Manili, Pablo L. 26-09-2024 - Presentación de este número 26-09-2024 - El primer libro publicado por Germán J. Bidart Campos: Constitución y revolución en el derecho argentino 16-08-2024 - Antecedentes históricos de la acción de amparo a 30 años de su constitucionalización 16-08-2024 - La vacancia del Defensor del Pueblo de la Nación 06-12-2023 - Cuarenta años de democracia en la Argentina
El Derecho Procesal Constitucional es una materia relativamente nueva como disciplina científica, es decir, como estudio orgánico y autónomo de ciertos institutos del Derecho Constitucional que mantienen una particular relación con el Derecho Procesal.
Pero la existencia de procesos constitucionales es tan vieja como el propio constitucionalismo; o más vieja, si tenemos en cuenta el interdicto de homine liberum exhibendo del derecho romano, antecedente remoto del Hábeas Corpus.
Asimismo, ya en la Carta Magna de 1215 encontramos un mecanismo rudimentario de Hábeas Corpus (arts. 39 y 61), que fue luego perfeccionado por el Hábeas Corpus Amendment Act (Ley de Enmienda de Hábeas Corpus) de 1679. La Acción de Amparo aparece en 1841 en México, en la Constitución de Yucatán (arts. 8, 9 y 62), pero no se difunde sino hasta mediados del siglo XX.
También son dignos de ser colacionados, aunque con alguna salvedad, dos precedentes importantes: a) La sentencia dictada por el Juez Coke, en Inglaterra, en el caso del «Bonham», a principios del siglo XVII, en el cual el magistrado sostuvo que el derecho natural estaba por encima del common law y de las prerrogativas del Rey y decidió, por lo tanto, aplicar la norma que consideró jerárquicamente superior; y b) El fallo «Marbury vs. Madison» dictado por la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica en 1803, donde por primera vez se dejó sin aplicar una norma legal por entender que lesionaba la Constitución. El presidente de esa Corte, John Marshall, justificó la competencia de los jueces para ejercer el control de constitucionalidad a través del siguiente silogismo1:
El Juez está obligado a aplicar la ley.
Si hay dos leyes contradictorias, una debe excluir a la otra.
La Constitución es suprema y es la que define qué norma es «ley».
Si una ley es contraria a la Constitución, no es «ley».
Si se admitiera lo contrario, el Congreso podría reformar la Constitución y ésta se transformaría en inútil.
Si la ley no es válida, no es obligatoria y no debe ser aplicada.
Conclusión: una ley del Congreso contraria a la Constitución no debe ser aplicada por los jueces.
Respecto de ambos fallos debemos hacer la siguiente salvedad: lo único de ellos que entendemos aplicable, como precedente, al Derecho Procesal Constitucional, es la fundamentación y la consecuente decisión acerca de quién debe controlar la validez de las normas inferiores (como se sabe, ambos fallos decidieron en favor del Poder Judicial), pero todo lo que exceda esa dilucidación, trasvasa el marco de esta materia, e ingresa en el ámbito del control de constitucionalidad, que es objeto de estudio del Derecho Constitucional, por ejemplo: cómo se ejerce ese control (posturas amplias o restrictivas); en qué casos se ejerce y en qué casos el órgano de control debe abstenerse de hacerlo (cuestiones políticas no justiciables); cómo se interpreta la Constitución (tesis originalistas, interpretativistas u otras), etc. Esta aclaración nos conduce a ingresar en el arduo tema de cuáles son los contenidos del Derecho Procesal Constitucional y cuál es su naturaleza, temas a los que nos referiremos más abajo.
También es digno de ser mencionado, como antecedente de esta materia, el debate entre Hans Kelsen y Carl Schmitt, de principios del siglo veinte, porque su objeto era, como sabemos, responder la pregunta acerca de quién debe ser el defensor de la Constitución, es decir: inauguraron el estudio de la magistratura constitucional. Incluso, Alcalá Zamora y Castillo sostiene que fue el primero de ellos quien fundó el Derecho Procesal Constitucional2, tesis con la que discrepa Sagüés3 quien, si bien reconoce el enorme aporte del austríaco, señala que existían antecedentes más remotos de la disciplina (en el mismo sentido opina Hitters4).
Kelsen ha sido el principal defensor de la creación de un Tribunal Constitucional por fuera de la estructura del Poder Judicial, para encomendarle la tarea de ser el defensor de la Constitución. Así lo plasmó, como se sabe, en la Constitución austríaca de 1920 5 y lo expuso en varias de sus obras6. Si bien el análisis de su postura excede con creces los límites de este trabajo señalaremos los rasgos más salientes: En lo atinente al órgano, el maestro austríaco sostenía que no se puede proponer una solución uniforme para todas las constituciones en cuanto a la conformación del órgano, no obstante lo cual proponía, en general: a) Que el número de sus integrantes no sea muy elevado7; b) Que en su designación intervengan el Parlamento y el Jefe de Estado combinadamente8 (es decir, uno a propuesta del otro o viceversa); c) Que los juristas de profesión ocupen un lugar adecuado, interviniendo en su designación las facultades de derecho o el propio Tribunal por cooptación9; d) Que se excluya de su conformación a los miembros del Parlamento y que, al mismo tiempo, se «blanquee» de alguna manera la influencia política que puedan tener sus miembros, proveyendo una parte de los cargos teniendo en cuenta la fuerza de cada partido político. En cuanto al procedimiento, Kelsen proponía una legitimación amplia: a) todas las autoridades públicas que al aplicar una norma tengan dudas de su constitucionalidad deben interrumpir el procedimiento e interponer ante el Tribunal Constitucional una demanda; b) todos los justiciables y administrados, a través de la actio popularis; c) los Estados federados, para demandar la inconstitucionalidad de los actos del Estado federal, y viceversa (el Estado federal para demandar la inconstitucionalidad de actos de los poderes locales)10; d) el defensor de la Constitución ante el Tribunal, a semejanza del Ministerio Público que actúa en materia penal; e) una minoría del Parlamento, para demandar la declaración de inconstitucionalidad de una ley sancionada por la mayoría11; f) el Tribunal Constitucional, actuando de oficio. Asimismo, Kelsen proponía que la sentencia anulatoria sea publicada en el mismo órgano donde se publicó la norma, aunque no descartaba que el Tribunal Constitucional tenga su propio órgano de difusión.
