Dinámica de la Factura de Crédito Electrónica MIPYME

Alejandro López Varela

Introducción [arriba] 

En la Argentina, se intentó implementar la factura de crédito en 1997 a través de la Ley N° 2.476, y en 2001 y 2002 por los gobiernos del presidente Fernando de la Rúa y del presidente Eduardo Duhalde.

En todos los casos, los intentos fracasaron.

Las tres razones que entendemos más relevantes fueron las siguientes:

1. Las empresas que debían recibir las facturas de crédito presionaban a sus proveedores para que no emitan ese tipo de documento.

2. Toda la documentación era impresa en papel.

3. La complejidad en la instrumentación del régimen.

Actualmente, la situación es diferente.

Con el avance de la tecnología y la legislación, hoy un gran porcentaje de las facturas se emiten electrónicamente y el Fisco las puede autorizar en tiempo real.

En consecuencia, se elimina la posibilidad de que una de las partes pueda presionar a la otra para que no emita este tipo de comprobante.

Si la operación está comprendida en el RFCE, la MiPyME no tiene otra opción que emitirle una FCE a la empresa grande o a la MiPyME que optó por adherirse al régimen.

Dado que la FCE se emite y transmite electrónicamente, se elimina la dificultad de la instrumentación en papel.

Respecto a la instrumentación, la misma continúa siendo compleja debido a que las MiPyMEs y, especialmente, las empresas grandes, tienen que modificar sus sistemas de gestión, sus procesos de cuentas a cobrar, cuentas a pagar, tesorería y administrativos, entre otros.

Contemplando las dificultades de implementación, se establecieron diversos cronogramas en función de la actividad principal de la empresa grande y de montos mínimos de facturación, que se fueron modificando de acuerdo con las experiencias que se fueron recogiendo.

En marzo de 2019, la Autoridad de Aplicación, que es la Secretaría de Simplificación Productiva (SSP), dictó la resolución 5/2019, estableciendo lo siguiente:

1. el cronograma de incorporación al RFCE conforme la actividad principal de la empresa grande, y

2. fijando el monto mínimo para la emisión de FCE en $ 50.000 por el término de 1 año.

En el mes de mayo de 2019, la SSP dictó la resolución 10/2019 incrementando el monto mínimo para emitir FCE a $ 6.000.000, con lo cual solamente sería aplicable a empresas medianas, en la medida en que sus clientes no las obliguen comercialmente a fraccionar las operaciones en importes menores al indicado.

Un mes después, la SSP modificó la implementación a través de la resolución 17/2019. El cambio consiste en una baja paulatina del monto mínimo para emitir FCE: desde los $ 6.000.000 vigentes en junio de 2019 a $ 2.000.000, luego a $ 1.000.000 y, finalmente, a $ 100.000 en un término de 3 a 6 meses, según las actividades de las empresas ‘grandes’ o las MIPYMES que opten por adherir al régimen. Esto implica que en diciembre de 2019 ya se aplicaría el mínimo de $ 100.000 en todos los casos.

En consecuencia, la situación actual es muy diferente de los intentos del pasado para implementar la factura de crédito.

La ley N° 27.440, denominada ley de financiamiento productivo, tiene por principal finalidad el impulso al financiamiento de micro, pequeñas y medianas empresas (MiPyMEs), tal como se titula el primero de sus títulos. Esta norma, sancionada el día 9/5/2018 y publicada en el Boletín Oficial el día 11/5/2018, cuenta con 219 artículos, muchos de ellos modificatorios de normas existentes, y también creando nuevos institutos jurídicos.

La idea subyacente, ya exteriorizada por el Gobierno Nacional a partir de la Ley N° 27.349 de apoyo al capital emprendedor y también con el decreto 27/2018, aunque este luzca el título de decreto de desburocratización y simplificación, es la de facilitar el desarrollo de micros, pequeños y medianos desarrollos empresarios, y brindar los medios para fácil acceso al crédito, como también para desarrollar mercados financieros alternativos o secundarios, a los ya clásicos sectores bancarios y bursátiles.

Según la Fundación de Investigaciones Económicas Latinoamericanas (FIEL), el 70% de los encuestados responde que la principal fuente de financiación es la reinversión de utilidades, mientras el aporte de los socios representa el 12,5% de los casos. Este informe de divulgación científica demuestra que la estructura financiera de las empresas argentinas, en general, descansa sobre la reinversión de las propias ganancias, método que se cumple a través de la no distribución de dividendo. Si esta es la realidad para las PyMEs que ya se encuentran en funcionamiento, el artículo en cuestión demuestra que todo nuevo emprendimiento tendrá aún más dificultades para acceder al financiamiento de sus empresas. La realidad es que las entidades bancarias tienden a prestar solo a aquellos que acreditan capacitad de repago o que puedan ofrecer garantías reales o personales satisfactorias; a los mercados bursátiles para colocar acciones solo accede un puñado de sociedades cuya envergadura poco y nada tiene que ver con las MiPyMEs, y prácticamente, sacando alguna línea puntual que pueda ofrecer algún banco estatal, no existen otras fuentes.

A la vez, para el ahorrista promedio, no existen variantes atractivas de ahorro e inversión financiera. Las alternativas de preservación de los ahorros en Argentina ha sido el mercado inmobiliario, la adquisición de moneda extranjera (con especial preferencia por el dólar estadounidense) y los depósitos bancarios a plazo fijo. En los últimos años, la falta de tasas de rentabilidad positivas en relación con la inflación ha permitido un mayor desarrollo de los fondos comunes de inversión, de ciertos títulos de deuda y de letras del Banco Central de la República Argentina. Solo aquellos inversores con menor aversión al riesgo, con mayor sofisticación financiera o mayores recursos se permiten acceder a otras formas de financiación. Por ello, también es intención del gobierno nacional favorecer las posibilidades de inversión a ahorristas clásicos.

Hoy se pagan tasas de interés elevadas en los bancos comerciales por financiamiento de capital de trabajo. Por un lado, con la FCE se intenta alcanzar mejores tasas a través de la negociación de los títulos ejecutivos previstos en la ley para el pago de las facturas, lo cual es muy relevante, ya que las MiPyMEs son el 98% de las empresas en el territorio nacional.

La factura de crédito electrónica MIPYMES: Funcionamiento [arriba] 

Sujetos obligados

La norma dedica 25 artículos a la regulación de este nuevo título valor. El artículo 1 de la Ley N° 27.440 establece que en todas las operaciones comerciales en las que una MiPyME esté obligada a emitir comprobantes electrónicos originales (factura o recibo) a una empresa grande, conforme las reglamentaciones que dicte la Administración Federal de Ingresos Públicos, entidad autárquica en el ámbito del Ministerio de Hacienda, se deberán emitir FCEMiPyMEs, en los términos dispuestos en los artículos siguientes, en reemplazo de los mencionados comprobantes.

Empresa grande: El artículo 7 de la ley define qué debe entenderse por tal concepto. Establece que se entiende por empresa grande aquellas cuyas ventas totales anuales expresadas en pesos superen los valores máximos establecidos en la resolución 340 de fecha 11/8/2017 de la Secretaría de Emprendedores y de la Pequeña y Mediana Empresa del Ministerio de Producción y las modificaciones que en un futuro se susciten, en los términos del artículo 1 del Título I de la Ley N° 25.300. La resolución de referencia fija los siguientes valores para ser considerada MiPyME, por lo que todo lo que exceda al monto de facturación anual de las medianas tramo 2 deberá considerarse como empresa grande.

Por lo tanto, se establece la obligatoriedad de la emisión de las FCEMiPyMEs en las transacciones en las que el vendedor, locador o prestador de servicios o realizador de la obra sea una MiPyME, y el cliente una empresa grande, siendo optativo en las operaciones comerciales entre MiPyMEs.

