Silva Sánchez, Jesús M. 29-11-2011 - Interrupción de cursos salvadores ajenos dentro de la propia esfera de organización: un problema de justificación 12-03-2013 - Lectio doctoralis del Prof. Dr. Jesús María Silva Sánchez 12-03-2013 - Una primera lección de Derecho Penal 01-09-2010 - Diagnóstico de Preimplantación y Derecho. Una Valoración Jurídica de la Generación de Embriones in vitro con la decisión condicionada de no implantarlos en el útero
El tipo legal del delito de homicidio tiene una estructura hipotética. Dice: si alguien mata a otro, será castigado. De esta estructura hipotética, es posible derivar -aunque esta no es una derivación lógica- una norma de conducta dirigida al juez, que conocemos bajo la denominación equívoca de norma de sanción (“¡Castiga a quien mate a otro!”). El cumplimiento de esa norma de sanción por parte del juez penal -a quien se dirige como norma de conducta profesional- requiere, en primer lugar, que este entienda qué significa que “alguien mate a otro”, a los efectos de imponerle una pena. Pues bien, tal expresión significa que “alguien cometa un injusto culpable y punible de homicidio consumado”. En segundo lugar, es preciso que el juez aprecie ese significado en un hecho y un sujeto determinados. Para hacerlo, el juez debe aplicar una serie de “reglas de decisión”, en virtud de las que se imputa responsabilidad por un hecho y se decide sobre la punibilidad de este. De tales reglas, solo algunas se encuentran en las leyes penales. El contenido de las reglas de adjudicación más importantes es supralegal. Viene dado por la tradición de la dogmática jurídico-penal.
Además de normas de sanción (o secundarias), es común[1] afirmar que existen normas de conducta (o primarias). Existe debate sobre su naturaleza, así como sobre el modo de obtenerlas. En concreto, se discute si se derivan de la estructura hipotética del tipo legal, por interpretación[2] o si las normas son preexistentes a la ley penal.[3] En todo caso, se supone que estas normas de conducta tienen por objeto determinar aquello que los ciudadanos deben hacer o no hacer y requerirles para que se ajusten a ello. Quienes aceptan la existencia de estas normas primarias, parten también de que, en cumplimiento de la norma de sanción, el juez debe hacer dos cosas distintas: por un lado, constatar la vulneración de la norma de conducta; y, por otro, atribuir responsabilidad por esa vulneración. A partir de aquí, casi todo es oscuro. Concretamente, se discute, por un lado, cuándo debe afirmarse que se ha vulnerado la norma y con base en qué criterios; y por otro lado, cuándo debe afirmarse que ello ha tenido lugar de modo responsable. Para algunos, casi todos los criterios de la teoría del delito pertenecen a este segundo ámbito. Para otros, ocurre al revés: casi todos los criterios de la teoría del delito sirven a la determinación de cuándo se ha infringido la norma, pues la “infracción irresponsable” no es auténtica infracción. Expresado de forma clara: para ellos, no existe el injusto de un inculpable; no hay antijuridicidad sin culpabilidad.
Ni el proceso de obtención de la norma de conducta ni su estructura y contenido están, por tanto, claros. Para un sector de la doctrina, la norma de conducta reza “prohibido matar a otro”. Además, según su opinión, el contenido proposicional de esta norma (“matar a otro”) es la descripción de un proceso causal. La norma que subyace al tipo de homicidio es, por tanto, una prohibición de causación de una lesión (verletzungs verursachungs verbot) -“prohibido causar la muerte de otro”-.[4] Esto conlleva consecuencias ampliatorias del ámbito de lo prohibido que ahora no interesan. Pero también entraña una doble restricción: (i) por un lado, que el intento de matar que no llega a causar la muerte no infringe la norma de conducta del homicidio; y (ii) por otro lado, que tampoco la infringe ninguna omisión de evitar la muerte de otro, aunque quien omite hubiera podido evitarla y tuviera la máxima obligación imaginable de hacerlo.[5]
En este proceso de derivación, se dan, sin embargo, varios pasos no justificados. En primer lugar, no está claro que del texto “el que mate a otro (será castigado)”, se tenga que derivar necesariamente una norma de conducta que diga “prohibido matar a otro”. En el enunciado del tipo legal, la afirmación de que alguien “mata” equivale a la adscripción completa a ese alguien de la responsabilidad por un delito de homicidio consumado.[6] Solo esa plena adscripción -en virtud del correspondiente juicio ex post- constituye el presupuesto de la imposición de la pena. En cambio, la reconstrucción de la norma de conducta a partir del tipo legal, requiere centrarse en aquello que el ordenamiento jurídico puede requerir de los ciudadanos. La infracción de la norma de conducta es tan solo uno de los elementos (más o menos abarcante, según las diversas opiniones enfrentadas) de la afirmación de la responsabilidad penal por un delito consumado. Por tanto, quien entiende que la norma dice “prohibido matar” debe tener claro que ese “matar” no es el “matar” (que define la plena responsabilidad por la muerte de otro) del tipo legal. Es decir, que el término “matar”, al trasladarlo del tipo legal a la norma, ha experimentado una alteración de significado.
Aunque el objeto de la prohibición fuera “matar”, este tampoco puede significar “causar la muerte” de otro. Al menos, por tres razones[7]:
(i) Una norma de conducta no puede prohibir causaciones de un resultado[8], sino solo conductas que es probable ex ante que den lugar a ese resultado. Lo único que la norma puede razonablemente pretender es que el ciudadano se abstenga de una conducta que, según su representación, lleve de modo probable y desaprobado al resultado.[9] Eso es lo único que un ciudadano debe hacer -si puede: Sollen impliziert können-.[10] Ciertamente, cabe condicionar la sanción de la infracción normativa a que se produzca un resultado en una determinada relación con la conducta infractora. Y a esto, si se quiere, se le puede denominar infracción de una norma de causación. Pero no cabe “infringir” una norma de causación sin infringir una norma de conducta stricto sensu.[11]
(ii) Las normas de conducta se integran en un contexto social, en el que expresan una ordenación de esferas de libertad.[12] Por tanto, no pueden prohibir conductas que, aunque sea probable ex ante que den lugar a ese resultado lesivo, no vulneran el orden de libertad establecido. Cabe que el destinatario se represente el resultado lesivo como consecuencia probable de su conducta y además, considere que esta está desaprobada. Pero su conducta no está realmente prohibida, si el juicio de probabilidad del agente no es socialmente compartido o aquella es considerada un riesgo permitido.
