El consumidor inmobiliario, los conjuntos inmobiliarios y el derecho humano a una vivienda digna

Comentario al fallo Pintos, Jorge E. y Otros c/Castillo S.A.C.I.F.I.A. s/Daños y Perjuicios

Por María Paula Arias[1]

1.– El fallo en comentario [arriba] 

Tengo el agrado de comentar la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán de fecha 15/05/21 recaída dentro de los autos “Pintos, Jorge Emilio y otros vs. Castillo S.A.C.I.FI.A. s/ daños y perjuicios” en la cual se abordan diversas temáticas tanto del derecho privado en general como del derecho de consumidor en particular y con una clara perspectiva constitucional y convencional.

El eje del debate se centra en determinar si los demandados al celebrar el contrato con los actores asumieron el rol de urbanizadores o desarrolladores de un country o barrio cerrado –en el cual los lotes vendidos se integraban a la infraestructura y servicios de un emprendimiento– o, si, por el contrario, adoptaron una posición de meros vendedores de lotes individuales independientemente del lugar de ubicación.

La calificación del carácter en que actuaron los demandados es crucial a los fines de establecer el plan prestacional ya que si se trata de un simple contrato de compraventa basta para desobligar al vendedor con que haya procedido a entregar el inmueble y escriturarlo a nombre del comprador, en cambio, si lo prometido no es solo el inmueble sino también las obras necesarias para que funcione como un verdadero “country” el lugar donde se encuentra emplazado, las prestaciones debidas resultan más complejas y deben ser cumplidas cada una de ellas.

La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Común del Centro Judicial de Concepción –que dicta la sentencia bajo reenvío–, entiende que los actores se encuentran comprendidos dentro del concepto de consumidor y califica al demandado como urbanizador o desarrollador de un emprendimiento inmobiliario. La Corte Suprema de Tucumán confirma dicho decisorio salvo en lo atinente a la cuantificación de los daños punitivos por entenderlos insuficientes.

Procederé a efectuar algunas consideraciones referidas al fallo en comentario sin antes destacar el análisis meduloso de las probanzas de la causa como así también el sustento jurídico de sus considerandos que llevan a tomar posición en relación a los emprendimientos inmobiliarios que no pocos problemas suscitan en la realidad social.

2.– Emplazamiento de la problemática en el ámbito tutelar consumeril: “El consumidor inmobiliario” [arriba] 

Como ya se adelantó en el punto anterior, tanto la Cámara de Apelaciones como la Corte tucumana entienden que el vínculo jurídico que unió a las partes puede ser calificado como de consumo. Y ello trae como lógica consecuencia que le sean aplicables las normas tutelares de defensa del consumidor. Al respecto resulta indispensable efectuar algunas precisiones.

El marco actual surge del art. 1093 del CCC en cuanto establece que

“contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social”.

De su simple lectura, se advierte que el texto tipifica al contrato de consumo de un modo amplio, lo que permite captar a una pluralidad de operaciones –económicas y jurídicas– entre ellas las inmobiliarias, cuando se encaminan a satisfacer una necesidad de consumo, como acontece respecto de las viviendas[2].

Se trata de un criterio aceptado en nuestra doctrina dado que en las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil y 5to. Congreso Nacional de Derecho Civil realizado en la Universidad Nacional de Córdoba en el año 2009, se recomendó por unanimidad que “La actividad inmobiliaria queda comprendida en las normas del Derecho del Consumidor”[3].

Así, desde un punto de vista objetivo se puede delimitar el ámbito de aplicación de la tutela del consumidor inmobiliario por aquellas operaciones de consumo que tengan por objeto bienes inmuebles. Es decir, cuando el objeto del acto sea un bien inmueble (en sentido amplio, no solo por su adquisición –compraventa, donación u opción de compra en el leasing, etc.–, sino también, por su uso y goce –locación, leasing, etc.–, solo uso –comodato, etc.–, etc.), podremos referirnos al consumidor inmobiliario[4].

Por su parte, desde un punto de vista subjetivo el art. 1092 del CCyC –en forma similar al art. 1 de la LDC–, establece que “se considera consumidor a la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social”.

Es decir, para ser considerado consumidor es necesario asumir el rol de contratante al adquirir el bien o servicio de que se trata[5]. De este modo, la norma refiere al consumidor directo. Además, debe actuar como destinatario final, lo cual significa que el producto o servicio es retirado del mercado, no volviéndoselo a reinsertar en él mediante su incorporación a un nuevo proceso de elaboración o de prestación[6].

Sin embargo, el consumidor directo no es el único comprendido en el plexo consumeril. La última parte del art. 1092 del CCCN dispone que

“queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social”.

En este sentido, cuando la norma en su parte final menciona al equiparado hace referencia a los usuarios, es decir, quienes utilizan bienes o servicios sin ser parte del contrato de consumo. Se trata de los meros utilizadores del producto o servicio, vinculados familiar o socialmente con el adquirente.

Como ya se afirmó, en lo que respecta al consumidor inmobiliario lo será necesariamente –aunque no excluyentemente–, cuando el inmueble que se adquiere lo es con destino de vivienda. Sin embargo, no siempre la calificación como consumidor resulta ser tan lineal ya que suelen utilizarse figuras jurídicas que tras su ropaje esconden el verdadero carácter.

Una de las figuras que suele elegirse es el contrato de fideicomiso cuando se emplea el aporte de los adquirentes como fiduciantes para la financiación, desarrollo y comercialización delos emprendimientos. En estos casos, se pretende hacer participar a los adquirentes del riesgo del negocio cuando en los hechos son absolutamente ajenos a él.