Contra este intento kelseniano de racionalización del Estado Constitucional de Derecho, Carl Schmitt12 intentó plantear las contradicciones que éste podría encerrar como sistema protector de la constitucionalidad de las normas. Conforme al principio orgánico de distribución del poder. La nota definitoria de la función judicial, según Schmitt, es solamente la decisión de «casos» en virtud de «leyes», y no la discusión sobre el contenido de las normas. Para este autor, se plantea un problema cuando la confrontación que se da entre la ley ordinaria y la Constitución dista de ser evidente; y el hecho que, en este supuesto, un Tribunal Constitucional pueda expedirse libremente sobre la validez o invalidez de las leyes, constituye una invasión en la función legislativa que atenta contra el principio orgánico de distribución del poder, aunque «su decisión se adopte conforme a un procedimiento judicial»13. Luego de analizar las distintas especies y posibilidades de defensa de la Constitución a partir de la visión critica de la Justicia Constitucional, el autor alemán encuentra su solución en la figura del Jefe de Estado como protector de la Constitución. Esta tesis, obviamente, no tuvo mayor aceptación en la doctrina, ni aceptación en Derecho Comparado.
Siguiendo con la evolución de los procesos constitucionales, digamos que más recientemente han surgido nuevas garantías para dar respuesta a las nuevas necesidades del ser humano. Por ejemplo, frente al avance de la informática y al poder que implican los bancos de datos, ha surgido el Hábeas Data como mecanismo para la protección del derecho a la autodeterminación informativa. Desde este punto de vista es interesante la postura que sostiene cierto sector de la doctrina14 en el sentido que, así como a los fines didácticos se distinguen tres generaciones de derechos (los civiles y políticos o de primera generación; los económicos sociales y culturales o de segunda generación; y los de incidencia colectiva o de tercera generación) también existirían tres generaciones de garantías: la primera encarnada en el Hábeas Corpus, la segunda en el Amparo y la tercera en el Hábeas Data. Esta teoría de las tres generaciones de garantías resulta atractiva como método para explicar la notoria evolución que han exhibido las garantías: por ejemplo, antiguamente sólo se utilizaban para tutelar derechos en casos extremos (vg.: Hábeas Corpus contra la privación ilegal de la libertad), mientras que en la actualidad hay garantías susceptibles de ser ejercidas aun en ausencia de perjuicio (por ejemplo, el Hábeas Data informativo, destinado sólo a conocer la información existente en un banco de datos). No obstante, la clasificación de las garantías en generaciones puede privar a éstas de la riqueza que brinda la enorme variedad de garantías ideadas por los distintos sistemas procesales; esa variedad será sin duda difícil de encasillar en una u otra generación.
Con la brevísima referencia histórica que antecede queda expresado que, según nuestra opinión, el Derecho Procesal Constitucional existe tanto en países donde la magistratura constitucional se encuentra concentrada como en aquéllos donde todos los jueces ejercen el control de constitucionalidad. En palabras de Bidart Campos: «allí donde hay control e interpretación constitucionales hay Jurisdicción Constitucional»15.
Por último, aun cuando sea más que obvio, debemos destacar la creciente importancia de esta materia en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho y de una democracia participativa, que son las características salientes del moderno Derecho Constitucional, al menos en latinoamérica. Gracias al Derecho Procesal Constitucional los derechos consagrados en las constituciones cobran vida y los individuos pueden vehiculizar sus reclamos a través de los institutos que en él se estudian.
Con esas bases definimos a esta materia como el estudio sistematizado de los órganos competentes para el ejercicio del control de constitucionalidad y de los procesos de garantía de los derechos humanos fundamentales16. Como surge de esa definición, son dos, a nuestro criterio, los contenidos básicos del Derecho Procesal Constitucional, tal como se desarrolla en el punto siguiente: los órganos y los procedimientos.
II. Contenidos del derecho procesal constitucional [arriba]
Con respecto al objeto de estudio de esta disciplina, hay varias posturas:
Tesis restringida
Es sostenida por Néstor Sagüés17 y compartida por quien esto escribe; según ella, esta materia incluye el estudio de los procesos constitucionales (Hábeas Corpus, Amparo, acciones de Inconstitucionalidad, etc.; en definitiva, lo que Mauro Capelletti denomina «jurisdicción constitucional de la libertad») y la magistratura constitucional (es decir, el estudio de los órganos que la ejercen: tribunales constitucionales, cortes supremas, salas constitucionales, etc.)
Tesis intermedia
Es sostenida por nuestro homenajeado, Domingo García Belaunde18, quien postula que el Derecho Procesal Constitucional incluye el estudio de los dos temas ya referidos, más la jurisdicción constitucional, la cual incluye: el valor jurídico de la Constitución, el control constitucional, la interpretación constitucional, etc.
Tesis amplia
Es sostenida por Osvaldo Gozaíni, que agrega, a todo ello, el estudio del debido proceso19.
