Tensión entre política criminal y dogmática jurídica penal
Joaquín García Berro
I. Introducción y aclaraciones necesarias [arriba]
El Régimen Penal Tributario sancionado por la Ley 27.430 incluye entre sus tipos penales el delito de asociación ilícita fiscal; conducta delictiva que había sido incorporada como una novedad a la Ley 24.769(1) , constituyendo un delito autónomo de la asociación ilícita legislada en el artículo 210 del Código Penal de la Nación, y fundamentada, principalmente, en la necesidad de combatir el fenómeno de las organizaciones destinadas a cometer evasiones tributarias.
En este sentido, Hernán De Llano(2) señala que en el marco de un conjunto de medidas de distinto alcance englobadas en el llamado "paquete antievasión", las nuevas figuras penales han sido presentadas como la mejor solución para enfrentar a las supuestas organizaciones destinadas a facilitar la evasión impositiva. Asimismo, agrega que se ha invocado la poca o nula respuesta de los tribunales penales, tanto por el mayor grado de especialización de las maniobras, como por la inexistencia de un adecuado reproche en la Justicia frente al problema generado por la proliferación de facturas apócrifas utilizadas con el fin de evadir impuestos.
Como se verá, la tipificación del delito no ha sido pacífica en la doctrina, debido a su posible afectación a principios y garantías constitucionales; por tal motivo, el objetivo es analizar si las razones invocadas para la tipificación del delito pueden soslayar los límites legales que la literatura jurídica señala, o, por el contrario, deviene en una expansión inconstitucional del Derecho penal. El planteo de la cuestión lo enmarco en un contexto donde la economía Argentina nuevamente tiende a la informalidad y, como correlato de ella, a evadir el actuar del Fisco sobre los contribuyentes.
El texto legal que incluyó la figura de asociación ilícita tributaria a la Ley 24.769 también prevé dos agravantes -que se mantienen en la Ley 27.430-: a) para todos los cómplices que participan objetivamente en la facilitación de la comisión de un delito regulado en el Régimen Penal Tributario; y b) cuando participen tres o más personas en la comisión de alguno de los delitos tipificados en la Ley. Estos temas mencionados quedan excluidos de tratamiento en el presente trabajo, pues debido a su complejidad se excedería, sin lugar a dudas, la extensión prevista para el mismo.
El artículo 210 del Código Penal establece: "Será reprimido con prisión o reclusión de tres a diez años, el que tomare parte en una asociación o banda de tres o más personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación. Para los jefes u organizadores de la asociación el mínimo de la pena será de cinco años de prisión o reclusión.
A su vez, el inciso "C" del artículo 15 del Régimen Penal Tributario (según ley 27.430) enuncia: "El que a sabiendas formare parte de una organización o asociación compuesta por tres o más personas que habitualmente esté destinada a cometer, colaborar o coadyuvar cualquiera de los ilícitos tipificados en esta ley, será reprimido con prisión de tres años y seis meses a diez años. Si resultare ser jefe u organizador, la pena mínima se elevará a cinco años de prisión".
El delito de asociación ilícita regulado en el art. 210 es un delito autónomo, formal y de peligro abstracto, que afecta el bien jurídico orden público y que se consuma en el momento en que los autores se asocian para delinquir -por el simple hecho de formar parte de la organización-, prolongándose la consumación como delito permanente(3) . Donna señala, que el delito afecta la tranquilidad y la paz social, no solo porque la sociedad sabe de su existencia, lo que produce inquietud social, sino, además, por el peligro que implica para la preservación del orden social establecido y legalmente protegido(4) .
La acción típica consiste en tomar parte en una asociación o banda compuesta por más de tres personas y destinada a cometer delitos. Entendemos que el término "tomar parte" se refiere a participar o integrar una asociación ilícita, cualquiera sea su categoría y jerarquía dentro de la organización: jefe, miembro u organizador. En el aspecto subjetivo, deviene necesario remarcar que el autor tiene que conocer su pertenencia a esa asociación y que la misma tiene por finalidad la comisión de delitos indeterminados.
En el precedente Stancanelli(5) , la Suprema Corte resaltó que no es posible equiparar el dolo específico exigido en la figura de la asociación ilícita -la intención de asociarse para cometer delitos- con el que corresponde al autor de cualquier otro delito, pues de lo contrario el tipo penal perdería su autonomía. De esta forma, el Tribunal no solo reafirma la autonomía del ilícito, sino que pone especial foco en diferenciar que la figura afecta un bien jurídico disímil de los delitos que puedan ser cometidos por la organización criminal.
