Los desafíos del Derecho del Trabajo ante el surgimiento de las relaciones de la economía colaborativa
Octavio R. Panozzo
1. Exordio [arriba]
La discusión en torno a si las relaciones provenientes de la economía colaborativa se enmarcan en el derecho del trabajo, es decir, que, si las mismas conforman una verdadera relación laboral, no es nueva. Ello, porque la doctrina especializada y la jurisprudencia no logran a la fecha unificar un criterio que brinde un marco de claridad a la cuestión.
Además de ello, en caso de concluir afirmativamente de que exista una relación laboral en relación de dependencia, también debemos analizar si el marco regulatorio actual brinda las herramientas necesarias para afrontar eficazmente esta nueva modalidad de prestación.
Recordemos, que la economía colaborativa es una nueva forma de prestar servicios y de organizar el trabajo, caracterizada por el uso intensivo de la tecnología y su masiva expansión en la población.
Podríamos definirla utilizando el criterio de la Comisión Europea, según la cual:
“La economía colaborativa son aquellos modelos de negocio en los que se facilitan actividades mediante plataformas que crean un mercado abierto para el uso temporal de mercancías o servicios ofrecido a menudo por particulares.
La economía colaborativa implica a tres categorías de agentes: a) prestadores de servicios que comparten activos, recursos, tiempo y/o competencias —pueden ser particulares que ofrecen servicios de manera ocasional («pares») o prestadores de servicios que actúen a título profesional («prestadores de servicios profesionales»); b) usuarios de dichos servicios; y c) intermediarios que —a través de una plataforma en línea— conectan a los prestadores con los usuarios y facilitan las transacciones entre ellos («plataformas colaborativas»)...”[1]
Este modelo de negocios genera oportunidades nuevas de trabajo, ingresos más allá de las relaciones de empleo tradicionales y posibilita que las personas trabajen bajo modalidades flexibles, cuando no están a su disposición las formas tradicionales de trabajo.
Esto puede crear incertidumbre en cuanto al derecho aplicable y el nivel de protección social de los prestadores. Las modalidades de trabajo en el contexto de la economía colaborativa se basan a menudo en tareas individuales realizadas de manera ad hoc, más que en tareas realizadas regularmente en un entorno y una jornada preestablecida.[2]
Notable es el caso de Argentina, donde se vislumbra una alta dependencia económica de los trabajadores para con su trabajo en la plataforma. En este sentido, un 60% de los prestadores sostiene que su actividad en la plataforma resulta su principal fuente de ingresos. Asimismo, un alto porcentaje (32%) se encuentra sobreocupado, lo que vuelve casi imposible tener otras ocupaciones, y, hasta en algunos casos, poder mantener un adecuado equilibrio entre trabajo y vida personal.[3]
Todo este complejo escenario, hace que la frontera que divide a los trabajadores dependientes y el autoempleo sea cada vez más difusa, razón por la cual amerita plantear la cuestión al estudio.
2. La Relación de Dependencia [arriba]
Entrando al análisis de la cuestión planteada, según nuestra Ley de Contrato de Trabajo (en adelante LCT), “el trabajo es toda actividad lícita que se preste en favor de quien tiene la facultad de dirigirla mediante una remuneración” (art. 4).
Es decir, que se circunscribe únicamente al ámbito del trabajo en relación de dependencia, dejando de lado al trabajo autónomo.
Para que exista relación de dependencia, es necesario que el trabajador ponga a disposición su fuerza de trabajo a favor del empleador, sometiéndose a sus instrucciones y decisiones, a cambio del pago de una remuneración.
En otras palabras, debe existir una subordinación real del trabajador hacia su empleador. La cual, para la doctrina clásica, reviste un triple carácter: jurídico, técnico y económico.
Justo Lopez, sostiene que: “la relacion de dependencia existe con respecto a una organización ajena en la que participa el trabajador encontrándose sometido a instrucciones o directivas que le imparta o pudieran impartírsele.”[4]
Ahora bien, es menester destacar que, en la actualidad la subordinación técnica y la jurídica han perdido su relevancia como elementos definitorios de la existencia de una relación de dependencia. Ello, debido a que la calificación de los trabajadores, las nuevas tecnologías y los medios de comunicación, han cambiado algunos carácteres de la relación tradicional (flexibilización horaria y lugar de prestación de las tareas, entre otras), lo cual, como dijimos ut supra, se traduce en que tanto la dependencia técnica como la jurídica no se manifiesten tan rigurosas como antes.