(iii) Las normas de conducta prohíben todas las conductas que vulnerando el orden de libertad, puedan dar lugar -de un modo probable ex ante- a un resultado lesivo. Discrepan de esta posición quienes consideran que el sistema de normas de conducta no toma posición ante los intentos de lesión, sino que “espera”: (i) a que el sujeto desista (atipicidad), (ii) a que el resultado no se produzca por otras razones (tentativa=imputación de responsabilidad sin infracción de la norma), o bien (iii) a que el resultado se produzca (consumación=infracción de la prohibición de causación). Tal “espera” es incompatible con la existencia de un orden de libertades. En suma, es preciso distinguir entre el plano de las normas de conducta y su infracción (injusto ex ante), el de la realización de los tipos de injusto (injusto típico ex post)[13] y el de los enunciados legales que contienen el supuesto de hecho de la norma secundaria (injusto culpable).
Según todo lo anterior, en el caso del delito de homicidio, la norma de conducta stricto sensu no puede rezar “no causes la muerte de otro”, como prohibición de un proceso empírico. Al contrario, reza: no realices una conducta que tenga el significado de “matar” (Tötungsverhalten); esto es, en términos materiales, no organices de forma desaprobada la muerte de otro. La infracción de la norma de conducta no requiere la producción de la muerte, aunque si se produce esa muerte de modo objetivamente imputable a la conducta desaprobada, algunos autores digan que se ha lesionado una “prohibición de causación” (verursachungs verbot).[14] Tampoco exige la imputación de responsabilidad por esa muerte. La infracción sí requiere la capacidad ontológica del destinatario de entender el significado de sus actos, así como la capacidad mínima de aquel de orientarse según tal significado. Es decir, una imputabilidad mínima. Sin ella, no existe posibilidad de afirmar que la conducta es desaprobada ni tampoco de constituir la relación entre norma y destinatario. Por tanto, tampoco cabe afirmar la existencia de una infracción.
2. Prohibición y mandato[15]
La afirmación de que la norma de conducta subyacente al tipo legal del homicidio es siempre y solo una prohibición constituye, asimismo, una conclusión precipitada. Según una opinión, los conceptos de prohibición y mandato son secundarios a los de acción y omisión. Acción y omisión, por su parte, se sitúan en el mismo plano -pre-normativo- y se consideran irreconducibles.[16] La noción de acción se asocia al comportamiento, que consiste en producir un cambio en el mundo o en impedir que un cambio tenga lugar. La omisión, por su parte, se asocia a un no-producir un cambio o a un no-impedir dicho cambio. Así, se concluye que la prohibición veta acciones y que el mandato veta omisiones.[17]
En realidad, no existe ninguna razón para sostener que los conceptos de acción y omisión son previos a los de mandato y prohibición. En el mundo empírico, solo hay movimientos corporales (y, en el caso de que esto se acepte, alguna situación de total pasividad corporal). Algunos de estos movimientos corporales son capaces de sentido. A estos es a los que llamamos acciones. En la teoría de las normas de conducta, puede denominarse prohibición a la norma que veta acciones. Y mandato, a la norma que obliga a realizar acciones. Así surgen las acciones típicas (comisiones) y las omisiones típicas[18], por oposición a las normas, respectivamente de prohibición y de mandato.
No existe ninguna regla, en cuya virtud haya que decir que el término “matar” del tipo legal de homicidio designa una clase de acciones que infringen una prohibición. También, puede designar una clase de acciones que consiste en la infracción de un mandato y cuyo sentido es el de omisiones.[19] Desde un punto de vista lógico:
Pa, significa prohibido realizar una acción “a” que tenga el significado de matar.
Ob, significa obligatorio realizar una acción “b” determinada, de modo que su infracción (-b) es una omisión.
O b = P –b, es decir, obligatorio “b” es igual que prohibido “no b” (la omisión de b), dado que los operadores deónticos de prohibición y mandato son sustituibles.[20]
–b = a, es decir, si la omisión de una conducta “b” se corresponde en términos no solo valorativos, sino también dogmático-estructurales y lingüísticos con la realización de “a”,
Entonces:
P –b = P a.
Lo anterior no se puede rechazar desde la perspectiva de la teoría de las normas, sino solo desde una muy concreta doctrina de la acción y del tipo. Esta doctrina parte de cuatro premisas: (i) que los verbos típicos describen o una acción o una omisión en el sentido pre-normativo; (ii) que los verbos descritos en términos “positivos” describen (solo) una acción en el sentido prenormativo; (iii) en concreto que el verbo típico “matar” describe (solo) una acción en el sentido prenormativo; y (iv) que una acción en sentido prenormativo es una causación o una causación final, en función del concepto de acción que se defienda. Esto, a su vez, tiene la consecuencia de que en el tipo del homicidio “matar” solo significa la acción (final) de causar la muerte. Esta concepción es arbitrariamente reduccionista.
Su reduccionismo se puede advertir sin entrar siquiera en las omisiones. Basta, a tal efecto, con considerar el caso de las interrupciones de cursos salvadores. Ciertamente, en estas, se da una acción que tiene un significado activo y, por tanto, vulnera una prohibición. Pero a pesar de compartir el hecho de ser infracciones de prohibiciones, las interrupciones de cursos salvadores son diferentes de las acciones causales stricto sensu (es decir, causales en términos productivos). Más bien, son en este punto análogas a las omisiones. Omisiones de salvación e interrupciones de cursos salvadores pueden introducirse en explicaciones causales del resultado. Pero esto es porque ambas tienen en común su naturaleza respectiva de condición negativa del resultado (no impedirlo) y de causa de una condición negativa del resultado (causar su no impedimento). El juicio de causalidad requiere en una y en otra, una consideración hipotética sobre la evitación del resultado por parte del curso causal omitido o interrumpido. Algo que no es preciso en la causalidad activa.
3. El significado de “matar”
La cuestión es por qué debe entenderse que el verbo “matar”, despojado de los elementos de plena imputación de responsabilidad (que lo integran para configurar un “matar” a los efectos de la norma de sanción), incorpora un contenido de sentido pretípico determinado. Lo cierto es que el verbo matar -al igual que otros verbos típicos de los delitos de resultado de lesión[21]- prima facie, puede interpretarse de muchas formas bastante diversas entre sí. Así, incluso partiendo de su precomprensión, como “causar la muerte”, cabe interpretarlo desde una perspectiva: (i) físico-real; o bien (ii) lógico-epistemológica. Pero es que, una vez que se abandona esa precomprensión, cabe interpretarlo además en términos: (iii) lingüísticos (de lenguaje ordinario o experto); (iv) filosófico-jurídicos, en sentidos diversos; (v) o dogmático-estructurales. Veamos, de momento, los dos primeros.