Concepto

Factura electrónica: La AFIP define, en su página web, a la factura electrónica como “un comprobante digital funcional y legalmente equivalente a la factura en formato papel, que la reemplaza en la mayoría de las operaciones de quienes estén obligados u opten por su utilización”[1]. Aclara además que “este medio de facturación permite la gestión, almacenamiento e intercambio de comprobantes por medios electrónicos o digitales sin necesidad de su impresión, pudiéndose gestionar desde una PC, tablet o smartphone con conexión a internet gracias a la aplicación de facturación móvil”. El sistema tiene como virtud que los comprobantes electrónicos siempre estarán validados por el organismo fiscal y, al poder enviarse por medios electrónicos, la disponibilidad es casi inmediata tanto para el emisor, como para el receptor. El almacenamiento electrónico, por su parte, reduce costos tanto por evitar el uso de papel (lo cual tiene efectos ecológicos) como por la disminución del volumen de lo almacenable.

Debemos decir que en lo que al organismo fiscal se refiere, la expresión “factura” incluye también a los documentos equivalentes, como son los recibos (por servicios, locaciones u obras) que se emiten al percibir valores, los tiques (otrora tickets), y tique-facturas y otros similares, dependiendo de cada actividad. La Ley N° 27.440 incluye a los recibos por servicios.

Podemos afirmar que la factura de Crédito Electrónica es un título de crédito, formal y completo, no cartular, de formato digital y funcional y nominativo, emitido obligatoriamente por MiPyMEs en los casos previstos por la ley, y voluntario en los demás, que instrumenta un contrato de venta o locación de cosas muebles, de servicios o de obra, a partir de cuya aceptación el contratante receptor se convierte en obligado principal al pago del importe consignado, a su tenedor legítimo.

Características del título

Título de Crédito es entendido como aquel documento necesario para ejercer el derecho literal y autónomo expresado en el mismo título[2].

Es un título valor, representativo de un derecho creditocio por la venta a plazo de bienes muebles, la locación, la prestación de un servicio o la realización de una obra, por lo que puede considerarse un título de crédito.

Es un título formal ya que la falta de los requisitos formales esenciales acarrea la nulidad del título.

Es un título no cartular por definición legal. Su existencia se acredita mediante la inscripción en el Registro de FCEMiPyMEs, y el relacionamiento jurídico no se da con el portador, sino con el emisor o determinados sujetos permitidos por ley.

Es un título causal ya que porta en sí la causa del negocio jurídico que le dio origen y, conforme se hubiera desarrollado tal negocio, el receptor destinatario original de la FCEMiPyMEs deberá aceptarla o podrá rechazarla, o incluso aceptarla parcialmente.

Es un título autónomo, por cuanto al titular de buena fe le son inoponibles las defensas personales que pueden existir contra anteriores titulares.

En cuanto a su circulación, es un título nominativo, toda vez que su transmisión requiere ser registrada en el Registro de FCEMiPyMEs, lo cual es coherente con su condición de título no cartular. La desmaterialización impide su endoso, por lo que la forma válida de transmisión es la registración de su cesión, como única forma de acreditarla, siendo innecesaria la celebración de una cesión ordinaria por escrito.

Es un título de crédito privado: ya que solo pueden emitirlo las consideradas micro, pequeñas y medianas empresas, en las que el Estado no forma parte.

Es un título de crédito individual: cada título valor es formal y esencialmente diferente de otro u otros, ya que lo que los respaldan son transacciones comerciales diferentes.

Otros comprobantes complementarios y sustitutos

Remitos: La AFIP reglamentará la utilización de remitos para el traslado de mercaderías, quedando a cargo de esta el establecimiento de un plazo máximo para la emisión y envío de la FCEMiPyMEs, el cual no podrá exceder del último día hábil del mes corriente que corresponda al de la emisión del remito. La norma es un derivado del segundo párrafo del artículo 33 de la Ley de procedimiento tributario Nº 11.683 (t.o. 1998) y sus modificatorias, que permite al organismo fiscal exigir que los responsables otorguen determinados comprobantes y conserven sus duplicados, así como los demás documentos y comprobantes de sus operaciones. En el caso de quienes encarguen o transporten comercialmente mercaderías, aunque no sean de su propiedad, sin el respaldo documental que exige la AFIP, serán pasibles de las sanciones previstas en el artículo 40 de la norma procesal fiscal. El remito, pues, es un documento complementario a la factura electrónica MiPyMEs, cuya finalidad es la de respaldar el traslado de mercancías. Una vez remitida la mercadería, con el respaldo de un remito, aquella deberá ser facturada dentro del plazo que fije el organismo fiscal, que no deberá exceder del último día hábil del mes en que se envió (art. 1 Ley N° 27.440).

Documentos análogos: la Autoridad de Aplicación (que por D. 471/2018 es el Ministerio de Producción), en forma conjunta con la AFIP, podrá implementar un régimen equivalente al normado en la presente ley, a los fines de autorizar a las empresas no comprendidas en el mismo a emitir documentos análogos a la FCEMiPyMEs (art. 2 Ley Nº 27.440).

Creación del registro de facturas de crédito electrónicas mipymes

El artículo 3 de la Ley Nº 27.440 establece que este Registro funcionará en el ámbito de la Administración Federal de Ingresos Públicos y en él se asentará la información prevista en los incisos a) a f) del artículo 5 de la ley, así como también su cancelación, rechazo y/o aceptación y las anotaciones pertinentes. La AFIP establecerá las formas y condiciones en las que se efectuará dicha registración.

La información mínima que deberá registrarse es:

1. Lugar y fecha de emisión.

2. Numeración consecutiva y progresiva.

3. Fecha cierta de vencimiento de la obligación de pago.

4. Clave Bancaria Uniforme -CBU- o alias correspondiente.

5. Identificación de las partes y determinación de sus Claves Únicas de Identificación Tributaria (CUIT).

6. El importe a pagar expresado en números y letras.

En caso de existir notas de débito y/o crédito, también deberán registrarse.

Esta información no estará amparada por el secreto fiscal previsto en el artículo 101 de la Ley Nº 11.683, con el alcance que establezca la reglamentación.

Asimismo, la norma permite que se determine por vía reglamentaria:

- La obligatoriedad de inscribir todas las FCEMiPyMEs en un registro a ser especialmente creado a tales fines.

- La creación de un régimen informativo de FCEMiPyMEs a fin de que todos los actores puedan acceder a la información de los pagos del régimen creado por el presente título.

La cuestión no resultará compleja para quienes empleen la plataforma de la propia AFIP denominada “Comprobantes en línea”, ya que este sistema permite cumplir con todos los requisitos enunciados precedentemente.

Requisitos formales

Conforme a lo dispuesto por el artículo 5 de la Ley Nº 27.440, la FCEMiPyMEs deberá observar los siguientes requisitos formales mínimos para su validez como:

1. Lugar y fecha de emisión.

2. Numeración consecutiva y progresiva.

3. Fecha cierta de vencimiento de la obligación de pago.

4. Clave Bancaria Uniforme -CBU- o alias correspondiente.

5. Identificación de las partes y determinación de sus Claves Únicas de Identificación tributaria (CUIT).

6. El importe a pagar expresado en números y letras. En caso de existir notas de débito y/o crédito que modifiquen el importe a pagar original, deberá asentarse en el Registro de FCEMiPyMEs el importe total a negociar.

7. Emisión mediante los sistemas de facturación habilitados por la Administración Federal de Ingresos Públicos por usuarios validados en su sistema informático.

8. Identificación del remito de envío de mercaderías correspondiente, si lo hubiere.

9. En el texto de la FCEMiPyMEs deberá expresarse que esta se considerará aceptada si, al vencimiento del plazo de quince (15) días corridos desde su recepción en el domicilio fiscal electrónico del comprador o locatario, no se hubiera registrado su rechazo total o su aceptación y que si, al vencimiento del citado plazo no se hubiera registrado la cancelación, se considerará que la misma constituye título ejecutivo, en los términos del artículo 523 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y concordantes. Asimismo, la FCEMiPyMEs deberá expresar que su aceptación, expresa o tácita, implicará la plena conformidad para la transferencia de la información contenida en el documento desde el Registro de FCEMiPyMEs a terceros, en caso de que el vendedor o locador optase por su cesión, transmisión o negociación.

La AFIP establecerá los procedimientos por los que deberán cumplimentarse los requisitos estipulados para la confección de FCEMiPyMEs y dictará las normas complementarias que resulten necesarias para la implementación del régimen de FCEMiPyMEs.

