Existe una serie de axiomas heredados a los cuales recurre tanto el procesalista como el operador del derecho al momento de juzgar.
Uno de esos axiomas es el aforismo “iura novit curia” que indica que las partes procesales sólo deben proporcionar al juez los hechos, pues él conoce el derecho y debe aplicar al caso el que corresponda según la naturaleza del litigio.
Esta regla técnica de la actividad de sentenciar que se viene adoptando como un dogma incuestionable, pocos se han detenido a analizar cuáles son la condiciones de su procedencia y los problemas que puede llevar a aceptar un poder tan amplio con el que cuentan los jueces en materia de aplicación de las normas jurídicas, en especial con el derecho de defensa. En el derecho nacional, en especial a nivel de la doctrina, el tratamiento que ha recibido la máxima iura novit curia como manifestación del poder del juez para aportar el material jurídico de la controversia ha sido bastante precaria y elemental. Salvo algunas excepciones no hay obras generales o específicas que se detengan a analizar hasta qué punto el órgano jurisdiccional está facultado para desligarse de los fundamentos jurídicos de una pretensión, y qué consecuencias trae esa desvinculación en caso de aceptarse.
Este estudio surge de los siguientes interrogantes: ¿El juez es completamente libre al seleccionar y aplicar la norma que considere más adecuada al caso? ¿Existe alguna circunstancia que condicione la aplicación del iura novit curia? ¿Los principios de congruencia y contradicción, no deberían constituir límites para el juez? ¿Bajo qué premisas puede y debe el juez alterar la calificación jurídica dada a los hechos del caso?
El problema objeto de investigación, necesita de una doctrina que comience a meditar seriamente acerca de esta regla y de sus supuestas bondades, que no son tales a poco que se piense en el tema.
La problemática relacionada con los amplios poderes que se le reconocen a los jueces en materia de aplicación de la norma jurídica suscita aspectos acerca de la correcta inteligencia o alcance del iura novit curia y si su actuación se encuentra en armonía con los derechos fundamentales del justiciable.
En el derecho comparado, especialmente en los ordenamientos donde se han promovido en las últimas décadas reformas al proceso civil, han surgido algunas aproximaciones doctrinales acerca de la correcta inteligencia del iura novit curia desde su aplicación judicial, dando un especial énfasis a su actuación en armonía con los derechos fundamentales del justiciable y desde un punto de vista más general está relacionado con la repartición de los roles procesales y los poderes que se le van asignar al juez.
En definitiva, el eje de la problemática se centra hasta dónde llega la libertad del juez en la selección de la norma (iura novit curia) en el ámbito del derecho procesal civil y el peligro que trae aparejado mantener una plena soberanía del juez en la aplicación del derecho.
Como objetivo general de la investigación se busca analizar hasta qué punto el órgano jurisdiccional está facultado para desligarse de los fundamentos jurídicos de una pretensión, y qué consecuencias trae esa desvinculación en caso de aceptarse. Más concretamente, si puede el juez apartarse de la calificación jurídica propuesta en una demanda y acoger una pretensión en base a una calificación diversa, autónoma y definida por el órgano jurisdiccional.
Y como objetivos específicos se busca: i) determinar la existencia de límites a los poderes del juez a la hora de seleccionar la norma aplicable al caso, ii) analizar el aforismo iura novit curia en el contexto de la teoría general del proceso, iii) distinguir cuándo al aplicar la regla del iura novit curia se conculca el derecho de defensa y cuándo no; y por último, iv) ofrecer una solución que sea coherente con el debido respeto a los derechos fundamentales del justiciable.
La temática se distribuye para su estudio de la siguiente manera: en el primer capítulo se aborda el iura novit curia, su etimología, su origen histórico, el concepto, su naturaleza y función. En el segundo capítulo, se estudia la regla del sentenciar propuesta en el contexto de la teoría general del proceso; en especial, con la pretensión procesal y se analizará la relación que existe entre los hechos y el derecho. También se verá, cómo el derecho de defensa y los principios de congruencia y de contradicción se imponen como límites al deber procesal del iura novit curia. En el tercer capítulo, se procederá a distinguir cuándo al aplicar la regla del sentenciar iura novit curia afecta el derecho de defensa y cuándo no lo hace. Y para finalizar, se hará una reflexión de lege ferenda y se propondrá a la contradicción como elemento legitimador de la investigación y aplicación de la norma jurídica por parte del juez.
El IURA NOVIT CURIA es un aforismo latino de gran importancia en el campo del derecho procesal. Por tanto, resulta menester para su mejor estudio y análisis partir de sus raíces etimológicas, desmenuzando su significado para luego proceder a conceptuar cada una de las tres palabras que lo conforman.
- CURIA: Tribunal, constituye el sujeto de la oración, concibiéndose como tal a la autoridad judicial –jueces en sus diversos niveles–, que ejercen función jurisdiccional, esto es, encargados de resolver las controversias o los casos concretos formulados por la parte accionante y contradicha por la parte accionada.
- NOVIT: Verbo que significa “conocer”, “saber”; este último en el sentido de no haber más que averiguar y que la autoridad judicial sabe de derecho.
- IURA: Significa “derecho” entendiéndose todas las normas jurídicas aplicables al caso concreto.[1]
A partir de la estructura etimológica recién referida, podemos determinar que el aforismo latino “IURA NOVIT CURIA” significa “El Tribunal conoce lo derechos”.
Entonces, el aforismo IURA NOVIT CURIA hace alusión tanto a la función del Tribunal, –Juez–, como a su profesionalismo; es decir, a su conocimiento del derecho aplicable a la situación que debe juzgar sin que le sea permitido dejar de juzgar; incluso, en situaciones de lagunas o vacíos del derecho.
En el desarrollo de la etimología del aforismo IURA NOT CURIA ha existido una polémica al establecer si la palabra IURA debe ser considerada en su forma plural o singular; sin embargo, al constituir la palabra IURA como el plural de la palabra latina IUS = DERECHO y atendiendo al significado de los otros dos componentes que conforman el aforismo, IUS debe emplearse en su acepción plural; es decir, IURA que significa DERECHOS alcanzando tanto a los derechos objetivos y subjetivos, como hoy en día se viene acogiendo, y por esa razón tal polémica no ha requerido mayor análisis al carecer de trascendencia. Conclusión a la que incluso Sentís Melendo al desarrollar el análisis gramatical del iura novit curia ha obtenido.[2]
Explica Sentís Melendo, que la traducción literal es “el juez (la Corte, el Tribunal, el Magistrado o, en general, la autoridad judicial) conoce los derechos”, y que para que pudiese decir “el juez conoce el derecho”, sería necesario que el aforismo rezara ius novit curia, pues la expresión iura hace relación al plural “derechos”; así, Iura: derecho o derechos; Novit: que ya es conocido; Curia: la iglesia, y el rey y la comitiva del rey.[3]
I.2. Origen histórico del aforismo iura novit curia
No existe con exactitud la fecha probable en la que se haya dado origen a la regla “Iura Novit Curia”, pero implícitamente se encuentra en casi todos los sistemas jurídicos.
Sentis Melendo en su obra “El Juez y el Derecho (Iura Novit Curia)” precisa que el aforismo ha de encontrarse en la frase de un Juez, que fatigado por las disquisiciones jurídicas del abogado, lo interrumpiría exclamando: “venire and factum. Curia novit ius” (“Vaya a los hechos. El Tribunal conoce el Derecho”), opinión que coincide con la tan autorizada de Planiol, que se refiere igualmente a la famosa advertencia que, en otro tiempo, interrumpió más de un informe oral: Abogado pasad a los hechos; la Corte sabe el derecho.[4]
También, este aforismo latino guarda estrecha relación con otro aforismo: “da mihi factum, dabo tibi ius”, el cual se traduce como “dame los hechos, yo te daré el derecho.”
Se debe precisar también que el aforismo es una declaración o sentencia concisa, acordada por un gran número de personas (foro); que pretende expresar un principio o la verdad en una manera breve, pensativa y aparentemente cerrada y presenta gran importancia desde el tiempo de los romanos por cuento contienen la doctrina fundamental de su derecho.
En el derecho romano, la regla “IURA NOVIT CURIA” tiene fuertes cimientos en el proceso civil, específicamente en la actuación del pretor (que era un magistrado).
Una de las primeras manifestaciones provendría de los actos que al pretor se le asignaba en los adictos –disposiciones–, que en su conjunto formó el derecho pretoriano cuyo triple objeto era aplicar, completar y corregir el derecho, al suponerse que el pretor conocía el derecho de su región así como la costumbre y la tradición lo que permitía modificar y corregir ese derecho. En Roma existieron tres sistemas procesales donde se tramitaron los pleitos privados, los que se fueron sucediendo en el tiempo con largos periodos de coexistencia: El sistema de las “legis actiones” –acciones de ley– (Gayo: IV, 11), rige hasta el siglo 11 a.C., cuando comienza a estructurarse el segundo sistema, el “formulario”, con la lex aebutia (alrededor del 130 a.C.), en coexistencia con el de las legis acciones, que fue oficialmente abolido – salvo en algunas restrictas aplicaciones–, por formularios con lex lulia Indiciorum Privatorum del año 17 a. C (Gayo: IV, 30). A partir del comienzo de nuestra era, con el Principado se generaliza un sistema que, por haber unificado las dos etapas –la in iure y la apud iudicem– de los sistemas anteriores considerados variantes del ordo iudiciorum privatorum (orden propio de los juicios privados), fue llamado sistema “extraordinem o extraordinario” (fuera del orden normal).[5]
En los dos primeros sistemas enunciados el procedimiento se divide en dos instancias de un mismo grado: la in iure (ante el tribunal), en la que el magistrado encuadra o plantea jurídicamente la controversia –iurisdictio–, estableciendo la relación procesal –litis contestatio–, y la apud iudicem (ante el juez), en la que a un particular, designado específicamente para esa ocasión, emite la sentencia que resuelve el caso investigando las cuestiones de hecho.
El sistema de la legis actiones, es el primer sistema procesal romano recogido en la Ley de las XII Tablas y las legis acciones eran cinco: legis actio sacramentum, legis actio per iudicis postulationem y legis actio per condictionem , legis actio per manus iniectionem y la legis actio per pignoris capionem, las tres primera eran consideradas como declarativas por cuanto porque la sentencia dice cual de las dos partes es la beneficiada; y las otras dos eran consideradas como ejecutivas, para hacer cumplir la sentencia y, aún sin sentencia, lograr el cobro de lo debido.[6] Este procedimiento se distinguía porque los ritos de cada acción se realizan in jure delante del magistrado. Las partes cuya presencia era necesaria procedían a sus riesgos y peligros, el error más pequeño tría consigo la pérdida del proceso, este procedimiento era reservado para los ciudadanos romanos, en su origen no podían usarlos los peregrinos. La ignorancia de las formalidades del procedimiento de las acciones de ley por la plebe fue una de las grandes causas por la que la mantenían bajo la dominación del patriciado. Solo se podía proceder a los ritos de las acciones de ley durante los días fastos. Sin embargo, la pignoris capio podía realizarse aún en un día nefasto, y fuera de la presencia del magistrado; por eso se dudo que fuera una verdadera acción de ley.
El proceso empieza por el acto que tiene por objeto llevar a las partes delante del magistrado: la in jus vacatio (era la intimidación verbal y en forma solemne del acto al demandado), se opera con sencillez, es el mismo demandante quien ordena a su adversario seguirle in jus te vocco (te conmino a que comparezcas ante la justicia) o in ius ambula (marcha y ve ante la justicia), el demandado debe obedecer y acudir a la reunión, o dar un vindex que garantice su presencia en el día fijado, de lo contrario el demandante toma testigos, antestastur, desde entonces puede obligarle por viva fuerza y conducirle a pesar de su resistencia.[7] El domicilio del demando es para él un domicilio inviolable. Llegada las partes delante del magistrado y después de haber expuesto el asunto, tienen que cumplir el rito de la acción de ley que se aplica al proceso, se designa un juez y se comprometen a comparecer el tercer día delante de él, todo el procedimiento delante del magistrado se hacía oralmente, se tomaban por testigos a las personas presentes con objeto de que pudiesen suministrar ante el juez el testimonio de que había ocurrido delante del magistrado, (la elección de testigos se llamaba litis contestatio), señalaba el fin de la primera parte de la instancia y producía efectos importantes. Bajo las acciones de ley, el derecho del demandante se extingue siempre ipso iure, por la litis contestatio, que crea un nuevo derecho a su beneficio. Delante del juez, in judicio, se terminaba el proceso sin que hubiera que señalar nada de particular. Todo se celebrara ya hasta la sentencia.[8]
En aquel tiempo, este sistema se caracterizaba por su formalismo ya que el demandante y el demandado debían realizar ciertos actos ante el magistrado; hacer gestos, pronunciar palabras conforme a un rito rigoroso determinado por la ley, y de este formalismo dependía ganar o perder el juicio, mientras que el juez de apegaba a una investigación bastante simple, limitada a la verificación de los hechos, a dirigir el debate, es decir a ser un mero espectador.
El sistema formulario, es el segundo sistema procesal romano, creada en 242 a.C., estaba dirigida al conocimiento de asuntos entre peregrinos y de éstos con los romanos, sin ajustarse al formalista sistema de la legis actiones, al que no accedían los no ciudadanos. El pretor con toda libertad, desarrolló un tipo de proceso que, en lo general, seguía el esquema de arbitraje obligatorio de la legis acciones, con sus dos etapas: la in iure y la apud iudicem.[9] En lugar de formulaciones solemnes, previa información, consulta, discusión, y asentimiento de las partes, el pretor peregrino plasmó por escrito por las partes la controversia deducida de la institución romana y extendida a los peregrinos del principio de la bona fides, de aquí la expresión de “Actuar per concepto verbal”, es decir, dar lugar al iudicium con palabras adaptadas en cada caso a la concreta controversia; ello, en contraposición con las certa verba ( palabras determinadas), siempre las mismas, según la acción genérica que se ponía con el procedimiento de las legis aetioms. El pretor fue incorporado en su iurisdictio las nuevas instituciones y criterios del ius gentium, consagrados en el tribunal del pretor peregrino, fue imitando esas formas más libres, más funcionales, con que este organizaba el proceso, en especial, empezó a utilizar la fórmula en ocasión de juicios basados no el ius civile, en esos casos no debía emplear el rígido y sistema de las legis actiones, sometiendo a su imperium controversias sobre instituciones del ius Pentium, pero en las que eran partes ciudadanos romanos que voluntariamente aceptaban aquel procedimiento per formulas. El pretor, en posesión de todos los recursos procesales y extraprocesales, realizó una profunda renovación, creación y desarrollo de instituciones jurídicas que convirtieron a la iurisdictio en la fuente más original del Derecho Romano, el pretor es el que tiene la última palabra, redactando la formula, un breve documento escrito donde se reseña la cuestión y como debe resolverse el pleito, según encontrara fundadas o no las pretensiones del demandante.[10]
Fue precisamente en este sistema, que el pretor tuvo una participación más activa en la litis, ya que podía presentar varios modelos de fórmulas a las partes, dirigir la escogencia del juez, declarar el derecho y fijar los límites de la controversia. Siendo el primer antecedente el empleo de la regla del “iura novit curia”.
El sistema extraordinario, la exceptio era la parte extraordinaria de la formula que a diferencia de las ordinarias usadas por el actor, servía como medio de defensa al demandado. Cuando se daban ciertas circunstancias de carácter fáctico que podían conducir a la absolución del demandado si las alegaba éste, pedía al juez que insertara en la formula una exceptio, interpuesta tal defensa el juez debía condenar, si la hipótesis prevista en la intentio era veraz y absolver en caso de que el demandado probara las circunstancias de hecho que señalaba en la exceptio. Nació con este recurso procesal uno de los más eficaces instrumentos de que se valió el pretor paras cumplir con su misión de ayudar, suplir o corregir el derecho civil.
Aquí el magistrado de la etapa “in jure”, se constituye también en el magistrado de la etapa “in iudicium”, es decir que con este procedimiento extraordinario queda unificada la figura y el rol del juzgador, a través del magistrado quien resolvía directamente el litigio, este sistema procesal fue conocido con la denominación de “cognitiones extraordinarias”, este nuevo procedimiento reunió caracteres muy propios, y ya muy definidos en la técnica procesal, había identidad del juez desde que se iniciaba el proceso hasta dictar la sentencia.[11]
Este sistema fue creado por Diocleciano en siglo IV de nuestra era, en el año 342 surgiendo como un procedimiento de excepción y con el tiempo se trasformó en un procedimiento ordinario. Este sistema fue el más antiguo considerándose la fuente de las instituciones procesales modernas, como la citación, contestación de la demanda, el rol del magistrado que si algo no se hubiere dicho por los litigantes o por los que le asisten en sus negocios, lo suple el juez, el derecho probatorio, la sentencia como acto de poder público, por tener este sistema como característica de ser eminentemente público y de él emana la concepción publicista según la cual la acción no es sino la protección o tutela jurídica del estado dispensa a los particulares.
Se verifica en este sistema procesal la existencia del manejo de la regla del iura novit curia en el quehacer del juez, pues, a éste de le asigna la misión de suplir y corregir el derecho.
Sin embargo, el profesor Guillermo Ormazábal Sanchez[12], ha señalado que la máxima IURA NOVIT CURIA no tiene su origen en las fuentes romanas y que desde sus orígenes medievales hasta la actualidad ha experimentado una notable transformación o, más bien, una considerable ampliación en su significado. Explica que en la exposición de COING[13] es donde ha hallado la información más completa sobre el origen de la máxima, cuando trata sobre la tensión entre el ius commune y ius municipale que preside buena parte de la historia del derecho en la Edad Media, sobre todo en la península itálica.
El ius commune, identificado con el Derecho romano, era considerado como el Derecho común del país; el ius municipale, por su parte, englobaba las costumbres y estatutos locales[14]. A diferencia del ius municipale, para el ius commune valía la máxima iura novit curia[15]. Es decir, quien invoca a su favor una norma del ius commune (o también una norma local escrito, es decir, un estatuto del lugar donde tenía su sede el tribunal), no necesitaba probar su existencia o vigencia, carga que, en cambio, si grababa a quien alegase ante el tribual una costumbre (conseutudo est facti) o un estatuto de localidad diferente a aquella donde tenía su sede el tribunal[16].
Entonces, para el profesor Ormazabal Sanchez, la máxima aparece relacionada con la prueba de la costumbre y del Derecho extranjero.[17]
Cabe destacar que de los diversos autores que tratan sobre el posible origen de la regla “iura novit curia”, muestran una evolución desde el derecho romano con la actuación del pretor (magistrado) durante los sistemas formularios y extraordinario donde se relaciona como antecedente la facultad que tenía el pretor de corregir el derecho como resultado de ser conocedor del derecho de su región, de las costumbres y tradiciones; así como en el derecho de la edad media donde se afirmaba que la ley y la costumbre deben ser conocidas por el Juez, y de otro lado, que este aforismo fue desconocido por el derecho romano en la cual las partes tenían que hablar en el tribunal de las ius legem o normas en que basan su derecho; y más tarde, en el siglo XIII se afirmaba que el origen de dicha regla se habría dado como resultado de un hecho anecdótico, por el exabrupto de un juez que fatigado de las disquisiciones jurídicas de un abogado pronunció la frase: “venire and factum. Curia novit ius”, tesis anotada por Santiago Sentís Melendo al citar a Giacomo Primo Augenti, al desarrollar el capítulo sobre el posible origen del aforismo en su obra “El Juez y el Derecho”.
Todas estas aportaciones resultan importantes para establecer que la regla iura novit curia, ha existido desde la antigüedad y ha sido aplicada en la práctica judicial del magistrado en sus diversas modalidades, así también existen diversos autores donde reconocen su aplicación no solo en derecho procesal civil sino inclusive en el derecho penal, contribuyendo a determinar su consagración normativa en los distintos ordenamientos jurídicos.
I.3. El concepto, la naturaleza y la función del iura novit curia
Respecto a la naturaleza jurídica del iura novit curia, no es unánime la posición de los estudiosos del tema sobre si se trata de un principio, una presunción, una regla o una máxima.
Andrea A. Meroi[18] sostiene que más allá de la anécdota sobre el origen histórico del aforismo Iura Novit Curia, y sin perjuicio de su formalización legislativa y; en algunos casos constitucional, este difundido aforismo ha sido abordado por la ciencia jurídica con distintas significaciones:
a) como presunción, en tanto se presume que el juez conoce el derecho aplicable al caso, lo que exime a las partes de tener que probarlo;
b) como principio o regla (conforme a la distinta denominación que se asigne a las líneas directrices del proceso), esto es, como un deber del juez de conocer el derecho y de resolver el conflicto conforme a él;
c) como principio-construcción, en la terminología de Wróblewski, en tanto elaboración de la ciencia jurídica que sistematiza el ordenamiento jurídico, articula las funciones legislativa y jurisdiccional y se configura como una armazón o estructura que sostiene toda la argumentación jurídica.
