han perseguido otorgar un beneficio al acreedor alimentario, por ser la parte débil de la relación jurídica (favor creditoris). Para lograrlo se puede recurrir a tres modelos básicos: 1) Aplicación directa de la lex fori (se lo critica porque fomenta la inseguridad jurídica, el nacionalismo jurídico y las sentencias claudicantes). 2) Diseñar normas de conflicto con puntos de conexión alternativos (se lo critica que supone un favor excesivo para el acreedor de alimentos). 3) Diseñar normas de conflicto con puntos de conexión jerárquicos (se lo destaca porque favorece al acreedor de modo limitado y preserva la seguridad jurídica)[11].
Por otro lado, encontramos las denominadas normas indirectas materialmente orientadas[12]. Este tipo de normas conservan la estructura indirecta clásica pero persiguen también la realización de un fin material, sirviéndose para ello de diferentes puntos de conexión y al mismo tiempo de la mención expresa del objetivo sustancial que pretende garantizarse.
Veremos, entonces, como estos diferentes criterios han sido receptados en las distintas fuentes normativas.
c) Cooperación procesal
Definimos la cooperación internacional como toda actuación procesal desplegada en un Estado al servicio de un proceso incoado o a incoarse en otro[13].
No entraremos en el análisis de la discusión acerca de su inclusión o no dentro del objeto del derecho internacional privado o su consideración como materia afín[14]. Tampoco nos detendremos en precisar desde una perspectiva semántica las diferencias que se han esbozado entre competencia, jurisdicción y la añadidura del calificativo internacional[15], ni abordaremos el tema referido a su vinculación o pertenencia al derecho público o al derecho privado[16].
Sin lugar a dudas se han manifestado muchos cambios en la concepción de la disciplina jusprivatista internacional que han alcanzado tanto a su propia noción o concepto, como a su objeto y su método[17]. Si bien no escapa a nuestra consideración la importancia que dichas cuestiones presentan, centraremos nuestro estudio en otros aspectos que creemos medulares a los fines del presente capítulo.
Por último queremos precisar que la configuración de un caso multinacional puede presentar distintas aristas según dónde y cuándo se produzcan y desarrollen los hechos del caso. Así, por ejemplo, se distingue entre los casos cuya solución puede ser autosuficiente, es decir, cuando tiene virtualidad para hacerse efectiva plenamente en la esfera nacional, a los que parte de la doctrina denomina “parcialmente multinacionales”, y otros casos en los que la solución será insuficiente puesto que sólo puede efectivizarse de modo parcial en la esfera nacional, son los denominados “totalmente multinacionales”[18].
En los primeros (parcialmente multinacionales) no se presenta la necesidad de reconocer o ejecutar sentencia en el extranjero ya que puede realizarse íntegramente en la jurisdicción local; en tanto en los segundos (totalmente multinacionales) se presentan problemas de mayor envergadura ya que requieren la coordinación de decisiones en una pluralidad de jurisdicciones a fin de obtener una solución uniforme[19].
Es en estos supuestos donde la jurisdicción indirecta y/o la cooperación internacional[20] cumplen un rol esencial en nuestra disciplina. En especial, si quienes se encuentran involucrados son débiles jurídicos, a quienes se debe mayor protección y garantías: adviértase, pues, la importancia asignada al auxilio jurisdiccional internacional, con la finalidad de no tornar ilusorios o como meras expresiones dogmáticas, los derechos allí consagrados[21].
Como ya anticipáramos, resulta claro que el DIPr vio superado su objeto, resultando insuficientes o carentes de efectividad las soluciones tradicionales. Ante esta situación, los Estados debieron recurrir a la elaboración de instrumentos internacionales (regionales o universales, bilaterales o multilaterales) que contuvieran reglas específicas dotadas de suficiencia para dar respuesta satisfactoria a la problemática planteada. Vemos allí la génesis del conglomerado de alternativas de auxilio judicial, policial y administrativo de signo trasnacional que tiñen al DIPr de nuestros días; y lo caracterizan en parte, por una asistencia práctica, directa, ágil y versátil entre autoridades competentes —judiciales o administrativas— de los distintos Estados, con el objeto de alcanzar resultados prósperos en el complejo contexto jurídico mundial en el que nos encontramos inmersos.
En la materia puede optarse por un sistema de reconocimiento automático de la sentencia alimentaria extranjera o edificarse reglas que implementen un sistema que se emancipará de los que cada país pueda poseer para regular el trámite de exequátur.
El tribunal requerido por lo general jamás podrá revisar el fondo del asunto decidido por el juez extranjero: solo puede examinar cuestiones de orden formal y procesal, mas nunca de índole material[22]; a excepción claro está, del análisis que pueda corresponder por la posible colisión con su orden público internacional.
El establecimiento de reglas específicas es el resultado de un criterio ecléctico empleado de modo conciliador frente a las posiciones radicales. Y su formulación resulta por demás loable, esta clase de mecanismos, con sus múltiples matices, han sido construidos por la comunidad internacional para sortear las dificultades o frustraciones que se sucedieron y experimentaron en el intento de extraterritorializar las soluciones de carácter nacional.
Tal como sostuvimos en su oportunidad, cuando examinábamos nuestra legislación civil, resultaba fácil advertir la ausencia de disposiciones de derecho internacional privado que brindaran una solución expresa[23].
El sistema de derecho internacional privado de fuente interna, con la aprobación del nuevo Código Unificado se ve modificado puesto que se adoptaron dos normas para la materia: una referida a la ley aplicable y la otra a la jurisdicción.
En efecto, la competencia en el artículo 2629, cuyo texto dispone: “Las acciones sobre la prestación alimentaria deben interponerse, a elección de quien la requiera, ante los jueces de su domicilio, de su residencia habitual, o ante los del domicilio o residencia habitual del demandado. Además, si fuese razonable según las circunstancias del caso, pueden interponerse ante los jueces del lugar donde el demandado tenga bienes.
Las acciones de alimentos entre cónyuges o convivientes deben deducirse ante el juez del último domicilio conyugal o convivencial, ante el domicilio o residencia habitual del demandado, o ante el juez que haya entendido en la disolución del vínculo.
Si se hubiere celebrado un convenio, a opción del actor, las acciones pueden también interponerse ante el juez del lugar de cumplimiento de la obligación o el del lugar de la celebración de dicho convenio si coincide con la residencia del demandado”.
Cabe mencionar que el Código Civil y Comercial de la Nación, respecto de las disposiciones de Derecho Internacional Privado —Título IV del Libro Sexto— tuvo su primera presentación como Anteproyecto[24]. En el seno del Poder Ejecutivo se modificaron —con relación a su redacción originaria— varias disposiciones, entre las cuales se encuentran los artículos 2629 y 2630 referidos a alimentos[25].
En materia jurisdiccional, se incorporó como foro concurrente la residencia habitual, ampliándose el abanico de jurisdicciones para intentar reclamos en virtud de obligaciones alimentarias.
En su primera parte, se ofrecen como disponibles cinco foros posibles a opción del reclamante: 1) el juez del Estado del domicilio del actor; 2) el juez del Estado del domicilio del demandado; 3) el juez del Estado de residencia habitual del actor; 4) el juez del Estado de residencia habitual del demandado 5) Si fuera razonable según las circunstancias del caso, los jueces del lugar donde el demandado tenga bienes.
La reclamación alimentaria encierra una acción personal de contenido patrimonial. En este sentido, el artículo 2629 por tratarse de una disposición particular, desplaza la norma general establecida en el artículo 2608 para las acciones personales. No obstante ello, entendemos que otras disposiciones generales sobre jurisdicción internacional contenidas en el Capítulo 2 serían aplicables, v.gr. foro de necesidad, medidas provisionales y cautelares, litispendencia, prórroga y cooperación procesal internacional.
En derecho aplicable, el artículo 2630 refiere que “El derecho a alimentos se rige por el derecho del domicilio del acreedor o del deudor alimentario, el que a juicio de la autoridad competente resulte más favorable al interés del acreedor alimentario. Los acuerdos alimentarios se rigen, a elección de las partes, por el derecho del domicilio o de la residencia habitual de cualquiera de ellas al tiempo de la celebración del acuerdo. En su defecto, se aplica la ley que rige el derecho a alimentos. El derecho a alimentos entre cónyuges o convivientes se rige por el derecho del último domicilio conyugal, de la última convivencia efectiva o del país cuyo derecho es aplicable a la disolución o nulidad del vínculo”.
Se ha incorporado como punto de conexión alternativo la residencia habitual (de cualquiera de las partes) como posible para regir los acuerdos alimentarios[26].
En líneas generales podemos decir que se trata de una norma que contempla una regla general en su primera parte de aplicación para cualquier reclamo alimentario, distinguiendo también el supuesto especial de existencia de un acuerdo celebrado entre las partes; en especial regula los alimentos entre cónyuges y convivientes en la última parte del artículo.
La primera parte contiene una norma indirecta con puntos de conexión alternativos, de las que se han denominado materialmente orientadas. En efecto, la norma prevé dos puntos de conexión para regir el derecho a alimentos: a) domicilio del deudor, b) domicilio del acreedor. Sin embargo la elección, en cabeza del magistrado, se encuentra condicionada materialmente: aquel que fuera más favorable al acreedor alimentario.
Para los acuerdos alimentarios la norma contempla la posibilidad de elección (por las partes) entre el derecho del domicilio o de la residencia habitual de cualquiera de ellas (cuatro posible contactos) al tiempo de la celebración del acuerdo. En caso de no verificarse el ejercicio de la autonomía de la voluntad, se aplica la ley que rige el derecho a alimentos, es decir la norma de la primera parte.
Finalmente la regla especial para cónyuges y convivientes permite la elección entre el derecho del último domicilio conyugal, de la última convivencia efectiva o del país cuyo derecho es aplicable a la disolución o nulidad del vínculo. Son tres contactos diferentes, entre los cuales no se encuentran los utilizados en la disposición general.
Por último, interesa señalar que con motivo de anteriores proyectos de reforma al Código Civil argentino, en particular el de 1998 en el Libro VIII[27], la cuestión que nos convoca mereció la siguiente regulación: “El derecho a alimentos de los hijos y de los parientes se rige por el derecho del Estado del domicilio del acreedor o del deudor, el que a juicio de la autoridad competente resulte más favorable al interés del acreedor” (art. 2589).
De otro lado, el Proyecto de Código de DIPr de 2003, la norma en cuestión disponía en materia de jurisdicción “Art. 31. Alimentos. Las acciones que versen sobre la prestación de la obligación alimentaria deben interponerse, a elección de quien requiera la prestación, ante los tribunales de su domicilio o residencia habitual o ante los del domicilio o residencia habitual del demandado. Además, si fuera razonable según las circunstancias del caso, pueden interponerse ante los tribunales del lugar donde el demandado tuviera bienes. Las acciones de alimentos entre cónyuges o ex cónyuges deben deducirse ante los tribunales del domicilio del demandado”.
Con relación al derecho aplicable “Art. 88. Alimentos. El derecho a alimentos de los hijos y de los parientes se rige por el derecho del domicilio del acreedor o del deudor, el que a juicio de la autoridad competente, resulte más favorable al interés del acreedor”.
Si bien era loable el principio acogido de priorizar los intereses del eventual alimentado, resultaba criticable que en estas tendencias legislativas recientes la “residencia habitual” no haya sido adoptada como punto de conexión, cuanto menos con carácter alternativo.
Como expresáramos al referirnos a la obra montevideana en el ámbito alimentario (Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940)[28]: “….el primero de los instrumentos mencionados, en su art. 14 reza que la patria potestad en lo referente a los derechos y deberes personales se rige por la ley del lugar en que se ejecuta, mientras que el segundo de los cuerpos legales citados explica que van a estar sujetos a la ley del domicilio de quien ejercita la patria potestad[29]. Parte de la doctrina, al no encontrar una disposición específica en estos Tratados referida al reclamo por alimentos, subsumía dicha petición en las medidas urgentes que encuentran regulación —con respecto a la ley aplicable— en “el derecho del lugar en que residen los cónyuges, padres de familia, tutores y curadores”, de acuerdo a los arts. 24 y 30 de los Tratados de 1889 y 1940 respectivamente[30].