Constitución de domicilio fiscal electrónico: En forma complementaria a los requisitos formales, la Ley N° 27.440 establece que la constitución del domicilio fiscal electrónico es obligatoria para los sujetos alcanzados por el presente régimen. El artículo sin número incorporado a continuación del número 3 de la Ley de procedimiento tributario N° 11.683 (t.o. en 1998) y sus modificatorias, luego de la última reforma de la Ley N° 27.430 de reforma fiscal, define como domicilio fiscal electrónico al “sitio informático seguro, personalizado y válido, registrado por los contribuyentes y responsables para el cumplimiento de sus obligaciones fiscales y para la entrega o recepción de comunicaciones de cualquier naturaleza que determinen la reglamentación; ese domicilio será obligatorio y producirá en el ámbito administrativo los efectos del domicilio fiscal constituido, siendo válidas y plenamente eficaces todas las notificaciones, emplazamientos y comunicaciones que allí se practiquen”. La disposición aclara que la AFIP establecerá la forma, requisitos y condiciones para su constitución, implementación y cambio, así como excepciones a su obligatoriedad basadas en razones de conectividad u otras circunstancias que obstaculicen o hagan desaconsejable su uso. La reforma mencionada quitó el atributo de voluntariedad que este domicilio lucía hasta la sanción de la norma en cuestión. Como dato operativo, se establece que el domicilio fiscal electrónico deberá interoperar con la Plataforma de Trámites a Distancia del Sistema de Gestión Documental Electrónica.

Omisión de requisitos formales: La omisión de cualquiera de los requisitos produce la inhabilidad de la FCEMiPyMEs tanto como título ejecutivo y valor no cartular, así como documento comercial.

Según MORENO GURREA[3] la inhabilidad aludida implicará asimismo que la factura no cumple con las normas de facturación vigentes y producirá los efectos tributarios correspondientes a los documentos no válidos como facturas (art. 5, DR), es decir que, en principio, la AFIP podrá cuestionar el cómputo del crédito fiscal IVA y la deducción como costo o gasto en la determinación del impuesto a las ganancias, sin perjuicio -en nuestra opinión- de los medios de probanza de la existencia y veracidad de las operaciones que pueda oponer el contribuyente.

Según Domínguez, Sebastián M. [4]Se podrían dar las siguientes situaciones:

1. Que falten requisitos, por lo cual el título sería inhábil y que la empresa receptora pague la factura antes de los 30 días.

2. Que falten requisitos, por lo cual el título sería inhábil y que la empresa receptora rechace la FCE, conforme el artículo 8, inciso e).

3. Que falten requisitos, por lo cual el título sería inhábil y que la empresa receptora no lo advierta y la FCE quede aceptada expresa o tácitamente.

En función a ello surge la duda si en todos los casos la FCE es inhábil e implica que es un documento que no cumple con las normas de facturación y produce los efectos tributarios de un documento no válido como factura

Dado que el último párrafo del artículo 5 de la ley indica que se produce la inhabilidad de la "Factura de Crédito Electrónica MiPyMEs" tanto como título ejecutivo y valor no cartular, así́ como documento comercial, podría entenderse que en todos los casos la FCE es inhábil, no cumple con las normas de facturación y tiene los efectos tributarios de un documento no válido como factura.

Sin embargo, este tratamiento no parece razonable.

El objetivo de la FCE es que se convierta en un título ejecutivo y valor no cartular si la misma es aceptada expresa o tácitamente. En esos casos, sería correcto que si falta alguno de los requisitos el título sea inhábil.

En cambio, si se paga la FCE antes de ser aceptada, no resulta razonable que no tenga validez.

¿Por qué motivo una FCE que tiene un número de CBU inválido, pero que es cancelada y no se convierte en título ejecutivo, se va a considerar que no cumple con las normas de facturación y tiene los efectos tributarios de un documento no válido como factura?

Si así fuera, al ser un documento que no cumple con las normas de facturación, implicaría que no es necesario emitir una Nota de Crédito Electrónica (NCE) para anular la operación.

¿Alcanzaría con emitir una nueva FCE que reemplace la FCE inhábil sin emitir una NCE?

El autor se inclina por considerar que debe emitirse la NCE.

En consecuencia, entiende que se deberían reformar la normativa estableciendo que:

1. si la FCE se cancela antes de la aceptación expresa o tácita, la misma tiene validez comercial, así como también cumple con las normas de facturación;

2. si la FCE se acepta expresa o tácitamente, aun cuando sea un título inhábil y no cumpla con las normas de facturación, y a su vez tenga los efectos tributarios de un documento no válido como factura, deberá emitirse la NCE correspondiente para luego emitir nuevamente la FCE.

Título ejecutivo y valor no cartular

El artículo 4 de la Ley N° 27.440 prescribe que la FCEMiPyMEs constituirá un título ejecutivo y valor no cartular, conforme los términos del artículo 1.850 del Código Civil y Comercial de la Nación, cuando reúna todos los requisitos que a continuación se indican:

a) Se emitan en el marco de un contrato de compraventa de bienes o locación de cosas muebles, servicios u obra. Quedan excluidas las locaciones de inmuebles, y la compraventa de inmuebles, por lógica también, atento a que la forma de documentar estas operaciones es a través de la escritura pública (art. 1.017, CCCN).

b) Ambas partes contratantes se domicilien en el territorio nacional.

c) Se convenga entre las partes un plazo para el pago del precio superior a los quince (15) días –actualmente 30 días-[5] corridos contados a partir de la fecha de recepción de la FCEMiPyMEs en el domicilio fiscal electrónico del obligado al pago. La norma establece dos cuestiones a acreditar: en primer lugar, que el plazo mínimo otorgado para el pago del precio sea igual o mayor a dieciséis días y, en segundo lugar, que será el emisor quien deberá acreditar la fecha de recepción de la factura electrónica en el domicilio fiscal electrónico del obligado al pago. La cuestión se complicará si no se define con claridad qué significa “recepción en el domicilio fiscal electrónico”, por cuanto, una vez generado y remitido el documento electrónico, la recepción es casi instantánea, asumiendo un normal funcionamiento del servicio de internet. Pero diferente es la cuestión si se considera el momento en que el destinatario de la FCEMiPyMEs “abre” el documento y lo visualiza. El penúltimo párrafo de este artículo agrega que, cuando se hubiera convenido un plazo para el pago del precio menor o igual a los quince (15) días y, vencido el mismo, no se hubiera registrado la cancelación o aceptación expresa de la obligación en el Registro de FCEMiPyMEs, la FCEMiPyMEs oportunamente emitida pasará a constituir título ejecutivo y valor no cartular desde el vencimiento del plazo de quince (15) días –actualmente 30 días-[6] corridos a partir de su recepción en el domicilio fiscal electrónico del obligado al pago.

d) El comprador o locatario, adquiera, almacene, utilice o consuma las cosas, los servicios o la obra para integrarlos, directa o indirectamente, en un proceso de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros, sea de manera genérica o específica.

Según DOMÍNGUEZ [7] el CCCN vigente no contempla una definición de operaciones comerciales conforme lo contemplaba el derogado Código de Comercio. Por su parte, el DR tampoco las define. Sin embargo, un análisis armónico de la normativa señalada nos llevaría a concluir que, por ejemplo, una locación de un inmueble no encuadraría dentro del RFCE. En consecuencia, cuando se alquila un inmueble no debería emitirse FCE.

Sin embargo, los sistemas de la AFIP no contemplan dicha situación. Cuando una MiPyME emite una factura por un alquiler de inmueble a una empresa grande o a otra MiPyME que opta por el RFCE, no tiene otra alternativa que emitir una FCE (siempre que esté comprendida en la implementación dispuesta por la SSP).

Ahora bien, nos podemos preguntar si, en ese caso, la FCE se convierte en título ejecutivo y valor no cartular una vez aceptada por el receptor.

La respuesta la tendríamos en el artículo 4 de la ley y sería negativa, puesto que no se cumplen los requisitos para tener dichas características.

Sin embargo, no hay impedimento en el RFCE para transmitir la FCE a una cuenta comitente y negociarla.

Esto implica que los inversores pueden no advertirlo e invertir en una FCE que no es un título ejecutivo conforme la ley.