El procesalista Alvarado Velloso expresa que el iura novit curia, al igual que la congruencia, es una regla técnica de la actividad de sentenciar “que indica que las partes procesales solo deben proporcionar al juez los hechos, pues él conoce el derecho y debe aplicar al caso el que corresponda según la naturaleza del litigio”. Alvarado le da al iura novit curia el calificativo de regla, diferenciándola claramente de los principios, e indica que las reglas son líneas directrices que se presentan en forma binaria, como la oralidad o la escritura, la mediación o la inmediación, mientras que los principios que revisten mayor importancia ostentan siempre un carácter unitario, y sin su presencia efectiva no puede hablarse verdaderamente de proceso.[19]
El teórico del Derecho Ezquiaga Ganuzas indica que el iura novit curia se encuentra parcialmente formulado en disposiciones de rango constitucional; es un aforismo elaborado por la ciencia jurídica con un origen puramente dogmático, y tiene una doble función como presunción y principio normativo, y se lo puede tratar como un principio-construcción o regula iuris, es decir, “una elaboración de la ciencia jurídica que sistematiza el ordenamiento jurídico, articula las funciones legislativas y jurisdiccional y se configura como una armazón o estructura que sostiene toda la organización jurídica”.[20]
También se ha dicho que el tratamiento de la máxima iura novit curia ha estado estrechamente vinculado a una serie de dogmas que parecen difíciles de cuestionar. El primero de estos dogmas, quizás el más poderoso y significativo es aquel que entiende al juez como un conocedor del Derecho, es decir, la presunción de que el juez conoce íntegramente la existencia y significados de los textos normativos. Esta circunstancia, eximiría en principio a las partes, de la labor de alegar y probar los elementos jurídicos de una pretensión, junto con liberar al juez de las alegaciones jurídicas que las partes aducen para fundamentarlas.[21] El otro dogma es entender a esta máxima como un principio-construcción, por el cual los tribunales y jueces deben aplicar, únicamente el Derecho.
Sobre los principios-construcción, Wróblewski enseña que se trata de premisas aceptadas en la práctica jurídica, y en la ciencia del derecho su paradigma es el legislador racional o perfecto diciendo que: “ese legislador está caracterizado por diversos atributos, no dicta normas contradictorias; es lingüísticamente competente; acepta un sistema axiológico coherente como fundamento de sus decisiones; tiene un conocimiento de las realidades necesario para dictar normas teleológicamente buenas y efectivas”.[22]
Ahora bien, los principios jurídicos como regula iuris, sentido en el que también puede entenderse el iura novit curia, son enunciados de la ciencia jurídica de un considerable grado de generalidad y que: “permite la sistematización del ordenamiento jurídico o de un sector del mismo. Tales principios pueden o no estar incorporados al Derecho positivo. Ejemplo de lo primero es (al menos en el Derecho español) el principio de jerarquía normativa (En el artículo 9.3 de la Constitución). De lo segundo, el principio del legislador racional que, aun sin estar formulado explícitamente en nuestro Derecho, es utilizado en numerosas ocasiones por los juristas teóricos o prácticos por ejemplo, para defender que una norma debe interpretarse de una determinada manera (pues solo así podría sostenerse que el legislador persiguió algún propósito racional al dictarla)” (Atienza y Ruiz, 2004: 26)[23].
De manera que, según lo anterior, resulta adecuado enmarcar el iura novit curia dentro de los principios-construcción o regula iuris, toda vez que soporta la ficción de que el juez es conocedor del Derecho y puede solucionar conforme a dicho conocimiento todos los conflictos que se le presentan, lo que en el fondo también traduce que el Derecho es completo, coherente, y es la solución a los conflictos intersubjetivos de intereses.
Meroi señala que el iura novit curia puede ser visto como presunción que exime a las partes de probar el derecho, como regla o línea directriz del proceso del deber del juez de conocer el derecho y de resolver el conflicto y como principio-construcción.[24]
Para efectos de este estudio se asume la posición de que se trata de un principio-construcción, sin olvidar que también cumple la función de presunción; pero se hará referencia a él como máxima, regla, brocardo o aforismo.
El iura novit curia viene a expresar el principio de legalidad en su dimensión procesal; es una regla que reclama ser aplicada, y ha venido ganando auge en las últimas decisiones de los organismos nacionales e internacionales de justicia.
Como deber del juez, el iura novit curia implica que frente a las partes aquel está sometido a la ley. También resulta oportuno lo que señala Devis (2002) cuando insiste en que la aplicación de la norma jurídica es una función procesal del juez y un deber legal cuyo cumplimiento no puede eludirse por ignorancia, y ni siquiera por inexistencia de la norma misma, caso en el cual debe acudirse a las demás fuentes del derecho, como los principios generales o la analogía.[25]
Se constata así que el iura novit curia permite que el juez resuelva de fondo un asunto según el ordenamiento que conoce, a pesar de que las partes hayan errado en formularlo, puesto que este aforismo no solo implica la presunción de que el operador jurídico lo conoce, sino que le impone a este la obligación de investigar el derecho aplicable, y de aportarlo al proceso de oficio; veamos a continuación esta doble función.
Se dice que el iura novit curia comporta una presunción porque siendo esta resultado de conjeturas por las cuales se admite la existencia de un hecho no directamente probado “mediante deducción de la experiencia común”, se asume, según el aforismo en cuestión, que el juez conoce el derecho porque recibió educación suficiente en la escuela de Leyes.[26]
Según Perelman (citado por Gascón), las presunciones “dispensan de la prueba a aquellos en cuyo beneficio funcionan”; de allí que en esta faceta el iura novit curia actúe para las partes como una exención de probar el derecho bajo la idea de que el juez lo conoce.[27]
Se ha asumido que esta presunción opera para eximir a las partes del deber de probar el derecho, para excluir el ordenamiento jurídico del objeto de prueba; por ello Micheli indica que en virtud del iura novit curia se le da al juez un lugar privilegiado en relación a las partes respecto del conocimiento del Derecho, recalcando que “respecto de las normas jurídicas no existe ninguna carga de la afirmación y de la prueba, aun cuando prácticamente se reconozca a las partes el interés de aducir al juez los elementos de derecho sobre los cuales están fundadas las respectivas pretensiones.[28]
Al respecto, Liebman indica que las normas no constituyen objeto de prueba; son conocidas por el juez y en virtud del iura novit curia este podrá y deberá aplicarlas según su ciencia y conciencia sin depender de la actitud de las partes en cuanto al derecho; las partes sí tienen permitido desarrollar las tesis jurídicas que les sean favorables a sus peticiones para persuadir al juez, y así las argumentaciones jurídicas de las partes “pueden tener en el terreno práctico, mucha influencia en cuanto a orientar al juez en la elección, interpretación y aplicación de las normas jurídicas al hecho de la causa, pero se trata de una influencia de mero hecho, jurídicamente irrelevante, en la que la obra de las partes, sin limitar en modo alguno la libertad de juicio del juez no difiere jurídicamente de cualquier otro medio de información al cual puede él recurrir para adquirir el conocimiento del derecho vigente (narra mihi factum, dabo tibi ius).[29]
De su parte Satta señala que para la norma rige el principio iura novit curia en el sentido que lo normativo puede y debe ser libremente invocado por el juez, siendo justificado el principio por exigencias prácticas de orden general. Dichas exigencias se reasumen en la uniformidad del juicio, pues como garantía de la igualdad entre los ciudadanos se espera que el caso particular sea decidido “aplicando una norma idéntica en todos los otros casos iguales, o sea que el juicio debe ser igual para todos los casos iguales. De aquí la libre búsqueda del Derecho, de aquí la censurabilidad en casación del error de derecho”.[30]
Silva asume que el iura novit curia comporta una presunción cuando expresa que este sigue siendo válido en cuanto el dato normativo no está sujeto a la actividad probatoria de las partes, salvo en lo que respecta al derecho extranjero o a las normas consuetudinarias.[31]
Dice Ezquiaga Ganuzas que la forma más unánimemente considerada del iura novit curia es la de verla como una presunción, pero afirma que ello es cierto únicamente en relación con las partes, indicando que “…por tanto, la presunción iura novit curia exime a las partes de la carga de probar el Derecho en el que sustentan sus posiciones, pero no al Juez…”.[32]
Este asunto reviste especial importancia cuando nos enfrentamos al tema de lo que puede y debe ser probado dentro del proceso, y tal y como lo afirma Taruffo (2009), en las diversas culturas jurídicas ronda la idea común de que es el hecho el objeto de prueba, y se excluye, salvo algunas excepciones, que las pruebas puedan versar sobre normas jurídicas[33]. Cuando se hace referencia a lo que puede ser probado, nos adentramos al estudio del objeto de prueba, que para Devis Echandia (2002) corresponde a una noción abstracta de aquello sobre lo que puede recaer la prueba en todo proceso, en general, que está determinado por los hechos, que difiere, según el mismo autor, de la necesidad o tema de prueba (tema probandum), es decir, lo que en cada proceso en concreto debe ser factor de la acción probatoria, los hechos; nociones que también resultan disímiles con la de la carga de la prueba, que está determinada por lo que cada parte tiene interés en probar, es decir, por cuáles hechos implicados en el tema de prueba le interesa demostrar a cada una de las partes.
Para Carnelutti, las normas jurídicas no pueden ser objeto de prueba judicial; sin embargo Devis Echandia indica que puede llegar a ser posible que en un proceso se prueben las normas, no solo las extranjeras o consuetudinarias sino la misma ley nacional, “pero la actividad de las partes para demostrarla es en realidad una simple colaboración o un auxilio a la función procesal del juez.”[34]
Concluye Devis Echandia que para evitar confusiones respecto a los conceptos de tema y carga de la prueba, conviene decir que “las reglas jurídicas, como principios jurídicos abstractos que forman el derecho positivo y que el juez debe aplicar oficiosamente (iura novit curia), no son objeto de la prueba judicial”.[35]
Se asume entonces que el iura novit curia comporta una presunción que, en general, indica que las normas no son objeto de prueba. Micheli explica que la presunción que comporta el iura novit curia no cubre el derecho extranjero, consuetudinario o antiguo, y que cuando el juez no conoce la norma jurídica, nace para las partes el deber de colaboración y por ende una especie de carga de la prueba de la norma misma, y para el juez desaparece el deber de aplicarla.
Se presenta un deber de “asistencia relevante” de la parte al juez, utilizando los mismos medios que sirven para probar los hechos; se trata de un poder que encuentra su razón de ser en el interés de que sea acogida la demanda, y un interés superior de aplicación del derecho objetivo.[36]
También se dice que, en aplicación del iura novit curia, el juez investiga el derecho aplicable y lo aporta al proceso, porque la máxima no se queda en eximir a las partes de probar el derecho; como lo afirma Couture, este aforismo significa, pura y simplemente, que “el tribunal no se halla atado por los errores o las omisiones de las partes y que en la búsqueda del derecho todos los caminos se hallan abiertos ante él”.[37]
Como lo dice Calamandrei: “…la finalidad del proceso no es sólo la verdad sino la justicia y todos los problemas más delicados y más vivos referentes a la formación cultural de los magistrados y a las garantías de su independencia y también las concernientes al choque entre la iniciativa de las partes en la búsqueda del hecho y los poderes del juez en el conocimiento del Derecho (iura novit curia), se reconducen a esta función de viva vox legis que el juez tiene en el Estado moderno…”.[38]
A propósito de la transformación publicista del derecho procesal, Allorio se refiere a la gradual prevalencia de los poderes de iniciativa correspondientes al órgano jurisdiccional en relación con los poderes de las partes. El autor afirma que la ampliación de los poderes decisorios tiene lugar en cuanto al juicio de derecho y también en cuanto al juicio de hecho: “…parece primeramente lógico que siendo facultad de los contendientes las iniciativas que inciden en la determinación del hecho, estén por lo menos reservadas al juez la elección y aplicación de la norma jurídica apropiada al caso (iura novit curia); luego ya ni siquiera parecen tolerables los vínculos de quien decide en la apreciación del hecho…”.[39]
Se precisa que el aforismo que nos ocupa le plantea al juez “la obligación de procurarse con los medios a su alcance el conocimiento de la norma a aplicar, aunque no tenga la obligación de conocer el orden jurídico universal”[40]
Cuando se hace referencia al iura novit curia en su función de investigación de oficio del derecho aplicable, se representa al poder que tiene el operador jurídico de buscar las normas aplicables a la solución al caso concreto; más que soportarse la ficción de que el juez puede conocer el universo jurídico, se parte de la realidad de que este buscará el que resulte adecuado para resolver el caso concreto.
Stein dice que el poder absoluto e ilimitado que se le concede al juez a través de esta máxima se manifiesta en que “…El juez, en todo proceso en el que tenga cualquier clase de duda, debe repasar e investigar de nuevo toda su colección de textos legales, retrocediendo a los más antiguos tiempos, hasta que encuentre algún precepto jurídico que sea aplicable alcaso que le ocupa…”.[41]
Asimismo, cuando se afirma que el iura novit curia permite la aportación de oficio del derecho aplicable, se quiere decir que cuando las partes no hacen correcta invocación del derecho conforme lo autoriza este principio, el juez, como facultad oficiosa, puede señalar el derecho que corresponde, lo cual debe contrastarse con las obligaciones y cargas que las partes en el proceso de ninguna manera pueden trasladarle al juez, so pena de dejar sin valor estos conceptos jurídicos.
En aplicación de esta regla, se trata de establecer si el aspecto jurídico respecto del cual gira el debate debe ser llevado al proceso por el juez, como cumplimiento de su deber, o puede corresponder a una de las llamadas cargas procesales de las partes, cuyo cumplimiento implica una consecuencia favorable y, contrario sensu, su no observancia apareja un resultado poco conveniente. Veamos entonces los puntos de vista que al respecto se presentan.
Para algunos procesalistas, como Carnelutti, existe la carga de la demanda, en la cual se aducen razones de hecho y de Derecho, y la carga de la razón en cuanto se encuentren configurados para dictar sentencia los tres elementos del silogismo: las dos premisas y una conclusión; la premisa menor, que corresponde al hecho, es la que compete a la parte, mientras que la premisa mayor, donde se encuentran los elementos de Derecho, corren por cuenta del juez, quien no puede ignorar la ley. Carnelutti concluye: “…por tanto, solo la afirmación de hecho es condición de eficacia de la demanda, y por ende implica un límite de esta…”.[42]
Por su parte Couture, al referirse a la invocación del derecho, indica que en aquellos eventos donde la invocación del derecho sea presupuesto procesal no podrá acudirse al iura novit curia, porque el juez no puede entrar a suplir situaciones que deben ser alegadas, como la excepción de prescripción, lo cual vendría a convertirse en una posición extrema; afirma Couture: “…una es que la invocación correcta del derecho es una repuesta procesal en aquellos casos en los cuales el juez no puede aducirlo de oficio. En las situaciones en que se aplica el precepto iura novit curia la invocación del derecho no es presupuesto procesal. La referida máxima, según la cual “el derecho lo sabe el juez”, supone, como se verá oportunamente, que los tribunales no están ligados a la ignorancia, al error o a la omisión de las partes en lo que atañe a la aplicación del derecho. Pero acontece que hay situaciones en las cuales el juez no puede suplir la omisión de las partes. Tal es el caso frecuente en la mayoría de las legislaciones, de la excepción de prescripción, que no puede hacerse valer ex officio. En ese caso, es correcto hablar de una invocación de esa defensa, como un presupuesto procesal a una sentencia favorable de la declaración de prescripción…”.[43]
En todo caso, dice Couture que cuando la invocación y prueba del derecho es indispensable se convierte en un requisito de la sentencia favorable: “…puede resumirse, pues, este punto diciendo: la invocación del derecho, cuando ella es indispensable, y la producción de la prueba cuando se tiene sobre sí la carga de la misma, son presupuestos procesales de una sentencia favorable. No alcanza, como dice el precepto de la sabiduría popular, con tener derecho: es preciso también saber demostrarlo y probarlo…”.[44]
El tratamiento de la cuestión resulta interesante desde el punto de vista de Rosenberg (citado en Guimaraes), quien señala que la parte tiene una carga en cuanto al objeto y el fundamento de su pretensión para la consecuencia jurídica querida, pero al mismo tiempo el juez tiene “el derecho y el deber de examinar desde cada uno de sus posibles puntos de vista jurídicos el estado de hecho presentado por el demandante, y al mismo tiempo su afirmación de derecho”.[45]
Es decir, que para estos autores, el derecho puede estar ubicado como un deber exclusivo del juez, como una carga de la parte o ambas situaciones al mismo tiempo.
II. La regla del iura novit curia en el contexto de la teoría general del proceso [arriba]
II.1. El iura novit curia y la pretensión procesal
Para tener una cabal comprensión del tema en estudio resulta de vital importancia determinar el concepto y los elementos de la pretensión.
El concepto de pretensión procesal ha sido arduamente discutido por los teóricos del derecho procesal; algunos no la diferencian del mismo derecho de acción, otros le dan la categoría de derecho o poder, y más modernamente se le atribuye la categoría de manifestación de voluntad. Chiovenda se refiere a la demanda judicial, no específicamente a la pretensión, y la define como “el acto mediante el cual la parte afirmando existente una voluntad concreta de ley que le garantiza un bien, declara querer que esa voluntad sea actuada e invoca a tal fin la autoridad del órgano jurisdiccional”.[46]
Denomina el autor a la pretensión como una declaración de querer, y señala: “la declaración de querer que sea actuada una voluntad concreta de ley, comprende la designación del bien a que se aspira y de las razones por las cuales se pretende que está garantizado por la ley (petitum y causa petendi), la indicación de la norma abstracta que se sostiene es aplicable en el caso concreto, suele ir implícita en la demanda y no es necesario que esté expresa, porque el juez conoce el derecho (iura novit curia narra mihi factum ; narro tibi ius).[47]
Carnelutti define la pretensión procesal como “la exigencia de la subordinación de un interés ajeno a un interés propio”. Dice el jurista italiano que la pretensión es un acto y no un poder, es una manifestación y una declaración de voluntad de lo que el agente quiere obtener, y señala dos elementos que componen la razón: los motivos –indicación de hechos, razones de hecho– y las consecuencias-los efectos: razones de derecho.[48]
Afirma el autor que la razón es “la afirmación de la tutela que el orden jurídico concede al interés cuya prevalencia se exige; o en otras palabras: la afirmación de la conformidad de la pretensión con el derecho”. Para Rosenberg[49] por su parte, la pretensión procesal es una petición dirigida a obtener una declaración susceptible de la autoridad de la cosa juzgada, de una consecuencia jurídica que se caracteriza por la solicitud presentada y por cuanto sea necesario por las circunstancias de hecho propuestas para fundamentarla.
Guasp considera que la pretensión procesal es el objeto del proceso, y la define como “una declaración de voluntad por la cual una persona reclama de otra, ante un tercero supraordinado a ambas, un bien de la vida, formulando en torno al mismo una petición fundada, esto es, acotada o delimitada, según los acaecimientos de hecho que expresamente se señalen.[50]
Alvarado Velloso nos dice que la pretensión procesal es “una declaración de voluntad plasmada en la demanda mediante la cual el actor aspira a que el juez emita una sentencia que resuelva efectiva y favorablemente el litigio que le presenta su conocimiento”.[51]
Las definiciones antes vistas son de suma importancia habida cuenta de que delimitan el instituto en análisis.
Según Guasp, en la pretensión procesal se distinguen cuatro elementos principales: el subjetivo, el objetivo, la actividad y la causa petendi.
El elemento subjetivo se refiere a los sujetos que participan en ella; siempre encontramos un sujeto activo, quien formula la pretensión, un sujeto pasivo, o persona contra quien se invoca la pretensión, y un tercer sujeto, que es ante quien se formula, y se le denomina destinatario.
El elemento objetivo es la materia sobre la que recae el proceso; en palabras de Guasp, es el sustrato material sobre el que recaen las conductas humanas “integrando así el soporte básico, ubicado como trascedente, de cada persona actuante y de cada actuación personal”.[52] Es el objeto sobre el que recae la pretensión, lo que se reclama, y que Carnelutti denomina el bien de la vida.