Más aún, se suele dar en la realidad social que se constituyen fideicomisos vinculados. Por ejemplo, en el diseño del negocio, existe un Fideicomiso de administración que, a su vez, resulta fiduciante de otro fideicomiso inmobiliario vinculado a aquel al cual pertenecen las tierras. En ese marco negocial, el consumidor efectúa aportes como fiduciante en el Fideicomiso de Administración, y su fiduciario es el encargado de ejecutar las obras de infraestructura y luego resulta beneficiario en el fideicomiso inmobiliario. En otras palabras, el beneficiario del Fideicomiso Inmobiliario –donde efectivamente se encuentran las tierras– es el fideicomiso de Administración y no los adquirentes de lotes o unidades que efectuaron los aportes para la financiación, desarrollo y comercialización de los inmuebles.

En respuesta a los problemas que pueden suscitarse con estas estructuras jurídicas se ha señalado que en una mayoría de supuestos de fideicomisos de construcción en la que terceros aportan una suma de dinero con la expectativa de la adjudicación de una unidad habitacional la relación será claramente de consumo. No importa el esquema utilizado. Es indiferente para aplicar la LDC (y proteger al consumidor) que la adquisición de la unidad se realice mediante un boleto de compraventa con el fiduciario o sea mediante su incorporación como fiduciante y beneficiario. Lo importante es la causa determinante del aporte y las condiciones del pacto de adquisición de la futura unidad y quién ha sido el responsable del desarrollo del negocio[7].

Por su parte, la jurisprudencia ha entendido que

“no se advierte incompatibilidad entre el rol de consumidor y el carácter de fiduciante que puede asumir quien busca satisfacer su necesidad de adquisición inmobiliaria a través de la participación en un contrato de fideicomiso, sin que dicho inmueble esté afectado a uso empresarial. La expresión ´adquisición´ –contenida en la Ley N° 24.240, en la época de la celebración del contrato de marras– contiene adecuadamente el objeto de contratos como éste que desde el punto de vista de su finalidad económica posibilitan a quien participa el acceso a la propiedad inmobiliaria”[8].

En esta misma línea, se sostuvo que

“el tercero que aporta una suma de dinero con la expectativa de la adjudicación de una unidad habitacional, aún cuando lo sea bajo la figura de un fideicomiso inmobiliario, se encuentra –en principio y como regla general– amparado y protegido por las normas de la Ley de Defensa del Consumidor, pues la relación es de consumo. De tal manera se protege a los pequeños inversores que pretenden adquirir una vivienda mediante esta modalidad, frente a los proveedores que constituyen la parte fuerte del contrato”[9].

En definitiva, coincidimos con el precedente que ha sostenido que el fideicomiso inmobiliario es una especie del género negocio fiduciario, que suele utilizarse como soporte jurídico o vehículo para la ejecución de emprendimientos inmobiliarios, mayormente destinados a viviendas en propiedad horizontal, condominios, barrios cerrados, clubes de campos, clubes náuticos, parques industriales, complejos turísticos u otros emprendimientos semejantes. En el mismo, quien ingresa –adquirente– suele hacerlo como destinatario final –ya sea personalmente o con su grupo familiar o afectivo– o también como inversor o ahorrista no profesional. Su aporte usualmente financia el costo de la superficie y de la construcción con más la retribución o ganancia para quien emprende, organiza, promueve o desarrolla –comúnmente denominado emprendedor, organizador, promotor o desarrollador del negocio–. Aún cuando es posible identificar ciertas prácticas generales, similares y reiteradas, que en alguna medida le dan cierto cariz de tipicidad social a la figura, no resulta sencillo identificar un esquema, patrón o modelo uniforme al que se ciñan todos los negocios de la especie, en tanto existe diversidad de combinaciones y modos de participación en los mismos por los desarrolladores y adquirentes. Ello implica que deba analizarse la singularidad de cada negocio, para ver cómo se conjugan los recursos que cada sujeto aporta y el beneficio, ganancia o ventaja que pretende obtener[10].

Por otro lado, se suele utilizar la figura de las cooperativas o sociedades para estructurar estos negocios. Así, el consumidor cree adherir en el marco de un círculo de ahorro su vivienda y en realidad se lo asocia a una cooperativa o a una sociedad en las cuales carece de control alguno –porque de hecho desconoce que formalmente cumple ese rol– y, sin embargo, pesan sobre él todas las obligaciones que emanan de esos contratos asociativos.

En un caso análogo al indicado, la jurisprudencia ha sostenido que se trata de una relación de consumo la que vincula a la Cooperativa con los asociados. Así, se señaló que

"el plexo consumeril, al ser un régimen constitucionalizado y al atravesar todo el ordenamiento jurídico, se articula con la Ley N° 20.337, haciendo prevalecer la relación de consumo por sobre el acto cooperativo. Dicho de otro modo, el régimen cooperativo es ´el vehículo instrumental´ o el ´sistema de cobertura´ para la adquisición de viviendas nuevas con destino final. Así, no puede entenderse que el instrumento o la modalidad en que se concreta la construcción y adquisición de las viviendas sea más relevante que el acto de consumo propiamente dicho. En efecto, no cabe ninguna duda que las máximas de experiencia demuestran que quienes se ´adhieren´ al esquema de la cooperativa, lo que pretenden en realidad, es adquirir una vivienda propia, tal como surge de la propia publicidad que realiza la entidad apelante en medios televisivos, mientras que la cooperativa tiene una clara finalidad especulativa, aun cuando las ´ganancias´ se nominen como ´excedentes´"[11].