Frente a esta realidad normativa resultaba evidente la carencia de solución legal específica al problema de las obligaciones alimentarias”.
b) Convención de Nueva York de 1956
Como ya dijimos la preocupación de la comunidad internacional por generar instrumentos jurídicos que resguarden los intereses del acreedor alimentario —usualmente considerado parte débil en la relación— no es novedosa. Ya en 1938, la Sociedad de las Naciones y el Instituto para la Unificación del Derecho Internacional Privado (UNIDROIT), expresó en un documento que “La gran importancia política y social que presentan, entre las obligaciones alimentarias, las que se constituyen dentro del marco de la familia –importancia que ha llegado a atribuirles un trato especial en las legislaciones internas, sea desde el punto de vista del fondo, sea en el aspecto del procedimiento-, explica fácilmente porque conviene asegurar igualmente en el plano internacional un trato especial a ese grupo particular de obligaciones”[31].
En el mes de junio de 1956, bajo auspicios de la ONU se elaboró la Convención sobre Reconocimiento y Ejecución en el Extranjero de la Obligación de Prestar Alimentos, instrumento que fuera suscripto en la ciudad de Nueva York[32].
Las normas de este tratado no persiguieron unificar reglas materiales, ni tampoco armonizar las normas de conflicto de cada uno de los Estados contratantes. Pretende instaurar canales —por medio de autoridades expedidoras e intermediarias— tendientes a vehiculizar las reclamaciones alimentarias dirigidas contra deudores situados de hecho, en otro Estado parte[33].
Se critica el silencio que la convención mantiene respecto de la exigencia o no del procedimiento del exequátur para validar en el extranjero una sentencia de alimentos y porque tampoco se expide acerca de un procedimiento específico en materia de ejecución de sentencias[34].
También se ha sostenido que el Convenio de Nueva York funciona con dificultades en los países mediterráneos y del este europeo debido a la deficiente organización de las autoridades centrales, y de modo negativo en África, América del Sur y Asia[35].
Otro aspecto a tener en cuenta sobre la aplicación en si del articulado de la Convención es la tarea de asesoramiento, tramitación, control de gestión y seguimiento de las solicitudes. Cabe resaltar que esta Convención privilegia la cooperación sobre la consideración del tema de la jurisdicción o del derecho aplicable[36].
El ámbito de aplicación material que surge de su art. 1 es: “...facilitar a una persona, designada en adelante como acreedor, que se encuentra sobre el territorio de una de las partes contratantes, la cobranza de los alimentos a los cuales ella pretende tener derecho de parte de una persona, designada en adelante como deudor que está bajo la jurisdicción de otra parte contratante...”, refiere, pues, a dar satisfacción a las obligaciones alimentarias, cuando el acreedor se encuentra en el territorio de uno de los Estados parte y el deudor se halla sometido a jurisdicción de otro Estado parte.
La Convención no califica autárquicamente “obligación alimentaria”, motivo por el cual su interpretación es abierta y puede ser amplia. Para el criterio de la localización del acreedor se obvió toda referencia a los tradicionales criterios de domicilio, residencia habitual o nacionalidad; el acreedor “debe encontrarse en el territorio de un Estado contratante” (artículo 3.1.).
Por otra parte, define deudor como aquel que se encuentra “sujeto a la jurisdicción de un Estado parte” (artículo 3.1.). Puede interpretarse que se refiere procesalmente, al criterio que adopte la ley aplicable de acuerdo al derecho internacional privado procesal del estado del foro, el cual indicará el domicilio, residencia habitual, nacionalidad del deudor, o bien, de forma más amplia, siempre que la medida solicitada por el acreedor contra el deudor, pueda ser cumplida en el Estado de que se trata (aun cuando él no se encuentre allí).
Cada Estado designa dos tipos de autoridades —públicas o privadas— expedidoras o remitentes e intermediarias para el cumplimiento de la convención. Su función es recibir los reclamos o demandas de los acreedores, formar los legajos, transmitir directamente a la institución intermediaria el reclamo para hacer efectivo el cobro de alimentos[37].
En cuanto a la ley aplicable, dispone el artículo 6.3. “…No obstante cualquier disposición de esta Convención, la ley aplicable a la resolución de las acciones de alimentos y de toda cuestión que surja con ocasión de las mismas será la ley del Estado del demandado, inclusive el derecho internacional privado de ese Estado”. La conexión reviste vaguedad y puede interpretarse tanto que se refiere a la ley interna (derecho sustancial) del Estado del deudor, o a la ley elegida por la norma de derecho internacional privado del Estado del deudor. Dicha ley determinará la calidad de deudor, la de acreedor, el monto del crédito, los plazos y condiciones para hacerlo efectivo, la determinación de las personas que pueden ejercer la acción en representación del acreedor y las demás condiciones requeridas para el ejercicio del derecho de alimentos.
No obstante las críticas, resulta positiva porque denota una instancia de cooperación entre Estados, a través de las autoridades de los países contratante.
Para finalizar queremos referir un caso fallado por la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial – Sala I, Morón, Provincia de Buenos Aires, en la causa nº 52.053 de fecha 30 de agosto de 2005, autos “González Soria E. c/ Silveyra A. S/Alimentos”.
Se trata de un reclamo de alimentos cursado desde España -Tribunal Superior de Valencia- en el que por aplicación de la Convención de Nueva York de 1956 se pretendió obtener alimentos del padre de dos menores, el cual “presuntamente” se encontraba sujeto a la jurisdicción argentina.
La Cámara analizó —ante la requisitoria extranjera— si el demandado Silveyra estaba “sujeto a la jurisdicción argentina” según los términos del Convenio de Nueva York, a fin de determinar la aplicación del tratado al caso.
La técnica utilizada por el art. 1.1 (reiterada en el 3.1) presenta características de vaguedad en punto a definir su ámbito material y espacial de aplicación. Como explicamos, pensamos que fue deliberado a fin de obtener mayor cantidad de ratificaciones, puesto que su generalidad permite que los Estados tengan mayor libertad para interpretarla.
Y cabe preguntarnos entonces ¿cuándo un sujeto se encuentra sometido a la jurisdicción de una parte contratante?
Un criterio amplio permite ingresar el forum patrimonii además del criterio del domicilio, residencia e incluso nacionalidad, sin perjuicio del examen que se pudiere efectuar respecto del forum necessitatis.
La Cámara coincidió con la interpretación efectuada por el Tribunal Superior de Valencia (instancia de origen): el demandado debe tener domicilio en el Estado requerido, poseer bienes o percibir emolumentos de cualquier naturaleza en el él.
Luego, se determinó que el paradero del demandado no pudo ser ubicado en la República Argentina —no registraba domicilio—, tampoco se localizaron bienes muebles o inmuebles y además no se encontraron registros de percepción de emolumentos, ni como trabajador ni como beneficio provisional. Concluyó por tanto que por no vivir (podría entenderse también la mera residencia), no poseer bienes o cobrar emolumentos en el país, la requisitoria se tornaba de imposible cumplimiento para el Tribunal.
Observamos que el tribunal se enroló en una consideración amplia respecto de la interpretación del giro “sujeto a la jurisdicción” que emplea el artículo 1º de la Convención de Nueva York. Creemos que es la exégesis más adecuada a fin de no frustrar los intereses del acreedor alimentario.
No obstante, pensamos que una solución coordinada y de integración de normas puede ensayarse también recurriendo a los foros disponibles en otros instrumentos en la materia, como ser para el caso de Argentina, los del artículo 8 de la Convención sobre Obligaciones Alimentarias (CIDIP – IV), que luego explicaremos[38].
c) CIDIP IV
La Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, se firmó en el marco de la IV Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado (CIDIP IV), celebrada en Montevideo en 1989 y entró en vigor en marzo de 1996. Nuestro país la aprobó por ley 25.593[39].
Oportunamente nos manifestamos en favor de su ratificación y elogiamos sus soluciones[40]. A la fecha cuenta con trece países ratificantes[41].
Su ámbito de aplicación material surge del artículo 1: la determinación del derecho aplicable a las obligaciones alimentarias, así como a la competencia y a la cooperación procesal internacional...”. La internacionalidad del caso se configura en los supuestos en los cuales “el acreedor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual en un Estado parte y el deudor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual, bienes o ingresos en otro Estado parte”.
Asimismo, el ámbito de aplicación personal se limita a los menores por su calidad de tales y a los cónyuges, o quienes hayan sido tales[42].
El texto de la Convención aporta una calificación autárquica de menor, entendiendo por tal a toda persona física que “no haya cumplido la edad de 18 años” (artículo 2)[43].
El favor alimentarii es la columna vertebral del Convenio. Se manifiesta en la imposibilidad de interpretar las disposiciones de modo que restrinjan los derechos que el acreedor tenga conforme a la ley del foro (art. 21); de otro lado, el art. 4 consagra el derecho de toda persona a percibir alimentos sin ser motivo de discriminación alguna y también en la posibilidad de que los beneficios se extiendan respecto de quienes habiendo superado la edad ya citada puedan resultar, según la ley pertinente, acreedores de las prestaciones alimentarias[44].
El artículo 6 regula la determinación del derecho aplicable: “las obligaciones alimentarias así como las calidades de deudor y acreedor de alimentos se regularán por aquel de los siguientes órdenes jurídicos que, a juicio de la autoridad competente, resultare más favorable al interés del acreedor: a) el ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor, b) el ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor”.
La norma presenta puntos de conexión alternativos, aunque confiere al magistrado interviniente la elección condicionando esta última a aquel que fuera más favorable al interés del acreedor alimentario. Es decir, pues, corresponderá a la autoridad competente practicar un juicio respecto de cuál de los posibles derechos conectados —domicilio del deudor, residencia del deudor, domicilio del acreedor, residencia del acreedor—, resulta más beneficioso para el sujeto más débil: el acreedor alimentario. Como ya referimos, se trata de una norma indirecta materialmente orientada.
El artículo 22 establece que podrá declinarse la aplicación del derecho extranjero “...cuando el Estado parte... lo considerare manifiestamente contrario a los principios fundamentales de su orden público”. La referencia a los principios fundamentales desplaza la posibilidad de que un Estado invoque su derecho de familia para rechazar la aplicación de un orden legal extranjero, y sólo se limita a aquellos casos en que el derecho llamado por la norma de conflicto se contrapone palmariamente a los principios viscerales del sistema institucional[45].
Los foros que van a asumir competencia son enunciados por el artículo 8: a) el juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor, b) el juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor o bien, c) el juez del Estado con el cual el deudor tenga vínculos personales tales como: posesión de bienes, percepción de ingresos, u obtención de beneficios económicos.
A la par de los foros personales del domicilio y residencia, la jurisdicción internacional conferida al juez del foro del patrimonio resulta también ponderable en atención a que el avance de la acción se traduciría en un rápido acceso a la efectiva concreción del cobro por alimentos[46]. La existencia de bienes del acreedor radicados en el territorio sujeto a la jurisdicción del magistrado evita la necesidad de un reconocimiento extraterritorial de la sentencia[47].
Además, el mismo artículo 8 in fine prescribe que “...se considerarán igualmente competentes las autoridades judiciales o administrativas de otros Estados a condición de que el demandado en el juicio, hubiera comparecido sin objetar la competencia”.
Para las acciones de aumento, cese y reducción de la cuota alimentaria, el artículo 9 distingue dos supuestos: cuando se pretende acrecentar la cuantía de los alimentos resulta competente cualquier juez conforme las conexiones del artículo 8, pero si la acción tiende a disminuir o extinguir el monto establecido, sólo corresponderá la intervención del magistrado que hubiere prevenido en su fijación.