La actividad es el tercer elemento, señala Guasp, que se relaciona con el elemento modificativo de la realidad; se trata de una petición jurídica fundada, es decir, una declaración de voluntad dentro del mundo jurídico y en el contexto de unos hechos. Asimismo, el autor explica que en la pretensión está integrado el elemento jurídico de la causa petendi, así: “Esta actividad consiste esencialmente en una petición jurídicamente significativa, es decir, una reclamación de algo, que se pide porque el pretendiente afirma su coincidencia con el ordenamiento jurídico. Tiene que haber en toda pretensión procesal la formulación de una exigencia que se sostiene como fundada en derecho. Este elemento, que, según la tesis del que produce la pretensión, viene a justificarla jurídicamente, es el que se denomina fundamento, título o causa de pedir: causa petendi de la misma, y constituye el tercero y último ingrediente básico de la figura estudiada”.[53]
Indica Guasp que en toda pretensión procesal debe existir una formulación de una exigencia que se sostiene como fundada en derecho, lo que la justifica jurídicamente, y a ello lo llama el fundamento, señalando que se trata de algo que delimita dentro del mundo jurídico los hechos, para particularizarlos, y no solo para fundamentarlos.
Guasp considera que las razones justificativas que existen no forman parte del elemento esencial de la pretensión, pues no son fundamentos sino argumentos, y al respecto señala: […] pueden ser motivos de derecho, razones fácticas y razones jurídicas, distinción de gran importancia por la diversa actitud del juez frente a unas y otras: iura novit curia: narra mihi factum, dabo tibi ius. Pero la actividad por la cual se introducen en el proceso ya no es pretensión, en sentido estricto, sino alegación, una típica actuación de instrucción procesal.[54]
Guimaraes[55] por su parte indica que la causa petendi sirve para traer al proceso la realidad: “Pero la indicación de los hechos debe estar revestida de las pertinentes consecuencias jurídicas pretendidas por el actor, esto es, deben constituir la situación de ventaja objetiva que les confiere consecuencias jurídicas”.
La causa petendi, entonces, son las razones jurídicas que el demandante debe aportar al juicio, hechos esenciales que ponen en situación de ventaja, que sirven para las consecuencias jurídicas pretendidas en el proceso, en un momento de tiempo y espacio.
Agrega este autor que deben diferenciarse razones jurídicas (elementos fácticos de trascendencia jurídica) de la calificación jurídica de las razones, que depende de la existencia de motivos de hecho como de derecho, y señala que las razones jurídicas se entienden como las consecuencias jurídicas pretendidas por las partes que imponen los límites al juez al identificar el objeto del proceso.
Guimaraes, citando a Rosenberg, señala que “El actor tiene a su cargo la indicación del objeto y fundamento de la pretensión planteada, debe pretender una consecuencia jurídica determinada, y con ello presentar una afirmación de derecho basada en alegaciones de hecho. Por otra parte, tiene el juez el derecho y el deber de examinar desde cada uno de sus posibles puntos de vista jurídicos del estado de hecho presentado por el demandante, y al mismo tiempo su afirmación de derecho.[56]
Barrios de Angelis sostiene que el objeto del proceso no es solo la pretensión procesal, pero indica que esta última se vincula con un razonamiento sustancial. Respecto al razonamiento procesal de la pretensión, afirma: “Se integra con dos premisas, por ejemplo: 1) la ley otorga el derecho de acción a todo el que cumple determinados requisitos; 2) yo actor, cumplo determinados requisitos. Y a las premisas sigue la conclusión; 3) yo puedo ejercer el derecho de acción. El contenido de la pretensión es un conjunto de referencias al objeto del proceso (las de razonamiento sustancial en el caso concreto) y también a la justificación procesal (las del razonamiento procesal en el caso concreto). Dicho de otro modo, es la referencia al objeto existencial (en el ejemplo, el hecho de que una deuda se halle incumplida y la necesidad jurídica de su cumplimiento) esencial (la insatisfacción jurídica), gnoseológico (la cuestión de hecho, o la de derecho o ambas) y económico (el perjuicio en la insatisfacción y, correlativamente, el modo de la satisfacción).”[57]
Siguiendo al profesor Adolfo Alvarado Velloso la pretensión procesal se integra con tres elementos: los sujetos, el objeto y la causa.
El elemento subjetivo comprende los sujetos integrantes de la relación procesal bipolar (pretendiente y pretendido).
El elemento objetivo consiste en obtener del órgano judicial una resolución con contenido favorable a la petición hecha en la demanda (y eventualmente, la consiguiente y consecuente conducta del demandado).
Con respecto a la causa, Alvarado Velloso en contra de importante doctrina que limita la causa patendi a los hechos nos enseña que éste elemento se descompone en dos subelementos: “el primero de ellos, está constituido por el hecho invocado en la demanda y al que el actor asigna trascendencia jurídica, razón por la cual se convierte en la base o fuente del derecho pretendido; el segundo, es la imputación jurídica que el actor efectúa al demandado con motivo de aquel hecho”[58]
Casi toda la doctrina está de acuerdo respecto a la inclusión de estos tres elementos. Sin embargo en lo que no hay coincidencia es en la necesidad de incluir a la imputación o calificación jurídica como subelemento esencial de la pretensión (causa patendi). Así se dice, que la causa no puede ser confundida con las normas invocadas por el pretendiente, pues no es un elemento necesario del cual predican su prescindencia. Tales conclusiones permiten al magistrado, sustituir la calificación aportada por las partes por otra norma que consideren más conveniente, sin mayores explicaciones.[59]
Solo basta manifestar que el juez “conoce el derecho”. Sin embargo, si la función de la causa “es delimitar de un modo exacto el trozo concreto de la realidad al que la pretensión se refiere”[60] mal podría entenderse que el derecho en que se funda, no pertenece a esa realidad, lo cual torna impensable otorgarle el rango de mero argumento de imputación[61]. Aun si pensamos que a la pretensión procesal la constituyen solo los hechos (como fundamento) y la previsión normativa pensada para dicho suceso (como consecuencia jurídica), lógicamente debe comprenderse que resulta imposible aislar los hechos de la consecuencia de la imputación jurídica que le da sustento, puesto que, por ejemplo no es lo mismo peticionar un desalojo (derecho creditorio) que una reivindicación (derecho real). Con justeza Carnelutti dice que la pretensión es “la subordinación de un interés ajeno a uno propio”, si tal subordinación o sumisión busca plasmarse en la realidad, no podemos dejar de advertir que ello conlleva a desterrar o admitir un derecho que no va a ser otro que aquel en el cual la misma se funda, pues el alcance que el juez le dé a la pretensión radica en la causa. Sin perjuicio de las facultades interpretativas e integrativas de las normas que a los jueces compete.
Supongamos por un momento que la invocación del derecho no integra la causa, ello traería aparejado entonces, que en aquellos casos donde el litigio reside en cuestiones de puro derecho, éste también es prescindible de invocación, lo que lógicamente resulta imposible. Aun cuando sostengamos que la cuestión de puro derecho es un caso de excepción, también cabe traer a colación supuestos como la acción (pretensión) declarativa de certeza, pues la misma se torna procedente solo en el eventual agravio que una ley trae aparejado al justiciable en cuyo caso omitir, modificar o pasar por alto la calificación, que del hecho se haga, resulta imposible.
Finalmente aun cuando no se comparta tal tesitura, al menos debe reconocerse que la calificación jurídica “viene a complementar la causa de la pretensión”.[62]
Por todo lo expresado, siguiendo al Profesor Alvarado Velloso[63], también la calificación jurídica constituye un elemento de la pretensión, cuando otorga el marco de la norma que se considera violada, más allá de los fundamentos de hecho aportados. Existe causa de la pretensión cuando a los fundamentos de hecho se los acompaña, con un motivo que lo justifique, traducido en el derecho que se dice violado: en eso justamente radica la importancia de la imputación jurídica.
Quien ha hecho un prolijo estudio en España es Isabel Fernández Tapia, quién describe la polémica de la siguiente manera:
“Una parte de la doctrina científica considera la causa de pedir formada por dos elementos: el elemento fáctico (o conjunto de hechos) y el elemento normativo: el titulo o razón de pedir; la subsunción de los hechos en una norma jurídica que les otorgue la eficacia que el actor pretende, es decir, la relación de esos hechos con una determinada norma jurídica.
“Otro sector doctrinal, por el contrario, no se manifiesta resueltamente partidario de este doble elemento constitutivo e identificador de la causa de pedir, sino que la reducen a la fundamentación fáctica: el conjunto de hechos, las circunstancias concretas o el relato histórico, sobre los que el actor basa su petición. Y, consecuentemente, afirman que los posibles puntos de vista jurídicos del estado de hecho presentado por el actor son cuestiones que le competen al Juez (‹‹ da mihi factum et dabo tibi ius ››).
“Los distintos ordenamientos jurídicos, por su parte, no ofrecen base bastante para configurar y delimitar el concepto <>; y la jurisprudencia tampoco se ha pronunciado claramente, como se verá a continuación. Lo que sí es cierto es que con base en estos dos puntos de vista apuntados anteriormente, la Doctrina, en una inacabable polémica que dura ya un centenar de años, ha venido adscribiéndose a una de estas dos teorías: la de la individualización (la causa de pedir esta compuesta por dos elementos: los hechos y su la calificación jurídica, si bien la alegación de los hechos es posible pero no necesaria, pues lo definitivo es la relación jurídica controvertida.) y la de la substanciación (basta con la alegación de los hechos); para llegar, a la mayoría de los casos, a una postura de síntesis, en que, se dice, ni todos y sólo los hechos son relevantes para la identificación de la causa de pedir, sino solo los esenciales, los verdaderamente delimitados del objeto; ni solo la relación jurídica controvertida funda en todo caso la causa de pedir, sino que ésta (la relación jurídica) debe ser delimitada por los hechos que la individualizan. En cualquier caso, aún subsiste un punto de fricción –de gran importancia práctica– entre ambas teorías, en el sentido de que los partidarios de la teoría de la individualización opinan que se modifica la demanda si se cambia el punto de vista jurídico; y del mismo modo, si se cambia el punto de vista jurídico, ni se puede producir la excepción de litispendencia, ni la cosa juzgada. Por el contrario, para los mantenedores de la teoría de la substanciación no hay ‹‹mutatio libelli›› si permaneciendo idénticos los hechos, se varía el punto de vista jurídico; y de la misma manera, existirá litispendencia y cosa juzgada si en un segundo proceso, inalterados los hechos, se cambia el punto de vista jurídico”.[64]
Andrea Meroi sostiene que es menester reconocer que tanto la doctrina como la jurisprudencia mayoritaria adscriben a la concepción unitaria o sustancialista de la ‹causa patendi›: el juez no está vinculado por la calificación jurídica del actor, pudiendo modificarla sin que la resolución pueda tacharse de incongruente con la condición, además de no alterar los hechos y respetar el principio de contracción, de no modificar la causa patendi.[65]
Conforme lo afirmado anteriormente, si pensamos que la pretensión procesal se constituye solo por hechos (como fundamento) y la previsión normativa pensada para dicho suceso (como consecuencia jurídica), debe comprenderse que resulta imposible aislar los hechos de la consecuencia de la imputación jurídica que le da sustento, puesto que, por ejemplo nos es lo mismo peticionar un desalojo (derecho creditorio) que una reivindicación (derecho real).
Por lo recién expuesto, cabe sostener que la calificación jurídica constituye un elemento de la pretensión, cuando otorga el marco de la norma que se considera violada, más allá de los fundamentos de hecho aportados. Además si faltare algunos de los elementos de la pretensión, conforme se expusiera supra, no se podrá analizar, al menos en su real dimensión, cuestiones como la acumulación de pretensiones, la cosa juzgada, y en lo que aquí importa, la posible violación del principio de congruencia por el uso omnicomprensivo del principio “iura novit curia”.[66]
La regla del sentenciar aquí analizada no puede ser entendida como una facultad que tiene el juez de producir un potestativo cambio del punto del vista jurídico respecto del querido y asumido por las partes. El límite a estas facultades de aplicar el derecho viene determinado por los límites que el litigante haya querido establecer respecto de sus derechos subjetivos, su medida y la amplitud de su ejercicio.
Por demás esclarecedoras resultan ser las palabras de Tapia Fernandez: “Desde mi punto de vista, la causa de pedir está formada –como se sabe y es communis opinio– por dos elementos: el fáctico y el jurídico. El elemento fáctico –en esto es también pacífica la opinión científica– vincula al juez en todo caso. Pero respecto del elemento jurídico –el controvertido– es necesario establecer, a mi juicio, una apreciación. El elemento jurídico de la causa de pedir no lo constituye tan sólo la/s norma/s concreta/s del ordenamiento jurídico aplicable. Pienso que, a su vez, este elemento jurídico está constituido por dos subelementos: el punto de vista jurídico ( o calificación jurídica, o razonamiento jurídico, o fundamentación jurídica, o como se quiera denominar) que no es más que ese conjunto de consecuencias jurídicas que la Ley anuda a un determinado supuesto fáctico y que hace que la tutela específica que solicita la parte sea esa concreta y no otra distinta ( porque el actor puede hacer valer sus derechos si quiere y en la medida que quiere); es el paso del hecho al derecho, la traducción en conceptos jurídicos del supuesto de hecho concreto. Y el elemento puramente normativo de ese punto de vista jurídico: la/s concreta/s norma/s aplicable/s a ese objeto procesal delimitado por las partes y sometido a consideración del juez. De ambos subelementos, solo el segundo conforma la libertad del juez recogida en la máximas iura novit curia y dabo tibi ius”.[67]
II.2. Los hechos y el derecho
Uno de los temas más álgidos al que hay que enfrentar en el estudio de la regla del sentenciar del iura novit curia, es el referido a la relación entre los hechos y el derecho. Todo el razonamiento judicial está basado en una estricta separación entre las cuestiones jurídicas y las cuestiones fácticas del caso, como si se tratara de dos fenómenos fácilmente separables o diametralmente opuestos. ¿Pero es cierta la separación propuesta por la jurisprudencia entre las cuestiones de hecho y de derecho?
Afirma Ezquiaga Ganuzas[68] que las dudas sobre las relaciones entre los materiales fácticos y jurídicos surgen de la paradoja que supone mantener simultáneamente las siguientes afirmaciones:
- Tanto en los escritos del proceso como en la sentencia deben separarse los elementos de hecho de los del derecho;
- Los hechos alegados y probados en el proceso vinculan al juez y debe limitarse a ellos en su sentencia;
- El principio iura novit curia expresa los poderes del juez en relación únicamente con los materiales jurídicos, no en relación a los hechos;
- Los hechos alegados deben ser probados para que surtan efectos en la sentencia, mientras que el derecho es aplicado por el juez independientemente de su alegación por las partes y no requiere de prueba;
- El juez en su sentencia se encuentra vinculado por la causa patendi (en los asuntos civiles) y por la acusación (en los penales);
- La causa patendi y la acusación están formados por hechos calificados jurídicamente;
- El juez es completamente libre para seleccionar, interpretar y aplicar las normas que considere más adecuada para resolver el asunto.
La relación entre hechos del caso y el supuesto de hecho normativo se patentiza en el funcionamiento de la norma, más concretamente en su aplicación. Esa operación se denomina “calificación jurídica” o “subsunción” y consiste en determinar si los hechos del caso coinciden con los descriptos en el supuesto de hecho normativo.
La perspectiva puede diferir si se parte de los hechos o del derecho, tornándola en una quaestio facti (un problema de fijación de los hechos del caso) o en una quaestio iuris (un problema de interpretación de disposiciones normativas), respectivamente: “unas veces, se dice, el juez parte de los hechos del caso y, a partir de ellos, selecciona la norma jurídica que los contempla, lo que le permite calificarlos jurídicamente; mientras que otras se afirma que el juez primero elige la norma jurídica a aplicar y luego indaga si se cumple el supuesto de hecho, realizando la calificación jurídica en caso afirmativo”.[69]
He aquí donde residen los mayores poderes del juez y donde la posibilidad del control se reduce: “las atribuciones del juez en el proceso y en la decisión son más amplias de lo que la presentación tradicional del principio iura novit curia muestra, ya que la función propia del juez expresada por el aforismo no se limita a la elección y empleo de los materiales jurídicos, sino que, como consecuencia precisamente de esa autonomía en relación con éstos, se proyecta de modo muy importante sobre los elementos de hecho. Ello no implica, sin embargo, que el juez sea absolutamente dueño de todos los aspectos del proceso. Como se ha intentado mostrar, los hechos alegados por las partes ejercen, a su vez, una innegable influencia en la selección de la norma jurídica aplicable y, en consecuencia, en su transformación en hechos «del caso» (puestos en relación, por tanto, con el supuesto de hecho normativo)”.[70]
Las funciones ya expuestas del iura novit curia llevan a concluir que su papel, además de presumir el conocimiento del derecho por parte del juez, es indicar que en el proceso lo que al derecho se refiere queda reservado al juez, y lo relacionado con el mundo fáctico está a cargo de las partes, constituyéndose así como función macro el reparto de tareas en el proceso.
La relación del juez con el derecho como función guardada a éste lo reconoce nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación repitiendo en numerosos precedentes que, con arreglo al principio iura novit curia, “…el juez no sólo tiene la facultad sino también el deber de discurrir los conflictos y dirimirlos según el derecho aplicable calificando autónomamente la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas jurídicas con prescindencia de los fundamentos que enuncian las partes. Esta potestad propia de los jueces deriva de los principios esenciales que organiza la función jurisdiccional…”.[71]
Así también lo analiza Lozano cuando explica que el iura novit curia lo que busca es indicar que el monopolio de las normas en el proceso solo le compete al juez, pues señala que las normas del proceso no son disponibles para las partes, porque estas no pueden, ni aun por decisión unilateral o mancomunada, excluir reglas vigentes proferidas por el legislador o insertas en la constitución; lo que tal vez pueden hacer las partes en el ámbito de sus relaciones de derecho privado es escoger las normas que rijan sus obligaciones y derechos, pero no en el ámbito del proceso; al respecto dice el autor: “…esta versión, según creo, está más cerca de descubrir lo que quiere enunciar el principio iura novit curia; en lugar de poner énfasis en los conocimiento de los magistrados que no están en tela de juicio o asumir la posibilidad de que ese conocimiento exceda la argumentación de las partes en lo que hace a la aplicación de las normas que han de ser empleadas para decidir una causa, pone énfasis en el punto crucial del monopolio de la identificación de las reglas con arreglo a las cuales el aparato estatal, del que el juez forma parte, debe resolver las controversias…”.[72]
Convergen entonces las funciones del iura novit curia en que el derecho le corresponde al juez y los hechos a la parte, sin embargo tal asunto no queda tan claro cuando se acude a los diferentes estudios que respecto de las relaciones entre los hechos y el derecho han elaborado diferentes teóricos del derecho, que concluyen que estos en realidad siempre están entremezclados, y aún más dentro del marco del proceso judicial.
Guasp (citado en Silva), indica que sería equivocado creer que las normas de derecho objetivo y los hechos son dos tipos variables de fácil identificación, pues no es simple hallar la línea divisoria entre ellos.
La distinción entre los hechos y el derecho se torna mucho más compleja en el ámbito del proceso puesto que este es un “contexto jurídico regulado por normas”,[73] y en él se busca probar hechos para resolver controversias jurídicas acerca de derechos; se busca determinar el hecho cuando este es supuesto para aplicar normas del caso concreto. Por ello resulta imposible hablar de hechos totalmente aislados del derecho; los hechos que resultan importantes en el proceso, lo son en la medida en que se refieren a derechos allí discutidos, y dicha relación es sumamente relevante en la aplicación del derecho en la decisión judicial.
Tradicionalmente la decisión judicial se ha asumido como un silogismo cuya premisa mayor es la norma, la cual se encuentra formulada de manera que atribuye determinadas consecuencias jurídicas a ciertos hechos; por su parte la premisa menor se destina para esos hechos. Esta estructura se pensó para facilitar la identificación del hecho respecto del cual se daba la decisión. Sin embargo, en la actualidad se piensa que dentro de esa premisa mayor –que es la norma– también hay elementos de hecho, y por lo tanto se diluye la claridad de la distinción sobre la ubicación de los hechos en el Derecho.
Este proceso también se ha denominado “calificación jurídica”, a la cual se refiere Couture como la labor de reducir los hechos a especies jurídicas comunes y desconocidas, a lo que se llega por un simple esfuerzo de abstracción, y una vez reducidos los hechos a tipos jurídicos, corresponde entrar a la determinación del derecho aplicable.
Se trata entonces de que el juez determine si a un hecho reducido a tipo jurídico le es aplicable una u otra norma, función que se ha denominado también “subsunción”, en cuanto es una unión lógica entre un caso concreto y el contenido general de la ley. Según Couture, “ha llegado a sostenerse que la situación surgida es idéntica a la que ocurría si el legislador fuese llamado a decidir mediante una ley el caso concreto sometido a la resolución del juez”.[74]
En dicho proceso de calificación jurídica el iura novit curia vendría a suplir las falencias argumentativas de las partes, sin que quede muy claro que el juez allí está al margen de lo fáctico, porque este sí está vinculado a los hechos alegados en cuanto estos condicionan la selección normativa del juez para realizar la subsunción.