Por su parte, en cuanto al otro polo de la relación de consumo el art. 2 de la LDC establece que el proveedor

“es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios”.

Esta misma línea sigue el art. 1093 del CCyC antes mencionado.

En consecuencia, el negocio inmobiliario será de consumo cuando el consumidor se relacione con alguien que reúna tales exigencias. Así ocurrirá, por ejemplo, con los vínculos que se traben con sociedades cuyo objeto comprenda negocios inmobiliarios, o con empresas –por ejemplo, constructoras– que obren dentro del mercado. Incluso con personas humanas que actúen de modo empresarial[12]. Dentro de las actividades enunciadas en el art. 2 de la LDC que pueden tener cierta vinculación al proveedor inmobiliario se pueden señalar la construcción y la comercialización de bienes y servicios.

En el caso que se comenta, tanto la construcción como la comercialización inmobiliaria se encontraban implicadas para delinear la figura del “urbanizador” o “desarrollador”.

Así, “urbanizar” es hacer en el terreno las operaciones necesarias, tales como trazado de vías de circulación, tendido de cables de luz, gas, etc., canalizaciones y demás operaciones para que se pueda edificar en el terreno y convertirlo en centro de población. Las “urbanizaciones privadas” según su destino pueden ser urbanizaciones comerciales (por ej. centros de compras), industriales (parques industriales) o residenciales. En estas últimas el emprendedor o desarrollista particular –previa obtención de la licencia correspondiente de la autoridad pública– desarrolla un plan para determinado núcleo urbano y asume y garantiza la prestación de los servicios esenciales (agua, energía eléctrica, cloacas, eliminación de residuos, etc.), el tratamiento de las vías de circulación internas y accesos y la forestación que le sea requerida por las normas específicas locales[13].

Como puede advertirse, las figuras del “urbanizador” o “desarrollador” exorbitan a la del mero vendedor y no cabe dudas que, cuando el destino es residencial, pueden considerarse proveedores en los términos de la normativa consumeril.

3.– La responsabilidad por la falta de ejecución de las obras en los conjuntos inmobiliarios y los barrios abiertos [arriba] 

Que en el ámbito de los negocios inmobiliarios han asumido un rol destacado las urbanizaciones a través de loteos y la configuración de barrios cerrados o barrios abiertos. En estos casos, se ha echado mano a diversas figuras para efectuar su encuadre jurídico ya sea fideicomisos inmobiliarios de administración, cooperativas, sociedades, condominios, entre muchas otras.

Sin embargo, en otros supuestos el titular de los lotes, si bien es desarrollador y comercializador, vende los inmuebles individualmente y en las escrituras traslativas de dominio no consta que dichos lotes se encuentran integrados en un barrio que conforma un emprendimiento inmobiliario. Esto último suele pasar cuando la finalidad del loteo es la de conformar un barrio abierto donde las calles serán públicas, no existirá cerramiento perimetral y no habrá obligación de abonar expensas y contribuciones.

También puede ocurrir esta situación cuando la finalidad primera es constituir un barrio cerrado o country y luego el desarrollista o urbanizador incumple las obligaciones a su cargo en cuanto a la infraestructura debida y pretende mirar hacia otro lado cuando se exige su cumplimiento. Ello es lo que ocurrió en el caso que se comenta.

Al respecto cabe puntualizar que el CCyC introduce la figura de los conjuntos inmobiliarios, término que abarca los barrios cerrados o privados, clubes de campo, parques industriales, empresariales o náuticos, barrios de chacras, ciudades pueblo o cualquier otro emprendimiento urbanístico[14]. Así, en el art. 2073 se define a los conjuntos inmobiliarios y en el art. 2074 se delinean sus características. Esta última norma dispone que

“son elementos característicos de estas urbanizaciones, los siguientes: cerramiento, partes comunes y privativas, estado de indivisión forzosa y perpetua de las partes, lugares y bienes comunes, reglamento por el que se establecen órganos de funcionamiento, limitaciones y restricciones a los derechos particulares y régimen disciplinario, obligación de contribuir con los gastos y cargas comunes y entidad con personería jurídica que agrupe a los propietarios de las unidades privativas. Las diversas partes, cosas y sectores comunes y privativos, así como las facultades que sobre ellas se tienen, son interdependientes y conforman un todo no escindible”.

De la lectura de las mencionadas normas surge con claridad que no se encuentran incluidos en dicha normativa los denominados “barrios abiertos”. Sin embargo, ello no obsta en estos casos a que el desarrollador del mismo vea comprometida su responsabilidad en caso de incumplir con las prestaciones prometidas. Ello es así porque se encuentran implicadas cuestiones de derecho público referidas al planeamiento y al urbanismo y, además, generalmente dicha infraestructura es prometida en forma escrita en los contratos o a través de la publicidad comercial.

En esta línea se ha resuelto en una acción preventiva condenar a la empresa desarrolladora de dos barrios abiertos a cumplimentar las obras pluviales tendientes a evitar la inundación de los mismos, a instar los procedimientos necesarios ante las autoridades públicas involucradas y, con posterioridad, a realizar las obras necesarias en orden a la construcción de accesos viales seguros a los complejos urbanos desarrollados y comercializados y a ejecutar y poner en funcionamiento una planta potabilizadora que abastezca a ambos barrios de agua potable para el consumo y con valores controlados evitando los riesgos derivados de la ausencia de red de cloacas por haberlo prometido así en las publicidades comerciales efectuadas a través de folletos[15].