Ergo, frente a este escenario se exalta la preponderancia de la dependencia económica, como elemento sustantivo de la delimitación de la existencia de la relación de dependencia.
Asi, “depende económicamente de otro el que no se puede mantener –económicamente- si no es por su relación con el otro. El que, por un tiempo más o menos considerable vería puesto en cuestión sus sistema de atender sus gastos, en caso de que se corte su relación con otra persona.
Se trata de una dependencia preuspuestaria: es el mantenimiento del presupuesto normal del trabajador que depende del empleador.”[5]
En resumen, podríamos afirmar que en la actualidad al poner el énfasis en la dependencia ecónomica como elemento que define principalmente la existencia de la subordinación, nos lleva a incorporar relaciones que con la aplicación de la doctrina clásica se mantenían en zonas grises, desprotegidas por el derecho del trabajo.
Con ello, no queremos decir que no deban existir la dependencia jurídica o la técnica, sino que pueden ocurrir supuestos donde estos caracteres no se encuentren presentes con mayor intensidad y aún así, existir una verdadera relación de dependencia.
3. Las Relaciones de la Economía Colaborativa [arriba]
Las relaciones de la economía colaborativa, podríamos definirlas como tripartitas, es decir, en la misma participan tres partes, el prestador, la plataforma y el usuario. Lo cual, hace a la primera diferencia con el modelo tradicional del trabajo, donde la relación es bipartita entre el empleador y el trabajador.
Un ejemplo de esta relación podemos ver en las aplicaciones móviles de pedidos o mandados, donde un usuario solicita a través de la plataforma un bien o servicio de un tercero, el cual es enviado a su domicilio por un prestador quien, a su vez, recibe la solicitud y la contraprestación a través de esta plataforma.
La cuestión es resolver si el prestador se encuentra bajo la dependencia de la plataforma, veamos:
En relación a la cuestión económica, el prestador percibe una suma de dinero, que resulta proporcional a la cantidad de servicios que efectúa. No por ello debe considerarse que el mismo realiza la actividad por cuenta propia, puesto que la plataforma percibe un monto determinado por cada interacción que este prestador lleva a cabo, es decir que la plataforma se beneficia con el servicio del prestador.
En este contexto, podemos afirmar que se encuentra presente en este caso el principio de ajenidad, en virtud del cual, el trabajador se inserta en una organización económica que le es ajena y de la cual no participa de las pérdidas ni de las ganancias. Sumado a ello, como lo expusimos ut supra, la mayoría de los prestadores de estas plataformas son económicamente dependientes de las mismas. Es decir que, la principal fuente de sustento de los mismos proviene de estas plataformas.
Continuando el análisis, si la plataforma brinda el contexto técnico, ordenando los pedidos, conectándolos con los usuarios, estableciendo las cuestiones generales de la prestación (p. ej. Eligiendo al prestador y detallando su camino); además establece la tarifa, percibiendo la misma y luego la distribuye en la proporción correspondiente al prestador, podríamos encontrarnos en presencia de una dependencia técnica.
Ahora bien, si sumado a lo anteriormente expuesto, la plataforma limita el poder de autodeterminación del prestador, dirigiendo la prestación del servicio, delimitando la cantidad de solicitudes rechazadas, pudiendo excluirlo de la plataforma en caso de ciertos incumplimientos, además de brindar el andamiaje jurídico de organización empresarial para la prestación del servicio, podríamos afirmar que nos encontramos ante una verdadera e incuestionable relación de dependencia, puesto que sumaríamos el elemento de subordinación jurídica, con lo cual quedaría completo la estructura tridimensional clásica en la que se encolumna la dependencia laboral.
Asimismo, como manifestamos en el acápite anterior, podría ocurrir supuestos en los cuales no se hallen presentes con tanta intensidad los caracteres de dependecia jurídica o técnica, pero sí la dependencia económica del trabajor, en cuyo supuesto entendendemos que el derecho laboral debe brindar protección al prestador y por lo tanto considerar a dicha relación como desarrollada bajo los términos de una veradera relación subordinada o de dependencia.
En resumen, podemos afirmar que en caso de que en una relación de economía colaborativa se den los supuestos que hemos brevemente desarrollado, podemos, a prima facie, considerar que nos encontramos ante un vínculo laboral dependiente, conforme a las reglas del derecho laboral argentino, entre el prestador y la plataforma.
Razón por la cual, al prestador o trabajador de plataforma le asisten los derechos constitucionales que protegen el trabajo en relación de dependencia: “…condiciones dignas y equitativas de labor, jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática...” (art. 14 bis C.N).