Dice Gascón que la premisa fáctica no es un simple enunciado descriptivo de un acontecimiento: “…es el resultado de una operación judicial mediante la cual se califican unos hechos, en el sentido de determinar que constituyen un caso concreto del supuesto de hechos abstracto en que se ha de subsumir; y esa operación de calificación jurídica de los hechos tiene naturaleza normativa. Ahora bien, esto no desvirtúa el carácter (también) fáctico de la premisa, que se asienta necesariamente sobre hechos: precisamente aquellos que se califican. Dejando pues al margen el problema de la calificación de los hechos, puede afirmarse que al final, la fijación de la premisa fáctica exige conocer cuáles han sido los hechos que han dado origen al conflicto…”.[75]
Ahora bien, otro asunto que aquí resulta importante porque deja ver lo complejo de la relación entre hechos y derecho, es el que se refiere a la misma premisa mayor del silogismo antes mencionado y que corresponde a la norma jurídica, respecto de la cual se han agotado suficientes discusiones de los teóricos del derecho, y de lo cual debe indicarse que también implica cuestiones fácticas, pues acorde con su estructura más simple corresponde a la descripción de un supuesto de hecho al cual se le atribuye una consecuencia jurídica.
Para Guastini, la norma jurídica es una regla de conducta que denota prescripciones generales y abstractas susceptibles de reiteradas ejecuciones que no regulan un supuesto de hecho singular sino una clase de supuestos de hecho futuros; el autor afirma que toda norma es “reconducible a la forma condicional o hipotética: Si F, entonces G, donde el antecedente (o prótasis) se refiere a una clase de circunstancias fácticas y el consecuente (o apódosis) a una clase de consecuencias jurídicas”[76]. Las consecuencias jurídicas pueden ser, entre otras, el nacimiento de una obligación o de un derecho, la imposición de una sanción, o la validez o invalidez de un acto. Así, por ejemplo, una norma está redactada en estos términos: si A asesina a otro ser humano, se dará la consecuencia C; todo lo cual está cubierto bajo la descripción del hecho o fenómeno, “asesinar”, que corresponde a una modalidad jurídica ya definida en el lenguaje jurídico.
De la estructura de la norma se desprende otra característica que toman los hechos en la decisión judicial, y es que no todos los que objetivamente hayan tenido lugar en el mundo fenoménico resultan acogidos en la decisión del caso, sino aquellos hechos que resultan relevantes por estar incluidos también en la norma.
Como enseñó Kelsen, un acontecimiento como tal de la naturaleza no es objeto de conocimiento jurídico; lo que lo convierte en importante para el derecho es el sentido objetivo que le da la norma; agrega el autor que el hecho “…recibe el sentido específicamente jurídico, su peculiar significación jurídica, mediante una norma que se refiere a él con su contenido, que le confiere significación jurídica de suerte tal que el acto puede ser interpretado de acuerdo con esta norma…”.[77]
De todo esto vuelve a constatarse la indisoluble relación de la cuestión fáctica con la jurídica, resultando claro que aunque sea la parte fáctica la que relacione los hechos, dicha narración viene dada por los efectos jurídicos que persigue y de los cuales el juez tendrá que escoger los que en realidad resulten convenientes según la norma a aplicar. Al juez le incumbe preparar las premisas buscando la correspondencia entre hecho y norma, “que permita decir que esa norma, en uno de sus significados resultantes de la interpretación califica jurídicamente ese hecho, que es relevante respecto a esa norma”.[78]
Superado el esquema silogístico antes presentado, se asume que lo que hace el juez en su decisión es una construcción progresiva del caso, donde queda muy difícil separar hechos de normas; no es una mera deducción, así lo explica Taruffo: “…La “construcción del caso” para usar la expresión de Hruschka, es, pues, una operación compleja en la que el juez formula problemas y busca respuestas, procediendo por grados, por hipótesis y control del análisis de los hechos, de las normas y de sus posibles conexiones. El problema fundamental, resulta, entonces, el de las elecciones que el juez debe formular para fundar las premisas de la decisión: elecciones complejas, cambiantes e interrelacionadas que afectan a la individualización de la norma aplicable y de su significado, que opera como regla de solución de la controversia, pero también a la determinación de los hechos jurídicamente relevantes que individualizan la controversia…”.[79]
El autor además indica que el silogismo tradicional no solo tiene el problema de la formación de las premisas en la interpretación de la norma y la determinación del hecho, sino que es necesario además tener en cuenta que “ninguna determinación adecuada del hecho está dada a priori, del mismo modo que a priori no hay un significado que sea propio de la norma”.[80]
Al respecto Gascón dice que el juicio de existencia del hecho también comporta una calificación, “pues siendo individualizable el hecho solo a través del lenguaje que ‘lo recorta’ de la realidad, el juez no puede conocer ningún hecho ni presente ni pasado sin calificarlo, sin precisar de alguna manera de que cosa se trata”; y respecto del silogismo, la autora indica: “…El problema no es la subsunción silogística, sino la propia formación de la premisa, una tarea que se inscribe en el llamado “círculo hermenéutico” de preguntas y respuestas que van de la realidad a la norma y de esta nuevamente al hecho: no existen hechos por un lado y leyes por otro, sino un proceso de selección simultánea donde los primeros se reformulan a la luz de las prescripciones jurídicas y donde las segundas se concretan a la luz de la realidad examinada…”.[81]
Ahora bien, la relación entre hechos y derecho de alguna manera está condicionada al modo en que los hechos se encuentran referidos en el lenguaje jurídico (Wróblewski); también deben tenerse en cuenta las formas lingüísticas en que están expresadas las normas jurídicas, pues aunque estas contengan hechos, no siempre se refieren a ellos en los mismos términos, lo que añade a la cuestión problemas de tipo lingüístico.
Los problemas mencionados se refieren a la vaguedad del lenguaje jurídico y a que los hechos están expresados en un “lenguaje ordinario” o en un “lenguaje jurídico”; así, un mismo asunto puede tener connotaciones distintas que no son tan evidentes, por lo que, según autores como Taruffo, esto se convierte en un problema semántico: “…Así pues, la determinación del hecho jurídicamente relevante es un problema semántico, en el sentido de que se trata de establecer qué significa la norma en lo que se refiere a la individualización del hecho, es decir, cuál es el hecho que la norma define como presupuesto de propia aplicación. En función del lenguaje empleado por la norma esta operación puede resultar más fácil o más difícil, más directa o más mediata, más intuitiva o más compleja, más de “sentido común” o más “técnico-jurídica”…”.[82]
Asimismo, en la distinción de los hechos en el derecho debe tenerse en cuenta que hay diferentes tipos de hechos, y para lo que nos ocupa basta decir que los hechos pueden estar determinados descriptivamente, valorativamente –como cuando se incluyen adjetivos como grave– o en modo relacional –como cuando se unen diferentes situaciones para conformar una sola unidad fáctica–, todo lo cual a su vez puede presentar problemas en la distinción de los hechos.
Satta indica al respecto: “…La verdad es que la distinción entre juicio de derecho y juicio de hecho – necesaria en la práctica por razones de distribución del trabajo entre los jueces y, desde un punto de vista más profundo, por la ya indicada exigencia de uniformidad de los juicios, es absolutamente empírica, porque no existe juicio de derecho que no sea juicio de hecho y viceversa…”.[83]
Uno de los tópicos donde es posible efectuar una crítica al razonamiento judicial es en la estricta separación que han reconocido entre las cuestiones jurídicas y las cuestiones fácticas del caso, como si se tratara de fenómenos fácilmente separables y diametralmente opuestos. Este razonamiento jurisprudencial puede tener dos explicaciones: en primer lugar, entender que aún nuestros jueces creen que el modelo propio de adjudicación se aproxima al del silogismo judicial, donde la premisa mayor está conformada por la norma general y abstracta que puede ser libremente escogida por el tribunal, y la premisa menor por el supuesto de hecho que debe ser suministrado por los litigantes. Al juez, en su sentencia, le correspondería subsumir los hechos aportados por las partes en la norma general y abstracta libremente escogida por él, para luego adjudicar la consecuencia jurídica establecida en la norma. Este modelo de adjudicación judicial permite, sin mayor inconveniente, separar y distribuir las tareas procesales de aportar los hechos (premisa menor) y el Derecho (premisa mayor), legitimando una posición activa del tribunal en orden a la búsqueda de la norma general que cuadre con los hechos alegados por los litigantes.
Una segunda explicación que se puede dar para entender este razonamiento judicial proviene de la vigencia y entendimiento del recurso de casación en el fondo, que ha supuesto un poder para conocer únicamente las cuestiones jurídicas del caso, con exclusión de los hechos que quedan al margen de la casación. Esta distinción está afianzada en la naturaleza jurídica de la casación como recurso destinado a controlar las cuestiones estrictamente jurídicas, y ha fortalecido esa separación.
Desde luego que esta visión no es correcta ni desde la pura teoría ni desde la realidad práctica, o al menos de aquello que frecuentemente se ve en los tribunales. La teoría enseña que es prácticamente imposible separar las cuestiones de hecho y de derecho como si se tratara de realidades sin relación o conexión. Los datos fácticos son introducidos al proceso mediante actos de alegación que pretenden vincular al juez para tenerlos como base de una determinada consecuencia jurídica.[84] No es efectivo que la parte no se posicione frente a la norma jurídica que estima aplicable para seleccionar los elementos de hecho que debe introducir para obtener el efecto jurídico deseado; la alegación de un determinado acontecimiento no es un simple elemento dialéctico destinado a convencer al juez para que dicte una sentencia favorable, sino es un elemento esencial para identificar la razón por la cual se pide una determinada tutela y un bien de la vida. El supuesto fáctico abstracto y general que viene previsto en la norma jurídica constituye entonces el criterio de selección y relevancia de los hechos introducidos al proceso. De esta forma, si hay un cambio en la norma que se estima aplicable también podría haber una modificación en el criterio de la relevancia con que el justiciable introduce el hecho. Esto implica que del conjunto de enunciados fácticos que contiene una demanda sólo algunos juegan un rol constitutivo de la pretensión, esto es, aquellos que cuadran con los presupuestos de las normas que otorgan el efecto jurídico pretendido.[85]
Conforme a este razonamiento no es tan preciso que las partes hayan introducido los hechos sin mirar la norma aplicable y, por el contrario, tampoco es preciso que el juez pueda aplicar libremente el Derecho sin tener en cuenta que esos datos han sido introducidos en base a criterios jurídicos. En realidad los hechos y el derecho se limitan recíprocamente. La norma jurídica es la que identifica los hechos relevantes para conseguir el efecto jurídico deseado; por ende, los hechos siempre marcarán un límite inmanente al Derecho aplicable.
Bajo esta perspectiva, aquella distribución de roles tan acentuada en los diferentes fallos debe necesariamente relativizarse, y no sólo en la forma en que se están adoptando las decisiones jurisdiccionales sino también en el discurso con que el órgano judicial fundamenta su participación en la aplicación del Derecho. Sería razonable que la jurisprudencia siga reconociéndose poseedora de un poder amplio en orden a la utilización de los materiales jurídicos cuando éstos no han sido invocados, o su invocación es errónea e imperfecta, pero a su vez, es necesario que abandone esa suerte de "posición superior" del órgano frente a la norma jurídica. En cierta forma, si la petición concreta y los hechos son alegados e introducidos por las partes, son ellas también las que han definido qué norma puede o no ser aplicada.
Por otra parte, esta separación también es errada desde el plano práctico. Los litigantes, por lo general, realizan un intenso trabajo en la búsqueda de los materiales jurídicos que regulan su relación jurídica-material. Si bien no le es exigible una completa precisión en la invocación del Derecho tampoco es exacto decir que asumen la actividad jurídica argumentativa con indiferencia. La realidad muestra que los abogados intentan traducir a términos jurídicos los planteamientos fácticos contenidos en la demanda, y que la investigación e invocación de "alguna institución jurídica" es esencial para justificar el beneficio jurídico perseguido y, sobre todo, para el éxito de sus defensas. Tan intenso es el trabajo que realizan las partes que muchas veces los hechos aparecen entremezclados con las cuestiones jurídicas, de manera que la distinción de dos ámbitos de adjudicación es más bien aparente.
Se concluye entonces, que la diferencia entre los hechos y el derecho no es tan clara, de donde no puede afirmarse categóricamente que el iura novit curia implique sin más una simple facultad del juez en los elementos jurídicos porque este también manipula asuntos de hecho.
Al respecto valga citar lo que concluye Ezquiaga: “Naturalmente, cuando la separación entre los hechos y el Derecho no es tan tajante y su interrelación es tan compleja como se ha visto, la función que el principio iuranovit curia desempeña en el proceso debe ser replanteada”.[86]
II.3. El principio de contradicción como límite al aforismo iura novit curia
Este principio, posee raíz netamente constitucional y su efectiva vigencia es lo que otorga legitimidad a los procesos; de allí que domina todos los estadios secuenciales. La contradicción o bilateralidad compendia la idea de que toda decisión judicial debe ser tomada previo a que se haya dado igual oportunidad a todas las partes de ser oídas. Implica necesariamente la oportunidad de ejercer las defensas que tuviere y de arrimar al proceso los elementos de juicio conducentes a la demostración de sus alegaciones. Este principio es inherente no solo al derecho fundamental de la tutela jurisdiccional efectiva, sino a la bilateralidad, para que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses.
La doctrina señala que la finalidad que se persigue con este principio es evitar suspicacias sobre las proposiciones de las partes. La contradicción no requiere que la parte en cuyo favor se surte realice los actos que con tal efecto consagra la ley, sino basta que se le haga conocer las respectivas providencias (aspectos de hecho y de derecho respecto de los cuales gira el litigio), puesto que éste le da la posibilidad de llevarlos a cabo. De ahí que el principio de contradicción tenga una íntima relación con el principio de publicidad.
El principio de contradicción como límite al principio iura novit curia, ha sido reconocido por la doctrina, como uno que identifica al proceso mismo, teniendo en consideración que la dialéctica procesal se encuentra constituida por la afirmación de un derecho o realidad (tesis), una negación (antítesis), y una síntesis que parte necesariamente de los expresado por las partes. De esta manera, no cabe duda que la colaboración de las partes en el proceso resulta indispensable para el desenvolvimiento del mismo, ya que solo con ello se podrá contar con una decisión justa.
El contenido mínimo del principio contradictorio no se agota con la consagración de la denominada bilateralidad de los actos procesales y la correlativa posibilidad de contradecirlo, sino que incluye la necesidad de que los actos judiciales y su formación dependan de la efectiva participación de las partes, debiendo tener conocimiento oportuno de todas las alegaciones o argumentos que se consideren aplicables al caso.
Es en este sentido que si un Juez no se encuentra de acuerdo con la invocación de una norma supuestamente aplicable al conflicto, y por lo tanto, no se encuentra de acuerdo con la posición jurídica asumida por las partes, no puede simplemente dejar de pronunciarse sobre el fondo del conflicto; esto es, que si a lo largo de un proceso surgiera una tercera opinión –por parte del Juez–, variándose de alguna manera las consideraciones jurídicas del caso, la solución no sería quitar esta opinión –y que con ello impedir la aplicación del aforismo iura novit curia–, sino dar la oportunidad a las partes para que puedan pronunciarse sobre el nuevo aspecto jurídico.
Queda claro que el Juez no puede dejar de aplicar la norma jurídica que considera pertinente al caso, pues estaría dejando de cumplir su función, esto es, el deber de conducir el proceso de tal forma que no se frustre el adecuado servicio de justicia, sin embargo, tampoco puede simplemente conceder lo solicitado, cuando el fundamento de dicha solicitud nunca fue propuesto por la parte demandante, ni discutido por la parte demandada, pues se vulneraria el derecho de defensa de la demandada, quien discutió a lo largo de todo el proceso lo sostenido por la parte demandante y no otra cosa.
En esa razón el juzgador no puede sorprender a las partes con nuevos argumentos que no hayan sido puestos en conocimiento de los litigantes previamente, pues lo contrario, no solo podría vulnerar sus intereses particulares, sino que tal proceder disminuiría la confianza en el servicio de justicia, lo que afectaría un claro interés público.
En todo caso lo que puede hacer el órgano jurisdiccional en situaciones similares a la descrita, es poner en conocimiento de las partes procesales este nuevo argumento o consideración jurídica, a efectos de no vulnerar el principio del contradictorio.
El poner en conocimiento de las partes el nuevo argumento jurídico que el juez considera aplicable, permitirá entre otras cosas:[87]
- Evitar que el Juzgador actúe en contra de los propios intereses de los litigantes, pues puede darse el caso que la demandante desee únicamente obtener una sentencia sustentada en la causal que alego y no en otra.[88]
- Evitar que el Juzgador pueda contradecir una sentencia con autoridad de cosa juzgada que pudiera existir respecto de esta "tercera opinión", lo que sucederá cuando haya existido, con anterioridad, un proceso el que se haya sostenido dicha en dicha tercera opinión como fundamento de la pretensión y la misma haya sido rechazada con un pronunciamiento sobre el fondo".[89]
- Evitar que el juzgador pueda pronunciarse respecto de la tercera opinión cuando exista una litispendencia al respecto, lo que sucederá cuando otro juzgador se encuentre conociendo de un proceso entre las mismas partes y teniendo como fundamento dicha tercera opinión. De esta manera si las partes llegan a señalar que existe cosa juzgada o litispendencia respecto de esta tercera opinión, el juez se encontrarla impedido de aplicar el aforismo de la iura novit curia.[90]
Similar consecuencia a la indicada en el párrafo que antecede deberá presentarse si las partes no tienen interés en que se emita una sentencia fundamentada en dicha tercera opinión.
De suerte que poner en conocimiento de las partes procesales, respecto del nuevo argumento a aplicarse al caso concreto, evitaría cualquier vulneración al principio del contradictorio y con ello al derecho a un debido proceso.
II.4. La regla de la congruencia procesal y el iura novit curia
El punto de tensión entre el iura novit curia y la congruencia de la sentencia se presenta cuando al invocar el primero, el juez se salta los límites que demarca la regla de la congruencia cuando aún no se advierte clara la barrera referente a lo jurídico.
La congruencia es una regla en virtud de la cual el juez, en su sentencia, no puede reconocer lo que no se le ha pedido (extra petita) ni más de lo pedido (ultra petita); es garantía del derecho fundamental del debido proceso y expresión del sistema dispositivo en el que las partes son dueñas absolutas del impulso procesal “y son las que fijan los términos exactos del litigio a resolver, las que aportan el material necesario para confirmar las afirmaciones, las que pueden ponerle fin a la oportunidad y por los medios que deseen”.[91]
La congruencia de la sentencia puede ser calificada como una regla técnica de la actividad de sentenciar, como lo hace Alvarado Velloso, por ejemplo, cuando afirma que la resolución de la autoridad al dirimir el litigio debe guardar una estricta conformidad con lo pretendido y resistido por las partes, y señala que la congruencia “ostenta una importancia mayor a la que habitualmente presenta toda regla técnica, pues para que una sentencia no lesione la garantía constitucional de la inviolabilidad de la defensa en juicio, debe ser siempre congruente”.[92]
La incongruencia se presenta cuando el juez omite decidir alguna de las cuestiones planteadas por las partes, otorga algo diferente de lo pedido, otorga más de lo pretendido, o cuando existe una incoherencia entre la motivación y la decisión.
Hernando Devis Echandía, la define como “el principio normativo que delimita el contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y el alcance de las peticiones formuladas por las partes, para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto, y la pretensiones y excepciones o defensas oportunamente aducidas, a menos que la ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas”.[93]
Jaime Guasp la define como “la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan el objeto”.[94]
Esta regla deviene del principio del Derecho Romano según el cual index indicare debet secundum allegata et probatia partium, determinando la relación que debe existir entre las pretensiones y oposiciones y las respuestas dadas por la sentencia en un proceso determinado.
La congruencia se manifiesta como una derivación o consecuencia del principio dispositivo y constituye un requisito para la validez de la sentencia. El no cumplimiento de tal recaudo abre las vías impugnativas contra las resoluciones que adolecen de tal vicio. Bueno es aclarar que el hecho de que una sentencia sea congruente no significa que sea justa. Ello es así por cuanto un fallo puede estar equivocado en la valoración de la prueba o en la aplicación del derecho y por lo tanto es injusta, y sin embargo si la misma decide todas las cuestiones articuladas por actor y demandado; es congruente.