En consecuencia, entendemos que:

a) se deberían modificar los sistemas de la AFIP para no tener la obligación de emitir FCE en casos de operaciones que no están comprendidas en el RFCE, o en su defecto,

b) se debería modificar la ley para que estén comprendidas en el RFCE, si el objetivo es que deban emitirse FCE en estos casos.

Las notas de débito y crédito que ajusten la operación y por lo tanto a la FCEMiPyMEs emitida deberán generarse dentro del plazo de quince (15) días –actualmente 30 días- corridos desde la recepción de la mencionada factura en el domicilio fiscal electrónico del obligado al pago, hasta la aceptación expresa, lo que ocurra primero.

La principal atracción que tendrá, de usarse el instrumento, será la ejecutividad del título. Sin embargo, pese a tratarse de un título ejecutivo, este no es absolutamente autosuficiente, por cuanto los requisitos de los incisos c), es decir, la acreditación de la fecha de recepción de la factura electrónica en el domicilio electrónico del receptor, y d), esto es, la prueba del destino dado al bien adquirido, o el servicio u obra contratados, implican la necesidad de completar el título con otros elementos ajenos a él, y la necesidad de la apertura a prueba del proceso ejecutivo o sumario, lo cual termina “ordinarizando” al proceso en cuestión.

El carácter de valor no cartular: El artículo 1.820 del CCCN estableció un principio novedoso en materia de títulos de crédito o títulos valores al establecer la libertad de creación. A partir de esta norma, cualquier persona puede crear y emitir títulos valores en los tipos y condiciones que elija. Se comprende en esta facultad la denominación del tipo o clase de título, su forma de circulación con arreglo a las leyes generales, sus garantías, rescates, plazos, su calidad de convertible o no en otra clase de título, derechos de los terceros titulares y demás regulaciones que hacen a la configuración de los derechos de las partes interesadas, que deben expresarse con claridad y no prestarse a confusión con el tipo, denominación y condiciones de los títulos valores especialmente previstos en la legislación vigente. Solamente establece una limitación en relación con los títulos valores abstractos no regulados por la ley, que solo podrán emitirse cuando se destinan a ofertas públicas, con el cumplimiento de los recaudos de la legislación específica y cuando los emisores son entidades financieras, de seguros o fiduciarios financieros registrados ante el organismo de contralor de los mercados de valores.

A partir de dicha norma, el artículo 1.850 del CCCN, siguiendo modernas tendencias y legislaciones, trata sobre los valores no cartulares, no ha elegido la expresión “valores escriturales” que la teoría de títulos valores venía utilizando, que se refiere a ellos como “no cartulares”, dando a entender que carecen de sustento instrumental material. Solo el artículo 1.693 del CCCN, al tratar sobre certificados de participación y títulos de deuda en el fideicomiso, ha empleado la expresión “escriturales”, dando a entender que el fenómeno de la “desmaterialización” de los títulos valores no se agota en los meramente escriturales, ampliando los horizontes a nuevas modalidades de títulos adecuados también a las nuevas tecnologías. La norma establece: cuando por disposición legal o cuando en el instrumento de creación se inserta una declaración expresa de voluntad de obligarse de manera incondicional e irrevocable, aunque la prestación no se incorpore a un documento, puede establecerse la circulación autónoma del derecho, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 1.820. Esto es, la libertad de creación de títulos es compatible con la libertad en cuanto a su materialización o sustento material, y con la circulación del mismo, y de allí su validez. No obstante, esta desmaterialización se pone de manifiesto cuando la norma exige que la constitución y la transmisión de derechos reales sobre el título valor, los gravámenes, secuestros, medidas precautorias y cualquier otra afectación de los derechos conferidos por el título valor deben efectuarse mediante asientos en registros especiales que debe llevar el emisor o, en nombre de este, una caja de valores, una entidad financiera autorizada o un escribano de registro, momento a partir del cual la afectación produce efectos frente a terceros. En este caso, como ya hemos visto, el Registro de FCEMiPyMEs funcionará en el ámbito de la AFIP, y su consulta será de libre acceso, razón que justifica su exención del régimen del secreto fiscal.

Una cuestión un tanto compleja es que el artículo 1.850 del CCCN establece que, a los efectos de determinar el alcance de los derechos emergentes del título valor, debe estarse al instrumento de creación, que debe tener fecha cierta. Si el título valor es admitido a la oferta pública, es suficiente su inscripción ante la autoridad de contralor y en las bolsas o mercados en los que se negocia. En este caso, el instrumento de creación de la FCEMiPyMEs es la propia Ley N° 27.440 y, dado que se generará y almacenará en archivos electrónicos públicos de libre consulta, la fecha cierta del título estará garantizada, aunque genera dudas en relación con la fecha de su recepción en el domicilio fiscal electrónico del destinatario.

Autonomía: En relación con la remisión que hace el artículo 1.850 a los artículos 1.816 y 1.819, resulta evidente que la FCEMiPyMEs es un título autónomo y, por lo tanto, al titular de buena fe le son inoponibles las defensas personales que pueden existir contra anteriores titulares y, en la medida de su adquisición de buena fe sin culpa grave y conforme con su ley de circulación, no estará obligado a desprenderse del título valor, ni sujeto a reivindicación, ni a la repetición de lo cobrado.

De la aceptación

La aceptación de la FCEMiPyMEs tiene una doble naturaleza.

Por un lado, es la aceptación del artículo 1.145 del CCCN, prevista para la compraventa. La norma en cuestión establece que la factura debe describir la cosa vendida, su precio o la parte de este que ha sido pagada y los demás términos de la venta. Si la factura no indica plazo para el pago del precio, se presume que la venta es de contado. La factura no observada dentro de los diez días de recibida se presume aceptada en todo su contenido. Esta aceptación no era sino una forma de tradición simbólica prevista en el artículo 463, inc. 3), del viejo Código de Comercio, e implicaba la recepción de conformidad de la mercadería.

Desde otra óptica, la aceptación es el acto jurídico en virtud del cual el adquirente de los bienes, del servicio, la locación o la obra, acepta convertirse en deudor documentario en los términos de la FCEMiPyMEs, y someterse a los términos de su regulación. Solo a partir de este acto unilateral y voluntario el documento pasa a convertirse en título valor circulatorio y de carácter ejecutivo.

La empresa grande o el que voluntariamente lo acordare que reciba la FCEMiPyMEs está obligado a aceptarla, con las excepciones previstas en el artículo 8 de la ley.

Rechazo: El artículo 8 de la Ley N° 27.440 fija las causales por las cuales el receptor de una FCEMiPyMEs no estará obligado a aceptarla.

Estas causas son:

a) Daño en las mercaderías, cuando no estuviesen expedidas o entregadas por su cuenta y riesgo.

b) Vicios, defectos y diferencias en la calidad o en la cantidad, debidamente comprobados.

c) Divergencias en los plazos o en los precios estipulados.

d) No correspondencia con los servicios o la obra efectivamente contratados.

e) Existencia de vicios formales que causen su inhabilidad, lo que generará la inhabilidad de la FCEMiPyMEs tanto como título ejecutivo y valor no cartular, así como documento comercial.

f) Falta de entrega de la mercadería o prestación del servicio.

g) Cancelación total de la FCEMiPyMEs.

El rechazo de la FCEMiPyMEs ocasionado por las causales previstas en los incisos a) al f) es un acto de naturaleza expresa que deberá efectuarse en el plazo de diez (10) días corridos (art. 1.145, CCCN) y registrarse en el Registro de FCEMiPyMEs, atento a la naturaleza no cartular del título.

Las causales de rechazo de los incisos a) a f) demuestran que este título valor es un título causal.

Estas causas son taxativas, es decir, que no se pueden rechazar las FCE por otras razones diferentes. Por ejemplo, antes del RFCE, muchas empresas grandes no aceptaban las facturas de sus proveedores por operaciones ya realizadas, porque aún no habían aprobado las órdenes de compra. Ahora no pueden hacerlo por ese motivo. Sin embargo, ¿qué sucede si por no tener la orden de compra aprobada para registrar la FCE en los sistemas internos, rechazan la FCE por divergencias en el plazo estipulado aun cuando el mismo sea correcto? La ley no contempla ningún tipo de sanción para quienes rechacen las FCE por causas falsas.