Con relación a la cooperación procesal internacional, el artículo 11 establece los requisitos que se exigen a efectos de ejecutoriar una sentencia de alimentos extraterritorialmente[48].
De seguido, habremos de comentarlos en particular. Anticipamos, que en líneas generales —tal como anotaremos en cada requisito en particular— el artículo 11 guarda relación con las soluciones establecidas en la Convención Interamericana en materia de Eficacia Extraterritorial de Sentencias y Laudos Extranjeros (CIDIP II) y en el Protocolo de Las Leñas sobre Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa (Decisión CMC/DEC Nº 05/92)[49].
a) Juez competente en la esfera internacional.
La sentencia debe emanar de juez con competencia en la esfera internacional de acuerdo a lo indicado por los artículos 8 y 9 del propio convenio, es decir: que haya sido el juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor; del domicilio o de la residencia habitual del deudor; el juez o autoridad del Estado con el cual el deudor tenga vínculos patrimoniales; o también el juez o autoridad cuya competencia se hubiera prorrogado válidamente en los términos convencionales.
Es interesante destacar lo ventajoso y apropiado que resulta ser que en este análisis de jurisdicción indirecta la remisión se efectúe a los propios criterios de jurisdicción directa que se establecen en la Convención[50]. Se sortean así, los obstáculos que pueden presentar los sistemas unilaterales y bilaterales que exhiben los diferentes ordenamientos jurídicos[51]. Esta pauta unificadora es favorecedora, sin duda, de la cooperación transnacional[52].
b) Traducción.
Tanto la sentencia como los documentos anexos deben encontrarse debidamente traducidos al idioma oficial del Estado donde se pretenda su ejecución.
Pensamos que una interpretación amplia y alentadora de la cooperación, implicaría admitir que cualquiera de las legislaciones en contacto sea la habilitada para determinar los recaudos a reunir[53].
c) Legalización.
Se exige además que la sentencia y documentos anexos se presenten debidamente legalizados de acuerdo con la ley del Estado en donde se pretenda hacer valer y surtir efecto; ello siempre y cuando resulte necesario[54]. El precepto es por demás claro: será la legislación de fuente interna o convencional del Estado “receptor”, aquella que indicará los requisitos de legalización a los que deberá sujetarse la sentencia extranjera, o bien, los supuestos donde resultará eximida de ellos. Habrá que considerar —también— la posibilidad de que existan otros acuerdos entre los Estados, donde este requisito haya sido suprimido, o mejor dicho, sustituido por otro[55].
d) Autenticación.
Incumbe al Estado que origina el decisorio que se pretende ejecutar, revestirlo de las formas externas necesarias para dotarlo de autenticidad —según sus normas—; tanto a la sentencia como a los documentos anexos[56].
e) Notificación fehaciente al demandado.
La norma requiere que el demandado haya sido notificado o emplazado en debida forma legal, de modo sustancialmente equivalente al aceptado por la ley del Estado donde la sentencia deba surtir efecto. Constituye una garantía básica y esencial de todo proceso judicial en resguardo del derecho de defensa en juicio.
El estudio de este requisito, por parte del juez receptor, podría haberse indicado con obediencia a las formas de su propio derecho, a las del Estado que dio origen al decisorio o directamente haberse reglado de forma directa en la Convención. Nótese que las formalidades para notificar debidamente varían en las legislaciones internas de cada país. La solución que finalmente se adoptó, faculta al juez para analizar si los emplazamientos al demandado —en el Estado de origen— han sido efectuados de manera “sustancialmente equivalente a las formas indicadas por su propio derecho”[57].
En consecuencia, el examen se realiza a la luz de las leyes del Estado receptor. Sin embargo, con la introducción del giro “equivalente”, se permite que el magistrado interprete las formas efectivamente utilizadas y decida su correspondencia o no con los modos y medios empleados en su foro.
f) Derecho de defensa.
La garantía de defensa en juicio se encuentra universalmente aceptada, de manera tal que la doctrina ha llegado a considerarlo como contenida dentro de los principios del orden público internacional. Se observa, no obstante, que ambos requisitos —debido proceso y no contradicción al orden público— suelen organizarse de forma separada[58]. En este sentido, puntualizamos que el artículo 11 no hace mención autónoma al orden público internacional, su tratamiento particular se reservó al artículo 22, en el capítulo de disposiciones generales.
g) Sentencia firme.
Finalmente, se requiere que las sentencias tengan el carácter de firme en el Estado en que fueron dictadas[59]; pero para el caso de existir apelación, la Convención priva de efecto suspensivo a la misma. La norma exige que la decisión no sea susceptible de recurso alguno de acuerdo a las leyes del Estado que la dictó, vale decir, que revista el carácter de firme, que haya pasado en autoridad de cosa juzgada formal.
Sin embargo, la segunda parte del inciso autoriza a proseguir el trámite de ejecución, aunque la decisión se encuentre pendiente de apelación.
El artículo 12 indica de manera taxativa la serie de documentos que han de ser presentados ante el juez de la ejecución. Las copias señaladas en la norma, además de ser autenticadas por la autoridad de expedición, deberán luego ser revestidas de las exigencias ya indicadas en los incisos b), c) y, d) del artículo 11.
El artículo 13 designa para el exequátur al mismo juez que deba conocer en la ejecución de la decisión sobre alimentos[60]. Sin embargo, debemos mencionar que el artículo 18 permite a los Estados partes declarar aplicable su propio derecho procesal[61].
La Convención dispone directivas específicas para llevar adelante la ejecución de la sentencia: trámite sumario al pedido con audiencia de la parte obligada (mediante citación personal) y ante el Ministerio Público, en ningún caso el magistrado se encuentra autorizado para revisar la decisión de fondo, únicamente controlará el cumplimiento de los recaudos formales, procesales y de documentación (artículo 13).
La Convención, finalmente, admite las medidas provisionales o cautelares, sin que su otorgamiento importe la aceptación de la jurisdicción internacional posterior, ni compromiso alguno de reconocer validez o proceder —eventualmente— a la ejecución de la sentencia que pudiera dictarse.
Destacamos que la Convención regula los aspectos tradicionalmente postulados como objeto de estudio del derecho internacional privado: se presentan disposiciones referidas a jurisdicción, derecho aplicable y ejecución extraterritorial de sentencias, que logra con éxito una protección acabada de los intereses del peticionante desde la interposición del reclamo por alimentos hasta su efectivo cobro[62].
d) Convenios de La Haya. Ley aplicable (1956), Ejecución (1958), Ley aplicable (1973), Ejecución (1973), Cobro Internacional de Alimentos (2007) Protocolo sobre las Obligaciones Alimenticias (2007)
Durante la década del cincuenta en el seno de la Conferencia de la Haya se elaboraron dos instrumentos: el Convenio sobre ley aplicable a las obligaciones alimentarias respecto de menores —hecho en La Haya el 24 de octubre de 1956— y el Convenio sobre reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de obligaciones alimentarias respecto de menores —hecho en La Haya el 15 de abril de 1958—.
El primero de los nombrados (Haya 1956) define su ámbito de aplicación personal en el artículo 1, sólo es aplicable al reclamo por alimentos de menores, a quienes califica autárquicamente como menor legítimo, no legítimo o adoptivo, no casado y de menos de 21 años. Expresamente excluye de su aplicación las obligaciones alimentarias entre colaterales (artículo 5) y deliberadamente omite una calificación sobre obligaciones alimentarias, y si bien comprende las relaciones de familia, se eludió referir a padre madre, ascendiente, descendiente, sustituyéndose por obligaciones alimentarias hacia los menores.
El derecho aplicable es el de la residencia habitual del menor, contacto que tampoco califica de modo autónomo. Se contempla expresamente el cambio de la residencia habitual del menor, aplicándose la ley a partir del momento en que se efectivizó, en su caso, el cambio de residencia.
Para el caso de que el derecho de la ley de su residencia habitual rehúse todo reclamo al menor, se contempla un criterio subsidiario: la ley sustancial indicada por el sistema de DIPr del Estado que fuera competente. La redacción es defectuosa porque ninguna ley rechaza todo reclamo. La intención fue sin embargo, morigerar la rigidez del establecimiento de un solo punto de conexión.
Asimismo, los Estados podrán establecer la aplicación de su ley para tres supuestos específicos: a) cuando la demanda es presentada ente una autoridad de ese Estado, b) la persona a quien son reclamados alimentos y el menor tienen nacionalidad común de ese Estado y c) la persona demandada tiene residencia habitual en ese Estado.
Contiene además, una disposición sobre el límite a la aplicación de la ley de la residencia habitual del menor: en caso que resultare “manifiestamente incompatible” con su orden público (internacional).
Tampoco se aplica la ley de residencia habitual del menor si resulta estar situada en un Estado que no es parte. La convención veda expresamente la posibilidad de invocar una decisión sobre alimentos para fundar un reclamo filiatorio.
El Convenio de 1958 se circunscribe al reconocimiento y ejecución de sentencias en demandas internacionales o internas de alimentos de un hijo legítimo, ilegítimo o adoptivo, soltero y menor de 21. Contiene reglas de jurisdicción directa.
Los requisitos exigidos surgen del artículo 2:
- Sentencia dictada por juez competente según la Convención
- Cumplimientos de garantías del debido proceso. En caso de rebeldía puede rehusarse el reconocimiento o ejecución si la autoridad considera que no hubo culpa del condenado —v. gr. no pudo defenderse—.
- Que la sentencia tenga fuerza de cosa juzgada (las que son susceptibles de recurso son ejecutables si pueden ser ejecutadas en el Estado que las dictó)
- Que la sentencia no contraríe la cosa juzgada nacional (del Estado donde es invocada) ni la litispendencia (del Estado donde es invocada).
- Que no sea manifiestamente incompatible con el orden público.
Las reglas de jurisdicción directa son enunciadas por el artículo 3, son competentes los jueces de la residencia habitual del acreedor o del deudor al momento de presentarse la acción. Además se acepta la prórroga (expresa y tácita).
El procedimiento para el exequátur es el establecido por la ley del juez de la ejecución —en todo lo que no se oponga a la Convención—.
La persona que pretenda obtener el reconocimiento de una decisión o que solicite su ejecución tendrá que presentar:
- Copia de la decisión que reúna las necesarias condiciones de autenticidad;
- La documentación que establezca que la decisión es ejecutiva;
- En caso de decisión en rebeldía, una copia auténtica de la demanda y la documentación que pruebe que dicho escrito ha sido debidamente notificado.
Aproximadamente tres décadas después, con ánimo de expandir a otros acreedores los beneficios alcanzados —con derechos originados en relaciones de familia, parentesco, afinidad o matrimonio—, se elaboraron en el mismo seno de la Conferencia de la Haya, dos nuevos instrumentos: el Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones alimentarias y el Convenio referente al reconocimiento y la ejecución de resoluciones relativas a las obligaciones alimenticias, ambos firmados en 1973.
El Convenio de 1973 sobre ley aplicable tuvo por objeto coordinar las disposiciones de la Convención del 56 con un nuevo sistema, extendiéndolo a mayores. Se aplica a las obligaciones alimentarias provenientes de relaciones de familia, de parentesco, de matrimonio o de afinidad.
Desde el ámbito material se aplica a los conflictos de leyes en materia de obligaciones alimentarias sin que ello prejuzgue sobre la existencia de las relaciones de familia antes citadas.
No califica la obligación alimentaria, ella debe ser entendida de modo amplio teniendo en cuenta el lazo jurídico en virtud del cual una persona puede coaccionar a otra a darle alimentos. Será la autoridad competente la encargada de calificar la relación jurídica.
La Convención se aplica aun cuando la ley designada corresponda a un Estado no contratante, modificando así el criterio de su par de 1956.