La exigencia concreta de la regla de congruencia es la existencia de correlación entre lo decidido en la sentencia y los términos en que oportunamente quedó planteada la litis.
El principio de congruencia consiste en la conformidad que debe existir entre la sentencia y las pretensiones, oposiciones y defensas vertidas válidamente por las partes durante el transcurso del proceso, que constituyen el objeto litigioso determinándose así el thema decidendum que limita y vincula al órgano jurisdiccional.[95]
Salta a la vista la relación que existe entre el principio de congruencia y el régimen dispositivo toda vez que si son las partes quienes tienen la potestad para definir el thema decidendum no puede luego el juez resolver sobre hechos no alegados por las partes o bien conceder pretensiones no reclamadas.
Respecto al fundamento de la congruencia existen muy diversas opiniones de la doctrina. Algunos autores la relacionan con la imparcialidad del juzgador;[96] criterio que no se comparte por cuanto el juez puede haber actuado con total imparcialidad en todo el desarrollo del proceso y no obstante dictar una sentencia que adolece del vicio de incongruencia.
También hay quienes entienden que la exigencia de la congruencia responde a la necesidad de impedir el exceso de poder por parte de los tribunales.
De lo expresado se refiere que la congruencia requiere que la sentencia deba adecuarse rigurosamente al triple orden de los sujetos, el objeto y la causa que individualizan a la pretensión y a la oposición:
a) Congruencia con las personas o partes del proceso:
En este aspecto la sentencia sólo puede contener pronunciamiento respecto a quienes hayan sido partes en el proceso, aún en el caso de que alguna de ellas por incomparecencia o abandono haya sido declarada rebelde. Es preciso individualizar a las personas en forma clara sin remisiones o ambigüedades.
b) Congruencia con el objeto procesal:
La congruencia en este aspecto debe considerarse desde dos puntos de vista. El primero refiere a las peticiones o pretensiones que fueron planteadas como objeto y causa petendi y su relación con la sentencia, totalmente considerada. El segundo tiene que ver con la parte dispositiva exclusivamente, para examinar si lo resuelto ha atendido a todas y cada una de esas cuestiones.
Contravenir esta regla del sentenciar, en relación con la forma en que ha quedado trabada la litis puede conducirnos a (sentencias extra petita), cuando se ha resuelto algo fuera de la cuestión litigiosa, o a (sentencias citra petita), en el caso que no se resolvió lo que se requirió, decidiendo en cambio cuestiones que no interesan, y por último nos encontrarnos con (sentencias ultra petita), cuando se ha emitido pronunciamiento, otorgando más de lo pretendido en la etapa procesal oportuna.
Cabe aclarar que en todas las situaciones aludidas, el error en la aplicación consecuencial puede ser cuantitativo o cualitativo, como lo hace notar claramente el profesor Osvaldo Alfredo Gozaíni.[97]
Este mismo autor se remite luego a Francisco Ramos Méndez, quien refiere a tres clases de congruencia: a) en cuanto a las cosas –cuantitativa– cuando el fallo otorga con exceso un monto superior al solicitado; y a contrario ..., cuando otorga menos de lo pedido, b) en cuanto a las cosas, la incongruencia se da por acceder a lo que no fue pretendido, o se deniega lo que nadie pide; c) en cuanto al modo, se refiere cuando la sentencia varía la causa de pedir alegada, estima excepciones distintas a las formuladas por ambas partes o los hechos alegados en el proceso.
c) Congruencia respecto a la causa:
Por último, en lo referente a la causa también puede existir falta de congruencia, si el fallo no se adecua a la concreta situación de hecho invocada por ambas partes con la finalidad de delimitar los términos de la pretensión u oposición.
Entiendo que la invocación que hacen las partes dándole a sus afirmaciones determinado sentido jurídico, que a su criterio estiman justo y adecuado, no puede modificarse posteriormente, ya que actuar de esta manera implicaría afectar la garantía de defensa en juicio.
Ello es así, por cuanto son las partes las que tienen la disponibilidad del derecho material y por lo tanto la formación del material de conocimiento constituye una carga de las mismas y el juez no puede apartarse de ello, pues si lo hace es muy posible que cambie el sustrato de la pretensión. Es decir, adolecería de incongruencia, por ejemplo: el fallo que ordena entregar al actor una cosa a título de dueño, no obstante que el mismo invocó su condición de locador.
La ratio iuris del principio de congruencia radica –por un lado– en la garantía constitucional de defensa en juicio, otorgando a ambas partes la oportunidad legal de defender cada una de las razones que sustentan sus respectivas pretensiones, y por el otro, en el derecho constitucional de igualdad ante la ley, brindando a ambos litigantes respuestas jurisdiccional sobre todos y cada uno de los puntos sometidos a conocimiento del tribunal.
Existen diferentes clasificaciones de incongruencia. La incongruencia externa es aquella en la cual la sentencia no se corresponde con los términos de la litis. La interna consiste, por su parte, en que la sentencia no contenga resoluciones ni afirmaciones que se contradigan entre sí.[98]
La doctrina subdivide esa incongruencia externa en incongruencia subjetiva e incongruencia objetiva.
Existe en una sentencia incongruencia externa subjetiva cuando la decisión jurisdiccional condena a quienes no son parte juntamente con quienes sí lo son (incongruencia subjetiva por exceso), u olvida condenar a quien corresponde hacerlo tanto como los incluidos en el fallo (incongruencia subjetiva por defecto) o condena a una persona distinta de la demandada (incongruencia mixta).[99]
Tradicionalmente se han usado las fórmulas latinas ne eat judex ultra petita partium, ne eat judex extra petita partium y ne eat judex citra petita partium para clasificar en tres grandes grupos las distintas hipótesis de incongruencia externa objetiva.
Serra Domínguez distingue entre incongruencia cuantitativa –relativa al objeto– e incongruencia cualitativa –relativa a las pretensiones– relacionándolas con la incongruencia por defecto y exceso; la incongruencia en cuanto a las cosas, a los casos y al modo.[100]
"Es posible distinguir los conceptos de incongruencia en cuanto a las cosas, cuando la sentencia concede mayor cantidad de cosas que las reclamadas (Ultra petita). Incongruencia en cuanto a los casos que es cuando la pretensión no es unitaria, sino múltiple, porque son muchas las pretensiones, sean principales o formuladas con carácter subsidiario y por último. Incongruencia en cuanto al modo que se connota cuando se resuelve de manera distinta a la planteada por las partes (Extra Petita)".[101]
La sujeción de los jueces al poder dispositivo de las partes, con relación a los elementos objetivos y subjetivos de la pretensión, es absoluta, pues el a quo debe fallar secundum allegata et probata ya que cuando se aparta de los sujetos que trabaron la litis o del objeto mediato e inmediato y de la causa de la pretensión, incurre en incongruencia.
El Código procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba contiene expresamente el principio en su art. 330 el cual reza: "El Tribunal deberá tomar por base en la sentencia la exposición de los hechos contenidos en los escritos de demanda y contestación o de ampliación en su caso".
Además, el art. 175 inc. 4 del citado cuerpo legal establece que la demanda debe contener “los hechos y el derecho en que se funda la acción”.
El Código Procesal Civil de la Nación alude al mencionado principio en el art. 34, inc. 4° al incluir entre los deberes del juez el de "fundar toda sentencia definitiva o interlocutoria, bajo pena de nulidad, respetando la jerarquía de las normas vigentes y el principio de congruencia".
También el art. 163, inc. 6° del mismo código, al indicar el contenido de la sentencia de primera instancia, alude al referido principio cuando establece que la sentencia definitiva deberá contener "La decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas según correspondiere...". La exigencia de cumplir con el principio de congruencia se establece asimismo para la sentencia de segunda instancia por expresa remisión del art. 164 al referido art. 163 del CPCN.
Las disposiciones arriba citadas, responden al hecho que en el proceso civil el planteo y delimitación de la litis es cuestión exclusivamente reservada a las partes de acuerdo al postulado del principio dispositivo, rector en la materia.
De lo recién expuesto, cabe sostener que el elemento causa, en su versión calificación jurídica, no puede faltar en los escritos introductorias del pleito, de lo contrario las normas a las que se hace referencia no representarían ningún interés jurídico.
Considerar que la calificación jurídica solo facilita la función judicial para el mejor encausamiento del litigio resulta poco convincente, pues ello implicaría decir que algunos requisitos pueden faltar y otros no. Distinguir cuando la ley no distingue, no resulta una interpretación sistemática. Más allá de la atribución que el juez pudiere tener al respecto (iura novit curia), la designación del derecho es un requisito de la demanda, quiérase o no. Por lo cual, si una vez explicitado el derecho que se peticiona como aplicable, el juez en uso de amplias facultades prescinde de tal imputación, claramente viola el principio de congruencia, pues no habría correspondencia entre lo pedido y lo sentenciado.[102]
Lo recién afirmado tiene su apoyatura en el art. 328 del Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba en cuanto dispone que: “La acción deducida es la que procede jurídicamente de los hechos expuestos y del derecho invocado en la demanda”.
Luego la interpretación de la norma determinativa del art. 328 del C.P.C es que la pretensión deducida es la que procede jurídicamente de los hechos expuestos y el derecho invocado en la demanda. Si la pretensión tiene como uno de sus elementos a la imputación jurídica, a tal punto que constituye uno de los requisitos de la demanda conforme lo determina el art. 175 inc. 4 del C.P.C (y su contestación), el juez que se apartare de lo expuesto en ella cometería un exceso en sus facultades incurriendo en el vicio de incongruencia.
Si nos atenemos a la literalidad de la norma del art. 328 del C.P.C estaríamos en condiciones de afirmar que la regla del iura novit curia no puede ser aplicada en nuestro sistema procesal. Veamos.
Detengámonos por un segundo en la causa de la pretensión: hechos e imputación jurídica. Esto nos lleva al siguiente supuesto: el actor en su demanda presenta los hechos y al imputarlos los califica de determinada manera (correcta o incorrectamente) lo cual conduce a que el demandado asuma una determinada postura defensiva. En este caso, el juzgador se vería impedido de hacer uso de la regla del sentenciar del iura novit curia, pues al hacerlo estaría: a) recalificando o cambiando la pretensión deducida; es decir; estaría alterando al fallo y b) en el supuesto de que la estrategia del demandado se hubiese construido en base a la imputación jurídica realizada por el actor, estaría no solo alterando la congruencia de la sentencia, sino violando claramente el derecho de defensa del demandado. Es decir, que con lo recién explicitado se dejaría de lado la interpretación literal del art. 328 del C.P.C.
Con lo recién expuesto, no se pretende hacer gala de una interpretación extrema y grosera de la regla del sentenciar en estudio. Vincular al juez única y exclusivamente al derecho o a la calificación jurídica dada por las partes pecaría de un excesivo mantenimiento del sistema dispositivo, ello no es lo que se pretende.
Cada vez que el tribunal efectúa una reflexión en torno a su posición frente a la norma jurídica es porque el demandante ha errado en la fundamentación de su pretensión, de manera que de no reconocerse una libertad en ese ámbito, esa pretensión no tendría otro camino que la de ser desechada. Desde luego que esta solución haría del proceso un instrumento altamente ineficaz e ineficiente. Ineficaz, puesto que cuando el derecho subjetivo realmente existe y se reclama una tutela, este queda sin protección frente a la imperfecta alegación de las normas jurídicas, y el proceso se mostraría inútil e infructífero para cumplir con su función esencial. Ineficiente, en la medida que tanto las partes como el Estado invierten importantes recursos –por definición escasos– para llevar adelante un largo proceso sin que se arribe a una solución adecuada.
Pero no obstante lo recién expuesto, la atribución del juez de enderezar a su razonable arbitrio el proceso parece más peligroso que la propia ineficacia por la posible e inevitable consecuencia de “indefensión” para el demandado. Eso si, partiendo de la base que no haya sido el propio demandado quién habilitó el debate a partir de las defensas esgrimidas en su contestación. Allí no habría indefensión que invocar.
La solución radicaría, en otorgar el verdadero alcance de la actividad sentencial anidada en la regla del iura novit curia.
Cuando las partes le otorgan a sus afirmaciones un determinado sentido jurídico, el juzgador no puede apartarse siempre y en todos los casos de esa imputación jurídica, pues a veces puede violarse el derecho de defensa; hay que adecuar la facultad del juez a la norma constitucional, pues allí anida el límite de la mentada potestad soberana.
Es del caso recordar que aún cuando es cierto que el juez "iura curia novit" no está compelido a aplicar el derecho invocado por las partes, ya que debe suplir el silencio o calificar la acción, si fue erróneamente invocado, está impedido, en cambio, de alterarla o modificar la acción (C. Nac. Civ., sala E, 23/6/97, “ALICATA DE KOZINER, María Cristina v. PAVÓN, Ramón Mario s/ INTERDICTO”, en AbeledoPerrot online).
Bien se ha dicho que los jueces carecen de facultades para alterar la causa petendi y deben limitarse a considerar lo que ha sido objeto concreto de litigio entre las partes, sin que les sea dado introducir cuestiones que no fueron propuestas en el marco de la relación procesal (arg. arts. 17 y 18 cn.; arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6 CPCyC; conf. CSJN; Fallos 274:296; 284:115; causa "Mallmann, A. y otra v. Ministerio del Interior", del 26/10/1999, entre otras; esta sala, causa 746 del 15/12/1981) (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 15/3/01, “EXPRESO CAFAYATE S.A.C.I.F.I.M.A. v. BANCO DE LA NACIÓN ARGENTINA s/ PROCESO DE CONOCIMIENTO. CAUSA N. 5058/97.”, en AbeledoPerrot online)
También se ha dicho que el principio "iura novit curia" traduce la atribución del juez de aplicar el derecho que cree justo sin estar atado por los errores de planteo o invocación de los litigantes; el acogimiento de este principio implica conferirle la facultad de calificar libremente la relación, sin parar mientes en que los contradictores pudieran haber efectuado un encuadre diverso. Desde luego que ha de preservarse el principio de congruencia, esto es, la sumisión al marco de referencia que limitan al acto jurisdiccional a las cuestiones debatidas en el proceso y no más allá de ellas, alterando o sustituyendo las pretensiones deducidas; en cambio, incumbe al juez suplir la ignorancia normativa de los contendientes o, en su caso, subsanar el yerro cometido por éstos al fundar normativamente sus pretensiones y defensas (C. Nac. Civ., sala A, 21/5/86, “Gondra, Adeodato E. v. Wolf, Manfred A.”, JA 1987-II-277).
El juez puede y debe suplir el silencio o calificar la acción, pero no puede alterar o modificar dicha acción, ni desvirtuar la "causa petendi" (en similar sentido, C. Nac. Civ., sala H, 9/4/02, “Free Way S.R.L. v. IATA Internacional [Air Transport Association] s/daños y perjuicios”, en AbeledoPerrot online).
La congruencia de la sentencia respecto de la causa alude al marco fáctico que configura la causa petendi, entendiéndose por tal la invocación de una concreta situación de hecho a la cual el actor le asigna una determinada consecuencia jurídica que resulta determinante de aquélla y que, salvo excepciones, no puede ser modificada sin desmedro de la garantía de defensa en juicio. En este mismo sentido, la Corte Suprema de la Nación tiene dicho reiteradamente que “si bien los jueces no están vinculados por la calificación jurídica de las partes, en virtud del principio iura novit curia, pudiendo enmendar o reemplazar el derecho mal invocado, no están facultados para alterar las bases fácticas del proceso y la causa petendi” (del dictamen del procurador general que la Corte hace suyo – CSJN, 24/06/2004, Sorba, Luis E. y otros c. Superintendencia de Seguros de la Nación y otro, RCyS 2005, 330, con nota de José L. Correa – RCyS 2004, 991 – IMP 2004-B, 2881 – LA LEY 21/09/2004, 4, con nota de Augusto M. Morello; id. CSJN, 19/11/2002, Giménez, Irma M. c. Rocha, Teresa y otro, LA LEY 2003-C, 177 – DT 2003-A, 353 – DJ 2003-2, 161 – id. CSJN, 26/10/1999 – id. mi voto en Expte. 21730 – S.D.C. 33/08; entre otras).
La traba de la litis determina los límites de los poderes del juez, que debe pronunciarse sólo sobre lo que se peticiona. El principio iuria novit curia tiene como límite el de no alterar la relación procesal, quebrantándose el principio de congruencia cuando no media conformidad entre la sentencia y el pedimento respecto de la persona, el objeto o la causa de la pretensión.[103]
El principio "iuria novit curia" posibilita que los jueces enmienden el derecho mal invocado y suplir el omitido, mas no sustituir los hechos expuestos en la demanda por otros distintos. Solamente pueden rectificar los errores en la fundamentación del derecho, no resulta posible cambiar la pretensión fáctica efectuada por las partes. Cobra así sentido el brocárdico "da mihi factum, dabo tibi ius -dadme los hechos, yo pondré el derecho.[104]
El juez cuando aplica en su estado puro e ilimitadamente el iura novit curia se vuelve peligroso; pues, se le otorga un efecto omnicomprensivo e incontrolable para las partes, con lo cual esta regla del sentenciar debe ser redefinida.
En definitiva, la habilitación que se reconoce a los órganos jurisdiccionales para examinar la pretensión a la luz de un tratamiento jurídico distinto del que le dota las partes encuentra el límite infranqueable de la identidad de la propia pretensión, cuya configuración pertenece al ámbito del poder de disposición del sujeto.
II.5. ¿Dónde queda el derecho de defensa?
Lo dicho hasta el momento acerca del principio del iura novit curia podría llevarnos a concluir que los poderes del tribunal son ilimitados en relación a la aplicación del Derecho. Sin embargo, si bien los jueces pueden controlar libremente las normas jurídicas aplicables, esta actividad está limitada por la vigencia de los derechos de los justiciables y, en especial, el derecho de defensa de la parte demandada.
Es particularmente con relación a los hechos que motivan una pretensión pero que son susceptibles de diversas imputaciones jurídicas, que los jueces alteran la calificación jurídica otorgada por el actor al interponer su demanda.
¿Por qué adoptan esta actitud ciertos jueces? Puede que estos cambios de calificación jurídica pueden tener dos orígenes: a) uno, que podríamos denominar ideológico, de un juez que se siente dueño del proceso, conocedor de la verdad “real”, “material” u “objetiva”[105] y que, por tanto, no hesitan en apartarse de la causa petendi (entendida como hechos más calificación jurídica); b) otro, que podríamos llamar pragmático o utilitarista, de un juez que advierte –a partir de los hechos demostrados– que la cuestión merece otro encuadre y, sin embargo, no quiere inutilizar la actividad procesal ya vastamente desplegada.
Muestra de lo que se viene diciendo es la extendida jurisprudencia, defendida por la mayoría de la doctrina[106], según la cual, v.gr., “en materia de daños y perjuicios, la dilucidación del motivo de atribución de responsabilidad entraña un problema de encasillamiento jurídico al cual es aplicable el principio «iura novit curia», ya que el juzgador debe examinar si la pretensión puede prosperar por alguna razón que justifique la imputación, aun cuando no sea precisamente la esgrimida por el actor”.[107]
Con especial recurrencia en cuestiones de responsabilidad civil (donde se aprecian significativas diferencias en materia de prescripción, en las reglas del onus probandi, en las circunstancias exculpatorias, etc.) se toma partido por la tesis del «concurso de normas» y no por la del «concurso de pretensiones»: “si se han producido unos daños, éstos deben ser resarcidos, provenga la culpa de donde provenga”.[108]
Los ejemplos que anteceden, maguer las loables intenciones a que puedan obedecer, no constituyen inocentes cambios de norma aplicable. Antes bien, se trata de “un cambio de norma y de toda una serie de consecuencias jurídicas no previstas por las partes. La máxima «iura novit curia» no puede aquí ser entendida como facultad del Juez de producir un potestativo cambio de punto de vista jurídico respecto del querido y asumido por los litigantes.[109]
La máxima iura novit curia no implica descargar a las partes de la alegación de las normas jurídicas que les son favorables; significa tan sólo que es innecesario probar el derecho vigente y alegarlo con completa precisión y total exhaustividad. El límite a las facultades de aplicación del derecho por los jueces viene exactamente determinado por los límites que los litigantes hayan querido establecer respecto de sus derechos subjetivos, su medida y la amplitud de su ejercicio.
En definitiva, la habilitación que se reconoce a los órganos jurisdiccionales para examinar la pretensión a la luz de un tratamiento jurídico distinto del que le dota la parte encuentra el límite infranqueable de la identidad de la propia pretensión, cuya configuración pertenece al ámbito del poder de disposición del sujeto.