Entendemos que las interpretaciones que proponen las posturas reseñadas en «b» y «c» invaden el viejo tronco del Derecho Constitucional, o, dicho de otra manera, lo amputan de manera excesiva para la conformación de esta nueva disciplina. Es decir: consideramos que no podemos quitarle al Derecho Constitucional sus capítulos dedicados al estudio de la supremacía constitucional, el control de constitucionalidad, la interpretación constitucional, como sostiene el maestro García Belaunde. Lo mismo ocurre con el debido proceso, que es una materia sustantiva, un derecho en sí mismo, sin perjuicio de su utilidad como garantía de otros derechos.
III. Naturaleza del derecho procesal constitucional [arriba]
Existe una larga discusión acerca de si la disciplina bajo estudio se inscribe en el marco del Derecho Procesal o del Constitucional. Por nuestra parte, a esta altura de su evolución, creemos que el debate debe centrarse, no tanto en la rama del Derecho a la cual pertenece nuestra materia, sino a la rama del Derecho de la cual se desprendió el Derecho Procesal Constitucional. Es decir que partimos de la base de su autonomía e independencia de otras ramas del mundo jurídico.
a) García Belaunde20 se expide categóricamente por la primera postura y entiende que es imprescindible emplear la técnica propia del Derecho Procesal.
En un sentido similar, Hitters sostiene que la disciplina «es tributaria» del Derecho Procesal21.
Häberle22 sostiene que es una disciplina constitucional, y Bidart Campos se enrola en esta postura cuando afirma «la materia sometida a la jurisdicción constitucional en el proceso constitucional es constitucional, y las normas en juego –tanto las de fondo que rigen la causa, cuanto las de forma que rigen el procedimiento– son constitucionales (las últimas, cuando menos, lo son en sentido material, aunque acaso no estén contenidas en la Constitución formal)»23.
Néstor Sagüés24, en postura que compartimos, sostiene que es mixta, porque recibe aportes de ambas disciplinas, como explicamos más abajo.
Renglón aparte merece la tesis de Fix-Zamudio, quien, si bien sostiene que disciplina deriva del Derecho Procesal, distingue entre el «Derecho Procesal Constitucional» (que contiene, según este autor, los procesos y la magistratura constitucionales) y el «Derecho Constitucional Procesal» (que estudia la Jurisdicción Constitucional y el debido proceso). Así, dedica una parte de su obra sobre la materia a las garantías judiciales (que define como el conjunto de instrumentos establecidos por las normas constitucionales con el objetivo de lograr la independencia y la imparcialidad del juzgador25) y de las garantías de las partes en el proceso (definidas como las que poseen los justiciables cuando acuden a solicitar la prestación jurisdiccional26, que coinciden con el concepto de debido proceso). Ello hace que su postura se asimile a la de quienes, sostenemos que es una disciplina mixta.
Respecto de las dos primeras posturas, creemos que ambas son insuficientes para explicar el nuevo fenómeno, ya que éste excede el marco del Derecho Procesal y el del Derecho Constitucional:
Excede el primero por lo específico de la materia que se intenta resguardar a través de los procesos constitucionales. Es decir: el tipo de derechos protegidos influye en el tipo de acción que los canaliza, de manera mucho más acentuada que en Derecho Procesal común. Por ejemplo: un juicio por desalojo, por daños y perjuicios o por filiación pueden tramitar perfectamente por el mismo procedimiento. Lo mismo ocurre, en materia penal, con una causa por estafa, homicidio o violación. En cambio un juicio donde se protege el derecho a la libertad física debe tramitar por Hábeas Corpus; si el derecho en cuestión es otro derecho de tipo individual la acción idónea será el Amparo; pero si se trata de un derecho de incidencia colectiva será el Amparo colectivo; e incluso dentro de éstos derechos hay algunos que, como veremos en capítulos siguientes, tienen su propio régimen de protección procesal (derechos de los consumidores y usuarios, derecho al medio ambiente sano, etc.) En otras palabras, en materia de Derecho Procesal Constitucional es imposible escindir la acción del derecho tutelado, a menos que pensemos que todos los procesos constitucionales son variantes del Amparo, lo cual es inconcebible por razones históricas y técnicas. Acción y derecho, derecho y acción, son las dos caras de una misma moneda y se influyen mutuamente; sostener que el Derecho Procesal Constitucional es meramente procesal implica negar esa interacción. Incluso, obsérvese que aquéllos que consideran al Derecho Procesal Constitucional como parte del procesal, incluyen dentro de él a una serie de institutos que creemos son propios del Derecho Constitucional, como analizamos supra.
Pero esta materia también excede el marco del Derecho Constitucional, porque utiliza una técnica propia del Derecho Procesal para la regulación del tipo de acción, la legitimación, los efectos de la sentencia, etc. Reconocer que se utiliza la técnica del Derecho Procesal no implica contradicción con lo dicho en el punto anterior, por cuanto esa técnica no puede liberarse de la notoria influencia que genera el tipo de derechos protegidos sobre el modo en que se regula la vía procesal adecuada para su defensa.
En cuanto a la postura dual, sostenida por Fix-Zamudio, consideramos que ella implica afirmar que hay normas procesales que se ocupan de materia constitucional y normas constitucionales que se ocupan de materia procesal. Creemos que lo rico está justamente en el fenómeno de la confluencia de dos ramas del derecho, el constitucional y el procesal, en aras de la más completa protección de los derechos humanos. Esa confluencia da por resultado la necesidad de su estudio científico autónomo. Por otra parte, como señala Sagüés, basta que una materia procesal sea incluida en el texto constitucional para que deje de ser parte del Derecho Procesal Constitucional y se incorpore al Derecho Constitucional Procesal.