La Secretaría de Simplificación Productiva ha manifestado en diferentes charlas de capacitación que se está trabajando en un régimen sancionatorio, pero a la fecha no se cuenta con el mismo. Cuando se dicte, habrá que analizar la base legal de su implementación.

Incondicionalidad e irrevocabilidad de la aceptación: El artículo 9 prevé que la aceptación de las FCEMiPyMEs será incondicional e irrevocable, no admitiéndose el protesto. Es decir, la aceptación debe ser pura y simple, y no podrá ser revocada, ya que ello afectaría el carácter circulatorio del título. No alcanzamos a dimensionar el sentido de la expresión “no admitiéndose el protesto”, toda vez que el protesto es un acto que debería realizar el tenedor legítimo del título que fuese frustrado por la falta de aceptación. Quizás la redacción debió decir que el protesto no es necesario.

En ningún caso, el librador de una FCEMiPyMEs, ni sus sucesivos adquirentes serán garantes de su pago, lo cual es obvio, ya que el obligado principal al pago es el adquirente de los bienes o servicios, o usuario de la locación o la obra facturada y no puede colocarse al vendedor, prestador o locador a responder por la factura que él emitió, aun cuando la hubiera descontado, negociado, entregado en factoring o, de cualquier otro modo, la hubiera negociado.

Aceptación tácita: El artículo 6 de la Ley N° 27.440 prevé que todas las FCEMiPyMEs que no hubieran sido canceladas o aceptadas y que no se hubieran registrado en el Registro de FCEMiPyMEs, en el plazo máximo de quince (15) días –actualmente 30 días- corridos desde su recepción en el domicilio fiscal electrónico del comprador o locatario, se considerarán aceptadas tácitamente por el importe total a pagar, constituyendo título ejecutivo y valor no cartular por dicho importe.

Aceptación parcial: A su vez, el artículo 24 de la ley prevé que la Autoridad de Aplicación, junto con la Administración Federal de Ingresos Públicos, podrá autorizar la aceptación expresa o tácita de la FCEMiPyMEs por un importe menor al del total expresado conforme el inciso f) del artículo 5. Dicha quita deberá alcanzar las alícuotas por regímenes de retención y/o percepción que pudieren corresponder.

Pago

Pago antes del vencimiento del título: El artículo 10 de la Ley N° 27.440 establece que, a fin de pagar las FCEMiPyMEs, previo al vencimiento del plazo establecido en el inciso c) del artículo 4, solo podrán ser utilizados cualesquiera de los medios de pago habilitados por el Banco Central de la República Argentina, quedando expresamente prohibido restringir su negociabilidad por cualquier medio. Dado que se trata de un título no cartular, las cancelaciones realizadas de forma previa a la aceptación de las FCEMiPyMEs serán oponibles siempre que hayan sido informados por el obligado al pago en el Registro de FCEMiPyMEs.

Pago de facturas aceptadas expresa o tácitamente no acreditadas en un agente de depósito colectivo: El artículo 11 continúa explicando que las FCEMiPyMEs aceptadas expresa o tácitamente, y que no hayan sido acreditadas en un agente de depósito colectivo, solo podrán ser canceladas mediante los medios de pago habilitados por el Banco Central de la República Argentina.

Pago de facturas aceptadas expresa o tácitamente acreditadas en un agente de depósito colectivo: Cuando las FCEMiPyMEs hayan sido acreditadas en un agente de depósito colectivo, solo podrán ser canceladas de forma íntegra, mediante transferencia electrónica a la cuenta bancaria identificada mediante CBU o alias del agente de depósito colectivo o agentes que cumplan similares funciones conforme se establezca en la reglamentación. A los fines de llevar a cabo la cancelación prevista, la AFIP deberá notificar a través del domicilio fiscal electrónico del obligado al pago la CBU o alias del agente de depósito colectivo, así como también el código o número de referencia de pago correspondiente a las FCEMiPyMEs que se adeude, lo que constituirá, a todos los efectos legales, el nuevo domicilio de pago.

Negociación de la factura de crédito

El objetivo de la FCEMiPyMEs es ser un instrumento para la obtención de crédito securitizado mediante la cesión del título, lo cual garantizaría agilidad en la obtención de crédito y menores costos en intereses por la garantía que implica la cesión de un crédito instrumentado y aceptado por una empresa grande.

Oferta pública de FCEMiPyMEs: El artículo 12 de la Ley N° 27.440 trata sobre la posibilidad de hacer oferta pública de estos instrumentos y establece que las FCEMiPyMEs podrán ser negociadas en los mercados autorizados por la Comisión Nacional de Valores conforme las normas que dicte ese organismo en su carácter de Autoridad de Aplicación, gozarán de oferta pública en los términos de la Ley N° 26.831 y sus modificaciones y les será aplicable el tratamiento impositivo correspondiente a los valores negociables con oferta pública.

Por su parte, el artículo 7 del decreto 1170/2018 agregó un artículo a continuación del artículo 8 del decreto reglamentario del impuesto a las ganancias que indica lo siguiente (lo resaltado es propio):

“El concepto ‘demás valores’ a que hace referencia el cuarto apartado del artículo 2 de la ley, ‘in fine’, comprende a los títulos valores emitidos en forma cartular y a todos aquellos valores incorporados a un registro de anotaciones en cuenta, incluyendo los valores de crédito o representativos de derechos crediticios, contratos de inversión o derechos de crédito homogéneos y fungibles, emitidos o agrupados en serie y negociables en igual forma, y con efectos similares a los títulos valores, que por su configuración y régimen de transmisión sean susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en los mercados autorizados por la Comisión Nacional de Valores, además de los cheques de pago diferido, certificados de depósitos a plazo fijo, facturas de crédito, certificados de depósito y ‘warrants’, pagarés, letras de cambio, letras hipotecarias y todos aquellos títulos susceptibles de negociación secundaria en tales mercados.

No quedan comprendidos dentro de este concepto los contratos de futuros, los contratos de opciones y los contratos de derivados en general que se registren conforme la reglamentación de la Comisión Nacional de Valores”.

En consecuencia, conforme a los artículos 2, inciso 4), 19 y 90.4 de la ley de impuesto a las ganancias, y a los artículos 8.1 y 31 del decreto reglamentario de dicha ley, tanto para personas humanas y sucesiones indivisas como para sujetos de la tercera categoría, dado que la FCE encuadra en el concepto “Demás valores”, el quebranto que se produzca por la negociación en los mercados regulados por la Comisión Nacional de Valores sería un quebranto específico que solamente podrá ser computable contra ganancias de la misma fuente y naturaleza.

Por otro lado, los gastos, incluido los intereses, por las negociaciones en plataformas, son deducibles sin limitación.

Este tratamiento va en contra del espíritu de la ley, ya que uno de sus objetivos era fomentar el mercado de capitales.

En consecuencia, podríamos suponer que el legislador no advirtió que se le estaba dando este tratamiento en el impuesto a las ganancias.

En tal sentido, se debería modificar en forma urgente la ley y la reglamentación a los efectos de establecer que los gastos, incluidos los intereses, generados por la negociación de las FCE son, en todos los casos, deducibles sin limitaciones.

Contratos particulares (factoring, cesión, descuento y/o negociación de facturas): Por su parte, el artículo 13, establece que las FCEMiPyMEs también podrán ser negociadas mediante herramientas o sistemas informáticos (atento a su desmaterialización instrumental, pero registración informática) que faciliten la realización de operaciones de factoraje, cesión, descuento y/o negociación de facturas. Dichas herramientas o sistemas informáticos no serán considerados "mercados" en los términos del artículo 2 de la Ley N° 26.831, ni necesitarán autorización previa y/o para funcionar de la Comisión Nacional de Valores, en tanto solo participen en calidad de compradores, adquirentes, cesionarios o endosatarios las entidades financieras sujetas al régimen de la Ley N° 21.526 y sus modificatorias y autorizadas por el Banco Central de la República Argentina, como así también los proveedores no financieros de crédito.