En otro precedente, pero referido a un barrio cerrado se decidió que la compra efectuada por el actor no consistió solamente en un lote y la vivienda unifamiliar construida en el mismo, sino que, también, debe considerarse como parte de ese bien adquirido, los derechos derivados de la pertenencia a un conjunto inmobiliario, organizado bajo forma de barrio cerrado y denominado Casa de Campo. Así, se entendió que dicha compra debe ser considerada como generadora de una relación de consumo en la que resulta comprometido, no solo el vendedor sino también todos los que formaron parte de la cadena de transmisión y comercialización del bien, y tuvieron decisiva participación en los actos y contratos conexos vinculados a ese emprendimiento inmobiliario. El decisorio fundó la responsabilidad en el art. 40 de la LDC[16].

En otras palabras, resulta indistinto en relación a la responsabilidad de la empresa urbanizadora y los restantes sujetos que hayan participado en el emprendimiento que lo que se esté desarrollando sea un barrio abierto o un barrio cerrado. Ello tendrá injerencia en otras cuestiones pero no en relación a su responsabilidad frente al incumplimiento de la infraestructura prometida tanto al consumidor como al Estado –comunal, municipal o provincial–.

Incluso se ha extendido la responsabilidad al fiduciario de un fideicomiso en garantía por inejecución de obras. Al respecto cabe destacar que se suele acudir al fideicomiso en garantía para ejecutar proyectos inmobiliarios destinados a vivienda. La operatoria implica generalmente a una entidad financiera que actúa como fiduciaria de una empresa constructora que ha de llevar a cabo el emprendimiento con su asistencia crediticia. Los consumidores son adquirentes mediante negocios de venta, y frente a los cuales la entidad financiera se compromete a escriturarles, cumplido que fueren las condiciones pactadas.

En negocios de esta naturaleza la jurisprudencia –aunque no sin tensiones– ha imputado responsabilidades, no sólo al constructor sino también al fiduciario. De este modo, se decidió que la entidad bancaria constituida en fiduciario del fideicomiso firmado con una empresa constructora resulta responsable por los daños y perjuicios sufridos por el adquirente de una unidad funcional por boleto de preventa, derivados de la no ejecución de la obra, pues si el banco asumió el carácter de fiduciario y beneficiario prioritario de la garantía sobre los bienes fideicomitidos, no pudo dejar de controlar el estado y avance de la construcción, lo que además está previsto como facultad irrevocable en el contrato de fideicomiso[17]. En el caso se responsabilizó a la entidad financiera fiduciaria en virtud de la conexidad contractual habida (art. 1073 ss. y cc CCyC).

Generalmente en supuestos como estos –donde no se encuentra previsto en el contrato la obligación de hacer las obras de infraestructura necesarias para que el barrio funcione como tal–, cumplen un rol transcendente las publicidades comerciales y la confianza suscitada en el co–contratante, cuestiones que serán analizadas en el punto siguiente.

4.– La protección de la confianza y su enlazamiento con la obligación de informar [arriba] 

En el ámbito del consumo el nivel de confianza se incrementa, pues constituye el marco de desenvolvimiento de la relación entre las dos categorías de contratantes (empresa–consumidor), en lugar de contratantes particulares o personalizados. En estas situaciones de asimetría informativa la confianza es crucial a la hora de celebrar un contrato, porque el comprador –a falta de información– no tiene otra alternativa más que confiar en la empresa y en lo que adquiere, confianza que es generada mediante distintos mecanismos, como la publicidad, o por lo que una marca o nombre comercial simboliza o representa[18].

Por ello es que el contenido publicitario se evidencia como relevante e integrativo del contenido contractual (art. 1103 del CCyC y 8 LDC). Como se ha sostenido con acierto, en numerosos emprendimientos inmobiliarios (lotes, tiempos compartidos, regímenes de prehorizontalidad, barrios privados, etc.) el contenido del mensaje publicitario detallando condiciones de urbanización de los lotes, la situación jurídica del inmueble, etc., resulta relevante al momento de contratar y, obviamente, vinculante para las partes[19].

En el caso que nos convoca, si la empresa vendedora no desempeñaba el rol de desarrollador urbanístico, debería haberlo informado en forma clara y detallada para no generar una confianza en los compradores de que no sólo estaban adquiriendo un inmueble sino participando en un emprendimiento urbanístico. También debía haber advertido sobre los riesgos de la posible frustración de la integración de los lotes vendidos al emprendimiento inmobiliario y no lo hizo. Por ello, devino insoslayable la tutela de la confianza generada en ellos.

En estos casos, donde existen circunstancias o situaciones que generan apariencias, existe una obligación acentuada de informar que deviene en un deber de advertencia para desmantelar las expectativas que puedan generarse y así evitar daños. Ese deber de advertencia significa, como lo señala la Corte tucumana, un “llamar la atención” a los fines que se preste un consentimiento libre y esclarecido.

En este sentido, se entiende que el principio de la confianza se relaciona vertical y horizontalmente con otros principios de derecho. Verticalmente lo encontramos íntimamente vinculado con principios de superior jerarquía como la buena fe y el orden público de protección, y de manera horizontal con el de la apariencia y los actos propios[20].

Es por ello que nuestro ordenamiento jurídico en la teoría general del contrato cuando regula su interpretación dispone que la misma debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben recíprocamente siendo inadmisible la contradicción de una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto (art. 1067 CCyC).