En el primer párrafo de este punto nos referimos a la autonomía de esta materia. Con ello hacemos referencia a la necesidad de su estudio separado del Derecho Procesal y del Derecho Constitucional. El fenómeno es similar al que se produce con los derechos humanos, para cuya conformación confluyen el Derecho
Internacional y el Derecho Constitucional, pero el estudio de esa confluencia ha adquirido autonomía académica y científica, al punto que aparece en el programa de estudios de muchas universidades. El por qué de esa autonomía radica en las particularidades que distinguen al Derecho Procesal Constitucional, algunas de las cuales se detallan a continuación.
IV. Algunas particularidades del derecho procesal constitucional [arriba]
Pluralidad de normas en los Estados Federales
Como llevamos dicho, esta materia es producto de la confluencia entre el Derecho Constitucional y el Procesal. Eso genera ciertas peculiaridades en aquellos Estados federales donde los códigos de forma son dictados por las provincias, como en Argentina.
En efecto, en el Derecho Procesal Constitucional de esos países siempre hay manifestaciones de la eterna tensión entre dos fuerzas: el gobierno federal y los gobiernos locales, ya que al momento de regular cada uno de los institutos o acciones de garantía que conforman la materia, el Congreso debe ser muy cuidadoso de no exceder el marco de competencias que las provincias le delegaron. En efecto, al tratarse de una materia que es al mismo tiempo constitucional y procesal, las normas federales que la regulan deben limitarse a definir los institutos, darles su fisonomía, establecer cuáles serán los derechos protegidos a través de él; pero no mucho más, puesto que cuanto más se avance, mayor es el peligro de invadir la esfera estrictamente procesal, que compete a las provincias. El ejemplo más claro de ello es la ley argentina de Hábeas Corpus, número 23.098, que contiene dos capítulos: el primero de naturaleza federal27, que realiza la caracterización del instituto y es aplicable en todo el país; y el segundo, que regula su instrumentación procesal, aplicable sólo en la Capital Federal28 y en los tribunales federales. Asimismo, cuando las constituciones y leyes provinciales regulan la instrumentación procesal de cada instituto, deben cuidar de no alterar su espíritu, ni desvirtuarlo, ni estrangularlo con requisitos excesivos. Ello es por aplicación de los artículos 28 y 31 de la Constitución Nacional.
Esta particularidad va de la mano con otra, que se deriva de la sumatoria de dos factores: la estructura federal del Estado y el sistema de control difuso de constitucionalidad. Nos referimos a que los jueces provinciales también ejercen la magistratura constitucional y aplican el Derecho Constitucional siempre que en una causa radicada en sede local surja una cuestión federal conexa con el objeto del juicio. Así lo establece en forma expresa, por ejemplo, el art. 208 inciso 6 de la Constitución de la Provincia de San Juan: «…Todo tribunal provincial tiene competencia y obligación en cualquier tipo de causa para resolver las cuestiones constitucionales de naturaleza federal incluidas en las mismas». En el mismo sentido se expide el Código Procesal Constitucional de la Provincia de Tucumán (art. 87). Al cumplir esa misión, el Juez local también aplicará, obviamente, Derecho Procesal Constitucional, tanto la parte sustantiva (federal) como la parte procesal (local).
Principio pro homine: pauta para superar la pluralidad de normas
Esa tensión y esa posibilidad de superposición entre lo federal y lo local tienen también su lado positivo, si se interpretan adecuadamente las normas: el mismo proceso constitucional instituto puede estar regulado, en un Estado Federal, en cinco normas distintas, pertenecientes a distintas jerarquías normativas:
- Tratados internacionales de derechos humanos (por ejemplo, en los arts. 8 y 25 del Pacto de San José de Costa Rica);
- Constituciones de Provincia (la mayoría de las constituciones locales los prevén) y
- Códigos de procedimientos o leyes provinciales.
Si bien la cantidad de normas y de jerarquías normativas mencionadas se reduce en los Estados unitarios, el fenómeno también se registra en ellos, ya que pueden existir normas internacionales, constitucionales y legales que regulen el mismo instituto.
Esa multiplicidad de normas, lejos de complicar la interpretación, la facilita, ya que se debe aplicar aquí el principio pro homine29 y, en virtud de él, elegir la norma que sea más beneficiosa para el sistema de derechos de la persona humana. En el caso, la norma más beneficiosa será la que prevea plazos más amplios de caducidad de la acción, plazos más breves para el dictado de las resoluciones por parte del órgano judicial, menor cantidad de traslados y vistas durante su trámite, mayor facilidad para el dictado de medidas cautelares, efecto devolutivo de los recursos que se deduzcan contra las decisiones que hacen lugar a las medidas solicitadas por el peticionante, etc. Por lo tanto, de esa pluralidad de normas, tanto el justiciable como el Juez deben elegir aquélla (o la combinación de dos o más de ellas) que restablezca el goce y ejercicio del derecho violado de manera más efectiva. Ese es el mandato que surge de la interpretación armónica de las siguientes normas del bloque de constitucionalidad: art. 29 del Pacto de San José de Costa Rica30; art. 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos31, art. 23 de la Convención para Eliminación de todas las formas de Discriminación de la Mujer32 y art. 41 de la Convención sobre los Derechos del Niño33.
El principio pro homine, utilizado como pauta para la selección de normas en el marco de la multiplicidad de fuentes que protegen los derechos humanos, es uno de los pilares del moderno Derecho Constitucional y del Derecho Internacional de los derechos humanos. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha remarcado «la necesidad de interpretar e integrar cada norma de la Convención utilizando principios yacentes, o subyacentes o suprayacentes en otros instrumentos internacionales o en los propios ordenamientos internos... todos los cuales se encuentran en alguna medida incorporados a la Convención en virtud del... art. 29...»34.