(i) Si se interpreta en términos de causalidad físico-real, como conexión fáctica, la extensio del concepto de “matar” comprende aquellos comportamientos que producen una muerte. Lo importante, con todo, es que esta interpretación asocia el “matar” a un concepto físico (o metafísico) de causalidad eficiente, como vínculo que rige la relación -de causación- entre una causa (Ursache) y un efecto (Wirkung). La relación de causación, así entendida, consiste en la producción de efectos (bewirken), mediante una fuerza real (Kraft). Desde esta perspectiva, ninguna omisión de impedir un resultado de muerte mata. Pero tampoco matan las interrupciones de cursos salvadores ajenos, que podrían haber impedido la muerte de un tercero.[22]
(ii) Si la expresión “matar”, en cambio, se interpreta en términos de causalidad lógico-epistemológica, como conexión con arreglo a leyes del pensamiento, entonces abarca todos aquellos comportamientos que no pueden eliminarse mentalmente sin hacer desaparecer una explicación suficiente del resultado de muerte. En otras palabras, su extensio alcanza a todas las condiciones necesarias de una explicación suficiente de ese resultado: todas las condiciones sine quibus non. Así, esta interpretación comprende tanto condiciones positivas del resultado (acciones), como condiciones negativas (omisiones de evitar un resultado evitable) e impeditivas de las impeditivas (interrupción de cursos salvadores ajenos).[23] La concepción lógica de la causalidad -en los términos de la relación entre causa (razón: Grund) y consecuencia (Folge)-[24] abarca las relaciones entre aquellos fenómenos que es posible vincular con sentido utilizando la conjunción causal “porque”: “la víctima murió porque los vecinos no intervinieron” o “la víctima murió porque no llovió”.[25] O algo más complejo: “la víctima murió porque la Policía no impidió que los manifestantes cortaran la calle y bloquearan el paso de los bomberos que iban al lugar del incendio para apagarlo”. Este último ejemplo es el de una condición negativa de una interrupción de una condición impeditiva del resultado.
Como se advierte, tanto desde una perspectiva lógico-filosófica, como desde una perspectiva físico-real, las omisiones reciben todas ellas el mismo tratamiento causal, con independencia de la posición jurídica del omitente (si es garante o no, qué clase de posición de garante ostenta, etc.). Por un lado, ninguna omisión es causa del resultado en sentido físico-real (eficiente), como tampoco lo son las interrupciones de cursos salvadores. Por otro lado, toda omisión es causa en sentido lógico (condición negativa) del resultado evitable, igual que las interrupciones de cursos salvadores. Así pues, si “matar” significa causar físicamente la muerte de otro, entonces ninguna no-evitación del resultado “mata” (ex nihilo nihil fit). En cambio, si “matar” significa poner una condición (positiva o negativa) de la muerte de otro, entonces toda no-evitación de una muerte “mata”. De este modo, se muestra que existe al menos una posibilidad de entender que el verbo “matar” comprende omisiones. En concreto, un entendimiento del verbo en el sentido de causalidad lógica, que integre en él toda (evitable) no evitación del resultado de muerte. Cabe que ello sea axiológicamente inadmisible, pero pone de relieve que el verbo “matar” no es per se resistente a la integración en él de omisiones. El obstáculo fundamental a la inclusión de omisiones en el campo semántico del verbo “matar” es su vinculación a la idea de causalidad entendida como vínculo real.[26]
II. La norma de conducta y la no actuación en evitación del resultado por un garante [arriba]
1. Las bases de la doctrina dominante en Alemania
Para Armin Kaufmann[27], acción y omisión son conceptos ontológicos -no normativos, pues para su comprensión no requieren la relación con ninguna norma- y se caracterizan por la irreconducibilidad recíproca. Igualmente, son irreconducibles las prohibiciones -de acción, que son infringidas por acción- y los mandatos -de acción, que son infringidos por omisión-. Trasladado lo anterior al ámbito del homicidio, significa que ninguna omisión puede infringir la prohibición de acciones de matar. Por lo tanto, ninguna omisión realiza el tipo de injusto que expresa la infracción de tal norma.
El problema fundamental de esta aproximación es que Armin Kaufmann extiende esta consideración de teoría de la acción y, luego, de teoría de las normas, a la interpretación del verbo legal. Así, no solo dice: que (i) una acción en sentido pre-normativo es una causación final; que (ii) las prohibiciones tienen por objeto acciones; y que, por tanto, (iii) las prohibiciones vetan causaciones finales. Además, dice: (i) que los verbos de los tipos legales describen o una acción o una omisión en el sentido pre-normativo; (ii) que, por tanto, en el tipo legal de homicidio, el verbo típico “matar” describe (solo) una acción en el sentido pre-normativo; de modo que (iii) al tipo legal de homicidio subyace (solo) una norma de conducta prohibitiva de la acción (final) de causar la muerte. Con ello, está afirmando asimismo que el tipo legal del homicidio solo contiene un tipo de injusto: el de la infracción de la prohibición de acciones.
La afirmación de que el verbo típico “matar” solo comprende acciones -en sentido pre-normativo- y que, por tanto, todo contenido de injusto de homicidio debe reconducirse a la infracción de una prohibición, va más allá de las posibilidades de una teoría de la acción y de las normas. En efecto, incluso aceptando la teoría de la omisión como no-acción, es posible sostener que del tipo legal de homicidio, cabe inferir dos normas -una prohibición y un mandato (de garante)- y dos tipos de injusto -uno activo y otro omisivo-.[28] En cambio, la posición de Armin Kaufmann es que ninguna omisión de evitar la muerte de otro puede realizar el tipo legal del homicidio, de modo que la sanción de cualquiera de ellas lesiona el principio de legalidad.[29] Por tanto, no se puede sancionar ninguna omisión de evitar la muerte de otro con la pena del homicidio, hasta que no se introduzcan en los Códigos penales los correspondientes “tipos de mandato de garante” (Garantengebo tstatbestände). Estos son, de momento, supralegales.