Se ha dicho que el peligro de inseguridad jurídica es evidente para un litigante que no tiene oportunidad de alegar y probar en su defensa todos los elementos constitutivos de la acción no ejercitada que, no obstante, se resuelve. De ahí que la motivación que impulsa la línea jurisprudencial que aquí se critica (evitar la duplicidad de juicios cuando el actor plantea erróneamente su pretensión y conseguir una agilidad procesal aceptable) no debe prevalecer sobre el superior criterio de la defensa y seguridad jurídica.
Cuando el litigio se desarrolla y resuelve alrededor de las alegaciones jurídicas y calificaciones formuladas por las partes en el curso del proceso, no hay conflicto de ningún tipo, y ahí es posible afirmar que el juez tiene una libertad absoluta para la definición y aplicación de los materiales jurídicos. Pero, como muy bien observa Ormazabal, la desvinculación del juez a los puntos de vista jurídicos sostenidos por las partes en el debate puede ocasionar reparos en relación al derecho de defensa. Estos reparos se centran en lo novedoso y sorpresivo de la calificación jurídica en que se sustenta la condena y respecto de la cual el demandado nada ha podido alegar u objetar durante el proceso.[110] Desde luego que nadie puede discutir la validez de la "tercera opinión", puesto que no es más que la aplicación del Derecho al caso concreto, un ejercicio puro de jurisdicción. El problema es determinar cómo se puede hacer valer esta opinión sin negar la contradicción de las partes sobre esta nueva tesis.[111]
En el momento actual del Derecho Procesal mirar el reparto de roles bajo la exclusiva lupa de la mayor proximidad del juez al Derecho y de las partes a los hechos y la prueba, es un ejercicio de simplificación no del todo correcto. Desde el punto de vista de los derechos constitucionales es evidente que el ciudadano que recurre a la jurisdicción tiene consagrado una serie de derechos en el orden procesal que forman parte de la cláusula constitucional de "debido proceso". Dentro de esos derechos está el de defensa. En consecuencia, debe asumirse como premisa fundamental que cualquier rol que se le pueda asignar al tribunal no puede lesionar el derecho de defensa del ciudadano. De ser esto cierto, la libertad del juez para aplicar el derecho al caso concreto no debería ser tan absoluta y la distribución de roles en el proceso civil debería encontrar un punto de equilibrio entre eficacia y respeto a las garantías procesales del justiciable.
En un sistema ideal el juez debería tener la posibilidad de provocar de oficio el debate preventivo sobre todas las cuestiones de hecho y de Derecho que sean determinantes para la resolución de la controversia. De esta forma, las partes desde sus parciales puntos de vista pueden influir en el contenido de la decisión, ayudando a formar la convicción del juez en los aspectos jurídicos relevantes del litigio.[112] Si el juez se aparta del material involucrado en el desarrollo del contradictorio y sorprende con una posición jurídica no discutida ni tratada en el proceso, coarta el derecho de defensa al decidir sin dar la posibilidad a las partes de efectuar sus alegaciones jurídicas.[113]
Cuando el ordenamiento impide a las partes discutir y reconsiderar los puntos de vista jurídicos iniciales el respeto por la contradicción es útil como impedimento para reconocer la libertad del juez en la aplicación del Derecho. Al contrario, si se da la posibilidad a los litigantes de discutir la tercera tesis o la modificación de la calificación jurídica de los hechos que pretende hacer el juez, entonces no habría inconveniente en reconocer un poder amplio del órgano en la utilización de los materiales jurídicos.[114]
Ahora bien, la jurisprudencia al momento de reconocerse un poder para llenar de contenido jurídico a una pretensión no se ha planteado si ese poder puede vulnerar el derecho de defensa del litigante sorprendido con el punto de vista jurídico no debatido. En cierta forma la jurisprudencia ha ignorado completamente este problema en su real magnitud y ha entendido que sobre aquello que le pertenece queda sustraído de la contradicción de las partes. Nuestros jueces siguen sintiéndose autorizados para aplicar el derecho a la situación concreta sin necesidad de someter a discusión su propuesta jurídica. De ahí que sea común encontrar soluciones que jamás han sido sometidas al escrutinio de las partes y que se verifican únicamente en la sentencia definitiva.
De ahí el límite que se le debe imponer al deber procesal del iura novit curia: tanto desde la perspectiva de la regla de la congruencia, cuanto del respeto al principio de contradicción e igualdad de las partes, cuanto de la adscripción al sistema dispositivo, lo que en última instancia está en juego es la defensa en juicio.
Si el demandado contesta una pretensión esgrimida en base a todas las prescripciones de la norma A y se lo condena por las de la norma B, ¿puede afirmarse que se respetó su derecho de defensa? ¿no será que, en atención a esa otra norma él hubiera podido desplegar otras defensas, afirmar otros hechos, producir otras pruebas?
Precisamente en atención a las razones de economía y eficacia y el debido respeto a las garantías procesales, se han ensayado algunas respuestas que contemporizan ambos requerimientos.
Así, y bajo la premisa de que “...las partes deben tener permanente conocimiento de las normas jurídicas que se consideren aplicables al litigio tanto por la otra parte como por el juez y de las modificaciones que sobre este aspecto se produzcan a lo largo del proceso”, se ha concluido que “... cuando el órgano judicial ejerce los poderes que le confiere el principio iura novit curia y altera la calificación jurídica realizada por las partes o la acusación y/o las normas consideradas aplicables por aquéllas, el principio de contradicción se convierte en un límite para el juez. Su intervención no conlleva, sin embargo, un recorte de la capacidad del órgano jurisdiccional para dar a los hechos que considere probados la calificación jurídica que estime adecuada y, en consecuencia, para decidir las normas jurídicas que son aplicables al litigio. Pero sí impone al juez la obligación de motivar el rechazo de la selección normativa o de la calificación jurídica efectuada por las partes y de otorgarles la posibilidad de alegar lo que estimen conveniente si el órgano jurisdiccional formula una «tercera opinión» modificando la expresada por aquéllas en relación con el derecho aplicable”.[115]
A favor de la obligación de dar a las partes ocasión de pronunciarse cuando el juez introduce en el proceso una norma jurídica no alegada con anterioridad, se han pronunciado importantes doctrinarios españoles e italianos,[116] destacando alguno que el juez debe reclamar la atención de las partes sobre el nuevo aspecto e, incluso, si la causa está a punto de ser decidida, abrir una nueva fase de discusión. Sólo tras esa oportunidad de las partes, el juez podrá fundar su decisión sobre esas cuestiones de derecho que de oficio apreció y ofreció a las partes para su debate. La solución es también la prevista en Francia y en Alemania.
En España, por caso, la solución propuesta tiene consagración legislativa en el procedimiento ante el Tribunal Constitucional,[117] en el procedimiento criminal[118], y en el contencioso administrativo, pero no así en el civil.[119]
Como fuere, la nueva LEC 2000 ha venido a cambiar un poco las cosas. Por lo pronto, sorprende la minuciosidad de la regulación del contenido de la demanda[120] —incluyendo fundamentos fácticos y jurídicos— para, inmediatamente, normar sobre una original “preclusión”:
Art. 400. Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos. 1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior. La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.
Luego de trabada la litis, el juicio continúa con una «audiencia previa» en la cual, entre otras cosas, se persigue “fijar con precisión dicho objeto y los extremos, de hecho o de derecho, sobre los que exista controversia entre las partes...”[121] y, finalmente, el objeto de la sentencia se define claramente:
Art. 218. Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación. 1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes...
La letra de la ley parece clara, salvo otras interpretaciones que no se advierten, en cuanto a la prohibición de invocar fundamentos de derecho diversos a los aportados por las partes.
De lo hasta aquí expuesto, resulta claro que la regla iura novit curia no puede ser llevada al extremo inconveniente de que el juez rehaga completamente la faena de una de las partes, enmendándole la plana al punto de sustituirla, y dando lugar a un pronunciamiento de un voluntarismo y oficiosidad inauditos, que introduzca per se planteos de parte o defensas o excepciones no opuestas por los interesados.[122]
Este tipo de excesos dan lugar a una demasía jurisdiccional, que se efectúa con grave afectación del principio de congruencia y del derecho de defensa en juicio, de base constitucional (art. 18, C.N.) lo que no puede justificarse bajo el rótulo de un mal entendido ejercicio de la facultad iura novit curia.[123]
Resulta arbitrario valerse del principio "iura novit curia" para abordar tópicos no sometidos a juzgamiento, “pues ello permite al juez a quo apartarse del principio dispositivo que caracteriza al proceso civil, máxime si se tiene en consideración que se trata de un proceso en rebeldía en el cual el demandado dejó pasar la oportunidad de defenderse que le brinda la ley. En este sentido, cabe recordar que una de las consecuencias del principio dispositivo es la prohibición al juez de considerar excepciones o defensas que no hayan sido propuestas por la parte demandada”, agregando luego que “si el principio iura novit curiae no se utiliza con criterio razonable podría ponerse en grave riesgo la garantía de imparcialidad que caracteriza el ejercicio de la función jurisdiccional”.[124]
Pero, el límite infranqueable de la potestad judicial de reconducción lo constituyen los presupuestos de hecho esenciales emergentes de la traba de la litis, que resultan ajenos a la discrecionalidad judicial y sometidos a la regla de la congruencia. Es una aplicación antifuncional del principio iura curia novit aquella que, bajo apariencia de reconducción, encerrara el cambio oficioso de una articulación por otra distinta, como acontecería de juzgarse interpuesto un recurso o formulada determinada petición que exige términos expresos (v. gr. un allanamiento), sin que haya mediado realmente el acto de parte que permita tenerlo por configurado uno u otra”.[125]
Por ello, se está de acuerdo con esta opinión y con su conclusión: “... la atribución del Juez para «enderezar» el proceso a su razonable arbitrio me parece más peligrosa que la propia ineficacia, por la posible inevitable consecuencia de indefensión para el demandado”[126]. Eso sí, partiendo de la base de que no haya sido el propio demandado quien habilitó el debate a partir de las defensas esgrimidas en su contestación. Allí no hay indefensión que invocar.
III.1. ¿Cuándo el tribunal al hacer uso de la regla del sentenciar del iura novit curia conculca el derecho de defensa y cuándo no lo hace?
De modo simple y sin pretender abordar la totalidad de la casuística corresponde efectuar las siguientes distinciones:
PRIMER SUPUESTO: Cuando la cuestión litigiosa, radica en torno de una cuestión de puro derecho, lógicamente las alegaciones que efectúen las partes en los escritos introductorios, no pueden ser dejadas de lado por el juez invocando el citado aforismo, puesto que con ello se desnaturalizaría la res iudicanda perfectamente delimitado por la pretensión, obteniendo una res iudicata evidentemente incongruente. Tales conclusiones se hacen extensivas a la acción declarativa de certeza, donde la demarcación a la aplicación del principio surge evidente. El límite de tal interpretación se encuentra lógicamente en el fraude a la ley y el orden público. Igualmente corresponde proceder en aquellos procesos en los cuales la demanda obedece a la teoría de la individualización, como en el proceso ejecutivo, puesto que la imputación jurídica otorgada al título resulta de vital importancia para la determinación de la “causa petendi” invocada. En estos casos la identificación de la acción (pretensión), esto es su calificación, es una carga procesal (como requisito de la demanda) que no puede dejar de ser efectuada. En estos procesos el juez debe apreciarla y aplicarla en su plenitud, no pudiendo apartarse, corregirla o suplirla. Pues aquí, es donde más fuerte se hace el argumento en cuanto la congruencia permite a las partes saber de qué defenderse.
SEGUNDO SUPUESTO: Distinto es el caso si la parte actora no invocó el derecho, es decir no “calificó” los hechos en los cuales se funda para pretender. Aquí la demanda carece de uno de los requisitos formales y corresponde sea declarada inadmisible (debiendo subsanarse el defecto) o bien eventualmente dará lugar a la excepción de defecto legal. Puede ocurrir, sin embargo, que la demanda defectuosa sea admitida, a pesar del vicio formal y la parte contraria lo consienta. Lo cual quiere decir, que el accionado no consideró vulnerado su derecho de defensa, pues la irregularidad no le impidió alegar, ni probar. Es en estos casos en donde el deber del juez de conocer el ordenamiento jurídico entra en plenitud pues, de los hechos invocados aplicará al caso el derecho que corresponda, según la naturaleza de la pretensión. En estos casos la regla de derecho aplicable no es materia de discusión (controversial) en el proceso y por tanto la regla “iura novit curia” funciona plenamente. Siempre y cuando no introduzca hechos nuevos, ni produzca un cambio en la acción (pretensión).
TERCER SUPUESTO: Más difícil resulta el caso cuando, versando la cuestión en hechos controvertidos, la parte invocó el derecho, es decir, expresó la calificación jurídica que pretende se aplique a su caso llevado a resolver. Aquí es donde corresponde poner un celoso cuidado en cuanto la extrema aplicación del principio en análisis. En efecto, si las partes alegaron, confirmaron y discutieron, con la pretensión así planteada, no puede sin más el juzgador apartarse de los términos de la litis, en cuanto a la imputación jurídica se refiere.
Si todo el proceso se sustanció bajo un PREDETERMINADO encuadre jurídico, en base al cual circundó toda la prueba y posteriores alegaciones, ello no puede verse afectado por el juzgador arbitrariamente. Aquí es donde afirmaciones como “la libertad del juez no tiene cortapisas”[127] o que el juez es soberano para apreciarlo el derecho deben ser coherentemente adaptadas, puesto que quien es soberano no está atado a las leyes. Y por cierto que en un Estado de derecho ello no es posible.
Por lo cual tales afirmaciones deben ser meditadas, repensadas y ponderadas en relación al derecho de defensa, el que encuentra resguardo en la congruencia y el contradictorio. Como se dijera, considerar que el juez nunca puede apartarse del derecho invocado en la demanda es un exceso. Por otro lado apartarse o contrariar la calificación, sin otorgar un fundamento constituye una arbitrariedad, puesto que lo transforma en incontrolable para el justiciable al introducir al debate puntos sobre los cuales no hubo discusión. Ante estos argumentos antagónicos, es donde toma importancia la dogmática procesal, puesto que la función de los operadores del derecho es aportar elementos a los legisladores para que elaboren normas procesales adecuadas y a los jueces un andamiaje ideológico e interpretativo idóneo para sentenciar conforme a la Constitución[128] recordando siempre que el juez es director del proceso y no del litigio.
Si bien se afirma, que es consubstancial a la función decisoria la libertad en la elección de la norma o normas que conceptualizan el caso, no debemos olvidarnos de la libertad de las partes, quienes son en definitiva los destinatarios de toda la regulación procesal. Así como pauta de interpretación se dijo que “Para resolver si el juez puede aplicar, conforme la regla “iura novit curia”, un plazo de prescripción diferente al invocado por las partes, es imprescindible analizar si se vulnera o no el derecho de defensa en juicio”.[129]
El juez en ejercicio de sus funciones de intérprete de todo el ordenamiento jurídico, puede adecuar la calificación jurídica siempre que: a) no caiga en lo arbitrario o irrazonable, b) no altere la relación procesal, c) no produzca un cambio de acción d) no contraríe la calificación jurídica o “causa petendi” cuando la misma haya sido expresamente pedida y sobre la misma se haya vinculado la prueba y alegación e) cuando no afecte el derecho de defensa.
Debe descartarse la idea que el aforismo “iura novit curia” es casi místico y el juez soberano, para evitar que el mismo se torne incontrolable, puesto que nunca podremos determinar por qué un juez prefiere una norma antes que otra, dado que en las reglas de integración e interpretación del sistema normativo juegan factores tales como su ideología, idiosincrasia o elementos axiológicos, dentro de un cuadro de prudencia. Argumentos deónticos que exceden el marco del presente trabajo, puesto que solo nos atañe (al menos en lo que aquí importa) su adecuada delimitación. Solo puede agregarse que la contraposición entre los valores justicia seguridad, no es tal, pues debe encontrarse el sentido de las normas tratando de equilibrar y armonizar tales principios.[130]
Por lo cual el derecho afirmado no pueden verse afectado por la aplicación del precepto “iura novit curia”, cuando ello importe lesionar garantías constitucionales, pues se limita si el derecho en vez de resultar simplemente enunciado o parafraseado, se afirma como soporte esencial de la causa petendi. La calificación de las relaciones jurídicas, que compete a los Tribunales en su función integradora de normas, no se extiende a la admisión de defensas no esgrimidas, ni autoriza a apartarse de lo que expresa o tácitamente resulte de los términos de la litis, en la medida que una interpretación contraria pone en crisis la defensa en juicio y en el principio de igualdad procesal, porque el error (si lo hubo) del demandante queda suplido por la actividad del juez, por la vía de un proceder “ex oficio”, quebrantando la bilateralidad. “La contingencia se plantea cuando una persona motiva su demanda argumentando y fundando en los límites precisos que una determinada disposición legal le permite. Posteriormente, la prueba se dirige a demostrar la relación causa efecto entre los hechos sostenidos y el derecho afirmado. Finalmente, lo que la sentencia no puede hacer es escapar del encuadre predispuesto que, bajo la consigna de subsanar el error “de iura”, en realidad, modifica el objeto natural de la demanda”.[131]
Así por ejemplo en el proceso de desalojo, si se invoca la calidad de propietario, no puede el juez condenar el desalojo en virtud de la tenencia ejercida por el actor, pues ello importa traer un elemento nuevo a la litis que no pudo ser discutido.[132]
También, este supuesto tiene aplicación en una cuestión muy compleja y que divide a la doctrina. Tal cuestión, tiene que ver acerca de qué ley se aplica a un caso judicial que comenzó bajo la vigencia de una ley y se ve afectado durante su trámite por la sanción de una ley que sustituye a la anterior.
La profesora Kemelmajer de Carlucci y otros autores –como Graciela Medina[133]– afirman que las nuevas leyes de fondo se aplican a los procesos judiciales en trámite. Así, todos los juicios de divorcio promovidos durante la vigencia del Código hoy derogado, fundados en alguna causal (injurias, adulterio), deberían ser resueltos conforme al nuevo código que suprime toda consideración de la culpa.
Se trataría según Kemelmajer de Carlucci de una mera aplicación del principio iura novit curia que autoriza al juez a decir el derecho.
Aquí se coincide con Rivera, que cuestiona ese criterio por una serie de razones –que se comparten– y que expone de la siguiente manera:
- “la relación jurídica procesal se constituye con la demanda y contestación (y eventual reconvención y contestación). De modo que cambiar el derecho aplicable a esa relación jurídica importaría tanto como volver sobre su constitución, lo que incluso violentaría el criterio inspirador del art. 7;
- la aplicación del derecho "nuevo" no es el mero ejercicio del principio iura curia novit; este principio opera cuando las partes han conocido y podido invocar el derecho y no lo han hecho (o lo han hecho mal o han calificado erróneamente la acción). Pero aquí se trata de un derecho que las partes no conocieron ni pudieron conocer porque no existía cuando se trabó la litis;
- las partes han invocado, alegado y probado sobre hechos y derecho; y de acuerdo a ello han pedido cierto efecto (se condene a pagar, se declare prescripto, se ordene restituir una cosa, etc.). La sentencia no puede pronunciarse sino sobre esa petición, pues de otro modo se afectaría el principio de congruencia que integra la garantía de defensa en juicio según la jurisprudencia de la misma;
- con mayor razón si la reforma legislativa entra a regir estando pendiente un recurso de apelación contra la sentencia de 1ª instancia. ¿Acaso el tribunal superior podría dictar sentencia con una ley distinta a la que tuvo en cuenta el juzgador de 1ª Instancia? Recientemente la CSN ha dicho que "…, esta Corte ha resuelto en reiteradas oportunidades que la jurisdicción de las cámaras está limitada por los términos en que quedó trabada la relación procesal y el alcance de los recursos concedidos, que determinan el ámbito de su facultad decisoria, y que la prescindencia de tal limitación infringe el principio de congruencia que se sustenta en los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 301:925; 304:355, entre muchos otros)". Y "Que el carácter constitucional de dicho principio, como expresión de los derechos de defensa en juicio y de propiedad, obedece a que el sistema de garantías constitucionales del proceso está orientado a proteger los derechos y no a perjudicarlos: de ahí que lo esencial sea "que la justicia repose sobre la certeza y la seguridad, lo que se logra con la justicia según ley, que subordina al juez en lo concreto, respetando las limitaciones formales sin hacer prevalecer tampoco la forma sobre el fondo, pero sin olvidar que también en las formas se realizan las esencias" (Fallos: 315:106 y 329:5903)”.[134]
Excepcionalmente podría sostenerse la aplicación de la ley nueva cuando la sentencia a dictarse no sea declarativa de derechos sino constitutiva. En tal caso parece que el derecho debería consolidarse, constituirse conforme al derecho vigente a la fecha de la sentencia final.[135]
CUARTO SUPUESTO: Otro aporte importante de interpretación se encuentra en la buena fe procesal. Así cuando alguna de las partes en claro abuso del derecho, tratando de cubrir con ambigüedad o ambivalencias normativas su mala fe procesal, produzca dilaciones al cauce normal del proceso, justifica la intervención del juzgador quien determinará la calificación jurídica de la litis, en base a las circunstancias que surjan de la causa. Erradicando del método pacífico de debate “la fuerza bajo la forma de aviesa artería o traición”.[136] Conforme el marco expuesto podemos esbozar la siguiente regla: el juez puede apartarse, suplir o corregir del derecho invocado cuando no fuere alegado, ante situaciones de evidente mala fe y en todos los casos cuando ello no viole el derecho de defensa, no introduzca elementos nuevos y no haya sido susceptible de prueba. Excepcionalmente no tiene lugar cuando la cuestión sea de puro derecho, o bien cuando la imputación jurídica haya sido expresamente alegada y constituya la columna esencial de la “causa petendi”. Este último supuesto es el que nos interesa.