Aplicación del principio pro actione
Varios instrumentos internacionales de derechos humanos contienen normas referidas a la tutela judicial efectiva de esos derechos y al derecho al acceso a la justicia: el art. XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre35, el art. 8 de la Declaración Universal36, los arts. 8 y 25 del Pacto de San José de Costa Rica37 y el art. 3 y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos38. En tal sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos formuló la siguiente interpretación del derecho a la tutela judicial efectiva, en una clara aplicación del principio pro actione: «El principio de la tutela judicial efectiva puede traducirse en la garantía de libre entrada a los tribunales para la defensa de los derechos e intereses ante el poder público, aún cuando la legalidad ordinaria no haya reconocido un recurso o acción concreto»39 (el destacado nos pertenece).
En virtud de este principio, el Juez debe buscar la interpretación más favorable al ejercicio de la acción, eludiendo su rechazo in limine siempre que ello fuera posible y siempre que la acción tenga visos de seriedad. Este principio se encamina entonces a no entorpecer ni obstruir el derecho a la tutela judicial efectiva40.
En Argentina el principio, aunque innominado, había sido aplicado ya en la década de 1950, en los casos «Siri» y «Kot»41, en los cuales la Corte operativizó ciertas normas constitucionales que carecían de una vía procesal adecuada para su defensa, creando así la Acción de Amparo.
En el último medio siglo es dable constatar, según enseña Cappelletti42, una oleada hacia un nuevo concepto de acceso a la justicia, una concepción más amplia, que se traduce en programas de ayuda jurídica para gente de escasos recursos, representación de intereses y derechos colectivos por funcionarios públicos43, reformas procesales, métodos alternativos de solución de conflictos, etc. Por nuestra parte creemos que este fenómeno se debe a la adecuación de las legislaciones internas a las prescripciones de las normas internacionales de derechos humanos44. Basta recordar, al efecto, el caso «Airey»45 de la Corte Europea de Derechos Humanos, que responsabilizó internacionalmente a Irlanda por no prever en su legislación interna la provisión gratuita de un patrocinio letrado para cuestiones de derecho de familia, pese a que nada impedía que la parte afectada se presentara sin patrocinio, pero –según la Corte– la complejidad del proceso la hubiera colocado en inferioridad de condiciones respecto de la otra parte. El tribunal consideró que ello violaba el derecho de acceso a los tribunales (art. 6.1 del Convenio Europeo) entre otros.
En definitiva, se trata de un principio axial, una clave genérica de interpretación de todas las normas del Derecho Procesal Constitucional, basado en la convicción de que «son las reglas procesales las que infunden vida a los derechos sustantivos, las que activan dichos derechos para hacerlos efectivos»46. Por ello, en caso de duda entre abrir o no una determinada vía procesal en defensa de un derecho humano fundamental, por aplicación de este principio, hay que estar a la respuesta afirmativa.
V. Los desafíos del derecho procesal constitucional [arriba]
Esta joven rama del Derecho debe aún perfeccionarse y enfrentar algunos obstáculos para lograr su pleno desarrollo. Entre ellos encontramos:
La especialización de la magistratura constitucional
Siguiendo a Sagüés47, advertimos que tanto en los sistemas de control difuso como en los de control concentrado de constitucionalidad, existe una gran falencia en la formación y versación de los magistrados en la Ciencia del Derecho Constitucional. Para demostrar lo antedicho, basta con constatar que hace décadas que ningún constitucionalista es nombrado como ministro de la Corte Suprema argentina; pareciera que el máximo tribunal de garantías constitucionales no necesita constitucionalistas en su seno, sino que alcanza con especialistas de otras ramas del Derecho. Otro tanto ocurre con muchos de los integrantes de los tribunales o salas constitucionales en los países que los han implementado (lo cual es aún más grave).
La interpretación constitucional presenta particularidades que están ausentes en la del derecho infraconstitucional; sencillamente porque las normas constitucionales son ontológicamente distintas de las del derecho común. Además, quien ejerce el control constitucional debe interpretar todo el sistema jurídico en clave constitucional, es decir debe hacer interpretaciones de la Constitución y desde la Constitución. No alcanza con ser un excelente civilista o penalista o laboralista: el magistrado constitucional debe conocer profundamente el Derecho Constitucional, aunque parezca verdad de Perogrullo.
No olvidemos que la palabra «magistrado» significa literalmente: dignidad, sapiencia, fuerza y poder, y se vincula con los términos «magistral», «magisterio», «mayestático» y «mayéutica». Quienes ejercen la magistratura constitucional cumplen, sin duda, una de las más altas funciones en la estructura del gobierno del Estado, y deben ostentar esas virtudes en grado superlativo.
La independencia de la magistratura constitucional
Aunque sea obvio es preciso destacar que, si quienes controlan a los poderes políticos no se desprenden de la influencia de éstos, dejan de ser controladores y se transforman en convalidadores. Si bien la independencia de los magistrados es necesaria en todos los fueros e instancias, en la magistratura constitucional se hace imprescindible. Lamentablemente, en latinoamérica la independencia del Poder Judicial en general y de la magistratura constitucional en particular, dista de ser la deseable. La jurisprudencia de la Corte Suprema durante década de 1990, sin perjuicio de algunos fallos más recientes, son pruebas acabadas de ello.
El perfeccionamiento de los procesos constitucionales
Un solo ejemplo demostrará que ésta es una asignatura pendiente del Derecho Procesal Constitucional: En Argentina sigue vigente el decreto ley comúnmente llamado «de desAmparo», sancionado en 1966, por lo cual aún están vigentes (aunque, a nuestro entender, inconstitucionalizadas) las normas que establecen el plazo de caducidad de 15 días para su interposición y la obligatoriedad de agotar la vía administrativa en forma previa. Es necesario modificar esa norma para hacerla más eficaz y para que cumpla con el mandato que surge del art 43 CN, que ni exige agotamiento de otra vía previa, ni establece plazos de caducidad de la acción, no obstante lo cual algunos jueces aún los exigen48.