Por tanto, el problema es que Kaufmann asocia de modo directo la redacción positiva del tipo (el que mate) con una norma prohibitiva (prohibido matar), sin reparar -en este punto- en que matar comprende, tanto comisiones (acciones típicas), como omisiones (omisiones típicas). Es decir, que pese a tener una “redacción positiva”, al tipo subyacen tanto una prohibición como un mandato. Lo mismo sucede en los tipos que tienen una redacción negativa (el que no socorre). También, a ellos subyace tanto un mandato como una prohibición.[30]
2. La incidencia de la cláusula de correspondencia
La doctrina dominante en Alemania parece compartir las premisas fundamentales del razonamiento de Armin Kaufmann. Ha sostenido la necesidad de una regulación legal de los casos en los que las omisiones de evitar la muerte de otro muestran una total o -al menos- parcial equivalencia con las conductas que infringen tal prohibición de matar. Pero ha aceptado -con más o menos crítica- que el déficit de legalidad de tales casos de omisión impropia puede resolverse mediante una cláusula general. Esta es la llamada cláusula de correspondencia introducida en 1975 en el § 13 del Código Penal alemán, cuyo ejemplo han seguido en todo o en parte otros países, entre los que se cuenta España (art. 11 C.P.).
Para la interpretación dominante en Alemania, el § 13 StGB tiene una naturaleza constitutiva -es decir, no declarativa o interpretativa-. Contiene una regla de decisión para los jueces que les habilita para crear una nueva norma de sanción, distinta de la del correspondiente tipo de resultado de lesión (que se entiende solo activo). Al mismo tiempo, les habilita para crear una nueva norma de conducta: un mandato de evitar el resultado de muerte dirigido a los sujetos que denominamos garantes.[31] En definitiva, esta regla constituye una disposición habilitante para la creación judicial de tipos supralegales. Según esta línea de opinión, que cabe identificar volens nolens con la dominante en Alemania, las llamadas “omisiones impropias” -las omisiones de evitar un resultado por un garante- son punibles, aunque no infringen norma alguna basada directamente en la ley ni realizan tipo alguno de la Parte Especial.
De conformidad con este planteamiento, la práctica judicial, constante en Alemania hasta 1975, de castigar determinadas omisiones de evitación del resultado directamente a partir de los tipos de resultado de lesión, carecía de base legal y dogmática. Es decir, era constitutiva de prevaricación. Del mismo modo, será necesario calificar la constante práctica judicial existente en los países sin cláusulas de equivalencia en la Parte General del Código de subsumir determinadas omisiones de evitación del resultado en los tipos legales de los delitos de resultado de lesión. Así, en la Argentina.
Si obviamos esos dos aspectos del problema, el § 13 StGB, que incorpora la doctrina del garante como criterio esencial de equiparación entre acción y omisión, parece haber cumplido su función. Así, ha permitido fundar el castigo de ciertas omisiones de evitación del resultado a partir de la penalidad típica del correspondiente delito de resultado de lesión. Pero ha cerrado en falso varios problemas: entre ellos, el problema interpretativo de los tipos legales de dichos delitos de resultado. Por ello mismo, no ha resuelto la cuestión de si, a partir de ellos, cabe reconstruir una norma de mandato. Se dirá que, aunque no haya resuelto dichos problemas, ha determinado que su resolución sea innecesaria. Pero tal afirmación es muy estrecha de miras.
Naturalmente, cabe discutir sobre qué significa “matar” en el lenguaje ordinario y, por añadidura, en el lenguaje jurídico del tipo legal de homicidio. Lo mismo sucede en principio con otros verbos resultativos. Además, la construcción de las normas a partir de los tipos no es siempre fácil.[32] Con todo, parece claro que no existe ninguna dificultad para que tras un tipo existan dos normas: un mandato y una prohibición.[33] En muchos casos, solo así es posible advertir la fuerza vinculante de los enunciados típicos.[34] Incluso cabe afirmar que, dentro de las prohibiciones, se dan dos variantes: la que prohíbe reforzar las condiciones positivas del resultado lesivo y la que prohíbe debilitar las condiciones negativas. Esto es lo que sostiene Binding, al distinguir, para luego equipararlas como formas de realización típica, las dos formas de romper el equilibrio existente entre unas y otras condiciones: las dos formas de causalidad, según su concepción.[35]
Los monografistas de los delitos de omisión han afrontado el significado de los verbos típicos de los delitos de resultado de lesión de formas muy diversas. Algunos han llegado a la conclusión de que toda omisión de un garante es una acción. A modo de ejemplo, es posible recordar aquí la posición de Herzberg[36], anterior a la introducción del § 13 StGB, para quien toda acción es la evitable no evitación en posición de especial responsabilidad.[37] Este concepto comprende perfectamente las omisiones de los garantes. Más recientemente y siguiendo a E.A. Wolff[38], Kahlo acoge a este respecto la noción filosófica de “acción personal-autónoma”, según la cual acción es causalidad a partir de la libertad o, con otras palabras, toma de posición práctica de un sujeto que configura la realidad (personal-autonome, wirklichkeits gestaltende praktische Stellungnahme eines Subjekts).[39] Desde la perspectiva de este concepto normativo de acción, desde luego, algunas omisiones son acciones. A su juicio -que aquí no se comparte-, las omisiones que infringen un deber especial.[40]
Ciertamente, una posibilidad teórica sería afirmar que las omisiones de determinados sujetos -los garantes- son acciones, de modo que infringen las prohibiciones. Es decir, que no solo realizan el tipo legal del correspondiente delito de resultado, sino también el mismo tipo de injusto de las comisiones activas. Sin embargo, esta perspectiva no se ha impuesto. Pese a todos los intentos de asimilación normativa entre las comisiones activas y determinadas omisiones, no se ha logrado reconducir en ningún caso las peculiaridades de la dogmática del delito de omisión del garante al delito de comisión activa.
Por ello, y sin volver todavía a la teoría de las normas, es preciso prestar atención de nuevo al sentido de los verbos de los tipos de resultado de lesión; paradigmáticamente, al del verbo “matar”. El uso de este y otros verbos en el lenguaje ordinario en la sociedad y en el lenguaje jurídico, cuando no es todavía adscriptivo, tampoco es meramente descriptivo de una conexión físico-real ni lógico-filosófica. Ciertamente, los mundos social y jurídico están vinculados negativamente por las reglas de la lógica. Una conducta no puede ser un “matar” a efectos sociales ni jurídicos, cuando es imposible vincularla con la producción de un resultado de “muerte”, mediante la conjunción (causal) “porque”. Pero ni el mundo social ni el jurídico están vinculados positivamente por las leyes de la lógica ni por las de la física. No todo “matar” en el sentido de la Lógica o de la Física, lo es también en el sentido social o jurídico. En el mundo social y en el jurídico, se habla el lenguaje práctico. Este es, desde luego, el lenguaje de la imputación. Pero aun antes de este, se habla el lenguaje de la atribución de sentido y de la valoración. A partir de aquí, qué “causaciones positivas o negativas de muerte” en sentido lógico, pueden ser consideradas además como un “matar” en sentido social y jurídico es algo que tiene que ver con “la concepción y el uso del lenguaje de la vida práctica cotidiana”.[41] En este plano lingüístico, solo algunas de las condiciones positivas -y solo algunas de las condiciones negativas, así como de las impeditivas de las impeditivas- de un resultado de muerte se consideran un “matar”. En lo que respecta a las omisiones, se excluyen de tal ámbito de significado los casos en que alguien sencillamente no impide la muerte de otro, conocido o desconocido, aunque (i) le sería muy fácilmente evitable; e incluso aunque, además (ii) ninguna otra persona en el mundo podría evitarla. El caso paradigmático es la omisión del deber de socorro -incluso en casos de monopolio de ayuda, es decir, de absoluta dependencia de la víctima-. Pero también se excluyen, contra lo que señala Kahlo, la mayoría de los casos de omisión de evitar un resultado de muerte de forma contraria a deber. El lenguaje ordinario, por tanto, no acoge ni el concepto negativo (Herzberg) ni el concepto personal-autónomo de acción (Wolff, Kahlo).