Por su parte, la regulación de la asociación ilícita fiscal presenta ciertos matices con respecto al anterior delito analizado. En efecto, la descripción típica habla de una asociación habitualmente destinada a la comisión de los delitos previstos en la Ley 27.430. Esta inclusión, ha valido que una corriente doctrinal afirme que la asociación fiscal requiere algo más que la mera conformación de la organización(6) , como es el caso del delito previsto en el art. 210 del Código Penal.
En este sentido, Virgolini indica que la habitualidad exige la constatación de que los hechos han ocurrido y no se satisface con la predicción apriorística sobre su futura ocurrencia. En consecuencia, la asociación ilícita fiscal requiere no solo la formación de la banda, sino también la ejecución habitual, por parte de ésta, de los delitos previstos en la ley(7) .
Asimismo, ambos delitos difieren en su descripción inicial: el tipo previsto en el art. 210 del Código Penal habla del que "tomare parte", mientras que el inc. 3ero, del art. 15 del Régimen Penal tributario alude a quien "formare parte". Esta sutil modificación no debe pasar inadvertida, pues interpretada junto con el término "habitualmente", dan la nota de que para la configuración del delito de asociación ilícita se exige una mayor constitución y cohesión de la organización. Dicho de otro modo, quienes sean parte de la organización, deben tener una participación activa, y no una mera posición figurativa.
En otro orden de ideas, al clásico destino de la organización, "cometer delitos", contenido tanto en la asociación ilícita prevista en el artículo 210 del Código Penal, como así también en el artículo 15, inciso "C", de la ley 24.769, le fueron agregados dos más: "colaborar" y "coadyuvar" en cualquiera de los delitos previstos en la norma. Parece ser aquí, que el destino del legislador fue alcanzar a todas las formas posibles de participación en los ilícitos tipificados en el Régimen Penal Tributario.
Vale aclarar, que la ley 27.430 no alude a que el autor deba detentar característica alguna en particular; por ende, puede comer el delito cualquier persona(8) . La aclaración no es menor, debido a que el Régimen en su mayoría prevé delitos de los llamados especiales propios, es decir, solo puede ser autor quien es está obligado a cumplir un determinado deber impuesto por la norma. De tal manera, este sería, en principio, un rasgo en común entre ambas figuras delictivas.
De las breves consideraciones efectuadas hasta el momento se advierte que la asociación ilícita fiscal presenta requisitos típicos más específicos que la asociación ilícita del art. 210 del Código Penal, y ello se correlaciona con el objetivo de política criminal establecido en la creación de la figura: perseguir las organizaciones criminales destinadas a cometer evasiones tributarias. No obstante, no es menos cierto que tales precisiones y exigencias dogmáticas -ahora consagradas normativamente- ya surgían de la interpretación que la Suprema Corte llevó a cabo en el precedente Stancanelli(9) .
Por tal motivo, la real diferencia que encuentro entre ambos delitos es la ubicación sistemática y, por ende, el bien jurídico que se busca tutelar a través de las figuras en estudio. Sucintamente, el delito de asociación ilícita previsto en el artículo 210 de Código Penal busca proteger el orden público, entendido como la tranquilidad y paz social. En contraposición, el delito de asociación ilícita fiscal se encuentra regulado en un régimen legal cuyo bien jurídico tutelado, en principio, es la hacienda pública y la intangibilidad de la recaudación pública.
Las sesiones del Congreso en que fue tratada la reforma a la Ley 24.769 -y en las que finalmente fuera incorporado el delito de asociación ilícita fiscal al Régimen-, dan cuenta del alcance y dimensión del problema que presenta para un país como la República Argentina el fenómeno de la evasión tributaria; máxime, cuando se trata de organizaciones destinadas a brindar soporte y herramientas para evadir el pago de tributos. Sin embargo, esa realidad que derivó en la inclusión del tipo penal debe ser analizada críticamente, para lograr determinar si fue un acierto o no y, especialmente, si respetó los principios y garantías consagradas en la Constitución Nacional.
En efecto, han sido esbozadas críticas relacionadas con que el delito en tratamiento afecta los principios de ofensividad, lesividad, legalidad y proporcionalidad; todos ellos consagrados en forma explícita o implícita en la Constitución Nacional, y sobre los cuales necesariamente debe construirse el andamiaje de la dogmática jurídica penal y política criminal en un Estado de Derecho como lo es la República Argentina.
