Buenos Aires, 20 de Diciembre de 2019.-

EL DOCTOR ENRIQUE NESTOR ARIAS GIBERT dijo:

I.- Contra la sentencia de grado de fs. 197/200 que rechazó la demanda, apela la parte actora a fs. 201/214 con su respectiva réplica a fs. 216/223.       

II.- En forma preliminar, se queja porque en la sede anterior se tuvo por no probada la existencia de fumigación tóxica en las inmediaciones de la vivienda del actor y su entorno familiar.

Ahora bien, para proceder al rechazo de la acción, la Sra. Jueza “a quo” analizó todas las causales rupturistas alegadas por el actor para colocarse en situación de despido indirecto el día 16/02/2013 siendo, la primera de ellas, la fumigación referida precedentemente.

En este contexto, la sentenciante consideró que ninguno de los testigos ofrecidos por la parte trabajadora logró dar cuenta acerca de la existencia de “fumigación sobre la vivienda del actor”, al mismo tiempo que destacó la existencia de imprecisiones, subjetividades y contradicciones en los relatos transcriptos.

Así las cosas, y en virtud de los términos en los que ha quedado ceñido el conflicto, corresponde realizar un análisis de la prueba testimonial para poder determinar si –como pretende el actor- ha quedado acreditada la fumigación alegada.

El testigo Iturralde a fs. 128/129 expresó lo siguiente: “…que el dicente sabe que la fumigación del campo se hacía con fumigador, que esto lo sabe porque estaba el campo sembrado de soja, que esto el dicente lo sabe porque entraba al campo con el actor ayudándolo cuando traía la mercadería de las compras, que el fumigador era con cuatro ruedas y se despliega como un tractor más elevado y se le despliegan las alas y eso va desparramando dentro del campo hasta alrededor del puesto porque tenían el camino o huella hasta la casa y alrededor de la casa tenían la soja, que esto era a la casa de donde vivía el actor, que el dicente sabe que fumigaban porque era insoportable el olor ahí (…) que el dicente vio una vez seguro fumigar el campo, que el dicente se acuerda porque me cayó mal ese día porque me invitó al actor a tomar unos mates y no se podía estar del olor que había, que el dicente no sabe quién fumigaba…”.

No escapa al suscripto que en la instancia anterior se descartó el testimonio del Sr. Iturralde por no haber podido precisar cómo tomó conocimiento del fumigador ni especificar en qué lugar del campo se precisaba.

Sin embargo, de una atenta lectura del testimonio, se puede vislumbrar que el testigo supo precisar características específicas del fumigador (esto es, que era un aparato con cuatro ruedas y alas) porque presenció una fumigación. Asimismo, y con relación al lugar específico de fumigación, también pudo precisar que ésta se llevaba a cabo en todos los sectores del campo en los que había soja.

Sin perjuicio de ello, y en el supuesto en que el testigo no hubiera podido brindar los detalles correspondientes, ello no hubiera obstado a un análisis diferente de la causa. Digo esto, pues lo cierto es que –en concordancia con lo manifestado por la representación letrada del actor en su escrito recursivo- al momento de analizar una declaración testimonial, lo que hace a la veracidad y a la credibilidad del relato no es la precisión exacta de hechos que ocurrieron hace más de 5 años (contados en el sub lite desde la fecha de la audiencia) sino la descripción de prácticas habituales de las cuales los deponentes formaban parte por diversas circunstancias. En el caso, el testigo es “remisero” en la zona rural en la cual el trabajador prestaba sus servicios y concurría habitualmente al campo en cuestión para el traslado de pasajeros.

Desde otra perspectiva, lo que termina de sellar mi decisión, es que la fumigación se realizaba en todas las áreas en donde había plantación de soja y, en el caso, Iturralde mencionó que la vivienda del actor estaba rodeada de ésta plantación, por lo que no resulta irrisorio suponer que aquél y su familia se veían expuestos de forma constante a dicho tóxico.

Por otra parte, la declaración transcripta supra, guarda relación y coherencia con lo expresado por el testigo Martínez (ver fs. 1547/155): “Que el testigo manifiesta que la fumigación en el campo se hacía con maquinaria, son fumigadores llamados mosquitos, que extienden un mecanismo hacia los costados y con eso se fumiga, que esto el testigo lo sabe porque lo ha visto. Que el testigo manifiesta que en toda la zona donde el campo tenía sembrado inclusive sobre la ladera de la casa del actor que estaba todo sembrado se fumigaba.”