Existe, sin embargo, al menos un supuesto de omisión de evitación de la muerte de otro que se considera tradicionalmente constitutivo de un “matar”. Este es el de la madre que no amamanta a su hijo recién nacido, de modo que este muere de hambre. Armin Kaufmann lo reconocía abiertamente: “Ciertamente, hay casos en los que la omisión se equipara a la acción según el uso general del lenguaje; así, cuando la madre mata a su hijo, no alimentándolo. Pero la unicidad de ese uso del lenguaje se reduce a pocos casos. ¿Quién pretende seriamente apreciar la posición de garante y limitarla a estos casos?”.[42]
Aquí interesa subrayar dos cosas. La primera, que Kaufmann reconoce que en algunos “pocos casos” de omisión, esta tiene el significado típico de matar.[43] La segunda, que sin embargo, entiende que otros muchos casos -a saber, todos los de omisiones de garante- deben castigarse con una pena idéntica o próxima a la de la comisión activa. Lo que se pone de relieve con tales manifestaciones es: (i) en primer lugar, el fracaso de la doctrina del garante como teoría de la realización de tipos resultativos (en particular, el homicidio) por omisión;[44] y (ii), en segundo lugar, la configuración de esta doctrina del garante como una teoría de omisiones “especialmente graves”. Sobre la pena que merecen estas omisiones, especialmente graves, se puede discutir. En particular, se puede discutir sobre si esta pena debe ser idéntica o próxima a la de las correspondientes realizaciones típicas de los delitos de resultado (por acción o por omisión). Pero a partir de esta reflexión, parece claro que existen tres clases de omisiones de evitación del resultado de muerte: (i) las de cualquiera; (ii) las de sujetos especialmente obligados; y (iii) aquellas de estas últimas que significan “matar”. La misma tripartición es posible hacerla a propósito de otros tipos resultativos.[45]
Desde una perspectiva práctica[46], existen efectivamente omisiones que tienen el mismo significado que los casos más claros de “matar” activo. Pero la mayor parte de los casos de omisión de evitación de un resultado de muerte por parte de un garante no constituye un “matar”. Generalizándolo: la mayor parte de los casos de omisión de evitación de un resultado por parte de un garante no son subsumibles en los verbos típicos de los delitos de resultado. Este es, seguramente, el mayor problema creado por la doctrina del garante. Esta, centrada en la noción de deber cualificado del agente, ha ocultado las diferencias existentes entre las omisiones de garante que realizan el tipo legal de resultado y las que no lo realizan. Por lo demás, la introducción en los ordenamientos legales de cláusulas como el § 13 StGB ha conducido al olvido de estas omisiones de garante que realizan el tipo de la Parte especial.[47] En la actualidad, el concepto de omisión impropia abarca -erróneamente- dos clases muy distintas de omisiones: las que son típicas a la luz de los tipos de resultado y las atípicas. La sanción de estas últimas solo se puede fundar en la cláusula del § 13 StGB, en relación con el tipo de que se trate. El propio § 13 StGB tiene, por tanto, una doble naturaleza: con respecto a los casos de omisiones que realizan el tipo de la Parte especial, su función es declarativa o interpretativa. En cambio, con respecto al resto de omisiones de garantes que no realizan el tipo del delito de resultado, su función es constitutiva. Muy discutiblemente constitutiva. Todavía no se ha fundado convincentemente que las omisiones de garantes deban castigarse con la misma pena que aquellas omisiones que precisamente realizan el tipo del delito de resultado.
La afirmación de Armin Kaufmann sobre los casos de omisión que constituyen un matar puede encontrarse en un texto de Roxin escrito pocos años después. En él, se insiste en que algunas omisiones de garante son un “matar” en sentido social.[48] Roxin ponía entonces los ejemplos de la madre que no amamanta a su bebé o el del guardabarreras que no las baja a la hora debida, produciéndose la muerte del niño o de los pasajeros del vehículo arrollado por el tren. La razón de que algunas omisiones de garante constituyan un matar en sentido social era, a su juicio, que la acción omitida se encontrara previamente integrada en el organismo social, esto es, “planificada”.[49] Este argumento guarda cierta relación con el de Bierling. Según este autor, en algunos casos -no en todos- el deber de garante se conforma de modo parecido a una “instalación protectora” de naturaleza física (piénsese en un muro). En ellos, el incumplimiento de este deber aparece, entonces, como la destrucción de tal instalación física protectora. Es decir, como algo estructuralmente idéntico a la creación de un riesgo desaprobado. Al respecto, señalaba Bierling que: “la analogía es tan intensa y convincente que se explica con facilidad la extensión del concepto de causa en tal dirección, a saber, la del uso del lenguaje de la vida práctica”.[50] La idea es que, desde un punto de vista lingüístico (del lenguaje de la valoración social y jurídica), tan matar es lo uno como lo otro. Una insistencia en la misma línea argumental de Bierling y, en parte, de Roxin se advierte asimismo, en Philipps. Para este, el que la omisión realice el tipo es algo que depende de la existencia de un sistema en el que se da un cierre comunicativo (Geschlossenheit des Kommunikationszusammenhangs zwischen den Systemgliedern) y en el que se ha insertado el individuo.[51] Ello parece indicar que lo hace depender de que el sujeto haya asumido una función en dicho sistema. Cuando ello se da, el garante que omite de forma contraria a deber se halla pragmáticamente ante el delito igual que el autor de un delito de comisión (“steht der pflichtwidrig unterlassende Garant pragmatisch ebenso vor dem Delikt wie der Täter eines Begehungsdelikts”).[52] Prosigue indicando que el resultado aparece entonces como ruptura de una prognosis funcional y que el lenguaje natural permite aplicar el verbo matar a la omisión. Pero obsérvese como, pese a todo, al final Philipps olvida el texto de la ley y pasa a apreciar la infracción del deber del garante como el criterio decisivo.[53]
En efecto, el problema es que, pese a estas premisas, los planteamientos de la doctrina y de la jurisprudencia alemana resultaban, ya antes de 1975, injustificadamente expansivos[54], con relación a dos aspectos: (i) la capacidad de los tipos de soportar la inclusión en ellos de tantos casos de omisiones; y (ii) los casos de omisiones que debían sufrir una pena idéntica (o próxima) a la de la comisión activa.[55] Se consideraba equivalentes (y típicas) también a aquellas que en términos axiológicos, deberían tener un desvalor inferior.[56] El § 13 StGB ha dado carta de naturaleza a esa expansión de la imputación por omisión, ya libre de cualquier vínculo riguroso con los tipos de la Parte especial.