IV. Una solución de lege ferenda. La contradicción como elemento legitimador de la investigación y aplicación de la norma jurídica por parte del juez [arriba]
El juez debería tener la libertad tanto para aplicar la norma jurídica al caso concreto como para investigarla cuando estime que la calificación propuesta no es correcta. En este último caso, la nueva calificación debería ser sometida a la contradicción de las partes, de manera de legitimar, de esa forma, la decisión que se adopte. Bajo este perfil el juez estaría autorizado para acoger una pretensión en base a una calificación diversa a la propuesta por las partes o a la originalmente discutida. Pero es claro que esta dinámica no se cumple en el actual procedimiento civil.
Por ende, es dable entender que el juez pueda únicamente comprobar si los materiales jurídicos invocados por los litigantes para la tutela de una situación jurídica son correctos, cuestión que le permitiría recorrer todos los extremos de una acción o excepción aun cuando no hayan sido discutidos por las partes. Por el contrario, parece cuestionable que pueda reconocerse un poder al juez para investigar y buscar la institución jurídica aplicable y tomarla de base para acoger una pretensión –como se expusiera en el capítulo III, tercer supuesto–, puesto que no tiene la posibilidad de someterla a la contradicción de las partes.[137]
Entiendo que esta última interpretación puede dar lugar a algunas inequidades e injusticias, además de hacer del proceso una herramienta ineficiente y que conduce a resultados ineficaces. Si no le reconocemos al juez un poder para investigar y aplicar la norma jurídica correcta podrían presentarse situaciones altamente injustas, lo que ocurriría cuando un juez rechaza una pretensión bajo un determinado fundamento jurídico, y luego cuando se vuelve a proponer en base a un fundamento jurídico diverso (seguramente invocando aquel que señala la sentencia desestimatoria como correcto), otro juez, también la rechaza, ya sea por no estar de acuerdo con los fundamentos jurídicos, o peor aún, por considerar que hay cosa juzgada.
Si pensamos al proceso civil como una herramienta eficiente que se destina a dar tutela a los ciudadanos y que debe conciliar el interés de éstos con los del estado, me parece indispensable plantear la necesidad de incorporar en el CPC actual algún momento del proceso para que el juez pueda someter al escrutinio de las partes la nueva calificación jurídica con la que pretende resolver la controversia.
En este sentido, y con respecto a la aplicación de la nueva ley a los juicios en trámite, la Dra. Kememajer de Carlucci dice que bien podría el juez o el tribunal de apelaciones dar una vista a las partes para que se pronuncien sobre la incidencia del nuevo CCyC. Cita para ello una decisión de la CSN.
Tal procedimiento se propicia en la práctica del arbitraje internacional cuando los árbitros advierten la existencia de un posible argumento de derecho que las partes no han desarrollado. Tiene por objetivo evitar que las partes se vean sorprendidas por la resolución del caso con base en un argumento jurídico que las partes no habían ponderado.
Es incuestionable que el actual CPC no dispone ningún trámite o momento procesal para que el juez pueda requerir de las partes una discusión previa acerca de los puntos jurídicos más relevantes de la controversia. Por ende, no queda otra opción que aceptar la legitimidad de las decisiones judiciales que se pronuncian sobre extremos de una pretensión que no han sido previamente discutidas por los litigantes.
En análogo sentido se expresa OLIVEIRA[138], para quien durante el transcurso del s. XX se revitaliza el carácter problemático del derecho. El “contradictorio” comienza a constituirse en un atributo inherente a todos los momentos relevantes del proceso. Este nuevo enfoque surge a partir de los años 50’ del siglo pasado, momento en que se renuevan los estudios de lógica jurídica, se agudizan los conflictos de valores y los conceptos jurídicos se tornan más imprecisos y elásticos.
De tal suerte, y rechazándose la investigación solitaria del juez, el “contradictorio” se presenta como la contrapartida del diálogo, recomendado por el método dialéctico, que amplía el cuadro de análisis, obliga a la comparación, atenúa el peligro de opiniones preconcebidas y favorece la formación de un juicio más abierto y ponderado. Esta perspectiva excluye, asimismo, la consideración de las partes como objeto de pronunciamiento judicial, garantizando su derecho de actuar de modo crítico y constructivo sobre la marcha del proceso y su resultado, pudiendo ejercer la defensa de sus razones antes de la decisión.
Para el autor, la materia se vincula con el propio respeto de la dignidad humana y de los valores intrínsecos de la democracia. La mayor expresión referencial de estos valores está en el respeto del “contradictorio”, comprendido como ejercicio concreto del derecho de defensa a los fines de la formación del convencimiento del juez.
En tal marco, OLIVEIRA propicia un nuevo alcance de la regla iura novit curia. Las partes pueden y deben aportar su cooperación también en cuanto a la valorización jurídica de la realidad externa al proceso, investigación que de ningún modo puede ser hoy labor exclusiva del órgano judicial. La expectativa de éxito final en la causa evidencia, en verdad, el interés primordial de la parte en dar a conocimiento del tribunal la norma jurídica a ser aplicada, según su visión particular.[139]
Existe un serio riesgo de que, habida cuenta de la complejidad jurídica actual, los jueces no “descubran” una norma jurídica favorable al litigante o no la interpreten correctamente. De tal suerte, importa establecer el contenido o alcance de la norma aplicable, evitando sorpresas y las consecuencias negativas que de ahí se siguen para el ejercicio del derecho de defensa y la tutela de otros valores como la concentración, la celeridad del proceso y la calidad del pronunciamiento judicial.
Además de eso, es inadmisible que los litigantes sean sorprendidos por una decisión que se apoye fundamentalmente en una visión jurídica de la que no estén en conocimiento. El tribunal debe, por lo tanto, dar conocimiento previo de qué dirección o derecho subjetivo corre peligro.
Las alegaciones de las partes a este respecto no sólo satisfacen su interés sino también el interés público, en la medida en que cualquier sorpresa, cualquier acontecimiento inesperado, sólo hace disminuir la fe del ciudadano en la administración de justicia. En el fondo, “el diálogo judicial se transforma en una auténtica garantía de democratización del proceso, al impedir que el poder del órgano judicial y la aplicación de la regla iura novit curia redunden en instrumento de opresión y autoritarismo, sirviendo a veces a un mal explicado tecnicismo, con obstrucción a la efectiva y correcta aplicación del derecho del caso”.[140]
Esto es lo que, de alguna manera, están imponiendo las legislaciones procesales alemana[141] y francesa.[142] Esto es lo que impone la legislación, la jurisprudencia y la doctrina española para la definición de la cuestión constitucional.
En el ámbito del proceso civil, cuando se trata de analizar los poderes que les corresponde a los jueces en el ámbito de la utilización de los materiales jurídicos, el discurso suele estructurarse en dogmas difícilmente cuestionables; uno de ellos, sin dudar, es aquel que ve en el juez un conocedor del sistema normativo. Bajo esta perspectiva, es frecuente reconocer una libertad indiscriminada para que el órgano judicial aplique el derecho al caso concreto, con la única limitación de ajustarse íntegramente a los hechos alegados y no conceder un beneficio jurídico diferente al pedido. A las partes se les reservaría la introducción de los hechos y la prueba.
Esta repartición de tareas tiene un fuerte correlato en la jurisprudencia. Nuestros tribunales han declarado expresamente que les corresponde una función activa en la aplicación del Derecho y, al contrario, que carecen de toda iniciativa en la introducción de los hechos. Además, han extraído otras consecuencias que derivan de esta libertad, como la posibilidad de enmendar los errores en las citas legales, suplir la falta de cita legal, modificar la calificación jurídica de los hechos, corregir la imperfecta o errónea argumentación jurídica, etc.
Sin embargo, en esta materia sigue siendo ajena al discurso judicial la operatividad de los derechos del justiciable, en especial, del derecho de defensa del demandado. La aplicación oficiosa del derecho al momento de dictar sentencia merece severos reparos desde la óptica del derecho de defensa, por cuanto los litigantes no han tenido la oportunidad de discutir la nueva propuesta jurídica.
El iura novit curia implica que el derecho puede ser aportado de oficio por el juez al momento de tomar la decisión de cada caso si encuentra que existe un derecho subjetivo amparable pero que la parte cometió un error en la adecuación de los hechos al derecho; sin embargo, el concepto de la regla en estudio debe ser bien entendido, pues no puede quedarse en la idea de que al juez le corresponde el derecho y a las partes los hechos, teniendo en cuenta que, como ya se ha dilucidado por los teóricos del derecho, no es tan clara la línea divisoria entre los hechos y el derecho, pues unos y otros se van entremezclando inevitablemente.
La regla iura novit curia, en virtud de la cual el juez cambia la calificación jurídica, choca con la congruencia de la sentencia que impone evitar todo cambio de los términos del debate; se observa que el punto de encuentro entre estas dos figuras es la pretensión procesal y sus elementos, de donde la debida compresión de estos implicará la correcta aplicación de ambas figuras.
Por ello es que el poder del que goza el juzgador para aplicar el derecho no es absoluto. Está sujeto a una serie de limitaciones que al menos, a nivel jurisprudencial, parecen no estar tan asumidas. El derecho de defensa de las partes entendido como la posibilidad de contradecir e influir en la decisión debe presentarse como un límite a esa libertad del juez.
El principio iura novit curia no puede ser llevado al extremo inconveniente de que el juez rehaga completamente la faena de una de las partes, enmendándole la plana al punto de sustituirla, y dando lugar a un pronunciamiento de un voluntarismo y oficiosidad inauditos, que introduzca per se planteos de parte o defensas o excepciones no opuestas por los interesados.[143]
Este tipo de excesos dan lugar a una demasía jurisdiccional, que se efectúa con grave afectación del principio de congruencia y del derecho de defensa en juicio, de base constitucional (art. 18, C.N.), lo que no puede justificarse bajo el rótulo de un mal entendido ejercicio de la facultad iura novit curia.
En ese sentido, no puede pretenderse que el juez asuma una posición jurídica innovadora frente a los hechos, sin que le haya dado a las partes la posibilidad de discutir esa nueva calificación. Por ello es que se hace indispensable crear los mecanismos necesarios para que nuestro actual procedimiento civil permita a las partes discutir los puntos jurídicos no debatidos. Esta posibilidad al no encontrarse reconocida en el proceso actual debe ser suplida modificando la regla en cuanto a la aplicación del Derecho. Esto implica que el juez sigue estando facultado para utilizar todos los materiales jurídicos del caso, pero no para acoger una pretensión. Sólo en la medida que la nueva calificación pueda ser objeto de debate es posible aceptar un poder ilimitado del órgano judicial.
Así las cosas, esta regla del sentenciar no puede ser utilizada como un comodín por el juez a designio y sin limitación alguna, sino que reconoce importantes límites y esos límites fundamentales lo trazan la regla de la congruencia, cuanto del respeto del principio de contradicción e igualdad de las partes, cuanto de la adscripción al sistema dispositivo; lo que en última instancia está en juego es la defensa en juicio. Por ello, es que se concluye este trabajo diciendo que la “aplicación lisa y llana del aforismo iura novit curia provoca indefensión”.
Allorio, Enrico, Problemas del derecho procesal. Buenos Aires: Ajea, 1963.
Alvarado Velloso, Adolfo, Introducción al estudio del Derecho Procesal. Tomos I y II. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 1989.
Alvarado Velloso, Adolfo, Introducción al estudio del derecho procesal, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1998.
Atienza, Manuel y Juan Ruiz Manero, Marxismo y filosofía del Derecho. México, Distribuciones Fontamara, 2002.
Barrios de Angelis, Dante, Teoría del Proceso. Buenos Aires: Ediciones de Palma, 2002.
Bustos Carlos Isidro, Ponencia presentada en el “IV Congreso Nacional de Derecho Procesal Garantista”, celebrado en la ciudad de Azul (Pcia. de Bs. As.) los días 28 y 29 de Octubre de 2004.
Calamandrei, Piero, Instituciones de derecho procesal civil. Volumen I. Trad. Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires: Ed. Jurídicas Europa-América, 1962.
Carnelutti, Francisco, Sistema de derecho procesal civil. Traducción de Alcalá Zamora, Niceto y Sentis Melendo, Santiago. Buenos Aires: Uteha, 1944.
Chiovenda, José Giuseppe, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Volumen iii. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1940.
Claria, Julia M., "Incongruencia y arbitrariedad en el proceso civil" (Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación). JA, 1997-II-798.
Couture, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil. 3ª ed. Buenos Aires: De palma Editores, 1981.
Devis Echandía, Hernando, Compendio de derecho procesal: teoría general del proceso. Tomo I. 12ª ed. Bogotá: Diké, 2002.
Devis Echandía, Hernando, Teoría General del Proceso, Segunda edición, Editorial Universidad, Bs. As., Argentina, 1997.
Guasp, Jaime, Derecho Procesal Civil, Tercera edición, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, España, 1968.
Guasp, Jaime, La pretensión procesal 2ª ed. Madrid: Civitas, 1985.
Guastini, Riccardo, Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del derecho. Barcelona: Gedisa, 1999.
Guimaraes Ribeiro, Darci, La Pretensión procesal y la Tutela Judicial efectiva. Hacia una teoría procesal del Derecho. Barcelona: .J. M. Bosch Editor, 2004.
Kelsen, Hans, Teoría pura del Derecho. 2ª edición. México: Editorial Nacional D. F, 1981.
Liebman, Enrico Tullio, Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Editorial Ejea, 1980.
Lozano, Luis F., La Declaración de Inconstitucionalidad de Oficio. Buenos Aires: Konrad-Adenauer-Stiftung, 2004.
Ludwig Apolin Meza, Dante, Apuntes iniciales en torno a los límites en la aplicación del aforimso iura novit curia, Ius et veritas 29.
Medina, Graciela, “Efectos de la ley con relación al tiempo en el Proyecto de Código”, LA LEY 2012-E, 1302.
Meroi A. Andrea, “Principios procesales y reglas del sentenciar”. Ponencia presentada al III Congreso Nacional de Derecho Garantista, 2003.
Meroi, Andrea, “Iura novit curia y decisión imparcial”, (ponencia presentada al XIX Encuentro Panamericano de Derecho Procesal, Asunción del Paraguay, 16 y 17 de noviembre de 2006).
Michelli, Gian Antonio, La carga de la prueba. Buenos Aires: Mundo Editores, 1982.
Montero, J., Derecho Jurisdiccional I, con Gómez, J., Montón, A., y Barona, S., Tirant Lo Blanch, Valencia, 2001.
Morello, Augusto M., "Prueba, Incongruencia, Defensa en Juicio", Abeledo Perrot, Bs. As.
Oliveira, Carlos Alberto Alvaro, A Garantia do Contraditório, Apéndice en “Do formalismo no proceso civil”, 2ª ed., São Paulo, Saraiva, 2003.
Ormazabal, G., Iura Novit Curia. Vinculación del Juez a la calificación jurídica de la demanda. Marcial Pons, Madrid, 2007.
Palacio Lino-Alvarado Velloso, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tomo 7, Rubinzal Culzoni, Bs. As. 1997.
Peyrano, Jorge W., "El procesal civil. Principios y Fundamentos", Ed. Astrea, 1978.
Rivera, Julio Cesar, “Efectos sobre las relaciones y situaciones jurídicas preexistentes”, publicado en el Dial el 07/08/2015.
Rosenberg, Leo, La carga de la prueba. Buenos Aires: B de F, 2002.
Satta, Salvatore, Manual de derecho procesal civil, volumen I. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa América, 1971.
Sentís Melendo, Santiago, El Juez y el Derecho, Ediciones Jurídicas Europa- América. Buenos Aires, 1957.
Serra Dominguez, Manuel, "Estudios de Derecho Procesal", Ed. Ariel (Barcelona).
Solorzano Astete, Silvia “La aplicación procesal del principio Iura Novit Curia” en http://www.d erecho .usmp.e du.pe/postg rado/doct orado/ (acceso el 15-03-2015).
Stein, Friedrich, El conocimiento privado del juez. Traducción de Andrés de La Oliva Santos, 2.a ed. Bogotá: Temis, 1988.
Tapia Fernandez Isabel, El tratamiento en el proceso del concurso de acciones de responsabilidad contractual y extracontractual, Consejo General del Poder Judicial, en Cuadernos y estudios de derecho judicial, 1993.
Taruffo, Michele, La prueba de los hechos. Traducción de Jordi Ferrer, (2002). Barcelona: Trotta, 2009.
Valentín, Silva Melero, La prueba procesal. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1963.
Wroblewski, Jersy, Sentido y hecho en el derecho. México: Doctrina jurídica contemporánea, 2003.
Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños 3. El proceso de daños, Buenos Aires, Hammurabi, 1997.
[1] Sentís Melendo, Santiago, El Juez y el Derecho, Ediciones Jurídicas Europa- América. Buenos Aires. Pág. 37.
[2] En conclusión: significado exacto del aforismo, es el conocimiento del derecho objetivo de la norma jurídica por parte del juez. La extensión del aforismo y la aplicación del mismo alcanza a los derechos subjetivos hechos valer por los litigantes. Sentis Melendo Santiago, El Juez y el Derecho - Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, 1957, pág. 37.
[3] Ibídem. pág. 14.
[4] Ibídem. pág. 15.
[5] Solorzano Astete, Silvia V., “La aplicación procesal del principio Iura Novit Curia” en http://www .derecho.usm p.edu.pe /postgrado /doctorad o/ (acceso el 15-03-2015).
[6] D’ors Alvaro. Historia e Instituciones del Derecho Privado Romano, Madrid 1936. Págs. 1-23.
[7] Ibídem, págs. 1-23.
[8] Ibídem, págs. 1-23.
[9] Ibídem, págs. 1-23.
[10] Ibídem, págs. 1-23.
[11] Ibídem, págs. 1-23.
[12] Ormazabal, G, Iura Novit Curia. Vinculación del Juez a la calificación jurídica de la demanda. Marcial Pons, Madrid, 2007, págs. 21 y 22.
[13] Europaisches Privatrecht, t. 1 (Alteres gemeines Rect, 1500 bis 1800), Manchen, 1985.
[14] Ormazabal, G., Iura Novit Curia. Vinculación del Juez a la calificación jurídica de la demanda. Marcial Pons, Madrid, 2007, págs. 21 y 22.
[15] Ibidem, págs. 21 y 22.
[16] Ibidem, págs. 21 y 22.
[17] Ibidem, págs. 21 y 22.
[18] Meroi A. Andrea, (2003), “Principios procesales y reglas del sentenciar”. Ponencia presentada al III Congreso Nacional de Derecho Garantista.
[19] Alvarado Velloso, Adolfo. (1989). Introducción al estudio del Derecho Procesal. Tomos I y II. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni.
[20] Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier, Iura novit curia y aplicación judicial del derecho. Valladolid: Lex Nova, 2000.
[21] Ibídem, pág. 18.
[22] Wroblewski, Jersy, Sentido y hecho en el derecho. México: Doctrina jurídica contemporánea, 2003.
[23] Atienza, Manuel, y Juan Ruiz Manero, Marxismo y filosofía del Derecho. México: Distribuciones Fontamara, 2004.
[24] Meroi, Andrea. (2007). Iura novit curia y decisión imparcial (ponencia presentada al XIX Encuentro Panamericano de Derecho Procesal, Asunción del Paraguay, 16 y 17 de noviembre de 2006).
[25] Devis Echandía, Hernando, Compendio de derecho procesal: teoría general del proceso. Tomo I. 12ª ed. Bogotá: Diké, 2002.
[26] Silva Melero, Valentín, La prueba procesal. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1963.
[27] Gascón Abellán, Marina, Los Hechos en el Derecho. Madrid: Marcial Pons, segunda edición, 2004.