4. Cuestiones a resolver [arriba]
Ahora bien, habiendo despejado la duda en torno a la cuestión de la dependencia, en este punto del análisis corresponde realizarnos los siguientes cuestionamientos ¿Es este vínculo laboral igual al de los contratos de trabajo tradicionales?
Para responder este interrogante observaremos dos institutos claves de la relación laboral, como son la jornada de trabajo y la remuneración.
Recordemos, la jornada de trabajo es el tiempo que el trabajador pone a disposición de su empleador su fuerza de trabajo (art. 197 LCT 1º párr.) razón por la cual no puede en ese lapso disponer de su tiempo en beneficio propio.
La misma, se encuentra limitada a 8 horas diarias o 48 horas semanales (art. 1 Ley 11.544). Cumplida la extensión de dicha jornada, el tiempo que la exceda genera la procedencia del pago de horas extras a favor del dependiente (art. 201 LCT).
Pero, ¿Cómo mesuramos la jornada de un prestador de la economía colaborativa? ¿Es el tiempo que el prestador se encuentra online, aunque no reciba pedidos? O ¿Es el tiempo en el que efectivamente realiza las prestaciones?
Resulta menester resolver este planteo, puesto que de lo contrario esto podría ocasionar algunas dificultades:
En torno a la cuestión planteada, debemos remarcar que nuestra legislación acoje el criterio “nominal ”esbozado en el Convenio Nº 30 de OIT (1930), según el cual la jornada de trabajo es el lapso durante el cual el trabajador se encuentra en el establecimiento del principal en condiciones de desepeñar tareas, criterio que se ve reflejado en la LCT y en la Ley Nº 11.544.
Asimismo, si seguimos los lineamientos establecidos por el art. 197 LCT de manera inversa o residual, podemos afirmar que: “la jornada de trabajo es todo el tiempo que el trabajador no puede disponer de su tiempo en propio beneficio, puesto que lo tiene dispuesto a favor de un tercero.”
Ergo, haciendo extensivo dicho razonamiento para resolver la cuestión aquí ventilada proponemos que la jornada de trabajo del trabajador de plataforma, sea el tiempo efectivo comprendido entre el momento que el prestador acepta la solicitud de servicio y hasta que finalice el mismo, puesto que durante ese lapso el prestador no puede disponer de su tiempo a su propio beneficio.
Ello, a consecuencia de que el trabajador de plataforma si bien se puede encontrar online en la misma, puede a su vez rechazar solicitudes, por lo que su fuerza de trabajo a disposición de la plataforma se vislumbra en la efectiva prestación del servicio.
Ahora bien, si el trabajador de plataforma excede los límites fijados para la duración de la jornada, le deben ser aplicados los adicionales por horas suplementarias, conforme a la escala salarial vigente al Convenio Colectivo de Trabajo (CCT) aplicable.[6]
Este panorama, hace necesaria la existencia de plataformas con datos abiertos de manera que puedan ser fácilmente fiscalizables las cuestiones relacionadas a la prestación de los servicios por parte de los prestadores (al estilo de una verdadera libreta de trabajo digital). Sólo de esta manera podríamos ejercer un efectivo control y defensa de los derechos laborales.
Ahora bien, en torno a la cuestión de la remuneración del trabajador de la plataforma: ¿El prestador cobraría conforme a las pautas de la remuneración por comisiones del art. 108 de la LCT?
Los cuestionamientos realizados en torno a la remuneracion del trabajador no merecen mayor dificultad en su resolución. Primero, porque la propia LCT prevé el pago del salario por comisiones, que si bien es díficil encontrar supuestos donde se pague el 100% del salario bajo esta modalidad la ley lo habilitaría y por ello sería procedente. Asimismo, debe destacarse que las comisiones se deben liquidar en base a las operaciones efectuadas, independientemente de que si la plataforma percibió la contraprestacióAnclan por las mismas de parte del usuario (recordemos que el prestador es ajeno al riesgo empresario).
Sumado a ello, ninguna remuneración puede ser inferior al SMVM, razón por la cual, en caso de que por las comisiones no alcance a dicho mínimo, será el empleador (la plataforma) quien deberá integrar la suma necesaria para lograrlo.
Como todo trabajador, el prestador debe contar con recibo de haberes (art. 138 LCT), donde pueda verificar, la cantidad de servicios que efectuó y los pagos correspondientes, como así tambien las deducciones efectuadas.