En general, para actualizar los procesos constitucionales, sería necesario: eliminar plazos de caducidad, facilitar el dictado de medidas cautelares (tradicionales e innovativas), reducir los plazos de que disponen los tribunales para expedirse, ampliar la competencia de los tribunales, establecer la gratuidad de todos los procesos constitucionales, ordenar la habilitación de días y horas en forma automática, etc. Todo ello, claro está, no implica que estemos proponiendo la ordinarización de los procesos constitucionales, sino tan solo su actualización.
La codificación del Derecho Procesal Constitucional
Como en toda rama del Derecho que va adquiriendo autonomía científica, académica, y peso propio, surge el debate acerca de su codificación. Consideramos que, en el mediano o largo plazo, ello sin duda ocurrirá en el orden federal argentino, ya que existen, a esta fecha, algunos antecedentes en el Derecho Público Provincial:
El Código Procesal Constitucional de la provincia de Tucumán, ley número 6944 de 1995, que legisla sobre Hábeas Corpus, Amparo general, Amparos especiales (informativo, electoral, fiscal y por mora de la administración), Amparos colectivos, y disposiciones relativas al control judicial de inconstitucionalidad (de oficio, por acción declarativa y por apelación a la Corte Suprema, incluida una especie de per saltum).
La Ley de Procedimientos Constitucionales de la provincia de Entre Ríos, número 8369 de 1990, que legisla sobre el Amparo, la acción de ejecución o prohibición por violación de la ley u ordenanza, el Hábeas Corpus, la demanda de inconstitucionalidad ante el Superior Tribunal y el recurso extraordinario de inconstitucionalidad ante el mismo órgano.
En el Derecho Comparado encontramos varios ejemplos de codificación:
En España, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), de 1979, sin llegar a ser un Código, no se limita a la creación de dicho órgano, sino que regula el recurso de inconstitucionalidad, la cuestión de inconstitucionalidad, el Amparo constitucional, la impugnación de disposiciones sin fuerza de ley y resoluciones de las Comunidades autónomas, la declaración de inconstitucionalidad de tratados internacionales, etc.
En Costa Rica existe una Ley de la Jurisdicción Constitucional, número 7135, de 1989, que regula: el Hábeas Corpus, el Amparo (contra órganos del Estado y contra particulares), las cuestiones de inconstitucionalidad (acción, consulta, consulta judicial, etc.), y dos capítulos novedosos: una acción para el ejercicio del derecho de rectificación o respuesta y las sanciones contra quienes incumplan órdenes dictadas en los mencionados procesos49.
En el Perú se sancionó, en mayo de 2004, el Código Procesal Constitucional, ley 28.237, que entró en vigencia en diciembre de ese año, y regula el Hábeas Corpus, el Hábeas Data, la Acción Popular, la acción de Inconstitucionalidad, la acción de cumplimiento, el Amparo, etc.50
Claro está que la codificación del Derecho Procesal Constitucional, como la de cualquier materia, presenta ventajas y desventajas, que han sido claramente expuestas por Sagüés51. Entre las primeras menciona:
La seguridad jurídica que emanaría de un cuerpo único de normas sobre la materia.
La simplificación de los subtipos de Amparo (común, electoral, sindical, tributario, aduanero, ambiental, por mora de la administración, etc.)
El aumento de la «cotización jurídica» del Derecho Procesal Constitucional, en el sentido de jerarquizar la garantía de los derechos individuales.
A esas tres ventajas agregamos nosotros las siguientes: la posibilidad de incluir un capítulo preliminar que contenga principios comunes a todos los procesos constitucionales, por ejemplo: la gratuidad de los procedimientos (que en varios países todavía está discutida para ciertos procesos), la posibilidad de interponerlos sin patrocinio letrado, algún tipo de sanción para los funcionarios judiciales que demoren excesivamente la resolución de estos casos, etc. Puede servir de modelo –perfectible– para ello el Título Preliminar introducido en el Código Procesal Constitucional peruano, que establece, entre otros, los siguientes principios procesales: a) Dirección judicial del proceso (rol activo de la magistratura); b) Interpretación de los derechos contemplados en la Constitución de conformidad con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; c) Obligatoriedad de los precedentes emanados del máximo Tribunal y necesidad de que ese Tribunal justifique cualquier apartamiento de sus propios precedentes; d) Aplicación del principio iura novit curia.
Entre las desventajas, Sagüés refiere:
- La falta de un desarrollo académico suficiente que sirva de apoyatura para el Código.
- La falta de maduración de la disciplina en sí misma.
- Lo arduo que sería un debate sobre la codificación.
- La manipulación ideológica de que puede ser objeto la disciplina al momento de la codificación.
No obstante, consideramos que las ventajas son mayores que estas desventajas, máxime cuando las dos primeras se superan con el mero paso del tiempo. En ese sentido, esta obra aspira a ser una pequeña colaboración (un grano de arena, si se permite la metáfora), desde el ángulo académico, para el desarrollo de la disciplina.
El nombre utilizado en el título de este punto le fue dado por Cappelletti y Fix-Zamudio, y consiste básicamente en el estudio del procedimiento ante la Comisión y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos, sin perjuicio de otros órganos internacionales con competencia para recibir y tramitar denuncias individuales por violaciones a los derechos humanos.
Se ha planteado el interrogante de si esta materia integra o no el Derecho Procesal Constitucional: Según el maestro García Belaunde, no lo hace, sino que su estudio es parte del Derecho Internacional Público y específicamente del Derecho Internacional de los derechos humanos52.