Así, la doctrina del acto propio consiste en un principio del derecho que impide a un sujeto colocarse en un proceso judicial en contradicción con su anterior conducta. De este modo, para que resulte inadmisible el ejercicio contradictorio de un derecho subjetivo se han señalado los siguientes requisitos: a) la conducta vinculante: es necesario que se haya practicado una conducta determinada que afecte a una esfera de intereses. Esta conducta podrá ser expresa o tácita, basada en hechos concluyentes o factaconcludentia; b) la conducta contradictoria: que necesariamente debe darse dentro de un proceso judicial; c) contradicción: las conductas deben ser contradictorias, esto es, excluyentes; d) dos sujetos identificables: resulta necesaria la existencia de dos sujetos, uno activo o titular de la pretensión contradictoria y otro pasivo destinatario de la pretensión[21].

Como se ha afirmado acertadamente, es dable exigir a las partes un comportamiento coherente ajeno a los cambios de conducta perjudiciales, desestimando toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que –merced a actos anteriores– se ha suscitado en el otro contratante. Ello es así, por cuanto no solo la buena fe sino también la seguridad jurídica se encontraría gravemente resentida si pudiera lograr tutela judicial la conducta de quien traba una relación jurídica con otro y luego procura cancelar parcialmente sus consecuencias para aumentar su provecho. Nadie puede ponerse de tal modo en contradicción con sus propios actos, ejerciendo una conducta incompatible con la asumida anteriormente[22]. En esta línea, para interpretar el negocio contractual habrá que tener en cuenta que “todo aquel que con sus conductas o sus manifestaciones de voluntad , suscite en otro una razonable creencia con respecto a ellas se encuentra obligado a no defraudar dicha expectativa”[23].

En el ámbito jurídico–económico, la confianza rompe con la complejidad del mercado, creando un marco de expectativas favorable a su acceso y evitando los riesgos innecesarios. La previsibilidad es inmanente a la confianza. La simbolización mediante la marca o nombre comercial de una empresa o un producto o servicio garantiza que éste será confiable, que el consumidor no sufrirá daño alguno[24].

Además, de la confianza genérica, nuestro ordenamiento le otorga relevancia a determinada confianza especial al imponer una responsabilidad agravada por la condición especial del agente (art. 1725 del CCyC). Por su parte, en el ámbito del consumo se considera como parte de la cadena de comercialización a quien ha puesto su marca en la cosa o servicio extendiendo la responsabilidad a dichos sujetos por la apariencia ocasionada (art. 40 LDC).

Al respecto cabe tener presente que la apariencia presenta elementos comunes con la confianza pues es por medio de aquella que el sujeto confía[25]. En la sentencia que se comenta se tuvo especialmente en cuenta la apariencia suscitada por la empresa demandada en relación a que los lotes vendidos se encontraban emplazados en un barrio cerrado o privado próximo a desarrollarse. En este sentido, se ponderó la existencia de un pórtico de entrada, la denominación utilizada como “Villa Golf” en diversa documentación, entre otras circunstancias que rodearon el negocio y que fueron generadoras de confianza en los adquirentes.

La confianza que se tiene en una empresa, en una marca o en un nombre comercial tiene un importante valor económico. Por ello, el quebrantamiento de la confianza o de la apariencia desencadena la responsabilidad basada en el factor objetivo de atribución, que tiene operatividad y autonomía propias, abriéndose así un camino más en los hechos fuentes generadoras de daños[26].

5.– El rol de los daños punitivos en la protección de los derechos humanos en general y la vivienda digna en particular [arriba] 

En el ordenamiento jurídico argentino, el acceso a una vivienda digna es reconocido expresamente en nuestra Carta Magna en el art. 14 bis como así también ha sido consagrado en diversos tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional[27], razón por la cual se encuentra sometido al progresivo desarrollo, a la obligación de garantizar un contenido mínimo y al principio de no regresividad[28].

Por su parte, a partir de considerar que, desde el punto de vista del consumidor, dignidad en la vivienda, ha de referir al hecho de que este bien se caracterice por permitirle desarrollar su vida personal y familiar en unas condiciones mínimas que garanticen su habitabilidad, seguridad y salubridad, surge palmario que tal derecho se encuentra enlazado con el derecho de prestación de servicios públicos domiciliarios básicos como el de agua potable, el de energía eléctrica, entre otros.

Al respecto cabe señalar que el derecho a una vivienda digna se encuentra integrado por otros derechos humanos que le dan contenido y contribuyen a su concretización. De este modo, para que una vivienda sea digna no basta que proporcione un techo, sino que, al menos, debe contar con los servicios públicos domiciliarios esenciales los cuales en cierto modo contribuyen a la salud y a la seguridad de quien habita en ella. En este sentido, no resulta digna –como se afirmó–, una vivienda que carezca de agua potable o de cloacas o del servicio de energía eléctrica. Luego se puede analizar si el servicio de gas natural, aunque evidentemente necesario, puede ser reemplazado por el gas envasado y así no vulnerar la dignidad de la vivienda.

En esta línea, en una acción preventiva iniciada contra la desarrolladora de dos barrios abiertos, se condenó a la misma a poner en funcionamiento una planta potabilizadora para abastecer a ambos barrios de agua potable para el consumo y con valores controlados evitando los riesgos derivados de la ausencia de red de cloacas. En dicho precedente se señaló que el efecto dañoso que con la construcción de la planta se pretendía evitar resultaba manifiesto, puesto que el agua y el saneamiento son uno de los principales motores de la salud pública[29].