2. Del tipo legal a la dogmática
Los verbos de los tipos de delito de resultado no describen hechos brutos. “Matar” en el contexto del tipo de homicidio no es ningún hecho bruto. El supuesto de hecho del tipo de homicidio describe un hecho institucional. Este es el producto de una asignación de sentido y de la subsiguiente valoración conforme a ciertas reglas. Para apreciar esto, es necesario distinguir entre valorar un hecho e imputárselo a alguien. La valoración de un hecho requiere, ciertamente, como condición previa, una imputación mínima de este a un sujeto. Mediante esta, se atribuye carácter de acción -capacidad de sentido- al proceso originado en un ser humano. A través de la valoración, se asigna a la acción un significado concreto. Si ese significado es contrario a una norma, la asignación de sentido conlleva la desvaloración del hecho y su calificación como infracción -comisiva u omisiva-. La consideración de las acciones como comisiones activas o omisiones típicas tiene lugar en este nivel. Es en este mismo nivel en el que cabe determinar que algunas omisiones constituyen un “matar” típico, igual que otras no lo son, de modo que su sanción necesita una tipificación especial. Luego, en virtud de una segunda operación de imputación, esa conducta, ya dotada de ese significado y valorada, se le atribuye a su agente a título de dolo o culpa personal. Finalmente, en tercer lugar, se le imputa a ese mismo agente a título de culpabilidad. El lugar sistemático de la omisión impropia eventualmente típica conforme a los tipos de resultado es, por tanto, el propio de la doctrina del comportamiento desaprobado. Se trata del mismo nivel al que pertenecen todos los demás criterios de (des)valoración de una conducta.
Para valorar una omisión como típica desde la perspectiva de los delitos de resultado, es preciso partir de que existen tres títulos de atribución de competencia con respecto a un riesgo[57]: la competencia plena, la competencia preferente y la competencia mínima. Tiene competencia plena quien ha realizado un acto de organización fuerte con respecto a ese riesgo (expresivo de máxima libertad de autovinculación). Tiene competencia preferente, quien, en relación con ese peligro, tiene un vínculo organizativo débil o un vínculo institucional (en virtud de un acto de libertad de menor entidad). Tiene competencia mínima quien solo se halla vinculado con ese riesgo por deberes positivos generales (derivados de la libertad mínima: de la participación en la vida social), como el de socorro. La ostentación de uno u otro título de atribución de competencia da lugar a efectos diversos. Lo que aquí interesa es que solo las omisiones que tienen lugar en un contexto previo de competencia plena del agente sobre una esfera de libertad ajena realizan los tipos de la Parte Especial.[58] En cambio, no realizan los tipos de resultado las infracciones de deberes positivos especiales (“institucionales”: funcionarios públicos, etc.), ni otras omisiones en contextos de organización débil (por ejemplo, injerencia o deberes de aseguramiento del tráfico), pese a que estas puedan fundamentar una competencia preferente del sujeto sobre la esfera de libertad ajena y los riesgos que la afecten. La tipificación de estas omisiones, que no merecen la misma pena que la realización activa del delito correspondiente, sigue siendo una tarea pendiente. Desde luego, no puede considerarse que las cláusulas generales que responden al modelo del § 13 del StGB o del art. 11 CP español hayan resuelto el problema.
* Catedrático de Derecho penal. Universidad Pompeu Fabra. Barcelona.
[1] Pero en absoluto, unánime. Cfr. la descripción y crítica de la opinión de Hoyer, en Silva Sánchez, ¿Directivas de conducta o expectativas institucionalizadas?, en: Normas y acciones en Derecho penal, 2003, págs. 15 y ss., págs. 18 y ss.
[2] Sobre el debate en este punto Gössel, Die normwidrige strafbare Unterlassung als ontischer Sachverhalt, Festschrift für K. Kühl, 2014, págs. 225 y ss.; Silva Sánchez, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, 1992, págs. 311 y ss. (2ª ed., 2010, págs. 505 y ss.); Vogel, Norm und Pflicht bei den unechten Unterlassungsdelikten, 1993, págs. 28, 31: “Interpretation”.
[3] Freund /Rostalski, Normkonkretisierung und Normbefolgung, Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, 2018, págs. 264 y ss.
[4] Kindhäuser, Gefährdung als Straftat, 1989, págs. 13 y ss.; Toepel, Kausalität und Pflichtwidrigkeitszusammenhang, 1992, pág. 19; Vogel, Norm und Pflicht bei den unechten Unterlassungsdelikten, 1993, pág. 23.
[5] Estas son las premisas de las que parte asimismo Mañalich, Omisión del garante e intervención delictiva (2014), Revista de Derecho. Universidad Católica del Norte, 21, 2, págs. 225 y ss. Asimismo, Contesse, La omisión impropia como hecho punible, en: Ambos et alii (coord.), Reformas penales, 2017, págs. 11 y ss.; De la Vega, El delito de omisión y su explicación causal, 2010, págs. 65 y ss.
[6] Binding, Die Normen und ihre Übertretung, T. 1, 1872, pág. 189, distinguiendo por tanto entre tipo legal y tipo de injusto.
[7] Cfr. también Robles Planas, Normas de conducta, Indret Penal 1/2019, págs. 1 y ss.
[8] Salvo que se entienda que el deber ser no tiene ninguna limitación en el ser. Así, explícitamente, Kindhäuser, Gefährdung als Straftat, 1989, pág. 13
[9] Renzikowski, Der Gegenstand der Norm, Festschrift für R. Alexy, 2017, pág. 643: “Insofern bedeutet die Norm", "Du sollst nicht töten!“ praktisch nichts anderes als "Du sollst nicht versuchen, zu töten!“ Aus der Prospektive sind beide Befehle identisch”.