En cuanto a ley aplicable (artículos 4, 5 y 6), el criterio principal es el de aplicar la ley interna —se rechaza el reenvío— de la residencia habitual del acreedor de alimentos. En caso de cambio de lugar de residencia habitual, el derecho interno de la nueva residencia, rige desde el momento en que se efectivizó el cambio. Si conforme a la ley de la residencia habitual el acreedor no pueda obtener alimentos deberá aplicarse la ley nacional común de las partes. Y si por este último tampoco puede obtenerse alimentos, se aplicará el derecho interno del juez competente (lex fori).
Los Estados podrán hacer reserva de que la ley aplicable al divorcio, separación de cuerpos, nulidad o anulación de matrimonio, regirá en el Estado contratante donde éste ha sido pronunciado o reconocido a las obligaciones alimentarias entre esposos divorciados y a la revisión de las decisiones relativas a estas obligaciones.
La ley aplicable determinará: a) si procede y en qué medida procede el reclamo alimentario del acreedor b) legitimación activa y plazos para su reclamo y c) los límites de la obligación del deudor, cuando al institución pública que ha suministrado los alimentos al acreedor demanda el reembolso.
En las relaciones alimenticias entre parientes por vía colateral o por afinidad, el deudor podrá oponerse a la pretensión del acreedor sobre la base de que no existe tal obligación en su ley nacional común o, a falta de nacionalidad común, en la ley interna de la residencia habitual del deudor.
Una institución pública puede obtener el reembolso de la prestación suministrada al acreedor si así lo determina la ley a la que la institución está sujeta.
El derecho designado no resulta aplicable cuando sea manifiestamente incompatible con el orden público.
Aunque la ley aplicable no lo establezca, deberán ser tenidas en cuenta las necesidades del acreedor y los recursos del deudor en la determinación del monto de la prestación. Ello obliga al juzgador a respetar las posibilidades del deudor.
La convención no se aplica a los reclamos anteriores a su entrada en vigencia en el Estado sede del reclamo. Los Estados se encuentran autorizados para efectuar reservas sobre los siguientes puntos: reducir el ámbito personal, restringiendo la aplicación de la Convención a las obligaciones alimentarias entre esposos y ex esposos y hacia menores de 21 que no haya estado casada; o bien restringir la aplicación de la convención sólo a las obligaciones alimentarias entre colaterales, entre afines y entre esposos divorciados, separados de cuerpos o cuyo matrimonio hubiere sido declarado nulo o anulado, cuando la decisión sobre el divorcio, la separación, la nulidad o la anulación haya sido dictada en rebeldía en un estado en que la parte rebelde no tuviere residencia habitual.
A su vez, los Estados podrán formular una reserva en virtud de la cual sus autoridades aplicarán su propia ley interna cuando el acreedor y el deudor tengan su nacionalidad, y siempre que el deudor tenga en él su residencia habitual.
Las reservas deben efectuarse al momento de ratificar, aceptar, aprobar o adherir y no admiten otras que las precedentes. En cualquier momento el Estado podrá retirar su reserva.
Por último, la Convención sustituye entre Estados parte ratificantes a la Convención de la Haya 1956. Sin embargo, ello no rige para el Estado que haya hecho reserva excluyendo la aplicación de esta Convención a las obligaciones alimentarias hacia una persona menor de 21 años y que no hubiere estado casada.
El Convenio de 1973 sobre jurisdicción resulta tener un ámbito de aplicación más amplio que el de 1958, comprende las sentencias sobre alimentos derivados de relaciones de familia, parentesco, matrimonio o afinidad, incluyendo hijos no legítimos dictadas en un Estado parte (entre un deudor y un acreedor o entre un deudor y una institución pública que persiga el reembolso de la prestación facilitada a un acreedor). Comprende sentencias y transacciones de fijación o revisión de alimentos.
Los requisitos exigidos según el artículo 4 son:
- Sentencia dictada por juez competente según la Convención.
- Cumplimiento de las garantías del debido proceso.
- Que sea ejecutable en el Estado que la dictó.
Las autoridades competentes (jurisdicción directa), según los artículos 7 y 8 son:
- Las del estado de la residencia habitual del acreedor o del deudor o el de la nacionalidad común.
- Los jueces que hubieran dictado sentencias de alimentos en divorcios, separación de cuerpos, anulación o nulidad de matrimonio, en la medida que sean competentes en dichas materias según la ley del estado requerido.
- Las del Estado a las que el demandado se hubiere sometido, bien expresamente, o bien manifestándose sobre el fondo sin reservas respecto de la competencia.
La ejecución puede denegarse en los casos siguientes:
- Cuando sea contraria al orden público del Estado requerido.
- Que sea resultado de un fraude de procedimiento.
- Que exista litispendencia nacional.
- Que sea contraria a la cosa juzgada nacional o extranjera (cuando sea ejecutable en el estado requerido).
El procedimiento para el exequatur es establecido por la ley del juez de la ejecución (en tanto la Convención no disponga lo contrario). Se permite la ejecución parcial.
El referido cuerpo normativo permitía suponer que ya se encontraban regulados todos los aspectos que la disciplina plantea: el conflicto de leyes; la competencia, el reconocimiento y la ejecución extraterritorial de sentencias y; la creación de autoridades y procedimientos idóneos para obtener alimentos en el extranjero[63].
Una Comisión de expertos ordenada en 1999 por la Conferencia de La Haya, recomendó la elaboración de un nuevo instrumento que “...estuviera estructurado de tal forma que combinara eficacia y flexibilidad con el fin de obtener una gran aceptación por parte de los Estados”, sugerencia que fue aceptada y en el año 2007 se aprobó su ámbito, el Convenio sobre Cobro Internacional de Alimentos para los Niños y otros Miembros de la Familia, que establecen un sistema de coordinación con los anteriores Convenios de la Haya, e incluso con la Convención de Nueva York a la que ya nos hemos referido.
Básicamente el instrumento establece un mecanismo que se enmarca en la esfera de la jurisdicción indirecta y cooperación internacional[64].
Ámbito de aplicación. El Convenio se aplica a las obligaciones alimenticias a favor de una persona menor de 21 años derivadas de una relación paterno-filial, al reconocimiento y ejecución o ejecución de una decisión sobre obligaciones alimenticias entre cónyuges y ex cónyuges cuando la solicitud se presente conjuntamente con una demanda de alimentos a favor de menor y a las obligaciones alimenticias entre cónyuges y ex cónyuges[65].
Calificaciones. Califica autárquicamente "acreedor" como la persona a la que se deben o a la que se alegue que se deben alimentos; "deudor" como la persona que debe o respecto de la que se alegue que debe alimentos; "asistencia jurídica" significa la asistencia necesaria para permitir a los solicitantes conocer y hacer valer sus derechos y garantizar que las solicitudes sean tratadas de manera completa y eficaz en el Estado requerido; "acuerdo por escrito" al acuerdo registrado en cualquier soporte cuyo contenido sea accesible para su ulterior consulta; "acuerdo en materia de alimentos" el acuerdo por escrito sobre pago de alimentos; "persona vulnerable" a la que, por razón de disminución o insuficiencia de sus facultades personales, no se encuentra en condiciones de mantenerse a sí misma.
Autoridades Centrales. Cada Estado contratante designará una Autoridad Central encargada de cumplir las obligaciones que el Convenio le impone, deberán de este modo: a) cooperar entre sí y promover la cooperación; b) buscar, en la medida de lo posible, soluciones a las dificultades que pudieran surgir en la aplicación del Convenio. Tiene por función, prestar asistencia con respecto a las solicitudes presentadas conforme al Capítulo III. En particular, deberán: a) transmitir y recibir tales solicitudes; b) iniciar o facilitar la iniciación de procedimientos con respecto a tales solicitudes[66].
Solicitudes. El acreedor que pretende el cobro de alimentos, en virtud del presente Convenio, puede solicitar en un Estado requirente: a) reconocimiento o reconocimiento y ejecución de una decisión; b) ejecución de una decisión dictada o reconocida en el Estado requerido; c) obtención de una decisión en el Estado requerido cuando no exista una decisión previa, incluida la determinación de filiación en caso necesario; d) obtención de una decisión en el Estado requerido cuando el reconocimiento y ejecución de una decisión no sea posible o haya sido denegada; e) modificación de una decisión dictada en el Estado requerido; f) modificación de una decisión dictada en un Estado distinto del Estado requerido.
El deudor contra el que exista una decisión de alimentos puede solicitar en un Estado requirente: a) reconocimiento de una decisión o procedimiento equivalente que tenga por efecto suspender o limitar la ejecución de una decisión previa en el Estado requerido; b) modificación de una decisión dictada en el Estado requerido; c) modificación de una decisión dictada en un Estado distinto del Estado requerido.
Ley aplicable a la tramitación y procedimientos. Las solicitudes se tramitarán conforme a la ley del Estado requerido. Los procedimientos de reconocimiento y ejecución se regirán por la ley del Estado requerido.
Requisitos. Una decisión adoptada en un Estado contratante ("el Estado de origen") se reconocerá y ejecutará en los otros Estados contratantes si: a) el demandado tuviera su residencia habitual en el Estado de origen en el momento en que se inició el procedimiento; b) el demandado se hubiera sometido a la competencia de la autoridad de manera expresa u oponiéndose al fondo del asunto sin impugnar la competencia en la primera oportunidad disponible; c) el acreedor tuviera su residencia habitual en el Estado de origen en el momento en que se inició el procedimiento; d) el niño para el que se ordenaron alimentos tuviera su residencia habitual en el Estado de origen en el momento en que se inició el procedimiento, a condición de que el demandado hubiere vivido con el niño en ese Estado o hubiere residido en ese Estado y proporcionado en el mismo alimentos para el niño; e) las partes hubieran aceptado la competencia en un acuerdo por escrito, salvo en los litigios sobre obligaciones alimenticias a favor de un niño; o f) la decisión hubiera sido adoptada por una autoridad en el ejercicio de su competencia en un asunto de estado civil o responsabilidad parental, salvo que dicha competencia se basara únicamente en la nacionalidad de una de las partes.
Además, sólo se reconocerá si surte efectos en el Estado de origen y sólo se ejecutará si es ejecutoria en dicho Estado. Si el Estado requerido no puede reconocer o ejecutar la totalidad de la decisión, podrá reconocer o ejecutar cualquier parte divisible de dicha decisión que pueda ser reconocida o ejecutada. Podrá solicitarse siempre el reconocimiento o la ejecución parcial de una decisión.
Está vedado revisar el fondo de una decisión.
Denegación. El reconocimiento y ejecución de una decisión podrá denegarse si: a) el reconocimiento y ejecución de la decisión fuera manifiestamente incompatibles con el orden público del Estado requerido; b) la decisión se hubiera obtenido mediante fraude cometido en el procedimiento; c) se encuentra pendiente ante una autoridad del Estado requerido un litigio entre las mismas partes y con el mismo objeto y dicho litigio se hubiera iniciado primero; d) la decisión fuera incompatible con otra decisión dictada entre las mismas partes y con el mismo objeto, ya sea en el Estado requerido o en otro Estado, siempre que esta última decisión cumpla los requisitos necesarios para su reconocimiento y ejecución en el Estado requerido; e) en el caso en que el demandado no hubiera comparecido ni hubiera sido representado en el procedimiento en el Estado de origen; o f) la decisión se hubiera adoptado en infracción del artículo 18.
El sistema de la Haya se completó con otro instrumento de especificidad en la materia: el Protocolo sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Alimenticias del 23 de noviembre de 2007, elaborado con la finalidad de modernizar el Convenio de La Haya de 24 de octubre de 1956 sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Alimenticias respecto a menores y el Convenio de La Haya de 2 de octubre de 1973 sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Alimenticias[67].
El Protocolo determina la ley aplicable a las obligaciones alimenticias que derivan de una relación de familia, filiación, matrimonio o afinidad, incluyendo las obligaciones alimenticias a favor de un niño con independencia de la situación conyugal de sus padres. Las decisiones no prejuzgan la existencia de alguna de dichas relaciones.