Por nuestra parte consideramos que es imposible soslayar la necesidad del diálogo ente las jurisdicciones interna e internacional53 y la importancia de los procedimientos de protección de esos derechos, al menos ante el sistema interamericano. Máxime luego del ciclo constituyente iniciado en iberoamérica, en 1976, con la Constitución portuguesa y continuado con las constituciones de España, Perú de 1979, Guatemala, Brasil, Nicaragua, Colombia, Argentina, Venezuela, etc, en las cuales se realiza una amplia recepción del Derecho Internacional de los derechos humanos54 (incluso, en algunas de ellas con jerarquía constitucional).
Decimos «al menos» porque, además del sistema interamericano, hay otros instrumentos internacionales de derechos humanos que establecen procedimientos de promoción y protección de los derechos humanos, por ejemplo: el Pacto de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo (que se refieren al Comité de Derechos Humanos); la Convención contra la Discriminación Racial (que crea el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial); la Convención contra la discriminación de la mujer (que crea el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer); y la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes (que instituye el Comité contra la Tortura). De todos esos mecanismos el sistema interamericano es el que mantiene con los sistemas constitucionales de los países de latinoamérica un verdadero diálogo de jurisdicciones, en el cual los órganos internos y los internacionales interactúan a fin de lograr una protección integral de los derechos humanos. Además, es el único de los mecanismos mencionados que cuenta con un tribunal jurisdiccional, mientras que los demás sólo emiten informes.
Es preciso tener presente que, a fin de la aplicación de la Constitución y demás normas de Derecho Interno, las cortes supremas y los tribunales constitucionales siguen siendo los intérpretes finales; pero a los fines de la interpretación de los instrumentos internacionales de derechos humanos, la última palabra pertenece a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Por tal motivo nos inclinamos a considerar que el estudio del Derecho Procesal Trasnacional debe integrarse al estudio del Derecho Procesal Constitucional.
Se ha ido gestando, durante las últimas décadas, una materia nueva, que es tributaria del Derecho Constitucional y del Derecho Procesal. Se trata del estudio de ciertas herramientas y ciertos órganos que son imprescindibles para la defensa de los derechos humanos fundamentales. Sin el Derecho Procesal Constitucional (incluido el Trasnacional) las normas contenidas en las constituciones y los instrumentos internacionales de derechos humanos serían mera retórica, o bien, un catálogo de ilusiones sin efecto práctico.
* Doctor en Derecho y Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Buenos Aires. Se deja constancia que una versión similar de este trabajo, más focalizada en el caso argentino, será publicada en la obra colectiva Derecho Procesal Constitucional, coordinada por el suscripto y que, a fines de 2004, se encuentra en prensa en Buenos Aires.
1. Puede verse un análisis crítico de esa lógica en Nino, Carlos S., La Constitución de la Democracia Deliberativa, Barcelona, Gedisa, 1997, pág. 261.
2. Alcalá Zamora y Castillo, Niceto, Proceso, Autocomposición y Defensa, 2a. edición, México, UNAM, 1970, pág. 215.
3. Sagüés, Néstor P., Derecho Procesal Constitucional, Recurso Extraordinario, Buenos Aires, Astrea, 4a. edición, 2002, págs. 6 y 7.
4. Hitters, Juan C., «El Derecho Procesal Constitucional», en El Derecho, 121:881.
5. Cabe aclarar que no fue ésta la primera Constitución que instituyó un Tribunal Constitucional, sino la checoslovaca de 1919.
6. Kelsen, Hans, Teoría General del Estado, trad. de Luis Legaz y Lacambra, México, Fondo de Cultura Económica, 1948; La Garantía jurisdiccional de la Constitución (La Justicia Constitucional), trad. del francés de Rolando Tamayo y Salmorán, México, UNAM, 2001, passim; y en «El Control de Constitucionalidad de las Leyes», trad. del inglés de Domingo García Belaúnde, en El Derecho, 156:793.
7. Kelsen, H., Teoría General…, cit., pág. 57.
8. Idem.
9. Idem, pág. 58.
10. En nuestro país, ello está contemplado como competencia originaria de la Corte Suprema (art. 117 CN).
11. Así ocurre en España, donde la acción ejercida es un mecanismo especial, regulado por los artículos 81 de la Constitución y 28.2 y 79.3.b de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, por el cual una cierta cantidad de diputados puede impugnar de inconstitucional un proyecto de ley antes que sea sancionado en forma definitiva.
12. Schmitt, Carl, La defensa de la Constitución, segunda edición, Madrid, Tecnos, 1998, pág. 27.
13. Este análisis es volcado desde una postura revisionista de la tesis schmittiana por Pedro de Vega García en el prólogo de la edición citada en la nota anterior, pág. 19.
14. Basterra, Marcela I., «Hábeas Data. Derechos Tutelados», en Doctrina Judicial 1999-III:77.
15. Bidart Campos, Germán J., La Jurisdicción y el Control Constitucionales en la Jurisdicción Constitucional, Buenos Aires, Ediar, 1987, pág. 260.
16. Si bien aquí utilizamos la voz «derechos humanos fundamentales» ello es por razones prácticas, ya que a nuestro entender existe una diferencia entre los derechos humanos y los derechos fundamentales: siguiendo a Pérez Luño, entendemos por derechos humanos como «... conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional»; y como derechos fundamentales, a «aquellos derechos humanos garantizados por el ordenamiento jurídico positivo, en la mayor parte de los casos en su normativa constitucional... Se trata siempre, por tanto, de derechos delimitados espacial y temporalmente, cuya denominación responde a su carácter básico o fundamentador del sistema jurídico político del Estado de Derecho». Sobre la definición de derechos humanos puede verse Manili, Pablo L., El Bloque de Constitucionalidad: La recepción del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Derecho Constitucional Argentino, Buenos Aires, La Ley, 2003, pág. 33 y ss.