[28] Michelli, Gian Antonio, La carga de la prueba. Buenos Aires: Mundo Editores, 1982.
[29] Liebman, Enrico Tullio, Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Editorial Ejea, 1980.
[30] Satta, Salvatore, Manual de derecho procesal civil, volumen I. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa América, 1971.
[31] Ibídem, pág. 113.
[32] Ezquiagana Ganuzas, Francisco Javier, “Iura novit curia” y aplicación judicial del derecho. Valladolid: Lex Nova, 2000.
[33] Taruffo, M., La prueba de los hechos. Traducción de Jordi Ferrer, (2002). Barcelona: Trotta, 2009.
[34] Ibídem, pág. 82.
[35] Ibídem, pág. 82.
[36] Michelli,Gian Antonio, La carga de la prueba. Buenos Aires: Mundo Editores, 1982, pág. 131.
[37] Couture, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil. 3ª ed. Buenos Aires: De palma Editores, 1981, pág. 286.
[38] Calamandrei, Piero, Instituciones de derecho procesal civil. Volumen I. Trad. Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires: Ed. Jurídicas Europa-América. Pág. 193, 1962.
[39] Allorio, Enrico, Problemas del derecho procesal. Buenos Aires: Ajea, 1963, pág. 216.
[40] Ibídem, pág. 63.
[41] Stein, Friedrich, El conocimiento privado del juez. Traducción de Andrés de La Oliva Santos, 2ª ed. Bogotá: Temis, 1988, pág. 214.
[42] Carnelutti, Francisco, Sistema de derecho procesal civil. Traducción de Alcalá Zamora, Niceto y Sentis Melendo, Santiago. Buenos Aires: Uteha, 1944, pág. 85.
[43] Ibídem, pág. 109.
[44] Ibídem, pág. 110.
[45] Guimaraes Ribeiro, Darci, La Pretensión procesal y la Tutela Judicial efectiva. Hacia una teoría procesal del Derecho. Barcelona: .J. M. Bosch Editor, 2004, pág. 110.
[46] Chiovenda, José Giuseppe, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Volumen iii. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1940.
[47] Ibídem, pág. 15.
[48] Carnelutti, Francisco, Sistema de derecho procesal civil. Traducción de Alcalá Zamora, Niceto y Sentis Melendo, Santiago. Buenos Aires: Uteha. 1944, pág. 615.
[49] Rosenberg, Leo, La carga de la prueba. Buenos Aires: B de F, 2002.
[50] Guasp, Jaime, La pretensión procesal 2ª ed. Madrid: Civitas, 1985.
[51] Alvarado Velloso, Adolfo Introducción al estudio de derecho procesal. Ed. Rubinzal Culzoni. Santa Fe, 1989.
[52] Guasp, Jaime, La pretensión procesal. 2ª ed. Madrid: Civitas, 1985, pág. 69.
[53] Guasp, Jaime, Derecho procesal civil. Tomo I. Madrid: 1968, pág. 226.
[54] Ibídem, pág. 227.
[55] Guimaraes Ribeiro, Darci, La Pretensión procesal y la Tutela Judicial efectiva. Hacia una teoría procesal del Derecho. Barcelona: J. M. Bosch Editor, 2004, pág. 68.
[56] Ibídem, pág. 110.
[57] Barrios de Angelis, Dante, Teoría del Proceso. Buenos Aires: Ediciones de Palma, 2002, pág. 190.
[58] Alvarado Velloso, Adolfo, Introducción al estudio del derecho procesal, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1998, t. 1, págs. 103/104.
[59] Bustos Carlos Isidro, Ponencia presentada en el “IV Congreso Nacional de Derecho Procesal Garantista”, celebrado en la ciudad de Azul (Pcia. de Bs. As.) los días 28 y 29 de Octubre de 2004.
[60] Guasp Jaime op. citada, pág. 236.
[61] Guasp al referirse al tema dice: “no es ya pretensión, en sentido estricto, sino alegación, una típica actuación de instrucción procesal” (obra citada, pág. 227).
[62] Palacio Lino - Alvarado Velloso “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”. Tomo 7, Rubinzal Culzoni, Bs. As. 1997.
[63] Opinión citada, pág. 104.
[64] Tapia Fernandez Isabel, El tratamiento en el proceso del concurso de acciones de responsabilidad contractual y extracontractual, Consejo General del Poder Judicial, en Cuadernos y estudios de derecho judicial. Responsabilidad civil”, 19/1993, pág. 179 y ss.
[65] Meroi A. Andrea, (2003), “Principios procesales y reglas del sentenciar”. Ponencia presentada al III Congreso Nacional de Derecho Garantista.
[66] Ibídem.
[67] Meroi A. Andrea, (2003), “Principios procesales y reglas del sentenciar”. Ponencia presentada al III Congreso Nacional de Derecho Garantista.
[68] Op. cit., págs. 64/65.
[69] La prova dei fatti giuridici, pág. 99, cit. por Ezquiaga Ganuzas, pág. 71.
[70] Ibídem, pág. 87.
[71] Fallos, 296:633; 299:78 y 429; 300:1034; 305:405; 308:778; 310:1536, etc. etc.
[72] Lozano, Luis F., La Declaración de Inconstitucionalidad de Oficio. Buenos Aires: Konrad-Adenauer-Stiftung, 2004, pág. 17.
[73] Taruffo, M., La prueba de los hechos. Traducción de Jordi Ferrer, (2002). Barcelona: Trotta, 2009, pág. 90.
[74] Ibídem, pág. 285.
[75] Gascón Abellán, Marina, Los Hechos en el Derecho. Madrid: Marcial Pons, segunda edición, 2004, pág. 49.
[76] Guastini, Riccardo, Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del derecho. Barcelona: Gedisa, 1999, pág. 95.
[77] Kelsen, Hans, Teoría pura del Derecho. 2a edición. México: Editorial Nacional D. F., 1981, pág. 30.
[78] Taruffo, M., La prueba de los hechos. Traducción de Jordi Ferrer, (2002). Barcelona: Trotta., 2009, pág. 99.
[79] Ibídem, pág. 101.
[80] Ibídem, pág. 101.
[81] Gascón Abellán, Marina, Los Hechos en el Derecho. Madrid: Marcial Pons, segunda edición, 2004, pág. 37.
[82] Taruffo, M., La prueba de los hechos. Traducción de Jordi Ferrer, (2002). Barcelona: Trotta, 2009, pág. 112.
[83] Satta, Salvatore, Manual de derecho procesal civil, volumen I. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa América, 1971, pág. 178.
[84] La alegación de un hecho consiste en la atribución de un valor jurídico determinado a un acontecimiento para producir un efecto jurídico también determinado. Por ejemplo, la alegación del dominio del actor y la posesión del demandado para pretender la restitución de una propiedad. Esta definición la extraigo de: Buoncristiani, D., L’ allegazione dei fatti nel processo civile. Profili sistematici, Giappichelli Editore, Torino, 2001, pág. 26.
[85] Taruffo, M., op. cit., págs. 91 a 97. Tal como lo explica Taruffo, la demostración de los hechos en el proceso no está destinada a satisfacer exigencias de conocimiento en estado puro, sino para la resolución de controversias que versan sobre la existencia de derechos. Por ende, el proceso está dirigido a la demostración de un hecho en cuanto es presupuesto de la aplicación de la norma jurídica. Los hechos son identificados e introducidos por los ciudadanos en base a criterios jurídicos que sirven para seleccionarlos, y esos criterios son las normas jurídicas. Con esto es claro que hecho y derecho no son realidades separables o sin implicación; más bien en el proceso civil los hechos son identificados, seleccionados e individualizados en base a una norma de derecho que sirve de criterio de relevancia. Así también opina: Guasch, S., op. cit., pág. 194 y Garcimartín, R., El objeto de la prueba en el Proceso Civil, Cedecs Editorial, Barcelona, 1997, pág. 53.
[86] Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier, “Iura novit curia” y aplicación judicial del derecho. Valladolid: Lex Nova, 2000, pág. 87.
[87] Ludwig Apolin Meza, Dante, Apuntes iniciales en torno a los límites en la aplicación del aforimso iura novit curia, Ius et veritas 29, pág. 35.
[88] Ibídem, pág. 35.
[89] Ibídem, pág. 35.
[90] Ibídem, pág. 35.
[91] Alvarado Velloso, Adolfo, Introducción al estudio del derecho procesal, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1998, t. II, págs. 273/274.
[92] Ibídem, pág. 274.
[93] Devis Echandía, Hernando, Teoría General del Proceso, Segunda edición, Editorial Universidad, Bs. As., Argentina, 1997, pág. 433.
[94] Guasp, Jaime, Derecho Procesal Civil, Tercera edición, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, España, 1968, Tomo I, pág. 535.
[95] CNCiv., sala I, 10/05/99, En LL, 1999-F, 218.
[96] Guap, Jaime, Derecho Procesal Civil, pág. 554, Madrid, 1956.
[97] Gozaini Osvaldo Alfredo, Derecho Procesal Civil, t. I, Vol. II, Ed. Ediar, 1992, pág. 692.
[98] Claria, Julia M., "Incongruencia y arbitrariedad en el proceso civil" (Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación). JA, 1997-II-798 Citar Lexis N° 0003/001017 ó 0003/001067.
[99] Peyrano, Jorge W., "El procesal civil. Principios y Fundamentos", pág. 66, Ed. Astrea, 1978.
[100] Serra Dominguez, Manuel, "Estudios de Derecho Procesal", pág. 128 y ss., Ed. Ariel (Barcelona).
[101] Morello, Augusto M., "Prueba, Incongruencia, Defensa en Juicio", pág. 54, n° 11, Abeledo Perrot, Bs. As.
[102] Bustos Carlos Isidro, Ponencia presentada en el “VI Congreso Nacional de Derecho Procesal Garantista”, celebrado en la ciudad de Azul (Pcia. de Bs. As.) los días 28 y 29 de Octubre de 2004.
[103] Sup. Corte Bs. As., 16/05/2007, “Rodríguez v. Multicanal S.A”, Juba sum. B52007.
[104] C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, 31/03/1998, “Moreno v. Rolando”, Juba sum. B252983.
[105] Un juez conocedor de la “meta”, como hemos dado en llamar (Chaumet, Mario E. y Meroi, Andrea A., Paradigmas metodológicos del proceso en Argentina, bol. JA, 3 de octubre de 2001, pág. 13 y ss.).
[106] V., por todos, Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños 3. El proceso de daños, Buenos Aires, Hammurabi, 1997, pág. 242.
[107] V.gr., CCC Rosario, 2ª, 16.12.97, D., C.A. c. S.B. S.A., LLLitoral, 1998-2-176.
[108] Tapia Fernández, Isabel, El tratamiento en el proceso del concurso de acciones de responsabilidad contractual y extracontractual, Consejo General del Poder Judicial, en “Cuadernos y estudios de derecho judicial. Responsabilidad civil”, 19/1993, pág. 179 y ss.
[109] Ibídem. pág. 189.
[110] Ormazabal, G., Iura novit curia. La vinculación del juez a la calificación jurídica de la demanda, Marcial Pons, Madrid, 2007, pág. 106.
[111] Montero, J., Derecho Jurisdiccional I, con Gómez, J., Montón, A., y Barona, S., Tirant Lo Blanch, Valencia, 2001, pág. 323.
[112] Ya lo afirmaba Couture cuando decía que la defensa era en sí mismo un "acto de persuasión dialéctica" que permite crear el convencimiento del magistrado hacia una resolución favorable. Cfr. Couture, E., "Las garantías constitucionales del proceso civil" en Estudios de Derecho Procesal Civil, Tomo I, LexisNexis, Buenos Aires, 2003, pág. 47.
[113] Si la indefensión consiste "en no sufrir en el seno del proceso una privación o limitación de las posibilidades esenciales del derecho de defensa –alegación y/o prueba– (…)", entonces no cabe duda que una sentencia que resuelve un conflicto sin escuchar a las partes produce indefensión. Vid., Díez–Picazo, I., Borrajo, I., y Fernández, G., El derecho a la tutela judicial y el recurso de amparo. Una reflexión sobre la jurisprudencia constitucional. Civitas, Madrid, 1995, pág. 100.
[114] Esta fue la propuesta planteada por algunos autores españoles a la LEC 1/2000. Se estimaba por algunos que la real preocupación del principio iura novit curia no venía dado en su alcance –el autor supone que el juez debe ser libre para aplicar el derecho, pudiendo cambiar la calificación jurídica contenida en la demanda– sino más bien la forma en que debe procederse cuando el juez pretende dar a los hechos una calificación jurídica distinta a la expuesta en la pretensión. Vid., Garnica, J., "El principio iura novit curia y la determinación del objeto del proceso en el Proyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil", en La Ley, tomo I, 1999, págs. 1714 y 1716.
[115] Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier, cit., pág. 36.
[116] Montero Aroca, J., Ortells Ramos, M., Gómez Colomer, J. L. y Montón Redondo, A., Derecho Jurisdiccional, 7ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 1997, tomo I, parte general, pág. 326; Montero Aroca, J., La prueba..., cit., pág. 49; Pizzorusso, A., «Iura novit curia», cit. por Ezquiaga Ganuzas.
[117] LOTC, 84.— El Tribunal, en cualquier tiempo anterior a la decisión, podrá comunicar a los comparecidos en el proceso constitucional la eventual existencia de otros motivos distintos de los alegados, con relevancia para acordar lo procedente sobre la admisión o inadmisión y, en su caso, sobre la estimación o desestimación de la pretensión constitucional. La audiencia será común, por plazo no superior al de diez días con suspensión del término para dictar la resolución que procediere.
[118] LECr, 733.— Si juzgando por el resultado de las pruebas entendiere el Tribunal que el hecho justiciable ha sido calificado con manifiesto error, podrá el Presidente emplear la siguiente fórmula: «Sin que sea visto prejuzgar el fallo definitivo sobre las conclusiones de la acusación y la defensa, el Tribunal desea que el Fiscal y los defensores del procesado (o los defensores de las partes cuando fuesen varias) le ilustren acerca de si el hecho constituye el delito de ... o si existe la circunstancia eximente de responsabilidad a que se refiere el número ... del artículo ... del Código penal». Esta facultad excepcional, de que el Tribunal usará con moderación, no se extiende a las causas por delitos que sólo pueden perseguirse a instancia de parte, ni tampoco es aplicable a los errores que hayan podido cometerse en los escritos de calificación, así respecto de la apreciación de las circunstancias atenuantes y agravantes, como en cuanto a la participación de cada uno de los procesados en la ejecución del delito público que sea materia de juicio. Si el Fiscal o cualquiera de los defensores de las partes indicaren que no están suficientemente preparados para discutir la cuestión propuesta por el Presidente, se suspenderá la sesión hasta el día siguiente.
[119] “Y por no contar nuestro ordenamiento positivo con una norma de este tenor es por lo que estimo que la consecuencia de un error en el planteamiento de la demanda debe comportar la consecuencia jurídica de su desestimación por infundada respecto de la acción ejercitada. Quizá se piense que esta conclusión es radical y atentatoria de los principios procesales de economía y eficacia, puesto que el actor, que efectivamente sufrió un daño injusto, tendrá que interponer una nueva demanda afirmando la correcta acción, con los inevitables gastos de tiempo y dinero. Pero creo que en nuestro ordenamiento jurídico procesal no existe base para considerar otra cosa” (Tapia Fernández, Isabel, El tratamiento..., cit.).
[120] Art. 399. La demanda y su contenido... 3. Los hechos se narrarán de forma ordenada y clara con objeto de facilitar su admisión o negación por el demandado al contestar. Con igual orden y claridad se expresarán los documentos, medios e instrumentos que se aporten en relación con los hechos que fundamenten las pretensiones y, finalmente, se formularán valoraciones o razonamientos sobre éstos, si parecen convenientes para el derecho del litigante; 4. En los fundamentos de derecho, además de los que se refieran al asunto de fondo planteado, se incluirán, con la adecuada separación, las alegaciones que procedan sobre capacidad de las partes, representación de ellas o del procurador, jurisdicción, competencia y clase de juicio en que se deba sustanciar la demanda, así como sobre cualesquiera otros hechos de los que pueda depender la validez del juicio y la procedencia de una sentencia sobre el fondo...
[121] Art. 414, LEC 2000.
[122] C. Apels. Trelew, Sala A, 28/06/2010, “Kurilkowich c/ Frigorífico”, elDial.com voto Dr. Ferrari.
[123] C. Apels. Trelew, Sala A, 28/06/2010, “Kurilkowich c/ Frigorífico”, elDial.com, voto Dr. Ferrari.
[124] C. Apels. Trelew, Sala A, 28/06/2010, “Kurilkowich c/ Frigorífico”, elDial.com, voto Dr. Ferrari.
[125] C. Apels. Trelew, Sala A, 28/06/2010, “Kurilkowich c/ Frigorífico”, elDial.com, voto Dr. Ferrari.
[126] Ibídem, pág. 190.
[127] Acuña Anzorena Arturo “El principio iure novit curia y su aplicación en materia de prescripción”, Publicado en La Ley 70-880.
[128] Benabentos Omar “Teoría General Unitaria del Derecho Procesal” Juris, Santa Fe, 2001 pág. 34.
[129] Voto Dra. Kemelmajer de Carlucci, en autos “Lampasona, María c/ Dirección General de Escuelas”, La Ley, 29/07/98, pág. 13.
[130] Hitters Juan Carlos “Revisión de la cosa juzgada en su estado actual” LL T 1999-F-996 y ss.
[131] Gozaíni Osvaldo LL 1999-D, 134.
[132] En contra de tal interpretación el TSJ “ El verdadero fundamento de la acción de desalojo estriba en la situación jurídica misma en que el demandante se encuentra frente a la finca cuya recuperación se persigue y en virtud del cual goza del derecho de usarla y tenerla bajo su señorío con independencia de cuál fuere el hecho o acto jurídico en cuyo mérito se revistió de aquellos derechos…en el juicio de desalojo la causa petendi, en cuanto término esencial de la litis, radica en la condición de tenedor obligado a restituir que se atribuye demandado y el derecho del actor a recibir esa restitución…siendo ello así se comprende que en los juicios de desalojo al demandante que acciona le baste con demostrar que le asiste un derecho a tener la cosa bajo su señorío, sea en carácter de propietario, sea como poseedor sea en calidad de comodante del demandado etc. sin que la eficacia de esa prueba en orden al progreso de la acción se enerve por la sola circunstancias de que no coincida con el titulo especifico que se hubiere alegado en la demanda el cual.- como acabo de señalar- no es un hecho esencial de la litis que se sirva para distinguir la acción en su individualidad” (T.S.J. “Oviedo Carlos c/ Raúl Giménez – Desalojo - Casación” Fallo Nº 31, fecha 10.04.2003 www.justiciacordoba.gov.ar).
[133] Medina, Graciela, “Efectos de la ley con relación al tiempo en el Proyecto de Código”, LA LEY 2012-E, 1302.
[134] Rivera, Julio Cesar, “Efectos sobre las relaciones y situaciones jurídicas preexistentes”, publicado en el Dial el 07/08/2015.
[135] La ley de aplicación del Código Civil de Quebec prevé que los juicios en trámite se rigen por la ley vigente al tiempo del inicio del proceso, salvo cuando la sentencia a dictarse sea constitutiva.
[136] Alvarado Velloso, op. cit., pág. 262.
[137] La distinción entre el poder de aplicar la norma jurídica y de buscar la norma para proceder a aplicarla puede verse en: Millar, C., La incongruencia civil, Editorial Tecnos, Madrid, 1983, pág. 97. Con todo, el mismo autor reconoce que la doctrina viene predicando hace un par de años la necesidad de advertir a las partes la divergencia sobre el punto de vista jurídico, con el fin de evitar no sólo sorpresas sino también la posibilidad modificar la defensa cuando hay una mutación jurídica de la pretensión.
[138] Oliveira, Carlos Alberto Alvaro, A Garantia do Contraditório, Apéndice en “Do formalismo no proceso civil”, 2ª ed., São Paulo, Saraiva, 2003, pág. 227 y ss.
[139] Íd. íd., pág. 236 y ss.
[140] Íd. íd., pág. 237.
[141] ZPO alemana, reforma 1977, § 278, II: “El juez sólo puede fundar su decisión en un aspecto jurídico considerado insignificante por la parte, o que le haya pasado desapercibido, si le ha dado oportunidad de manifestarse a su respecto, salvo cuando se trata de una cuestión meramente accesoria”.
[142] Art. 16. Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement. Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu’il a relevés d’office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations.
[143] C. Apels. Trelew, Sala A, 28/06/2010, “Kurilkowich c/ Frigorífico”, elDial.com voto Dr. Ferrari.