Proveedores no financieros de créditos (art. 13, segunda parte, Ley N°. 27.440): A los efectos del párrafo precedente, son considerados proveedores no financieros de crédito aquellas personas jurídicas que, sin ser entidades financieras de conformidad con la ley de entidades financieras, realicen -como actividad principal o accesoria- oferta de crédito al público en general, otorgando de manera habitual financiaciones alcanzadas. También quedan incluidas en este concepto las asociaciones mutuales, las cooperativas y las empresas no financieras emisoras de tarjetas de crédito y/o compra -cualquiera sea su naturaleza jurídica-. Resulta relevante destacar que estos proveedores no financieros de créditos se diferencian de las entidades financieras (y por ello no están alcanzadas por la Ley N° 21.526 de entidades financieras), en tanto no toman dinero del público, sino que prestan estos servicios de crédito con fondos propios que podrán obtener de otras actividades empresarias.

Ahora bien, es importante recordar que, previo a la sanción de la ley, ya existía el “Registro de Otros Proveedores No Financieros de Crédito” en el ámbito del BCRA. En consecuencia, por seguridad jurídica resulta aconsejable que el BCRA, en uso de sus facultades, dicte una norma reglamentando si los proveedores no financieros de crédito a los que se refiere la ley deben o no inscribirse en el Registro de Otros Proveedores No Financieros de Crédito.

Transmisibilidad de las facturas de crédito

El artículo 14 de la Ley N° 27.440 prevé que toda FCEMiPyMEs, una vez aceptada expresa o tácitamente, y acreditada en un agente de depósito colectivo o agentes que cumplan similares funciones conforme se establezca en la reglamentación, circulará como título valor independiente y autónomo y será transferible en las formas y condiciones que establezca la Comisión Nacional de Valores.

Según el artículo 15, la Autoridad de Aplicación y la Comisión Nacional de Valores establecerán los procedimientos de negociación y transmisión de las FCEMiPyMEs, pudiendo limitar los mismos a medios electrónicos.

Las FCEMiPyMEs que se constituyeran en virtud de lo establecido en el penúltimo párrafo del artículo 4 solo serán transmisibles una vez que hayan sido aceptadas tácita o expresamente. Una vez aceptada la FCEMiPyMEs en forma expresa o tácita, el vendedor o locador podrá solicitar a la Administración Federal de Ingresos Públicos que se informe la misma en un agente de depósito colectivo o agentes que cumplan similares funciones conforme se establezca en la reglamentación, autorizado acorde a la Ley N° 26.831 y sus modificatorias. A tales efectos, el vendedor o locador deberá expresar su voluntad ante el Registro de FCEMiPyMEs.

El crédito de las FCEMiPyMEs no transfiere al agente de depósito colectivo o agentes que cumplan similares funciones conforme se establezca en la reglamentación la propiedad ni el uso de las mismas. El agente de depósito colectivo o agentes que cumplan similares funciones conforme se establezca en la reglamentación no serán responsable por los defectos formales ni por la autenticidad ni validación de las firmas insertas en la FCEMiPyMEs y solo asume la función de conservarlas y custodiarlas y efectuar las operaciones y registraciones contables que deriven de sus transacciones. Como es lógico suponer, en ningún caso el agente de depósito colectivo o agentes que cumplan similares funciones conforme se establezca en la reglamentación quedará obligado al pago de las FCEMiPyMEs.

La FCEMiPyMEs que ha sido transferida a un agente de depósito colectivo o agentes que cumplan similares funciones conforme se establezca en la reglamentación a los fines de su negociación no podrá volver a ingresar al Registro de FCEMiPyMEs.

Nulidad de la prohibición de transmisión

El artículo 17 sanciona con nulidad a toda prohibición de endosar, ceder, negociar y/o transferir las FCEMiPyMEs, efectuada tanto por quien las aceptare como por cualquiera de sus sucesivos adquirentes.

Limitación a la transmisibilidad

No podrán efectuarse transferencias de las FCEMiPyMEs aceptadas durante los tres (3) días hábiles bancarios anteriores a la fecha de su vencimiento, lo cual se entiende como una garantía de seguridad jurídica para el deudor obligado a su pago, que deberá tener conocimiento certero de a dónde dirigir el pago.

Además, tiene sentido debido al escaso tiempo que transcurre entre la aceptación y la fecha de vencimiento que no permitiría realizar los registros pertinentes de endoso, cesión, negociación o transferencia de la FCE.

Un problema que se presentará es qué sucede cuando en una jurisdicción subnacional es feriado bancario y en otra u otras no.

Por ejemplo, el 6 de julio es el Día de la Ciudad de Córdoba y puede suceder que sea un día hábil bancario en el país, pero que los bancos no operen en la Ciudad de Córdoba.

Puede suceder que una empresa grande de la Ciudad de Córdoba acepte una FCE de una MIPYME de esa ciudad y esta última quiera cederla, y que la cesión la quiera realizar el tercer día hábil bancario antes del vencimiento para la ciudad, pero que sea el cuarto día hábil bancario para el resto del país.

Para este caso sería aconsejable modificar la normativa para adoptar una que sea uniforme para todas las jurisdicciones subnacionales del país.

Falta de pago

Ante la falta de pago de una FCEMiPyMEs a su vencimiento, el librador o posterior adquirente tendrá contra el obligado al pago y sus avalistas la acción cambiaria directa por todo cuanto puede exigírsele en virtud de lo dispuesto en los artículos 52 y 53 del decreto-ley N° 5965/1953, es decir, en esencia: el monto de la FCEMiPyMEs pagada con los intereses, si se hubiesen estipulado; en caso de no haberse estipulado intereses, se deberán a partir del vencimiento de la FCEMiPyMEs al tipo fijado en el título y, si no hubiesen sido estipulados, al tipo corriente en el Banco de la Nación en la fecha del pago (o el que acostumbre aplicar la justicia ordinaria de cada circunscripción), y los gastos incurridos, todo ello, sin perjuicio de toda otra acción que pudiera llegar a corresponderle en virtud de normativa específica.

Podrá ejercer dicha acción aun antes del vencimiento contra los avalistas en caso de concurso o quiebra del obligado al pago o cuando hubiera resultado infructuoso un pedido de embargo en sus bienes.

Para dejar expedita la acción de regreso anticipado será necesario presentar:

En caso de concurso o quiebra del obligado al pago, la sentencia de apertura del procedimiento concursal de que se trate.
En caso de haber resultado infructuoso un embargo sobre los bienes del obligado al pago, el acta judicial correspondiente que pruebe esa circunstancia.

Excepciones personales

Serán inoponibles al acreedor de una FCEMiPyMEs las excepciones personales que hubieren podido oponerse al librador o cedentes de la misma.

Excepciones al régimen

Quedan exceptuadas del Régimen de FCEMiPyMEs las facturas emitidas por los prestadores de servicios públicos, las facturas emitidas a consumidores finales (esto es obvio, por cuanto no son empresas grandes) y las operatorias comerciales por intermedio de consignatarios y/o comisionistas.

También quedan exceptuadas del presente régimen las facturas emitidas a los Estados nacionales, provinciales y municipales y a los organismos públicos estatales, salvo que estos hubieren adoptado una forma societaria. Nuevamente la norma tiene su lógica en el hecho de que el Estado no puede considerarse empresa grande, salvo en los casos de sociedades del Estado o en las que este tome parte.

Otras excepciones: La ley faculta a la Autoridad de Aplicación a establecer, con carácter general, excepciones y exclusiones al régimen de FCEMiPyMEs, modificar los plazos previstos y/o implementar un sistema equivalente que faculte a las empresas no comprendidas en el mismo a emitir documentos análogos a la FCEMiPyMEs.

Autoridad de Aplicación

La ley no ha designado a ninguna Autoridad de Aplicación, sino que ha quedado en manos del Poder Ejecutivo Nacional, su designación, al establecer en la primera parte del artículo 24 que el Poder Ejecutivo Nacional designará a la Autoridad de Aplicación del régimen, pudiendo autorizar la delegación de competencias específicas en órgano con rango no inferior a Subsecretaría, por ello, a través del artículo 2 del decreto reglamentario 471/2018, la designación recayó sobre el Ministerio de Producción.

La Autoridad de Aplicación dictará las medidas reglamentarias e interpretativas que resulten necesarias para la implementación del presente régimen, adoptando las acciones conducentes para su adecuación a los usos y costumbres comerciales vigentes que resulten compatibles, incluyendo las operatorias comerciales por intermedio de consignatarios y/o comisionistas, los pagos en cuotas y los contratos previstos en el Capítulo 15 del Título IV del Libro Tercero del Código Civil y Comercial de la Nación.