Más aún, el acceso a internet está reconocido como derecho fundamental y humano por organismos internacionales, los cuales proclaman que debe garantizarse la conectividad y el acceso universal, ubicuo, equitativo, económicamente accesible y de calidad adecuada, a la infraestructura de internet y a los servicios de las tecnologías de la información y la comunicación.

En esta línea, se enmarca la Declaración conjunta sobre la libertad de expresión e internet (ONU– OEA – OSCE)[30].Así las cosas, el acceso a internet se enmarca en la categoría de derechos que la doctrina califica como “derechos de acceso”[31]. Es decir que, son un mínimo social, y desde el punto de vista jurídico, una garantía estatal mínima –dado que–, su protección se basa en el derecho a bienes fundamentales que el individuo necesita para desempeñarse mínimamente en sociedad.

El reconocimiento del acceso a internet como derecho fundamental y humano subyace en el art. 42 CN con los rasgos apuntados. En sintonía con este reconocimiento, la Ley N° 27.078 en su art. 1 dispone que el desarrollo de las tecnologías de la información y comunicaciones (TIC) es de interés público, estableciéndose que debe garantizarse la neutralidad de las redes, y el acceso de la totalidad de los habitantes de la república a estos servicios en condiciones sociales y geográficas equitativas, y con altos niveles de calidad[32].

Con esta prieta síntesis se quiere señalar que se considera por demás acertado el análisis que se realiza en la sentencia en comentario en relación a los derechos humanos implicados y vulnerados por los incumplimientos de la desarrolladora del emprendimiento. Es decir, la calificación de la vivienda y los servicios públicos, en especial el derecho al agua potable y la energía, como derechos humanos y el enlazamiento de su vulneración con la imposición y cuantificación de daños punitivos resulta loable.

Los daños punitivos constituyen un importante instrumento jurídico desincentivador de conductas reprobadas socialmente que revelan la trascendencia de las funciones preventiva y sancionatoria que también cumple el moderno derecho de daños, además de su consabido y tradicional rol indemnizatorio. Es que el instituto apunta tanto a la prevención general, es decir, disuadir un proceder disvalioso, como a la prevención especial tendiente a impedir que el dañador reitere su comportamiento antijurídico en el futuro[33].

De este modo, las herramientas punitivas o sancionatorias cumplen una función de prevención indirecta[34]. Así, a diferencia de la sanción que mira hacia el pasado, la disuasión se orienta hacia el futuro, apunta a evitar la reiteración de conductas similares por temor a una sanción pecuniaria. En razón de ello, el monto o cuantía de los daños punitivos cobra vital importancia a la hora de satisfacer este propósito. Su cuantificación debe implicar una suma significativa que importe una verdadera "molestia" para el causante del daño a fin de evitar conductas reincidentes[35].

Si bien de la regulación normativa –art. 52 bis de la LDC–, las pautas a tener en cuenta para la graduación de los daños punitivos son bien laxas, como son la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, dicha disposición debe ser armonizada con el espíritu del art. 8 bis de la LDC en cuanto traduce repugnancia por las prácticas abusivas que impliquen un trato indigno o inequitativo al consumidor.

El estándar general adoptado aparece centrado en evitar que el proveedor recurra a comportamientos que sitúen al consumidor en una posición incompatible con el respeto a su dignidad personal o a la equidad en el trato. El carácter abierto de las normas asegura la flexibilidad necesaria para encuadrar en ellas cualquier tipo de conductas de las que se valgan o pretendan valerse en el futuro los proveedores, en detrimento de la buena fe y la lealtad debida en los negocios[36].

Asimismo, el art. 52 bis debe ser interpretado a la luz de los criterios que ha ido delineando la doctrina y la jurisprudencia. Dichos criterios se ven reflejados en el art. 118 del Proyecto de Ley de Defensa del Consumidor[37] que intenta establecer directrices para la cuantificación de la sanción punitiva por grave menosprecio de los derechos del consumidor preceptuando que

“el monto de la sanción se fija tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial, la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas”.

Como se afirmó, los incumplimientos del urbanizador en cuanto a la infraestructura del barrio cerrado para que pueda funcionar como tal, violentaban en forma directa el derecho humano a la vivienda digna de los consumidores que habían adquirido los lotes a dichos fines y en forma indirecta vulneraban otros derechos fundamentales como el derecho a la salud y al acceso a los servicios público básicos, entre otros. Dichos incumplimientos tuvieron una repercusión social trascendente ya que impactaron en grupos de personas que habían adquirido los lotes para construir sus viviendas integradas a un sitio que al menos prometía la existencia de determinadas comodidades e infraestructura. Y, por último, los beneficios que la empresa pudo obtener al enajenar un lote aislado sin tener en miras el lugar donde se encuentra emplazado resultan disímiles a los que obtuvo de la venta de un inmueble con servicios accesorios que aumentan su valía. En otras palabras, el desarrollador lucró notoriamente con dicho incumplimiento.

Un sector de la doctrina entiende que la función de los daños punitivos debe ser la de suprimir el rédito económico injustamente obtenido como consecuencia del obrar antijurídico. En este sentido, Kemelmajer de Carlucci sostiene la viabilidad del instituto en el supuesto de los llamados ilícitos lucrativos, esto es, cuando el sujeto asume las consecuencias del ilícito civil a sabiendas que los beneficios que obtendrá serán superiores a la condena por el resarcimiento del daño efectivamente causado[38]. Por su parte, Zavala de González considera que éste es un requisito indispensable puesto que el instituto en cuestión tiende a desmantelar los frutos del árbol envenenado[39].