[10] Ad impossibilia nemo tenetur!
[11] Similar, Ast, Normentheorie und Strafrechtsdogmatik, 2010, pág. 63.
[12] Por todos, Kühl, Strafrecht AT, 1994, pág. 16, Nm. 5/6.
[13] Próximos, Frisch, Tatbestandsmäbiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988, págs. 90 y ss.; Freund, Erfolgsdelikt und Unterlassen, 1992, pág. 97; Stein, Verhaltensnorm und Strafsanktionsnorm bei § 323 c StGB, Festschrift für W. Küper, 2007, págs. 607 y ss., págs. 616 y ss., págs. 622 y ss.
[14] Este es un sentido radicalmente distinto de la noción de prohibición de causación, que coincide ampliamente con la teoría de la imputación objetiva del resultado: Ast, Normentheorie und Strafrechtsdogmatik, 2010, págs. 62 y ss.
[15] Sobre las normas derivadas y complementarias de estas normas básicas, cfr. Ast, Normentheorie und Strafrechtsdogmatik, 2010 págs. 32 y ss.; pero ya antes muchos en la doctrina de la “omisión por comisión”.
[16] Estas son las posiciones de Radbruch y, luego, de Armin Kaufmann. Crítico, Silva Sánchez, El delito de omisión, 1986, págs. 35 y ss.
[17] Von Wright, Handlung, Norm und Intention, 1977, pág. 83; asimismo, Mañalich, Omisión del garante e intervención delictiva (2014), Revista de Derecho. Universidad Católica del Norte, 21, 2, pág. 230.
[18] Sobre esto, Ast, Normentheorie und Strafrechtsdogmatik, 2010, págs. 188-189. Ya, Silva Sánchez, El delito de omisión, 1986, págs. 121-122, págs. 133 y ss.
[19] Silva Sánchez, El delito de omisión, 1986, págs. 158-160; Gimbernat Ordeig, La distinción entre delitos propios (puros) y delitos impropios de omisión (o de comisión por omisión), Libro Homenaje al Prof. Cerezo Mir, 2002, págs. 685 y ss., págs. 687-689.
[20] Igual que P a= O –a.
[21] Dejo ahora de lado los verbos típicos de delitos de medios determinados o de mera actividad, en los que la dimensión interpretativa es todavía más patente.
[22] Por eso, Haas, Kausalität und Rechtsverletzung, 2002, que sostiene este concepto de causa (págs. 217 y ss.), lleva los supuestos de interrupción de cursos salvadores al ámbito de las omisiones (pág. 270).
[23] Cfr. últimamente Ast, Normentheorie und Strafrechtsdogmatik, 2010, págs. 101-102. De modo general, en filosofía, Bottek, Unterlassungen und ihre Folgen, 2014.
[24] Sobre la distinción entre la relación “Grund/Folge” y la relación “Ursache/Wirkung”, Kindhäuser, Intentionale Handlung, 1980, pág. 77; Kahlo, Die Handlungsform der Unterlassung als Kriminaldelikt, 2001, págs. 183 y ss.
[25] En este sentido, entre otros, Bierling, Juristische Prinzipienlehre, T. 3, 1905, pág. 82.
[26] Críticamente sobre la influencia en este punto del dogma causalista naturalista: Kahlo, Die Handlungsform der Unterlassung als Kriminaldelikt, 2001, pág. 256.
[27] Kaufmann, Arm., Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959; el mismo, Methodische Probleme der Gleichstellung des Unterlassens mit der Begehung (1961), en Strafrecht zwischen Sein und Wert, 1982, págs. 95 y ss. Críticamente, Silva Sánchez, El delito de omisión, 1986, págs. 35 y ss., con referencias.
[28] Así, por ejemplo, Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, 9ª ed., 2015, pág. 461, con anterioridad a la reforma de la Parte General del StGB.
[29] La posición de Armin Kaufmann la defienden también, de forma más o menos radical, Huerta Tocildo, Problemas fundamentales de los delitos de omisión, 1987, págs. 186 y ss.; Zaffaroni, Qui peut et n'empêche pèche, pero no delinque, Libro Homenaje al Prof. Barbero Santos, V.1, 2001, págs. 1389 y ss.; Cerezo Mir, Curso de Derecho penal. PG, 2008, págs. 982-983.
[30] No me refiero aquí a prohibiciones derivadas del mandato, sino a prohibiciones primarias: estas las lesiona todo aquel que se empeña en socorrer por “acción” cuando en su caso socorrer es “dejar hacer” (dejar que otros hagan).
[31] La expresión alemana es "Ermächtigung“: Vogel, Norm und Pflicht bei den unechten Unterlassungsdelikten, 1993, pág. 25, con más referencias; para Haas, en Matt/Renzikowski, StGB Kommentar, 2013, § 13 Rdn. 1 y ss., constituye la base de una ficción jurídica (Rechtsfiktion). Más contenido, Jakobs, Strafrecht AT, 2ª ed., 1991, 28/12, habla de que el § 13 es una norma de complemento (Ergänzungsnorm).
[32] Ya Beling, Die Lehre vom Verbrechen, 1906, pág. 117
[33] Beling, Die Lehre vom Verbrechen, 1906, pág. 119. Para Beling (pág. 225) en el plano de la tipicidad de los delitos de resultado están tipificados “la causación de resultados y la no causación de sus contrarios” (“das Verursachen von Erfolgen und das Nichtverursachen ihres Gegenteils”). Es en la antijuridicidad donde se empiezan a distinguir unas y otras omisiones.
[34] Beling, Die Lehre vom Verbrechen, 1906, pág. 124: su “Verbindungskraft für menschliches Handeln”.
[35] Binding, Die Normen und ihre Übertretung, I, 1872, págs. 115-116, con cita de Kant, Metaphysik der Sitten, Rechtslehre, § D: “Der Widerstand, der dem Hindernisse einer Wirkung entgegengesetzt wird, ist eine Beförderung dieser Wirkung und stimmt mit ihr zusammen”.
[36] Herzberg, Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, 1972, págs. 156 y ss.
[37] Mediante el concepto negativo de acción, fuertemente normativizado.
[38] Kausalität von Tun und Unterlassen, 1965, págs. 9 y ss.