17. Sagüés, N., Derecho Procesal Constitucional…, cit., pág. 4.
18. García Belaunde, Domingo, De la Jurisdicción Constitucional al Derecho Procesal Constitucional, Lima, Grijley, 2000, pág. 51.
19. Gozaíni, Osvaldo, El Derecho Procesal Constitucional y los Derechos Humanos, México, UNAM, 1995, pág. 77 y ss.
20. García Belaunde, D., De La Jurisdicción…, cit., pág. 45, donde incluso llega a afirmar que «el Derecho Procesal Constitucional sólo se entiende desde una teoría general del proceso».
21. Hitters, J., op. cit., pág. 882.
22. Citado por García Belaunde, op. cit., pág. 34.
23. Bidart Campos, G., La Jurisdicción…, cit., pág. 259.
24. Sagüés, N., Derecho Procesal Constitucional…, cit., pág. 3 y ss.
25. Fix-Zamudio, Héctor, Introducción al Derecho Procesal Constitucional, México, Fundap, 2002, pág. 50.
26. Fix-Zamudio, H., Introducción…, cit., pág. 60.
27. Así lo decidió reiteradamente la Corte Suprema, por ejemplo en Fallos, tomo 302, págs. 772, 864 y 1112.
28. La ley es de 1984, es decir, anterior a la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires, y dictada en épocas en que el Congreso Nacional era además, legislador local para la Capital Federal.
29. Sobre este principio puede verse Manili, P., El Bloque…, cit., pág. 218.
30. «Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derecho y libertades reconocidas en la convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados...».
31. «1. Ninguna disposición del presente pacto podrá ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo, para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor medida que la prevista en él. 2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte, en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado».
32. «Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a disposición alguna que sea más conducente al logro de la igualdad entre hombres y mujeres y que pueda tomar parte de: a) La legislación de un Estado Parte, o b) cualquier otra Convención, Tratado o Acuerdo internacional vigente en ese caso».
33. «Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a las disposiciones que sean más conducentes a la realización de los derechos del niño, y que puedan estar recogidas en: a) El derecho de un Estado Parte, o b) El Derecho Internacional vigente con respecto a dicho Estado».
34. Opinión Consultiva nº 4/84, opinión separada del Juez Piza Escalante.
35. «Toda persona puede concurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo, debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de autoridad que violen, en perjuicio suyo, algunos de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente».
36. «Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley».
37. Art. 8: «Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un Juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal... o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter...». Art. 25: «1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces... que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados parte se comprometen... b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial...» (énfasis agregado).
38. Art. 3: «Cada uno de los Estados partes en el presente Pacto se comprometa a garantizar que: a) «Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo aún cuando tal violación hubiere sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales. b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y a desarrollar las posibilidades de recurso judicial...». Art. 14: «Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos y obligaciones de carácter civil» (énfasis agregado).
39. CIDH, Informe n° 80/99, emitido en el caso n° 10.194 («Palacios N. C/ R. Argentina»).
40. Conf. Bidart Campos, Germán, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Tomo I-A, Buenos Aires, Ediar, 2000, pág. 392.
41. Fallos 239:459 y 241:291.
42. Cappelletti, Mauro y Garth, Bryant, El Acceso a la Justicia, trad. de Mónica Miranda, México, Fondo de Cultura Económica, 1996, pág. 45. A los fines cronológicos aclaramos que la primera edición de la obra es de 1978 y se refiere al «último cuarto de siglo».
43. Por ejemplo, el art. 43 segundo párrafo y el art. 120 de la Constitución argentina, que facultan al Defensor del Pueblo y al Ministerio Público a actuar en defensa de los derechos de incidencia colectiva y de los intereses generales de la sociedad.
44. Incluso, los métodos alternativos de solución de controversias, esto es, los no judiciales, son un claro ejemplo de la influencia del Derecho Internacional en el Derecho Interno, puesto que nacieron en Derecho Internacional (negociación, investigación, buenos oficios, mediación, conciliación, arbitraje, etc.) y de allí fueron trasladados al Derecho Interno. El art. 33 de la Carta de la ONU ha codificado en 1945, la mayor parte de dichos métodos.
45. C.E.D.H., Octubre 9 de 1979.
46. Cappelletti, Mauro, et. al., ob. cit., pág. 47.
47. Sagüés, Néstor P., «El Desarrollo del Derecho Procesal Constitucional: Logros y Obstáculos » en Revista Hipanoamericana de Derecho, Ponencias del II Congreso Internacional de Derecho Constitucional y Procesal Constitucional, Huánuco, Universidad de Huánuco, Año 1, nº 2, pág. 6 y ss.
48. Ver fallo plenario de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal en autos «Capizzano de Galdi» (Jurisprudencia Argentina 2000-II-57).
49. Para un análisis exhaustivo de la ley puede verse la obra colectiva La Jurisdicción Constitucional, que contiene la reseña del Seminario sobre Justicia Constitucional celebrado en ese país por el tercer aniversario de la creación de la Sala Constitucional, San José, Juricentro, 1993, passim.
50. Puede verse Espinosa-Saldaña Barrera, Eloy, Código Procesal Constitucional. Proceso Contencioso Adminstrativo y Derechos del Administrado, Lima, Palestra, 2004, passim.
51. Sagüés, Néstor P., «La Codificación del Derecho Procesal Constitucional» en la obra colectiva por él dirigida Garantías y Procesos Constitucionales, Mendoza, Ediciones Jurídicas Cuyo, 2003, pág. 21 y ss.
52. García Belaunde, op. cit., pág. 56.
53. Vid. Manili, Pablo L., El Bloque…, cit., págs. 183, 198, 264 y 274.
54. Puede verse nuestro artículo «La recepción del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por el Derecho Constitucional» en Revista Jurídica del Perú, Año LII, n° 39, Octubre 2002, pág. 23 y ss.