En definitiva, resulta coherente con las pautas expuestas que la Corte tucumana mande a elevar los daños punitivos impuestos para evitar que los mismos resulten insignificantes y vean disipada su finalidad.

Notas [arriba] 

[1] Profesora Adjunta de Derecho de los Contratos y de Derecho del Consumidor de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, Presidenta del Instituto de Protección Jurídica del Consumidor del Colegio de Abogados de Rosario, Miembro del Instituto Argentino de Derecho del Consumidor, Magister en Derecho Privado graduada en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, Doctoranda en Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, Investigadora categoría 3 en el marco del Programa de Incentivos a docentes investigadores, Abogada litigante en el ejercicio independiente de la profesión.
[2] HERNANDEZ, Carlos A., Alcances de la protección del consumidor en el ámbito inmobiliario, en Revista del Instituto de Protección Jurídica del Consumidor del Colegio de Abogados de Rosario, Ed. Castillo, Rosario, 2019, pág. 95.
[3]https://jndcbahiablanca2015.com/wp-content/uploads/2014/01/Ed-anteriores-26-XXII-Jornadas-2009.pdf.
[4] ARIAS, María Paula - QUAGLIA, Marcelo C., “Algunas consideraciones actuales sobre el consumidor inmobiliario”, RDCO 295, 12/04/2019, 452, La Ley on line: AR/DOC/2745/2018.
[5] LORENZETTI, Ricardo, Consumidores, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003, pág.87.
[6] HERNÁNDEZ, Carlos A., “La noción de consumidor y su proyección sobre la legitimación para accionar”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Tomo: 2009 1 Consumidores, Santa Fe, pág. 269.
[7] MOLINA SANDOVAL, Carlos, en "La Protección Jurídica del Adquirente de Unidades Funcionales y El Fideicomiso Inmobiliario", en LA LEY,01/10/07.
[8]Cam. Apel. Rosario Sala I, “MAMBRINI, Mauro F. contra ARV CONSTRUCTORA S.R.L. (FICUCIARIA FIEICOMISO MACIA I) y/o sobre Demanda Ordinaria”, Expte. Nro. 447/2010, Acuerdo N° 145, de fecha 22/05/2012.
[9] Cámara Sexta de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, “Ahumada, Mariela Florencia c/ Oliver Group S.A. y otro – ordinarios – otros – recurso de apelación” -, 14/04/2016, elDial.com - AA968D.
[10] CCC Sala 1, Santa Fe, VH Desarrollos Inmobiliarios S.R.L. y otros s. Presunta infracción Ley 24240; 14/06/2021; Rubinzal Online; RC J 4107/21.
[11]CCiv. y Com. Córdoba, 20/05/2016, "Cooperativa de Vivienda, Consumo y Crédito horizonte Ltda. c. Corbalán, Carlos Daniel y otro - abreviado - cobro de pesos" (dictamen del fiscal de cámara).
[12] HERNANDEZ, Carlos A., Alcances de la protección del consumidor en el ámbito inmobiliario, en Revista del Instituto de Protección Jurídica del Consumidor del Colegio de Abogados de Rosario, Ed. Castillo, Rosario, 2019, pág. 95.
[13] MARIANI DE VIDAL, Mariana, Conjuntos inmobiliarios (propiamente dichos) en el Código Civil y Comercial. Algunos aspectos de interés, en Revista de Derecho privado y Comunitario, 2018 -2, Derechos Reales II, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, pág. 170.
[14] Fundamentos de la Comisión redactora del Anteproyecto referidos al Libro IV, Título VI, Capítulo I del Código Civil y Comercial de la Nación.
[15]Juzg. Civil y Com. de distrito de la 5ª Nom. de la ciudad de Rosario, Res. 2341, 21/12/2016, "Avetta, Jimena y otros c. Aldic Emprendimientos Inmobiliarios SRL s/ acción preventiva - juicio sumarísimo" (inédito).
[16]Juz. Civil y com. común N° VIII de Tucumán, “Pérez, Mario Andrés c/ Cesar Grandi Empresa Constructora S.R.L. y otro s/ daños y perjuicios”, 15/03/21; CCiv. y Com. Tucumán, sala II, 19/04/2018, "Espeche, Carolina c. De La Cruz Grandi, Miguel Adolfo y otra s/ medida cautelar (residual)".
[17] “Montenovi, Yolanda Nilda c/ Biella S.A. y otro”, Cámara Federal de Apelaciones de Salta, 12/06/2008, LLNOA 2008 (octubre), pág. 912.
[18] WEINGARTEN, Celia, El principio de confianza en el derecho de los contratos, en Derecho Privado del siglo XXI, 3. Contratos. Empresa, Colección FancoisGény, Astrea, Bs. As, 2021, pág. 3.
[19] ARIZA, Ariel, "Contratación inmobiliaria y Defensa del Consumidor", en STIGLITZ, Gabriel A. — HERNÁNDEZ, Carlos (dirs.), Tratado de Derecho del Consumidor, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2015, Tomo II, pág. 484 y ss.
[20] NICOLAU, Noemí L., "El principio de la confianza en el derecho civil actual", JA 2001-III-1144.
[21] COMPAGNUCCI de CASO, Rubén H., "La doctrina de los actos propios y la declaración tácita de la voluntad", LA LEY, 1985-A, 1000; RCyS 2017-III, 251; AR/DOC/12892/2001.
[22] BORDA, Alejandro, La teoría de los actos propios, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2000, pág. 53.
[23] CNCom., sala E, 22/12/2009, “Automotores Valsecchi S.A.C.I. c/ Autolatina Argentina S.A. y otros”, La Ley on line, AR/JUR/64090/2009.