[39] Kahlo, Die Handlungsform der Unterlassung als Kriminaldelikt, 2001, pág. 235, define el concepto personal-autónomo de acción, de forma más precisa, como “die in einem autonomen Willen eines Subjekts begründete Form der sinnhaften Veränderung der Wirklichkeit durch praktische Indienstnahme von deren Strukturgesetzlichkeiten”. Cfr. también Köhler, Strafrecht AT, 1997, págs. 206-207.
[40] Kahlo, Die Handlungsform der Unterlassung als Kriminaldelikt, 2001, págs. 241-242, introduce aquí la comisión activa, la interrupción de cursos salvadores y la omisión contraria a deber.
[41] “die Auffassung und den Sprachgebrauch des täglichen praktischen Lebens”, decía Bierling, Juristische Prinzipienlehre, T. 3, 1905, pág. 88.
[42] “Zwar gibt es Fälle, in denen nach allgemeinen Sprachgebrauch die Unterlassung der Handlung gleichgestllet wird; so, wenn die Mutter ihr Kind tötet, indem sie es nicht nährt. Aber die Einheitlichkeit solchen Sprachgebrauchs beschränkt sich auf wenige Fälle; wer will ernsthaft dann die Garantenstellung erkennen und sie auf diese Fälle begrenzen, en Methodische Probleme der Gleichstellung des Unterlassens mit der Begehung (1961), contenido en: Strafrecht zwischen Sein und Wert, 1982, págs. 95 y ss., pág. 101. En contra De la Vega, El delito de omisión y su explicación causal, 2010, pág. 3: a su juicio, la sola lectura de la parte especial del Código penal “arroja como resultado que la omisión de la madre de alimentar a su hijo recién nacido o la del salvavidas de rescatar al bañista son atípicas”. Pero, como dice Gimbernat Ordeig, El delito de omisión impropia (1999), REDPC, (4), págs. 525 y ss., pág. 534: “nadie puede discutir en serio que la madre que permita que su hijo pequeño fallezca le mata”.
[43] Para los que, por tanto, no es precisa su doctrina de los Garantengebotstatbestän de supralegales: así, Robles Planas, Deberes negativos y positivos en Derecho penal, en sus: Estudios de dogmática jurídico-penal, 2014, págs. 103 y ss., págs. 128-129.
[44] En este sentido, Freund, Erfolgsdelikte und Unterlassen, 1992, págs. 46 y ss.
[45] Silva Sánchez, El delito de omisión, 1986, págs. 359-371; el mismo, Zur Dreiteilung der Unterlassungsdelikte, FS-Roxin, 2001, págs. 642 y ss., págs. 645 y ss.
[46] „”praktisch betrachtet“, “im Sprachgebrauch des praktischen Lebens“, decía Bierling: “en el uso del lenguaje de la vida práctica”: Bierling, Juristische Prinzipienlehre, T. 3, 1905, págs. 85-86.
[47] Antes de la entrada en vigor del § 13 alemán, la preocupación por el respeto al tenor literal del tipo era clara en la doctrina: Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, 1971, págs. 229 y ss.; después, no tanto: sí, por ejemplo, en Freund, Erfolgsdelikte und Unterlassen, 1992, págs. 46 y ss., 112, 124, 140. Pero su criterio de la responsabilidad especial (Sonderverantwortung) por el proceso lesivo no alcanza la finalidad pretendida.
[48] En su clásico “Autoría y dominio del hecho”, ahora ya en su novena edición. Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, 9ª ed., 2015, págs. 465 y ss.
[49] También Rödig, Einführung in eine analytische Rechtslehre, 1986, pág. 83, se sirve del criterio de lo “normal”, lo “selbstverständlich”. En la misma línea, Kahlo, Die Handlungsform der Unterlassung als Kriminaldelikt, 2001, pág. 242, pese a que luego extrae una conclusión desmedidamente ampliatoria.
[50]“die Analogie ist so stark und einleuchtend, dass hieraus die Ausdehnung des Ursachenbegriffs in der ausgegebenen Richtung, zumal im Sprachgebrauch des praktischen Lebens, sich leicht erklärt”: Bierling, Juristische Prinzipienlehre, T. 3, 1905, pág. 86. Pero obviamente no se trata de “causalidad” en un sentido empírico, sino lingüístico-jurídico. De este sentido, sin embargo, es mucho mejor prescindir para evitar más confusiones.
[51] Philipps, Der Handlungsspielraum, 1974, págs. 157, 162-163.
[52] Philipps, Der Handlungsspielraum, 1974, pág. 165.
[53] En cambio, considerando las cuestiones lingüísticas, normológicas y dogmático-estructurales, Silva Sánchez, El delito de omisión, 1986, págs. 359-374.
[54] Una crítica en Gimbernat Ordeig, El delito de omisión impropia (1999), REDPC, (4), págs. 533 y ss.
[55] Según Roxin, las otras omisiones de evitación de la muerte por parte de un garante, las que no constituyen un “matar”, también serían subsumibles en el tipo legal (antes de la introducción del § 13 StGB). La unidad de este no vendría dada, por tanto, ni por el lenguaje ni por la estructura dogmática, sino por una equivalencia axiológica: “Spezifität sozialethisch wertwidrigen Verhaltens”. Así: Täterschaft und Tatherrschaft, 9ª ed., 2015, pág. 478.
[56] Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, 9ª ed., 2015, pág. 478: cualitativamente equivalentes en términos ético-sociales (“in seiner sozial-ethischen Wertwidrigkeit”) a la acción de matar, aunque con menor cantidad de contenido de desvalor (“in ihrem Unwertgehalt quantitativ hinter ihr zurückstehen”).
[57] Robles Planas, Deberes negativos y positivos en Derecho penal, en Estudios de dogmática jurídico-penal, 2014, págs.119 y ss.; Coca Vila, La colisión de deberes en Derecho penal, 2016, págs. 209-210, 276 y ss., 288-306.
[58] La diferencia con planteamientos como los de Jakobs (AT, 1991, 29/29 y ss.) o Freund (Erfolgsdelikte und Unterlassen, 1992, págs. 161 y ss.), radica en que aquí se trata de que el sujeto activo ha extendido su esfera de organización hasta integrar en ella la esfera de organización del sujeto pasivo. El paradigma es, por tanto, la asunción del control de riesgos o de la protección de bienes. Cfr. sobre ello, Schünemann, Zum gegenwärtigen Stand der Dogmatik der Unterlassungsdelikte in Deutschland, en Gimbernat/Schünemann/Wolter (Hrsg.), Internationale Dogmatik der objektiven Zurechnung und der Unterlassungsdelikte, 1995, págs. 49 y ss., págs. 54 y ss., pág. 56.