5. CCT aplicable [arriba]
En el ámbito nacional en el caso de la plataforma “Pedidos ya” en la Ciudad de Rosario han elegido delegados sindicales del Sindicato de Empleados de Comercio, ergo los trabajadores rosarinos de la plataforma mencionada se encuentran bajo el manto de protección del CCT de dicha actividad (130/75), categorizados bajo la figura del “auxiliar b”.
Lo cual, si bien no es el encuadramiento que consideramos eficiente para el sector, resulta preferible en miras de alcanzar los fines del trabajo decente, puesto que brinda la protección social y laboral a los prestadores de la plataforma en dicha jurisdicción.
Ahora bien, debemos explicar porque consideramos que la figura del prestador es atípica para esta categoría dentro del CCT 130/75:
Dicho convenio en su art. 8º, define como auxiliares de comercio a “…choferes de corta distancia de vehículos automotores de cualquier tipo afectados al reparto, transporte y/o tareas propias del establecimiento.” Es decir, solamente incluye a los choferes de vehículos automores.
La Real Academia Española define como automor “Máquina, un instrumento o de un aparato: Que se mueve sin la intervención directa de una acción exterior. Apl. A vehículos detracción mecánica.”[7] Razón por la cual, los trabajadores que efectúen los servicios a pie, en bicicleta o en cualquier otro medio que no fuera automotor, quedarían excluidos del alcance de esta figura convencional.
Por ello, consideramos elocuente la conformación de un sindicato específico con CCT propio de la actividad, o en su defecto la extensión de este encuadre convencional para que puedan incluirse todos los casos de los repartidores bajo la protección de este CCT.
6. Colofón [arriba]
Las relaciones provenientes de la economia colaborativa manifiestan una verdadera relacion de dependencia entre el prestador y la plataforma.
Si bien, pueden que no se den los tres elementos clásicos de la subordinación o dependencia (jurídico, técnico y económico), con la sola preponderancia de la dependencia económica podemos comenzar a estructurar esta afirmación.
En relación a las cuestiones planteadas de los institutos tradicionales (remuneración y jornada) nos demarcan que la subordinación existente en la economía colaborativa no resulta idéntica a la de la prestación tradicional del trabajo. Razón por la cual exige la existencia de un marco normativo que brinde una respuesta adecuada a esta cuestión.
Asimismo, debe destacarse el proyecto de ley presentado por el Diputado Daniel A. Lovera (s-2500/19), en el cual intenta regularse la cuestión de las relaciones de trabajo en la economía colaborativa, y aunque presente falencias que pueden ser observadas desde el punto de vista técnico-jurídico, debemos mencionarlo como puntapié inicial del proceso de discusión, reforma y adecuación del régimen laboral del sector.
Es necesario resaltar que a la hora de regular esta cuestión debe tenerse especial consideracion a los incentivos que introducimos, puesto que si al legislar imponemos costos excesivos, o barreras de entrada, puede traducirse en una merma de la actividad por debajo de lo socialmente deseable.
En resumen, podemos exponer que los trabajadores de la economía colaborativa, se corresponden con una relación de dependencia de un contrato de trabajo, quienes requieren de un marco normativo propio, que encuadre la debida protección social a los mismos, estableciendo los alcances generales del instituto como la jornada de trabajo y la remuneración.
De esta manera no sólo brindaríamos la protección a los derechos laborales y sociales de los prestadores de las plataformas, sino que también estaríamos a la vanguardia en este escenario, el cual ya es una realidad y requiere de los operadores del derecho la debida respuesta.
Notas [arriba]
[1] Comisión Europea, “Una Agenda europea para la Economía Colaborativa”, Bruselas, 02/06/2016, COM (2016) 356 final, p. 3.
[2] Comisión Europea, op. cit. p 12.
[3] Economía de plataformas y empleo: ¿cómo es trabajar para una app en Argentina? / Javier Madariaga,
César Buenadicha, Erika Molina, Christoph Ernst. P. 153
[4] LÓPEZ Justo, “Ley de Contrato de Trabajo Comentada”, en Revista del Derecho Laboral, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, Nº 2005-2, p. 41.
[5] ACKERMAN, Mario E. Y SUDERA Alejandro, coordinadores, La Relación de Trabajo, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, año 2009, p. 245
[6] La organización sindical de los trabajadores responde al mandato constitucional del art. 14 bis de la CN. Razón por la cual el CCT aplicable será el aprobado para la actividad en cuestión.
[7] Definición disponible en: https://dle.rae.es/ ?id=4 TjvnOL
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