A su vez, el artículo 21 encomienda a la Unidad de Información Financiera y al Banco Central de la República Argentina para que, en el ámbito de su competencia, determinen las directivas correspondientes a los fines de implementar el presente Régimen.

Retenciones y percepciones fiscales

El RFCE pretende la armonización de los regímenes de retención y percepción nacionales, provinciales, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA) y municipales.

Respecto de los regímenes de percepción, no hay mayores inconvenientes.

La cuestión principal radica en la armonización de los regímenes de retención.

El RFCE tiene como objetivo que el cálculo de los importes a retener se realice al momento de la aceptación de la FCE y se deban practicar al momento del pago de esta.

Esto es adecuado para un correcto funcionamiento del proceso del RFCE, ya que al momento de la aceptación debe realizarse un aforo para definir el monto por el cual la FCE se convierte en título ejecutivo y valor no cartular.

Si hay diferencias entre el monto de las retenciones aforadas de la FCE al momento de la aceptación y las que se deben ingresar al momento del pago, surgirán inconvenientes que deben evitarse.

A noviembre de 2019, CABA y 19 provincias ya dictaron sus normas armonizadoras respecto a los regímenes de retención del impuesto sobre los ingresos brutos.

Es decir que aún restan las normas de 4 provincias: La Pampa, La Rioja, San Luis y Tierra del Fuego.

El detalle de las normativas es el siguiente:

Respecto a los regímenes de retención de tasas municipales, no se ha conocido que los municipios que los apliquen hayan emitido normas armonizadoras con el RFCE.

La falta de armonización de estos regímenes es un problema para el RFCE, ya que puede generar diferencias de los cálculos al momento de la aceptación respecto al momento del pago.

Esas diferencias pueden resultar a favor de la MiPyME o a favor de la empresa grande o de la MiPyME que optó por el RFCE.

El artículo 3 de la resolución conjunta (AFIP-MPyT) 4366/2018 indica lo siguiente:

“En el supuesto de que al momento del ingreso de las retenciones nacionales y/o locales que en definitiva correspondan, surgieran diferencias -en más o en menos- respecto del importe detraído por aplicación de los porcentajes previstos en los párrafos segundo y cuarto del artículo 1, los saldos respectivos deberán restituirse entre emisores y aceptantes de la Factura de Crédito Electrónica MiPyMEs a través de los medios de pago habilitados por el Banco Central de la República Argentina”.

En consecuencia, el RFCE establece:

a) que el receptor de la FCE debe depositar las retenciones aun cuando haya realizado un aforo menor al momento de la aceptación;

b) que las diferencias a favor de la receptora de la FCE -porque depositó retenciones por un importe mayor al aforado- le sean restituidas por la MiPyME por los medios de pago habilitados por el Banco Central de la República Argentina (BCRA);

c) que las diferencias a favor de la emisora de la FCE -porque se le aforó un importe mayor al de las retenciones- le sean restituidas por la receptora por los medios de pago habilitados por el BCRA.

Como se puede apreciar, los regímenes de retención no armonizados generan un problema operativo para todas las empresas.

En primer lugar, debemos mencionar que, más allá de que la resolución conjunta es una norma nacional que no puede modificar los regímenes de retención locales, por la naturaleza de los regímenes de retención, si no hay disponibilidad de fondos, no se puede practicar la retención.

Si el aforo resultó menor a las retenciones, se debería practicar la retención hasta el importe aforado.

Es cierto que los organismos locales, por cuestiones recaudatorias, podrían pretender igualmente el ingreso de las retenciones, pero los receptores de la FCE tienen argumentos legales para dar la discusión.

No obstante, es probable que muchos receptores de FCE traten de evitar estas discusiones e ingresen las retenciones, generándoseles un saldo a favor con el emisor de esta.

En segundo lugar, si se da dicha situación, el emisor de la FCE debería restituirle los fondos por los medios de pago previstos por el BCRA, sobre los cuales nos referiremos más adelante.

Sin embargo, esta restitución no debería ser obligatoria. El saldo podría quedar en la cuenta corriente con el fin de utilizarse para cancelar futuras FCE.

En tercer lugar, si la diferencia es a favor del emisor, el receptor sería quien debería restituir los fondos.

En este caso, también podría quedar el saldo y considerarlo a favor del emisor para, en el futuro, realizar un aforo menor al aceptar otra FCE.

Es decir, la norma indica que “los saldos respectivos deberán restituirse entre emisores y aceptantes” (resaltado es propio), pero esto no debería ser obligatorio.

En consecuencia, sería razonable que se modifique la norma para que contemple que se deben restituir los saldos entre emisor y receptor de las FCE salvo que, por acuerdo de partes, se afecten a futuras operaciones comerciales.

Un caso particular se da con los fiscos de CABA, Chaco, Corrientes y Misiones que han establecido la obligación de practicar las retenciones del impuesto sobre los ingresos brutos al momento del vencimiento de la obligación de pago de la FCE, si es que no la cancelaron antes. Es decir, deben practicarse al momento del pago o de la fecha cierta de vencimiento de la obligación de pago de la Factura de Crédito Electrónica MiPyMEs, la que fuere anterior. Estas disposiciones vulneran los principios que sustentan los regímenes de retención. En consecuencia, sería recomendable que se modifiquen todas las legislaciones locales que contemplan regímenes de retención estableciendo que las retenciones deben practicarse exclusivamente al momento del pago de la FCE, sin considerar la fecha cierta de vencimiento de la obligación.

Además, entre la fecha de aceptación de la FCE y la fecha de pago pueden verificarse diferentes cambios en la situación impositiva de las MiPyMEs. Dado que el objetivo del RFCE es que las retenciones se calculen y aforen al momento de la aceptación de la FCE, hay determinados cambios que son razonables no considerar al momento del pago. Por ejemplo, el cambio en la alícuota que debe aplicarse según el padrón del régimen de retención en el impuesto sobre los ingresos brutos o la obtención de un certificado de no retención de acuerdo con el impuesto de que se trate. Sin embargo, hay otros cambios que deberían tomarse en cuenta. Por ejemplo: el caso de una MiPyME que, al momento de la aceptación, era responsable inscripta y al momento del pago estaba adherida al régimen simplificado para pequeños contribuyentes (monotributo). Las normas no contemplan esta situación, motivo por el cual el receptor puede practicar al emisor retenciones del impuesto al valor agregado (IVA) y del impuesto a las ganancias que no puede computar. En consecuencia, sería conveniente que se modifiquen los regímenes de retención para recalcular las retenciones a depositar respecto de las aforadas, en los casos en los que cambie la condición registral de la MiPyME respecto del impuesto de que se trate.

Los medios habilitados por el Banco Central

En varios pasajes de la ley y la reglamentación se hace referencia a “los medios de pago habilitados por el BCRA”. Sin embargo, no hay ninguna norma del BCRA que defina cuáles son los medios de pago habilitados por dicho Organismo. Si bien el artículo 21 de la ley encomienda al BCRA el dictado de las directivas correspondientes a los fines de implementar el RFCE en el ámbito de su competencia, a la fecha no lo ha hecho aún. En consecuencia, se podría utilizar cualquiera de los medios de pago legales en la Argentina: cheque, cheque común, cheque de pago diferido, cheque cancelatorio, cheque electrónico, tarjetas de crédito, tarjetas de débito, transferencias bancarias o depósitos en cuentas bancarias, entre otros.

También podrían estar comprendidos el dinero en efectivo, debido a que es de curso legal conforme el CCCN, y las transacciones a través de billeteras virtuales, entre otros.

Por seguridad jurídica sería importante que el BCRA dicte una norma definiendo cuáles son los medios de pago habilitados a los que se refiere el RFCE.

En su sitio de internet, el BCRA informa los medios de pago más utilizados [8]

FCE Negociadas: Imposibilidad Práctica De Pagar En Moneda Extranjera

Las FCE pueden emitirse en pesos o en moneda extranjera, motivo por el cual el título ejecutivo quedará nominado según la moneda que corresponda.