Se aplica incluso si la ley aplicable es la de un Estado no contratante.
Como criterio general las obligaciones alimenticias se rigen por la ley del Estado de la residencia habitual del acreedor, salvo que este Protocolo disponga otra cosa. Si cambia la residencia habitual del acreedor, se aplicará la ley del Estado de la nueva residencia habitual desde el momento en que se produce el cambio.
Además, se establecen normas especiales a favor de determinados acreedores (padres a favor de sus hijos; personas distintas de los padres a favor de personas que no hayan alcanzado la edad de 21 años, hijos a favor de sus padres). En tales supuestos se aplica la ley del foro si el acreedor no puede obtener alimentos del deudor en virtud de la ley de la residencia habitual del acreedor. Se aplicará, además, la ley del foro si el acreedor ha acudido a la autoridad competente del Estado de la residencia habitual del deudor. Pero se aplicará la ley del Estado de la residencia habitual del acreedor si éste no puede obtener alimentos del deudor en virtud de la ley del foro. Por último, si el acreedor no puede obtener alimentos en virtud de las leyes enunciadas, se aplicará —si existiere— la ley del Estado de la nacionalidad[68] común del acreedor y deudor.
Por otra parte el Protocolo contempla una norma especial para las obligaciones alimenticias entre cónyuges, ex cónyuges o entre personas cuyo matrimonio haya sido anulado, en tal caso no se aplicará la ley de la residencia habitual si una de las partes se opone y la ley de otro Estado, en particular la del Estado de su última residencia habitual común, presenta una vinculación más estrecha con el matrimonio.
Además, con respecto a las obligaciones alimenticias distintas de aquellas surgidas de una relación paterno-filial a favor de un niño y de aquellas previstas en el artículo 5, el deudor puede oponerse a una pretensión de un acreedor sobre la base de que no existe tal obligación según la ley del Estado de residencia habitual del deudor ni según la ley del Estado de nacionalidad común de las partes, si existe.
Como novedad, se incorpora la autonomía de la voluntad.
En efecto, el acreedor y el deudor de alimentos podrán, a los efectos de un procedimiento específico en un determinado Estado, designar expresamente la ley de dicho Estado como aplicable a una obligación alimenticia. La designación hecha antes de la iniciación del procedimiento deberá ser objeto de un acuerdo, firmado por ambas partes, por escrito o registrado en cualquier soporte cuyo contenido sea accesible para su ulterior consulta.
Por otro lado, el acreedor y el deudor de alimentos podrán designar en cualquier momento una de las leyes siguientes como aplicable a una obligación alimenticia[69]: a) la ley de un Estado del cual alguna de las partes tenga la nacionalidad en el momento de la designación; b) la ley del Estado de la residencia habitual de una de las partes en el momento de la designación; c) la ley elegida por las partes para regir sus relaciones patrimoniales o la ley efectivamente aplicada a tales relaciones; d) la ley elegida por las partes para regir su divorcio, separación de cuerpos o la ley efectivamente aplicada a tal divorcio o separación . El acuerdo deberá constar por escrito o ser registrado en cualquier soporte cuyo contenido sea accesible para su ulterior consulta, y deberá ser firmado por ambas partes.
En todo caso, la ley del Estado de residencia habitual del acreedor, en el momento de la designación, determinará si el acreedor puede renunciar a su derecho a alimentos.
El derecho de un organismo público a solicitar el reembolso de una prestación proporcionada al acreedor a título de alimentos se regirá por la ley a la que se sujeta dicho organismo.
La ley aplicable a la obligación alimenticia determinará, en particular: a) si, en qué medida y a quién el acreedor puede reclamar los alimentos; b) la medida en que el acreedor puede reclamar alimentos retroactivamente; c) la base para el cálculo de la cuantía de los alimentos y de la indexación; d) quién puede iniciar un procedimiento en materia de alimentos, salvo las cuestiones relativas a la capacidad procesal y a la representación en juicio; e) la prescripción o los plazos para iniciar una acción; f) el alcance de la obligación del deudor de alimentos, cuando un organismo público solicita el reembolso de las prestaciones proporcionadas a un acreedor a título de alimentos.
En el Protocolo, el término "ley" significa el Derecho en vigor en un Estado, con exclusión de las normas de conflicto de leyes. La aplicación de la ley determinada conforme al Protocolo sólo podrá rechazarse en la medida en que sus efectos fueran manifiestamente contrarios al orden público del foro. Aunque la ley aplicable disponga algo distinto, para determinar la cuantía de los alimentos se tomarán en cuenta las necesidades del acreedor y los recursos del deudor, así como cualquier compensación concedida al acreedor en lugar de un pago periódico de alimentos.
e) Reglamento (CE) nº 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos
Para finalizar este apartado, corresponde referirnos al Reglamento (CE) 4/2009 del Consejo de 18 de diciembre de 2008 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos[70], también denominado Bruselas III[71].
En él confluyen disposiciones sobre los conflictos de jurisdicción, los conflictos de leyes, el reconocimiento y la fuerza ejecutiva, la ejecución, la asistencia jurídica gratuita y la cooperación entre autoridades centrales.
En cuanto a su ámbito de aplicación se extiende a todas las obligaciones de alimentos derivadas de las relaciones familiares, de parentesco, matrimonio o afinidad, a fin de garantizar la igualdad de trato a todos los acreedores de alimentos.
Las resoluciones en materia de obligaciones de alimentos dictadas en un Estado miembros tienen fuerza ejecutiva provisional. En lo que a jurisdicción directa respecta, el artículo 3 establece como competentes a los siguientes órganos jurisdiccionales: a) el de la residencia habitual del demandado, b) el de la residencia habitual del acreedor, c) aquél que en virtud de la ley del foro es competente para conocer de una acción relativa al estado de las personas —cuando la demanda relativa a una obligación de alimentos sea accesoria de esta acción, salvo si esta competencia se basa únicamente en la nacionalidad de una de las partes—, d) aquél que en virtud de la ley del foro es competente para conocer de una acción relativa a la responsabilidad parental —cuando la demanda relativa a una obligación de alimentos sea accesoria de esta acción, salvo si esta competencia se basa únicamente en la nacionalidad de una de las partes—.
El artículo 4 admite el pacto de elección de foro con las condiciones que allí se establecen[72] y el artículo 5 confiere competencia el órgano jurisdiccional del Estado miembro ante el que compareciere el demandado, a menos que la comparecencia tuviere por objeto impugnar la competencia.
A su vez, el criterio de la nacionalidad no deja de palpitar en Europa, el art. 6 habilita subsidiariamente —cuando ningún órgano jurisdiccional sea competente—, la jurisdicción de la nacionalidad común de las partes. El artículo 7 contiene reglas sobre el foro de necesidad[73].
En cuanto a la ley aplicable respecta, el Reglamento dispone en su artículo 15 que se determinará de acuerdo con el Protocolo de La Haya, de 23 de noviembre de 2007, sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias, en los Estados miembros que estén vinculados por este instrumento.
Ahora bien, si un Estado miembro no es parte en el Protocolo de La Haya de 2007, sus autoridades deberán aplicar sus normas de derecho internacional privado de producción interna (fuente interna)[74].
Por otro lado, el Reglamento también aborda cuestiones vinculadas a la verificación de la competencia, la verificación de la admisibilidad, la litispendencia y la conexidad en los arts. 10 a 13.
Con relación al reconocimiento, fuerza ejecutiva y la ejecución de las resoluciones contempladas en el Reglamento, el mismo distingue y regula en tres secciones diferentes, tres grupos de situaciones distintas:
Las resoluciones dictadas en Estados miembros vinculados por el Protocolo de La Haya de 2007 (sección 1), serán reconocidas en los demás Estados miembros sin que sea necesario recurrir a proceso alguno y sin posibilidad alguna de impugnar su reconocimiento y gozarán de fuerza ejecutiva en los demás Estados miembros sin necesidad de otorgamiento de la ejecución.
Las resoluciones dictadas en Estados miembros no vinculados por el Protocolo de La Haya de 2007 (sección 2).
Serán reconocidas en los demás Estados miembros sin que sea necesario recurrir a procedimiento alguno. En caso de oposición, cualquier parte interesada que invoque el reconocimiento de una resolución a título principal podrá solicitar, por los procedimientos previstos en la presente sección, que se reconozca la resolución. Si el reconocimiento se invoca como cuestión incidental ante un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, dicho órgano jurisdiccional será competente para conocer del asunto.
Se denegará el reconocimiento de una resolución: a) si el reconocimiento es manifiestamente contrario al orden público del Estado miembro en el que se solicita el mismo. El criterio del orden público no podrá aplicarse a las reglas relativas a la competencia judicial; b) por lo que respecta a las resoluciones dictadas en ausencia del demandado, si el escrito de interposición de la demanda o documento equivalente no se notificó al demandado con antelación suficiente y de manera tal que pudiera organizar su defensa, a menos que el demandado, habiendo podido recurrir la resolución, hubiera optado por no hacerlo; c) si la resolución es incompatible con otra dictada en el Estado miembro en el que se solicita el reconocimiento; d) si la resolución fuere inconciliable con una resolución dictada con anterioridad en otro Estado miembro o en un Estado tercero entre las mismas partes en un litigio que tuviere el mismo objeto y la misma causa, cuando esta última resolución reuniere las condiciones necesarias para su reconocimiento en el Estado miembro en el que se solicita el mismo.
Las resoluciones dictadas en un Estado miembro que no esté vinculado por el Protocolo de La Haya de 2007 y que sean allí ejecutivas se ejecutarán en otro Estado miembro una vez que, a instancia de cualquier parte interesada, se haya otorgado su ejecución en este último.
La solicitud de otorgamiento de ejecución se interpondrá ante el órgano jurisdiccional del Estado miembro de ejecución cuyo nombre haya sido notificado a la Comisión por dicho Estado. La competencia territorial estará determinada por la residencia habitual de la parte contra la que se solicite la ejecución o bien por el lugar de ejecución.
Procedimiento. La solicitud de otorgamiento de ejecución deberá ir acompañada de los documentos siguientes: a) una copia de la resolución que reúna las condiciones necesarias para establecer su autenticidad; b) un extracto de la resolución expedido por el órgano jurisdiccional de origen mediante el formulario cuyo modelo figura en el anexo II, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 29; c) si ha lugar, la trascripción o traducción del contenido del formulario a que se refiere la letra b) en la lengua oficial del Estado miembro de ejecución o, si este tuviera varias lenguas oficiales, en la lengua o en una de las lenguas oficiales de los procedimientos judiciales del lugar en que se presenta la demanda, conforme al Derecho de dicho Estado miembro, o en otra lengua que el Estado miembro de ejecución haya indicado que puede aceptar. Cada Estado miembro podrá indicar la lengua o lenguas oficiales de las instituciones de la Unión Europea, distintas de las propias, en las cuales acepta que se cumplimente el formulario.
Las traducciones deberán ser realizadas por personas autorizadas.
Cuando la resolución se pronuncie sobre varias pretensiones de la demanda y el otorgamiento de la ejecución no pueda concederse para la totalidad de ellas, el órgano jurisdiccional o la autoridad competente concederá la ejecución para una o varias de ellas. El demandante podrá instar un otorgamiento de ejecución parcial.
Reglas aplicables a todas las resoluciones (sección 3).
El órgano jurisdiccional de origen podrá otorgar fuerza ejecutiva provisional a la resolución.
La parte que desee invocar en otro Estado miembro una resolución reconocida deberá presentar una copia de la resolución que reúna las condiciones necesarias para establecer su autenticidad. El órgano jurisdiccional ante el que se invoque la resolución reconocida podrá pedir a la parte que desea invocarla que presente un extracto expedido por el órgano jurisdiccional de origen utilizando el formulario modelo de los anexos. El órgano jurisdiccional de origen expedirá este extracto igualmente a instancia de cualquier parte interesada. Cada Estado miembro podrá indicar la lengua o lenguas oficiales de las instituciones de la Unión Europea, distintas de las propias, en las cuales acepta que se cumplimente el formulario.