Así, Julio Virgolini pone de manifiesto que el mínimo de la pena prevista para el delito de asociación ilícita fiscal es mayor que el mínimo previsto para el delito de asociación ilícita consagrado en el Código Penal. A continuación, señala que el último de los delitos mencionados está destinado a reprimir asociaciones que puedan estar destinadas a cometer, por ejemplo, homicidios agravados (reprimidos con penas de prisión perpetua, es decir, la más grave del Código) ; mientras que la asociación ilícita fiscal permite atrapar, por ejemplo, la integración de asociaciones destinadas a cometer los delitos previstos en el art. 11, que prevén una pena de dos a seis años, a pesar de lo cual se establece una pena superior a la del art. 210 del Código Penal(10) .
Este aumento en el mínimo de la pena de la asociación ilícita fiscal -mayor al mínimo previsto en el art. 210 del Código Penal- resaltado por Virgolini, según él mismo argumenta, ha tratado de ser subsanado mediante la incorporación al texto del término "habitualidad", lo que permitiría explicar y justificar por qué la pena en el caso que nos ocupa es mayor. En tal sentido, la justificación proviene del mayor injusto que genera la "verificación" de los actos criminales desarrollados habitualmente por la organización.
Edwards, a su vez, sostiene que, de una interpretación sistemática del delito en estudio, el Código Penal y los fundamentos jurídico racionales de la interpretación de las leyes conforme a la Constitución Nacional, bien se podría afirmar que la asociación ilícita fiscal, tal como se encuentra legislada en la actualidad. contraría el principio de proporcionalidad(11) .
Por su parte, Hernán De Llano enuncia que bajo este régimen se pierde el fundamento que justifica el adelantamiento de la punición de los actos preparatorios propio de los delitos asociativos; es decir, la extrema peligrosidad que entraña la existencia misma de asociaciones de la índole tenida en mira por el legislador al concebir este tipo penal, y la lesión que ello produce en la paz y tranquilidad social. Asimismo, indica que desde el momento que el tipo penal reprime la asociación independientemente del principio de ejecución de los hechos previstos en la Ley 27.430 no se verifica que esté afectando el bien jurídico por esa ley, con la consiguiente afectación al principio de lesividad, en tanto requiere la afectación de un bien jurídico para la imposición de una pena(12) .
Ahora bien, en este orden de ideas, la ubicación sistemática del delito merece otra posible crítica, que proviene del supuesto bien jurídico tutelado por el Régimen Penal Tributario. En efecto, si se parte de la base de que el bien jurídico tutelado por la ley para todos los delitos previstos en la misma es la intangibilidad de la recaudación pública(13) , ciertamente se corre el serio riesgo de afectar el principio non bis in ídem; pues lo que se estaría penando mediante la asociación ilícita tributaria es una forma de participación criminal en la comisión de delitos tributarios, y no el hecho de pertenecer a una asociación destinada a cometer ilícitos -como sería el caso en el art. 210 del Código Penal-.
Veámoslo en un ejemplo: si existiera la figura de asociación ilícita destinada a cometer robos, cuyo bien jurídico tutelado sea la propiedad, y se penara a una organización de piratas del asfalto por un hecho de robo agravado y por constituir una asociación destinada a cometer delitos que afecten el bien jurídico propiedad; con ello únicamente se le daría un plus de punición por el hecho de organizarse, pero en rigor de verdad solo se vería afectado un bien jurídico -propiedad-, por un solo hecho. Por tal motivo, una condena en tal sentido violaría la Constitución Nacional.
En otras palabras, deviene incompatible con el principio del non bis in ídem que el delito de asociación ilícita tutele el mismo bien jurídico que los delitos cometidos por esa organización criminal, debido a que se perdería el fundamento que habilita la punición en el caso de la constitución de una organización para cometer delitos, que es el orden público; esta exégesis deviene más respetuosa de los lineamientos trazados por la Corte en Stancanelli.
En conclusión, este es un caso claro en que se advierte la tensión que existe entre la política criminal y la dogmática jurídica penal; por una parte, se ve la necesidad de dotar de herramientas al Estado para emprender la erradicación de una realidad delictual muy gravosa para el país y, por otra parte, principios elementales del Derecho penal franquean ese avance llevado a cabo por la política criminal.