Es importante mencionar que las MiPyMEs, una vez que cuentan con la FCE aceptada, pueden mantener la misma hasta el vencimiento para cobrarla o negociarla en el mercado o en las plataformas.

Si las MiPyMEs emiten las FCE en moneda extranjera y, una vez aceptadas, las mantienen en su poder, llegado el vencimiento su cliente le pagará en esa moneda o en pesos al tipo de cambio que corresponda de acuerdo con lo acordado entre las partes.

En cambio, conforme la implementación del régimen realizado hasta ahora, si las MiPyMEs transmiten las FCE a la caja de valores informando una cuenta comitente a un Agente de Liquidación y Compensación (ALyC), entidad financiera o proveedor no financiero de crédito, a partir de ese momento el pago solo podrá realizarse en pesos al tipo de cambio que corresponda del Banco de la Nación Argentina.

Y esto, en un contexto de incertidumbre cambiaria, acentúa los riesgos económicos.

Veamos un ejemplo con tipos de cambio estimados:

a) Una MiPyME emitió el 1/7/2019 una FCE en dólares estadounidenses al tipo de cambio USD 1 = $ 43,40. La fecha de vencimiento fue el lunes 12/8/2019.

b) El 2/7/2019 su cliente aceptó expresamente la FCE. El tipo de cambio al momento de la aceptación fue USD 1 = $ 43,20.

c) El 3/7/2019 la MiPyME transfirió la FCE a un ALyC, la negoció en el mercado y obtuvo los fondos en USD por parte de un inversor.

d) El inversor se quedó con la FCE hasta la fecha de vencimiento.

e) El día lunes 12/8/2019 la empresa grande realizó el pago a la CBU en pesos de la caja de valores para que luego la misma lo remita a la ALyC a los efectos de que se acredite en la cuenta comitente del inversor. Para determinar el monto a transferir, la empresa grande aplicó el tipo de cambio de cierre del día anterior del Banco Nación. Es decir, el del viernes 9/8/2019: USD 1 = $ 46,20.

f) Esos fondos llegaron el lunes 12/8/2019 a la caja de valores, pero dado que el proceso lleva 48 horas, recién el miércoles 14/8/2019 se acreditaron en la cuenta comitente del inversor.

El tipo de cambio de cierre del Banco Nación del miércoles 14/8/2019 fue de USD 1 = $ 63. Es decir que, si el inversor quería comprar USD para recuperar su inversión en esa moneda, debía asumir una pérdida de $ 16,80 ($ 63 - $ 46,20).

Para evitar estos riesgos, deberían habilitarse los procesos para que las FCE cedidas puedan ser canceladas en moneda extranjera. La caja de valores tiene una CBU en dólares estadounidenses que permitiría hacerlo. Sería una cuestión de implementación. En consecuencia, para poder fomentar la negociación de FCE en moneda extranjera, resulta imprescindible que se permita el pago de estas en la moneda de emisión. Si se continúa exigiendo el pago en pesos al tipo de cambio del día anterior, el riesgo cambiario atentará contra el desarrollo de esta herramienta de financiamiento.

Impuesto de Sellos

La FCE no sería un instrumento gravado por el impuesto de sellos. La aceptación de esta es electrónica, así como también su transmisión y posterior negociación. En ninguno de los procesos se verifican firmas digitales de las partes involucradas.

No obstante, siempre existe el temor de que los fiscos subnacionales pretendan gravar este tipo de operaciones.

Al analizar los Códigos Fiscales de CABA y de las 23 provincias, observamos que 6 jurisdicciones contemplan una exención del impuesto de sellos para las FCE creadas por la Ley Nº 27.440: 

Como sabemos, para que un instrumento esté exento, primero debe estar gravado. En consecuencia, podríamos interpretar que estas jurisdicciones consideran a las FCE como un instrumento gravado por el impuesto, y para fomentar su desarrollo el legislador resolvió eximirlas.

Más allá de esa cuestión técnica de importancia, es conveniente que ante la duda acerca de si es o no un instrumento gravado por el impuesto, todas las restantes provincias procedan a incluir una exención expresa para la FCE en sus Códigos Fiscales.

En consecuencia, entendemos que, para fomentar este nuevo instrumento de financiamiento, resulta importante que las 18 provincias que aún no han incorporado una exención expresa para la FCE en sus Códigos Fiscales lo hagan.

Esquema de Funcionamiento [arriba] 

Conclusiones [arriba] 

En nuestro país, en el que el 98% de las empresas activas son MiPyMEs, resulta imprescindible generar herramientas que permitan el crecimiento y fortalecimiento de estas. La experiencia en Chile demuestra que es un instrumento que puede tener un importante desarrollo en la Argentina.

Si bien es la tercera vez que se intenta instrumentar la factura de crédito, el RFCE actual puede tener un resultado diferente.

Ya no se requiere intercambio de documentación en papel: el Fisco está en condiciones de autorizar online la emisión de las FCE, motivo por el cual ya no se puede eludir el régimen.

No obstante, se aclara que la implementación no es simple, sobre todo para las empresas grandes. Para ello, la Secretaría de Simplificación Productiva (SSP) ha establecido un cronograma gradual de incorporación considerando la actividad principal de las empresas grandes y un monto mínimo para la emisión de FCE.

El último trimestre del año será la prueba final para el RFCE, debido a que se incorporan los hipermercados, supermercados y minimercados que venden al por menor y son los más reticentes a su implementación.

Por otro lado, es probable que las empresas grandes cancelen las FCE con cheques de pago diferido antes de los 30 días para que las mismas no se conviertan en título ejecutivo y simplificar sus procesos.

En estos casos, si bien las MiPyMEs no podrían negociar las FCE en mercados o plataformas, contarán con otro instrumento para hacerlo.

No obstante, las altas tasas de interés vigentes podrían tener repercusiones negativas en los resultados de la implementación como instrumento de crédito, ya que descontar los instrumentos puede tornarse excesivamente oneroso y los emisores podrían preferir esperar el máximo plazo posible antes de llegar al límite de descontar los documentos.

Notas [arriba] 

[1] https://www.afi p.gob. ar/fe/ informacion General. asp#ver
[2] VIVANTE, C. “Tratado de derecho mercantil”, vol. 3. Las cosas, 3a. parte, Los títulos de crédito, cap. 1, pp. 135-136, Madrid: Reus (1936).
[3] ASPECTOS GENERALES E IMPOSITIVOS DEL RÉGIMEN DE FACTURA DE CRÉDITO ELECTRÓNICA MIPYMES - MORENO GURREA, José A. - Doctrina Tributaria ERREPAR (DTE) - TOMO/BOLETÍN: XXXIX - PÁGINA: 691 - MES: Julio - AÑO: 2018 - http://eol.errepar. com/sitios/ve r/html/2018 052416080 1883.html?k =factura%20 de%20credi to%20electr onica%20om ision%20de %20requis it os%20f orma les
[4] NUEVO INSTRUMENTO DE FINANCIAMIENTO PYME: LA FACTURA DE CRÉDITO ELECTRÓNICA - DOMÍNGUEZ, Sebastián M. - Práctica y Actualidad Tributaria (PAT) - TOMO/BOLETÍN:XXVI – p. 3 – Noviembre - 2019 http://eol.er repar.com/s itios/ver/htm l/20191018 145506149 .html?k=fact ura%20de% 20credito%2 0electron ica%20 omision%20d e% 20requisi tos%20formales
[5] https://www.afip. gob.ar/fac turadecredit oelectronica /pregun tasFrecuen tes/recept or-factura.as p
[6] https://www.afip. gob.ar/fac turadecre ditoelectro nica/pregunt asFrecuentes/r ecepto r-fac tura.asp
[7] NUEVO INSTRUMENTO DE FINANCIAMIENTO PYME: LA FACTURA DE CRÉDITO ELECTRÓNICA - DOMÍNGUEZ, Sebastián M. - Práctica y Actualidad Tributaria (PAT) - TOMO/BOLETÍN: XXVI – p. 3 - Noviembre - 2019 -
[8] http://www.b cra.gov.ar/ BCRAyV os/Preg-F rec-Que-m edios-de-pag o-se-pu eden-usar-y-a cepta r.asp