Las traducciones a que se refiere el presente artículo deberán ser realizadas por personas autorizadas para realizar traducciones en uno de los Estados miembros.
La parte que inste la ejecución de una resolución dictada en otro Estado miembro no tendrá obligación de tener en el Estado miembro de ejecución una dirección postal ni un representante autorizado, sin perjuicio de las personas con competencias en los procesos de ejecución.
Las resoluciones dictadas en un Estado miembro no podrán en ningún caso ser objeto de revisión en cuanto al fondo en el Estado miembro en que se solicite el reconocimiento, la fuerza ejecutiva o la ejecución.
Finalmente, el Reglamento se ocupa también con detalle de la cooperación entre autoridades (arts. 49 a 63), permitiendo que las solicitudes de alimentos y de reconocimiento de las decisiones en materia de alimentos sean tramitados por medio de las autoridades centrales establecidas, facilitando así el ejercicio transnacional de sus derechos tanto a los acreedores de alimentos (art. 56.1) como a los deudores de los mismos (art. 56.2).
En el ámbito de la competencia judicial internacional, el Reglamento 4/2009 modifica el Reglamento 44/2001 puesto que sustituye sus disposiciones en materia de alimentos. Y también sustituye, en la materia, al Reglamento 805/2004 (título ejecutivo europeo), salvo en lo referente a los títulos ejecutivos europeos sobre obligaciones de alimentos expedidos en un Estado miembro no vinculado por el Protocolo de La Haya de 2007[75].
Sin perjuicio de la aplicación de las Convenciones referidas, concluiremos con un recorrido por algunas normas de derecho internacional privado de fuente interna en el derecho comparado, en particular, España, Italia y Suiza.
España
En el supuesto en que el Protocolo de la Haya de 2007 no resulte aplicable, en España, es el artículo 9.7. del Código Civil el que determina el derecho aplicable: “…El derecho a la prestación de alimentos entre parientes habrá de regularse por la ley nacional común del alimentista y del alimentante. No obstante se aplicará la ley de la residencia habitual de la persona que los reclame cuando ésta no pueda obtenerlos de acuerdo con la ley nacional común. En defecto de ambas leyes, o cuando ninguna de ellas permita la obtención de alimentos, se aplicará la ley interna de la autoridad que conoce de la reclamación. En caso de cambio de la nacionalidad común o de la residencia habitual del alimentista, la nueva ley se aplicará a partir del momento del cambio…”.
Tal como la ha calificado la doctrina, es una norma materialmente orientada que selecciona la ley aplicable a los alimentos en virtud de su contenido material[76].
En materia de jurisdicción, el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, artículo 22 establece que los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes: “… 2.º Con carácter general, cuando las partes se hayan sometido expresa o tácitamente a los Juzgados o Tribunales españoles, así como cuando el demandado tenga su domicilio en España. 3.º En defecto de los criterios precedentes y … en materia de alimentos, cuando el acreedor de los mismos tenga su residencia habitual en territorio español…”.
Italia
La ley italiana de 1995 de Derecho Internacional Privado[77] dispone en su artículo 45 una remisión expresa a las diferentes convenciones en la materia: “Obligaciones alimentarias entre familiares: 1.- Las obligaciones alimentarias entre familiares se rigen, en todo caso por la Convención de La Haya del 2 de Octubre de 1973, sobre la ley aplicable a las obligaciones alimentarias, ratificada por la ley n°. 745 del 24 de Octubre de 1980”.
Suiza
La ley suiza de 1987 adopta como criterio para regir las obligaciones alimentarias la remisión a la Convención de La Haya de 1973 en materia de ley aplicable, para los alimentos entre esposos (artículo 49) y entre progenitores e hijos (artículo 83), aclarando en este último caso que si las alegaciones de la madre para el mantenimiento y el reembolso de los gastos ocasionados por el nacimiento no están cubiertos por el Convenio de La Haya, las disposiciones de la Convención se aplicarán por analogía.
Como regla de jurisdicción directa, los tribunales suizos son competentes si en el país (Suiza) se localiza la residencia habitual o domicilio del niño o del progenitor demandado (artículo 79), o bien, si el niño o el progenitor demandado tienen nacionalidad suiza (artículo 80).
Además, los tribunales suizos designados conforme a los artículos 79 y 80 serán igualmente competentes para decidir los reclamos de las autoridades que han hecho avances para el mantenimiento del niño y para decidir las demandas de la madre para el mantenimiento y el reembolso de los gastos ocasionados por el nacimiento (artículo 81).
[1] Por lo general son relaciones de familia, matrimonio, divorcio, patria potestad, parentesco, uniones civiles, uniones de hecho, etc. Sin embargo, no se agotan allí. Las pensiones alimenticias pueden deberse, como consecuencia de pactos (contratos), cargas impuestas por testamento, o como consecuencia de alguna liberalidad.
[2] Una de las argumentaciones esgrimidas, con matiz sustancia, es la protección del alimentado como valor prioritario frente a la defensa de la institución familiar. Cf. Domínguez Lozano, Pilar “La determinación de la ley aplicable a las obligaciones de alimentos en el derecho internacional privado español”, en Revista Española de Derecho Internacional, Vol. XLI – 1989, N°. 2 julio-diciembre, Madrid 1989, p. 474.
[3] Estas comprenden: la Convención sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Alimentarias hacia los Menores (1956), la Convención sobre el Reconocimiento y la ejecución de las Decisiones en Materia de Obligaciones Alimentarias hacia los Menores (1958), la Convención sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Alimentarias (1973) y la Convención concerniente al Reconocimiento y a la Ejecución de las Decisiones relativas a las Obligaciones Alimentarias (1973), el Convenio sobre Cobro Internacional de Alimentos para los Niños y otros Miembros de la Familia (2007) y el Protocolo sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Alimenticias (2007). Nuestro país no ratificó estos instrumentos con vocación universal.
[4] Santos Belandro, Rubén, “Reclamaciones de alimentos en el ámbito iberoamericano”, publicado en El derecho de familia ante el siglo XXI: aspectos internacionales, directores Alfonso Luis Calvo Caravaca y Esperanza Castellanos Ruíz, ed. Colex, Madrid 2.003, p. 779.
[5] Fresnedo de Aguirre, Cecilia, en Fernández Arroyo, Diego P. (Coordinador): Derecho Internacional Privado del Mercosur. ed. Zavalía, 2003, Cap. 20, p. 810.
[6] Con el objeto de favorecer la eficacia extraterritorial de la solución, los países adjudican jurisdicción internacional a sus magistrados dentro de ciertos límites, a fin de asegurar el principio de efectividad extranacional de sus sentencias. La doctrina entiende que el carácter de principio supone partir de la proposición de la extraterritorialidad, debiéndose tributar respeto a las decisiones extranjeras, sobre las cuáles únicamente corresponderá efectuar examen de legalidad formal; y en el ámbito sustancial el contralor podría verificarse, exclusiva y excluyentemente, en comprobar la no agresión al orden público internacional; ello garantiza, entonces, la circulación internacional de los fallos. Cf. Vescovi, E., Derecho Procesal Civil Internacional, Montevideo, ed. Idea, 2000, p. 15.
[7] Savigny, Friedrich Karl Von, Sistema de derecho romano actual, Prólogo Manuel Durán, traducido del alemán por M. Ch. Guenoux, vertido al español por Jacinto Mesía y Manuel Poley, Madrid Góngora 1879/9, libro VIII, pp. 166-167.
[8] La formulación del foro especial se presenta directamente relacionada con las particularidades de la cuestión considerada, siendo inhábil, consecuentemente, el foro elegido para decidir otras distintas: el lugar de cumplimiento del contrato es apropiado para determinar el juez competente en dicha materia y ninguna otra. Estos foros son resultante de una valoración efectuada por el legislador. Si se ha estimado la intención de favorecer a una de las partes de la relación jurídica en atención a su desventajosa situación frente al contrario (trabajador en contratos laborales, consumidores, etc.). Se busca de ese modo establecer un equilibrio: la solución estará dada en la designación como competente del juez más próximo a la parte desprotegida; se habrá optado, entonces, por el denominado foro de protección. Cf. Fernández Arroyo, Diego, Derecho Internacional Privado de los…, op. cit., pp. 158-159.
[9] V. Santos Belandro, Rubén, Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias: reglas de conflicto materialmente orientadas hacia la protección de la persona, Montevideo, 1991, edición del autor, p. 117.
[10] En aquellos casos en los cuales pese a no tener otorgada jurisdicción internacional por el legislador, el tribunal puede asumirla con el único fin de no dejarle trunca al reclamante la posibilidad de ejercer su pretensión; son supuestos en los que el vacío jurisdiccional internacional coloca al actor en clara situación de indefensión o denegación de justicia. Podrían pues, asumir competencia en virtud del denominado forum necessitatis.
[11] Calvo Caravaca, Alfonso-Luis – Carrascosa González, Javier, Derecho Internacional Privado, Vol. II, 12ª edición, Comares, Granada, 2011, pp. 451-452.
[12] Puede ver en detalle la estructura de estas disposiciones en Santos Belandro, Rubén, Convención interamericana…, op. cit., p. 112.
[13] Tellechea Bergman, Eduardo, “La cooperación jurisdiccional internacional con especial referencia al ámbito del Mercosur y al derecho uruguayo”, en Revista DeCITA 04.2005. Derecho del comercio internacional, temas y actualidades. Litigio Judicial Internacional, ed. Zavalía, Buenos Aires, 2005, pp. 359-360.
[14] Véanse las consideraciones efectuadas por Berta Kaller de Orchansky en su obra Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado, ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1997, p. 447.
[15] Puede verse un análisis detallado en Fernández Arroyo, Diego en Derecho Internacional Privado de los Estados del MERCOSUR, ed. Zavalía, Buenos Aires 2003, p. 137-141.
[16] Puede consultarse al respecto el análisis referido a la naturaleza del derecho procesal internacional en Vescovi, E., Derecho Procesal Civil Internacional, Montevideo, ed. Idea, 2000, p. 15.
[17] Ciuro Caldani al referenciar la evolución del clásico Derecho Internacional Privado hacia el nuevo, puntualmente en lo que a jurisdicción se refiere señaló: “El Derecho Internacional Privado ´de fondo´ tiene una decisiva proyección procesal. El Derecho Internacional Privado clásico parte en cierto modo de la idea de que los jueces de diversos países aplicarán a cada caso las mismas leyes, de modo que la jurisdicción se hace irrelevante. No obstante, es importante reconocer que la diversidad de jurisdicción puede llevar a la aplicación de leyes muy diferentes, con soluciones muy distintas, de modo que en la jurisdicción se decide en mucho el destino del Derecho Internacional Privado ´de fondo´ y las dos perspectivas están indisolublemente unidas (…) La diferenciación de jurisdicciones no ha de llevar a ignorar que éstas deben adaptarse a esa diversidad para que al fin no resulten todas frustradas. Dicha adaptación ha de concretarse, sobre todo, brindando auxilio judicial internacional y reconocimiento y ejecución a los pronunciamientos extranjeros. Para quienes creemos que en los casos internacionales se plantean relaciones entre ´Derechos´, incluyendo sus despliegues judiciales, los problemas jurisdiccionales directos y derivados no resultan sólo materia ´afín´ (en el sentido de meramente colindante), sino parte inescindible de la misma”, Ciuro Caldani, Miguel A. “Aspectos filosóficos del derecho internacional privado de nuestro tiempo”, Revista Jurisprudencia Argentina, 1994-I, p. 878 y ss.
[18] Boggiano, Antonio, Derecho Internacional Privado, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2006, T. I, pp. 82-83.
[19] Boggiano, Antonio, Derecho Internacional…, op. cit., p. 134.