El legislador argentino ha dado cuenta de la realidad que aqueja al país y reaccionado frente a ella. Ante una eventual desproporción en las medidas adoptadas, el deber de los operadores jurídicos es prudenciar su alcance y mitigarlas cuando se vean en pugna con derechos individuales consagrados en la Constitución Nacional. Lo cual, ciertamente, no es tarea sencilla, pues existe una tensión entre la política criminal destinada a combatir la delincuencia criminal compleja y la dogmática jurídica penal como límite racional a ella.
En este orden de ideas, Claus Roxin recuerda el categórico aforismo de von Liszt: "El Derecho penal es la barrera infranqueable de la política criminal". Continúa señalando que, por razones propias del Estado de Derecho liberal, entiende al Derecho penal como la "Carta magna del delincuente" y como baluarte del ciudadano contra el "Leviatán del Estado". Afirma, asimismo, que lo correcto de esa idea con toda seguridad es que la tensión entre la lucha preventiva contra el delito y la salvaguarda liberal de la libertad constituye un problema que actualmente tiene una importancia no inferior a la que tenía en tiempos de Liszt(14) .
Luego, expresa que la propia limitación del ius puniendi es también un objetivo importante de la política criminal de un Estado de Derecho. Por tanto -sigue-, de la elaboración sistemática de exigencias del Estado de Derecho no se puede obtener ningún argumento a favor de la contraposición entre Derecho penal y política criminal o en contra de la sistematización conforme a puntos de vista rectores de política criminal(15) .
A continuación, Roxin señala que los límites de lo dogmáticamente admisible se traspasan cuando se elige una solución por razones político-criminales para eludir una finalidad legislativa que se considera equivocada(16) . Mediante la inclusión de la asociación ilícita fiscal al Régimen Penal Tributario, lo que se cuestiona es si el Poder Legislativo ha traspasado los límites razonablemente impuestos por la Constitución Nacional, estableciendo una política criminal que considera adecuada y eficiente para perseguir organizaciones criminales destinadas a cometer delitos tributarios.
Por otra parte, el propio Roxin, en defensa de la unión entre Derecho penal y política criminal, enseña que ambas deben respetar las exigencias sistemáticas que impone el Estado de Derecho. En este caso, el Derecho penal, a través de su dogmática jurídica, debiera imponerle un límite al ius puniendi establecido como política criminal por parte del Poder Legislativo, pues es evidente que esa cohesión y respeto por el Estado de Derecho a la que alude el Profesor alemán no se configura cuando hay una afectación a garantías constitucionales.
Cabe recordar que, en un Estado de Derecho, el Derecho penal opera siempre como la última ratio, es decir, "la imposición de una pena solo se justifica si la utilización de otro tipo de sanciones no es suficiente, bien para la tutela del bien jurídico, bien para la solución del conflicto"(17) . En esa inteligencia, no solo se cuestiona si la inclusión del delito de asociación ilícita fiscal respeta la Constitución, sino también si era necesaria; si se tiene en cuenta todas las herramientas -administrativas, tributarias y penales- que el Estado posee. Tal es así, que entre ellas ya se encontraba legislado el delito de asociación ilícita.
Por esta razón, los operadores judiciales en ocasiones se ven frente a la labor de armonizar estos dos conceptos, a fin de mantener la vigencia de la ley sin que ello importe un avasallamiento sobre los derechos del ciudadano. La finalidad del legislador en ley 27.430 es clara, regular en una misma norma diversos ámbitos de la realidad jurídica: tipos penales, disposiciones generales y aspectos procedimentales tanto administrativos como penales.
En este sentido, es insoslayable que la técnica legislativa de condensar normas de distinta índole en una sola no es la deseable -aunque a veces necesaria debido a las complejidades que presentan las nuevas formas de criminalidad compleja-, pero ello no veda la posibilidad al legislador de tipificar en un mismo cuerpo legal dos delitos que afecten bienes jurídicos disímiles, como sería el caso de una asociación ilícita -orden público- destinada a cometer evasiones tributarias -hacienda pública, intangibilidad de la recaudación del Estado-.
La razón de tal hermenéutica es conciliar mediante la dogmática jurídica los lineamientos de política criminal trazados por el Poder Legislativo que puedan verse en pugna con la Constitución Nacional, pues, en caso de no ser posible, no quedará más remedio que declarar la inconstitucionalidad de la norma y retornar al art. 210 del Código Penal, o directamente adoptar como postura que una asociación ilícita destinada a cometer delitos tributarios nunca y de ninguna manera puede afectar la tranquilidad y paz social.