[24] WEINGARTEN, C., El principio de confianza… op. cit., pág. 5.
[25] WEINGARTEN, C., El principio de confianza… op. cit., pág. 7.
[26] ORGAZ, Alfredo, El daño resarcible, Lerner Editora SRL, Bs. As., 2011, pág. 36.
[27] Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25 inc. 1); Declaración Americana de Derechos Humanos (art. IX); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 11), Convención contra la Eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer (art. 14 inc. h), Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (art. 5 inc. e) punto iii).
[28] SAHIAN, José, El derecho de acceso al consumo. Hipervulnerables. Consumo sustentable, en El nuevo derecho del consumidor, STIGLITZ, Gabriel y SAHIAN, José, La Ley, Bs.As., 2020, pág. 196.
[29]Juzg. Civil y Com. de distrito de la 5ª Nom. de la ciudad de Rosario, Res. 2341, 21/12/2016, "Avetta, Jimena y otros c. Aldic Emprendimientos Inmobiliarios SRL s/ acción preventiva - juicio sumarísimo" (inédito).
[30] Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión e Internet: El presente instrumento establece que los Estados tienen la obligación de promover el acceso universal a Internet para garantizar el disfrute efectivo del derecho a la libertad de expresión. Asimismo, estipula que el acceso a Internet también es necesario para asegurar el respeto de otros derechos, como el derecho a la educación, la atención de la salud y el trabajo, el derecho de reunión y asociación, y el derecho a elecciones libres. El plexo fue adoptado el 1 de junio de 2011 por el Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU) para la Libertad de Opinión y de Expresión, la Representante para la Libertad de los Medios de Comunicación de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE), la Relatora Especial de la Organización de Estados Americanos (OEA) para la Libertad de Expresión y la Relatora Especial sobre Libertad de Expresión y Acceso a la Información de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP). https://cdh.defensoria.org.ar/normativa/declaracion-conjunta-sobre-libertad-de-expresion-e-internet/.
[31] LORENZETTI, Ricardo L., Tratado de los Contratos. Parte General, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2018, pág. 182 y 183: “Por esta razón existe una serie de normas, de carácter protectorio, en las que, la protección se basa en el derecho a bienes fundamentales que el individuo necesita para desempeñarse mínimamente en sociedad: libertad, trabajo, vivienda, educación, salud. Estos derechos son predemocráticos, en el sentido de que son un presupuesto para el contrato social; son un mínimo social y, desde el punto de vista jurídico, una garantía estatal mínima”.
[32]ZABALE, Ezequiel M; Luces y sombras de la ley 27.078 ("Argentina digital"). Cita Online:AR/DOC/162/2015.
[33] TAGLIANI, María Soledad, Los daños punitivos en el derecho argentino, RCyS2016-X, 32, La Ley on line: AR/DOC/2860/2016.
[34] HERNÁNDEZ, Carlos A. - SOZZO, Gonzalo, La construcción judicial de los daños punitivos. antecedentes y funciones de la figura en Argentina, en Revista de Derecho de Daños, Tomo: 2011 2 Daño Punitivo, RC D 707/2013.
[35]TAGLIANI, op. cit.
[36] FRUSTAGLI, Sandra A. y FRESNEDA SAIEG, Mónica, Las prácticas abusivas en la ley de defensa del consumidor: implicancias en orden a la responsabilidad profesional del abogado, en RCyS, septiembre 2009, pág. 21.
[37] Sus autores son: STIGLITZ, Gabriel Alejandro; BLANCO MUIÑO, Fernando; D'ARCHIVIO, María Eugenia; HERNÁNDEZ, Carlos Alfredo; JAPAZE, María Belén; LEPÍSCOPO, Leonardo; OSSOLA, Federico Alejandro; PICASSO, Sebastián; SOZZO, Cósimo Gonzalo; TAMBUSSI, Carlos Eduardo; VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto; WAJNTRAUB, Javier Hernán. La primera versión elevada al PEN fue publicada como “Anteproyecto de Ley de Defensa del Consumidor”, en el diario La Ley del 17 de diciembre de 2018. El Anteproyecto ingresó como Proyecto de Ley de Defensa del Consumidor (PLDC), al Honorable Senado de la Nación mediante expediente S-2576/19, con la firma de las senadoras y senadores Olga Inés Brizuela y Doria de Cara; María Belén Tapia; Mario Raymundo Fiad; Alfredo Luis De Ángeli; Laura Elena Rodríguez Machado; Silvia Beatriz Elías de Pérez; Pamela Fernanda Verasay; Julio César Cleto Cobos; Dalmacio Mera; Julio César Martínez; Gladys Esther González; Esteban José Bullrich; Néstor Pedro BraillardPoccard; Marta Varela; Roberto Gustavo Basualdo y Sigrid Elisabeth Kunath. La iniciativa perdió estado parlamentario.
[38]KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, ¿Conviene la introducción de los llamados "daños punitivos" en el derecho argentino?, en Separata de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires. Anticipo de anales, año XXXVIII.
[39] ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, Resarcimiento de daños, T. 4, Hammurabi, pág. 581.