[20] Sobre si el reconocimiento de la eficacia extraterritorial de sentencias y laudos extranjeros integran la cooperación internacional v. Tellechea Bergman, Eduardo, “La cooperación jurisdiccional internacional en el ámbito del Mercosur, con especial referencia al derecho uruguayo” en Revista da AJUFERGS, Porto Alegre, nº 3, 2007, pp. 13-14.
[21] Véase el relato de María Susana Najurieta para las VI Jornadas de Derecho Internacional Privado en el marco de la Asociación Argentina de Derecho Internacional (llevadas a cabo los días 4 y 5 de agosto de 2006, dedicadas al Profesor Doctor Alberto Juan Pardo), referido a la Cooperación Jurisdiccional Internacional en conflictos relativos a los niños.
[22] Conviene precisar que cierta línea doctrinaria y jurisprudencial francesa ha considerado —en el pasado— que la materialidad de la cuestión era revisable por cuanto se encontraba comprometido el poder del juez a quien se pedía el exequátur. Ver Lazcano, Carlos Alberto, Derecho Internacional Privado, La Plata, ed. Platense, 1965, p. 649.
[23] V. Buis, E. – Laje, R. – Piñeiro, R., “La Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias (CIDIP-IV) y su reciente ratificación”, en Revista Jurídica JA. 2002 T. IV p. 1049
[24] Cuya elaboración fuera encomendada a la “Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación”, constituida por los doctores Ricardo Lorenzetti —como Presidente—, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci, en la que además participaron 111 especialistas, creada a través del decreto N° 191/2011. El Anteproyecto fue presentado al Poder Ejecutivo con fecha 27 de marzo de 2012 en un acto que se llevó a cabo en el Museo del Bicentenario de Casa de Gobierno.
[25] La versión original disponía: “Jurisdicción. Las acciones sobre la prestación alimentaria deben interponerse, a elección de quien la requiera, ante los jueces de su domicilio o ante los del domicilio del demandado. Además, si fuese razonable según las circunstancias del caso, pueden interponerse ante los jueces del lugar donde el demandado tenga bienes. Las acciones de alimentos entre cónyuges o convivientes deben deducirse ante el juez del último domicilio conyugal o convivencial o ante el domicilio del demandado. Si se hubiere celebrado un convenio, a opción del actor, las acciones pueden también interponerse ante el juez del lugar de cumplimiento de la obligación o el del lugar de la celebración de dicho convenio si coincide con el domicilio del demandado”.
[26] La versión original disponía: “El derecho a alimentos se rige por el derecho del domicilio del acreedor o del deudor alimentario, el que a juicio de la autoridad competente resulte más favorable al interés del acreedor alimentario. Los acuerdos alimentarios se rigen, a elección de las partes, por el derecho del domicilio de cualquiera de ellas al tiempo de la celebración del acuerdo. En su defecto, se aplica la ley que rige el derecho a alimentos. El derecho a alimentos entre cónyuges o convivientes se rige por el derecho del último domicilio conyugal, de la última convivencia efectiva o del país cuyo derecho es aplicable a la disolución o nulidad del vínculo” (artículo 2630).
[27] Comisión Honoraria ordenada por decreto del PEN, nº 685/95 “Proyecto de Código Civil Único. Libro VIII”.
[28] Buis, E. – Laje, R. – Piñeiro, R., “La Convención Interamericana…”, op. cit., p. 1049.
[29] La gran diferencia entre ambos tratados en este punto radica en que el de 1940 sujeta tanto las relaciones personales como las patrimoniales derivadas de la patria potestad a la ley del domicilio del progenitor que la ejerce, es decir, a una única ley; mientras que el segundo prevé puntos de conexión distintos para ambos supuestos (Feldstein de Cárdenas, Sara L. Derecho internacional privado. Parte especial, Bs. As., Universidad, 2000, p. 180).
[30] Ferrer, Horacio, “Extensión de la jurisdicción internacional en materia alimentaria. Una solución acertada”, ED, 114-97, nota a fallo, CNCiv, Sala A, 8/4/85, “B. de M. y C. I. y otro c/M. y C. A.”.
[31] Viñas Farré, Ramón, “Convenios multilaterales sobre obtención de alimentos: necesidad de una reforma”, en Calvo Caravaca, Alfonso Luis y Castellanos Ruiz, Esperanza (Directores), El derecho de familia ante el siglo XXI: aspectos internacionales”, Ed. Colex, Madrid, 2003, p. 845.
[32] Ratificada por Argentina en 1972 por ley 17.156, nos vincula con 64 Estados. La Autoridad Central de aplicación por la República Argentina es el Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos -Dirección General de Asuntos Jurídicos. La autoridad de aplicación representa al demandante en el “lugar del demandado”, por poder de acuerdo a la legislación interna, por ejemplo a través de los consulados. La Autoridad Central que se encuentra sita en la Ciudad de Buenos Aires ha implementado una red de enlaces internos con los Ministerios de Justicia o de Gobierno provinciales. En el año 2009 comentaba Juan José Cerdeira que “En la actualidad hay en trámite unas 400 solicitudes en el marco de esta Convención. La mayor cantidad de las solicitudes son hacia Chile en primer lugar, España en el segundo y luego el resto. Por su parte los pedidos recibidos vienen de Chile, España, México y Venezuela, siendo estos dos últimos parte también de la Interamericana en la materia”, en “Jurisdicción, Ley Aplicable y Cooperación Internacional en materia de Obligaciones Alimentarias”, Relato correspondiente al XXI Congreso Argentino de Derecho Internacional “Dr. Enrique Ferrer Vieyra", Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, Sección: Derecho Internacional Privado, Director: Dr. Roberto Vicario, Córdoba, 1º al 3 de octubre de 2009.
[33] Cf. Santos Belandro, R., Convención interamericana…, op. cit., p. 40.
[34] El artículo 4.3. dispone que el procedimiento previsto en el artículo 6 (medidas para obtener el pago de alimentos, entre ellas iniciar y proseguir una acción de alimentos y hacer ejecutar cualquier sentencia, decisión u otro acto judicial) podrá incluir, conforme a la ley del Estado del demandado, el exequátur o el registro o una nueva acción basada en la decisión transmitida en virtud de lo dispuesto en el párrafo 1”.
[35] Cf. Viñas Farré, Ramón, op. cit., p. 849.
[36] Cerdeira, J. J., op cit. Explica, además que “Si bien el objeto de esta Convención es lo suficientemente amplio como para permitir que se pueda obtener el cobro de alimentos de un demandante en otra jurisdicción –facultando a la Autoridad a accionar, ejecutar cualquier decisión- de la práctica surge que con Italia, Francia, España, Israel no aceptan el inicio de una demanda proveniente de la Argentina, sino solamente solicitudes de reconocimiento. Por su parte la remisión de pruebas se hace vía rogatoria internacional utilizándose para ello los convenios bilaterales o multilaterales, vigentes entre los Estados involucrados en el reclamo. Estadísticamente, el 60% de las consultas se resuelven por acuerdo extrajudicial, un 30% por inicio de demanda y un 10% no prospera. En lo que hace a las solicitudes de reconocimiento, prospera un 60% y no ocurre con una 40%. Una de las dificultades detectadas en el funcionamiento de la Convención es el tema de la transferencia de fondos por parte del alimentante, en donde cuando no caros los gastos bancarios o postales, terminan transformando en nula la pretensión. Otra cuestión a tomar en consideración para buscar una respuesta, es el costo de traducciones en casos a países de diferente lengua, situaciones ambas que tornan meramente declarativo el principio de la gratuidad que consagra esta como las otras fuentes que regulan la materia”.
[37] Conforme el artículo 4, la Autoridad Remitente transmitirá los documentos a la Institución Intermediaria del Estado del demandado (salvo que considere que la solicitud no ha sido formulada de buena fe), para lo cual se cerciorará de que los mismos reúnen los requisitos de forma de acuerdo con la ley del Estado del demandante. Asimismo, la Autoridad Remitente podrá hacer saber a la Institución Intermediaria su opinión sobre los méritos de la pretensión del demandante y recomendar que se conceda a éste asistencia jurídica gratuita y exención de costas. Según el artículo 5, la Autoridad Remitente transmitirá, a solicitud del demandante y de conformidad con las disposiciones del artículo 4, cualquier decisión provisional o definitiva, o cualquier otro acto judicial que haya intervenido en materia de alimentos en favor del demandante en un tribunal competente de cualquiera de las partes contratantes, y si fuere necesario y posible, copia de las actuaciones en que haya recaído esa decisión. El artículo 6 describe la función de la Institución Intermediaria como aquella, dentro de las facultades que le haya conferido el demandante, tendiente a adoptar todas las medidas apropiadas para obtener el pago de alimentos, inclusive por transacción. Deberá tener informada a la Autoridad Remitente y si no pudiere actuar, le hará saber los motivos y le devolverá la documentación.
[38] Ello así toda vez que forma parte del sistema jurídico argentino de derecho internacional privado y en consecuencia, el deudor estaría sujeto a la jurisdicción nacional en virtud de los foros allí indicados, aun cuando el Estado requirente no fuera parte de la Convención de la CIDIP. Es fácil advertir que por cualquiera de las dos interpretaciones los aspectos a analizar a efectos de dar curso a la obtención del reclamo serían los mismos: domicilio, residencia del deudor y existencia de bienes o ingresos, ya que el domicilio o residencia del acreedor no facilita ni permite per se la obtención de alimentos.
[39] Del 22/05/ 2002, publicada en el B.O. el 14/06/ 2002. Fe de Erratas B.O. del 28/06/2002.
[40] Ponencia presentada en el VII Congreso Nacional y VII Latinoamericano de Derecho Privado, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, 7, 8 y 9 de junio de 2001: “Las ventajas de ratificar la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias –CIDIP IV-. Un debate pendiente”.
[41] Argentina, Belice, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, México, Panamá, Paraguay, Perú y Uruguay.
[42] Los Estados pueden ampliar o restringir el ámbito. La convención permite extender las obligaciones en favor de otros acreedores (grados de parentesco u otros vínculos legales que determinen la calidad del acreedor y deudor de alimentos en sus respectivas legislaciones), por ejemplo, México “reconoce como acreedores alimentarios además de los señalados, a los concubinos, a los parientes colaterales dentro del cuarto grado, menores o incapaces y al adoptado en relación con el adoptante”; Panamá amplió la legitimación a ascendientes y descendientes, y hermanos. Por otro lado, se faculta a los Estados a excluir las obligaciones alimentarias entre cónyuges. Repárese que Argentina no ha ejercido ninguna de las opciones.
[43] Coincide con la “Convención sobre los Derechos del Niño” que proporciona una calificación idéntica, sin resolver ninguna de ellas, el debate acerca del comienzo de la existencia de la persona.
[44] Buis, E. – Laje, R. – Piñeiro, R., “La Convención Interamericana…”, op. cit., p. 1049.
[45] Cf. Buis, E. – Laje, R. – Piñeiro, R., “La Convención Interamericana…”, op. cit., p. 1049.
[46] El forum patrimonii ha sido recogido desde antiguo en los casos de que un juez sin vinculación con la causa, deba tomar medidas precautorias o urgentes, para evitar el deterioro de los bienes o la fuga de los mismos. Cf. Santos Belandro, Rubén, Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias: reglas de conflicto materialmente orientadas hacia la protección de la persona, p. 117.
[47] Cf. Buis, E. – Laje, R. – Piñeiro, R., “La Convención Interamericana…”, op. cit., p. 1049.