Los tribunales argentinos de momento se han mostrado proclives a la aceptación del expansionismo del Derecho penal, y, en tal sentido, nuevamente insisto, que en ese contexto la tarea debe ser llevada a cabo con el mayor respeto posible a los principios y garantías consagrados en nuestra Carta Magna.
Las críticas reseñadas a lo largo del trabajo encuentran un profundo sentido en el afán de limitar el poder del Estado y su intromisión en la vida de los ciudadanos, lo cual en el ámbito del Derecho penal sucede cada vez con mayor frecuencia, muchas veces, incluso, en detrimento de garantías consagradas en la Constitución Nacional.
En esta línea, Manuel Cancio Meliá explica que el punto de partida de cualquier análisis del fenómeno que puede denominarse la "expansión" del ordenamiento penal ha de estar, en efecto, en una sencilla constatación: la actividad legislativa en materia penal desarrollada a lo largo de las dos últimas décadas en los países de nuestro entorno ha colocado alrededor del elenco nuclear de normas penales un conjunto de tipos penales que, vistos desde la perspectiva de los bienes jurídicos clásicos, constituyen supuestos de "criminalización en el estadio previo" a las lesiones de bienes jurídicos, cuyos marcos penales, además, establecen sanciones proporcionalmente altas. En resumen: en la evolución actual tanto del Derecho penal como del Derecho penal procesal, cabe constatar tendencia que en su conjunto hacen aparecer en el horizonte político-criminal los rasgos de un "Derecho penal de la puesta en peligro" de características antiliberales(18) .
Es por ello, que más allá de la validez constitucional que pueda sostenerse del tipo penal en estudio, en un estado de cosas en que la política criminal cada vez avanza más, la dogmática debe tener sus límites firmes para compensar y lograr un equilibrio. Tal es así, que, incluso afirmando que la tipificación de la asociación ilícita fiscal respete tales límites, igualmente su legislación devino sobreabundante.
En efecto, y para no incurrir en contradicciones, la jurisprudencia antes y después de la reforma aplicó el tipo penal de asociación ilícita del art. 210 del Código Penal para penar a aquellas organizaciones criminales destinadas a cometer delitos tributarios, por lo que bien se podría haber prescindido de la reforma y, en tal caso, reforzar los medios preventivos, para evitar la ocurrencia de esta clase de ilícitos. Lo cierto es que se optó por el camino más complejo y por el de aparentar que por el simple dictado de una norma va a desaparecer el entramado criminal destinado a evadir tributos; ello no ocurrió.
En definitiva, la expansión desproporcionada del Derecho penal puede llevar, inversamente, a su devaluación, pues los fines que se exponen no se cumplen como se anuncian y eso conlleva a la pérdida de confianza de la sociedad, no solo en el sistema penal, sino también en la propia vigencia y validez de la norma.
1) El delito de asociación ilícita fiscal fue incorporado mediante Ley 25.874 sancionada el 17 de diciembre de 2003.
2) De Llano, El delito de asociación ilícita destinada a cometer ilícitos tributarios, publicado en LL 2004-B, 1400.
3) D´ Alessio y Divito, Código Penal de la Nación comentado y anotado, 2da edición actualizada y ampliada, t. II, p. 1031.
4) Donna, Derecho Penal Parte Especial, t. II-C, p. 298.
5) LL online cita AR/JUR/3373/2001.
6) Virgolini y Silvestroni, Derecho penal tributario, p. 239.
7) Ibidem, p. 239/240.
8) Bertazza, Régimen Penal Tributario comentado, p. 152.
9) Ver considerandos 5° y 7°.
10) Virgolini y Silvestroni, Derecho penal tributario, p. 240. Merece la aclaración de que la obra fue confeccionada en base a la Ley 24.769, por eso la referencia al delito fue modificada para que adquiera cohesión con la actual norma.
11) Edwards, La nueva agravante y la asociación ilícita en la ley penal tributaria y previsional, publicado en LL AR/DOC/748/2004, allí sostiene que la escala penal establecida para la asociación ilícita fiscal luce desproporcionada en relación al bien jurídico que se protege a través de la Ley 24.769 -vigente en ese entonces-, es decir al Hacienda Pública.
12) De Llano, ob. citada.
13) Ibidem.
14) Roxin, Derecho Penal Parte General, t. I, p. 223.
15) Ibidem.
16) Ibidem, p. 226.
17) Virgolini y Silvestroni, Ley penal tributaria: un derecho penal inconstitucional, cita online LL AR/DOC/4551/2012.
18) Jakobs y Cancio Meliá, Derecho penal del enemigo, p. 74 y 75.