[48] Guatemala formuló al obligarse la siguiente declaración: “La Delegación de Guatemala desea hacer constar su interpretación acerca de lo dispuesto por el artículo 11 de la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias. Conforme a la ley procesal civil vigente en Guatemala, norma que tiene carácter de ley de orden público y que es aplicable al caso de esta Convención, para reconocer eficacia extraterritorial a sentencia extranjera se requiere, inter alia, que ésta no se haya dictado en rebeldía del demandado y que en el país donde se dictó se reconozca igual eficacia a las sentencias nacionales. En consecuencia, con el propósito de no insertar en el texto de la Convención requisitos que no son aplicables a otros países y para no desvirtuar uno de los principales propósitos de este instrumento cual es la cooperación internacional, Guatemala interpreta los incisos e) y f) del artículo 11 en el sentido de su ley procesal vigente, es decir, que la sentencia no haya sido dictada en rebeldía del demandado. Además, Guatemala interpreta que el requisito de la efectividad extraterritorial recíproca se cumple en el caso que el Estado extranjero cuya sentencia se pretenda hacer efectiva en Guatemala, sea parte ratificante de la Convención al igual que el Estado de Guatemala”
[49] Aunque no sería de aplicación en la especie, la obra de Montevideo postula recaudos similares en el artículo 5 de los respectivos Tratados de Derecho Procesal de 1889 y 1940 (como diferencia, por ejemplo, en cuanto a la legalización se exige la correspondencia con la ley del país de donde el documento procede, cf. arts. 3 y 4 de ambos textos).
[50] En forma similar acontece en el Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción en materia contractual (véase artículo 14 en relación al Protocolo de Las Leñas sobre cooperación y asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa).
[51] Ver las doctrinas unilateralistas o bilateralistas en Feldstein de Cárdenas, Sara Lidia, “Panorama del Sistema de Derecho Internacional Privado Argentino en Materia de Reconocimiento y Ejecución de Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros”, Revista Iberoamericana de Arbitraje, 3 de junio de 2003.
[52] Cabe precisar que en el sistema CIDIP el problema que presenta la cuestión de la jurisdicción indirecta no se encuentra resuelto —a nivel general— habida cuenta que el texto elaborado en el III Conferencia celebrada en La Paz (Convención Interamericana sobre Competencia en la Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras) ha sido ratificado únicamente por México y Uruguay, de modo que su ámbito de aplicación es muy reducido y, por consiguiente, quedaría subordinado a la dimensión autónoma de cada uno de los Estados.
[53] Dicho de otro modo, bastaría que la traducción se realice de conformidad a los preceptos de cualquiera de los Estados (requerido o requirente), para que se considere válida. A este respecto, en el ámbito mercosureño, los artículos 20.b, 10 y 19 del Protocolo de Las Leñas sobre cooperación y asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa, brindan una pauta interpretativa en el sentido apuntado: habida cuenta de la exigencia del exhorto como vía para el reconocimiento y ejecución de sentencias y laudaos arbitrales (art. 19) y a cuyo respecto se indica que deberá ser acompañado —junto con los documentos anexos— de traducción al idioma de la autoridad requerida (art. 10). Así, pues, la traducción estaría habilitada para que se efectúe por el “requirente” que la acompaña.
[54] En este particular, coincide con la solución propiciada por la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros (artículo 2.c), celebrada en Montevideo en 1979 en el marco de la CIDIP II. En el MERCOSUR, el Protocolo de Las Leñas sobre cooperación y asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa no exige la legalización habida cuenta que se estructuró sobre la base del exhorto (arts 19 y 20); cabe aclarar que la Enmienda al Protocolo de Las Leñas (Decisión CMC/DEC Nº 07/02 —no en vigor—) establece el requisito de legalización —de acuerdo a la legislación del Estado donde se pretende la eficacia— (art. 19) salvo en los casos en que el exhorto se transmita por vía diplomática, consular o por conducto de las Autoridades Centrales (art. 10).
[55] Como es el caso de la Apostilla de la Convención de la Haya Suprimiendo la Exigencia de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros de 1961.
[56] Misma solución propiciada por la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros - CIDIP II (artículo 2.a), y por el Protocolo de Las Leñas sobre sobre cooperación y asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa (artículo 20.a).
[57] Idéntica solución establece la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros - CIDIP II (artículo 2.e), en tanto el Protocolo de Las Leñas sobre cooperación y asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa, en su artículo 20.d, exige que la parte haya sido “…debidamente citada…”.
[58] Aunque con ciertos matices distintos contemplan ambos requisitos, entre muchas otras, la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros - CIDIP II (art. 2). En el ámbito del MERCOSUR no podemos dejar de mencionar el artículo 20 del Protocolo de las Leñas sobre Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa.
[59] Igual recaudo exigido por la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros - CIDIP II (artículo 2.g), y por el Protocolo de Las Leñas sobre cooperación y asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa (artículo 20.e).
[60] Cabe aclarar que en el sistema argentino de fuente interna, el control de requisitos sea para el reconocimiento o para la ejecución de sentencias y laudos extranjeras es descentralizado; es decir, lo verifica el juez de primera instancia que corresponda en razón de la materia o el territorio (cf. art. 518 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
[61] Panamá declaró que “la competencia de los tribunales y el procedimiento a aplicar para el reconocimiento de sentencias extranjeras se regirá por las disposiciones legales vigentes del derecho interno panameño” (13/1/99).
[62] Cf. expusimos en Buis, E. – Laje, R. – Piñeiro, R., “La Convención Interamericana…”, op. cit., p. 1049.
[63] Cf. Viñas Farré, Ramón, op. cit., p. 846.
[64] Tal como surge del artículo 1 la Convención pretende establecer un sistema completo de cooperación entre las autoridades de los Estados contratantes; permitir la presentación de solicitudes para la obtención de decisiones en materia de alimentos; garantizar el reconocimiento y la ejecución de las decisiones en materia de alimentos y disponer medidas efectivas para la rápida ejecución de las decisiones en materia de alimentos.
[65] Permite a los Estados reservarse el derecho de limitar la aplicación del Convenio con respecto a las obligaciones alimentarias a favor de menor, a las personas que no hayan alcanzado la edad de 18 años. El Estado que así lo hiciere, no podrá exigir la aplicación del Convenio a las personas de la edad excluida por su reserva. Permite, además, extender la aplicación de todo o parte del Convenio a otras obligaciones alimenticias derivadas de una relación de familia, filiación, matrimonio o afinidad, incluyendo en particular las obligaciones a favor de personas vulnerables (tal declaración sólo creará obligaciones entre dos Estados contratantes en la medida en que sus declaraciones incluyan las mismas obligaciones alimenticias y partes del Convenio).
[66] Con respecto a tales solicitudes, tomarán todas las medidas apropiadas para: a) prestar o facilitar la prestación de asistencia jurídica, cuando las circunstancias lo exijan; b) ayudar a localizar al deudor o al acreedor; c) facilitar la obtención de información pertinente sobre los ingresos y, en caso necesario, sobre otras circunstancias económicas del deudor o del acreedor, incluida la localización de los bienes; d) promover la solución amistosa de diferencias a fin de obtener el pago voluntario de alimentos, recurriendo cuando sea apropiado a la mediación, la conciliación o mecanismos análogos; e) facilitar la ejecución continuada de las decisiones en materia de alimentos, incluyendo el pago de atrasos; f) facilitar el cobro y la transferencia rápida de los pagos de alimentos; g) facilitar la obtención de pruebas documentales o de otro tipo; h) proporcionar asistencia para la determinación de la filiación cuando sea necesario para el cobro de alimentos; i) iniciar o facilitar la iniciación de procedimientos para obtener las medidas provisionales necesarias de carácter territorial que tengan por finalidad garantizar el resultado de una solicitud de alimentos pendiente; j) facilitar la notificación de documentos.
[67] En las relaciones entre Estados contratantes, el Protocolo sustituye al Convenio de La Haya de 2 de octubre de 1973 sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Alimenticias y al Convenio de La Haya de 24 de octubre de 1956 sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Alimenticias respecto a Menores.
[68] Un Estado que utilice el concepto de domicilio como factor de conexión en materia de familia podrá informar a la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado que en los asuntos presentados ante sus autoridades, la palabra "nacionalidad" se sustituirá por la palabra "domicilio" tal como se defina en dicho Estado.
[69] No se aplicará a las obligaciones alimenticias a favor de una persona menor de 18 años o a un adulto que, por razón de una disminución o insuficiencia de sus facultades personales, no se encuentra en condiciones de proteger sus intereses.
[70] Cabe resaltar el efecto directo y la aplicabilidad inmediata del derecho comunitario europeo a la par de su supremacía, no necesitan incorporación y entran en vigencia cuando sus normas lo dispongan luego de la publicación en el DOUE. El Reglamento fue publicado el 10/01/09, sin embargo la aplicación del texto comenzó el 18 de junio de 2011, excepción hecha de algunas disposiciones relativas a la información que los Estados deberán transmitir a la Comisión para el correcto funcionamiento del Convenio (art. 71), al Comité que asistirá a la Comisión en relación al funcionamiento del Reglamento (art. 73), al mecanismo de modificación de los formularios previstos en el Reglamento (art. 72), al derecho a la justicia gratuita en los procedimientos de reconocimiento o ejecución de las medidas en relación a los alimentos (art. 47.3) y a la concreción de las autoridades administrativas que, a efectos del Reglamento, serán consideradas como órganos jurisdiccionales (art. 2.2.); preceptos que comenzaron a aplicarse el 18 de septiembre de 2010.
[71] Fernández Rozas, José Carlos – Sánchez Lorenzo, Sixto, Derecho Internacional Privado, Civita, Sexta edición, Madrid, p. 449.
[72] Las partes podrán convenir en que el órgano u órganos jurisdiccionales siguientes de un Estado miembro sean competentes para resolver los litigios en materia de obligación de alimentos suscitados o que puedan suscitarse entre ellos: a) el órgano u órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que una de las partes tenga su residencia habitual; b) el órgano u órganos jurisdiccionales del Estado miembro del que sea nacional una de las partes; c) por lo que respecta a las obligaciones de alimentos entre cónyuges o excónyuges: i) el órgano jurisdiccional competente para conocer de sus litigios en materia matrimonial, o ii) el órgano u órganos jurisdiccionales del Estado miembro en cuyo territorio hayan tenido su última residencia habitual común los cónyuges durante al menos un año. Las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) tendrán que cumplirse en el momento de celebrarse el convenio relativo a la elección del foro o de presentarse la demanda. La competencia atribuida por convenio será exclusiva, salvo pacto en contrario entre las partes. 2. El convenio relativo a la elección del foro se celebrará por escrito. Se considerará hecho por escrito toda transmisión efectuada por medios electrónicos que proporcione un registro duradero del acuerdo. 3. El presente artículo no es aplicable a los litigios relativos a la obligación de alimentos respecto de un menor de edad inferior a 18 años. 4. Si las partes hubieren acordado atribuir una competencia exclusiva a un órgano jurisdiccional o a los órganos jurisdiccionales de un Estado parte en el Convenio relativo a la competencia judicial, al reconocimiento y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, firmado en Lugano el 30 de octubre de 2007 (denominado en lo sucesivo "el Convenio de Lugano"), y dicho Estado no fuere un Estado miembro, dicho Convenio será de aplicación excepto en lo referente a los litigios mencionados en el apartado 3.
[73] Cuando ningún órgano jurisdiccional de un Estado miembro sea competente con arreglo a los artículos 3, 4 y 5, los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro podrán, en casos excepcionales, conocer del litigio si un procedimiento no puede razonablemente introducirse o llevarse a cabo o resulta imposible en un Estado tercero con el cual el litigio tiene estrecha relación. El litigio debe guardar una conexión suficiente con el Estado miembro del órgano jurisdiccional que vaya a conocer de él.
[74] V. Calvo Caravaca, A.-L. – Carrascosa González, J. Derecho Internacional Privado, op. cit., T. II, p. 444.
[75] Calvo Caravaca, A.-L. – Carrascosa González, J. Derecho Internacional Privado, op. cit., T. II, pp. 442-443.
[76] Cf. Calvo Caravaca, A.-L. – Carrascosa González, J., Derecho Internacional Privado, Vol. II, op. cit., p. 461.
[77] Ley n° 218 del 31 de mayo de 1995 de reforma del sistema italiano de derecho internacional privado.