Lo cual también, a su vez, es coherente con lo manifestado por el testigo Luciano (ver fs. 143/144) –propuesto a instancia de la parte demandada- cuando dijo: “que la fumigación se hace con una maquinaria mosquito terrestre y es como un camión con una (sic) ala de caño y esparse (sic) el producto, que la fumigación se hace en los lotes sembrados”, es decir, corrobora las precisiones brindadas por los testigos Iturralde y Martínez respecto a la maquinaria utilizada para la fumigación.

Debo destacar que si bien los testigos propuestos a instancia de la parte demandada dijeron que solo se fumigaban las partes sembradas del campo y que éstas se encontraban a 200 metros de la vivienda del actor, lo cierto es que más allá de que dicha circunstancia fue contradicha por los testigos del trabajador, 200 metros no resulta –a mi entender- una distancia lo suficientemente alejada de la vida familiar del Sr. Romero como para poder estimar que su salud y la de su entorno se encontraba fuera de peligro, máxime si se tiene en cuenta que los agrotóxicos utilizados para la soja no suelen quedar estáticos en el lugar en el que se colocan sino que son trasladados constantemente por el viento y demás cuestiones climáticas circundantes.

Por todos los fundamentos expuestos, atendiendo a la gravedad de la injuria denunciada y a los términos del artículo 243 RCT, entiendo que el actor se encontró asistido de derecho de extinguir el vínculo de la forma en que lo hiciera, tornándose abstracto el tratamiento de las restantes causales rupturistas esgrimidas en el TCL rescisorio, por lo que la sentencia de grado ha de ser revocada. Nótese que el reclamo relativo al accidente de trabajo solo ha de ser visto como una de las causales rupturistas esgrimidas por el actor y no como un reclamo autónomo, en tanto no fue fundado ni en hechos ni en derecho de la forma adecuada, por lo que no corresponde su reflejo en la liquidación a practicar.

En consecuencia, y teniendo en especial consideración que la prueba contable no se realizó por exclusiva responsabilidad de la parte demandada (ver proveído de fs. 178), debo tener por ciertos los datos que debían constar en aquella documentación y, por ende, estar a lo denunciado por el actor a fs. 10/11.

Así, la demanda incoada prospera por los rubros y montos que lucen a continuación: Indemnización por antigüedad $20.017,35; indemnización sustitutiva del preaviso $4.003,47; integración del mes del despido $1.858,75; salario febrero 2013 $2.144,72; SAC s/ preaviso $333,62; SAC s/ integración $154,89; SAC proporcional $512,35; vacaciones proporcionales $560,48; vacaciones año 2012 $2.241,94; artículo 2 de la ley 25.323 (al cual me referiré infra) $12.939,78; artículo 80 RCT (al cual me referiré infra) $12.010,41. Todo lo cual arroja un total de $56.777,80 (PESOS CINCUENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS SETENTA Y SIETE CON OCHENTA CENTAVOS) más intereses conforme tasa a la que me referiré más abajo.

Ahora bien, respecto a la multa prevista en el artículo 2 de la ley 25.323, debo decir que cuando el empleador, como en el caso, coloca al trabajador en situación de despido, no admitir la procedencia de la multa importaría la forma velada de cohonestar la conducta punida que consiste en despedir sin pagar lo adeudado. La falta de pago de la indemnización debida constituye el presupuesto de aplicación de la multa (ver intimación en CD del 16/02/2013 en sobre de fs. 4).

En relación a la multa del artículo 80 RCT, conforme CD del 13/05/2013 (sobre de fs. 4), el trabajador intimó una vez vencido el plazo de 30 días exigido por el decreto reglamentario 146/01 por lo que la multa ha de prosperar. En este sentido, destaco que el  vínculo se extinguió el día 16/02/2013 y conforme los certificados acompañados por la demandada a fs. 49/52, los mismos fueron confeccionados en forma tardía el 17/05/2013.-

En lo que atañe a la tasa de interés, en tanto resulta aconsejable la utilización de una tasa que tenga relación con las operaciones más comunes de mercado, evitando la utilización de porcentuales fijos con el riesgo de que la variación de las condiciones económicas generales pudieran tornarlos usurarios para el deudor o insuficientes para compensar la pérdida sufrida por el acreedor. Entre las distintas operaciones financieras en análisis (letras de cambio del Estado, préstamos personales o descubierto autorizado en cuenta corriente bancaria) resulta equitativo utilizar la tasa efectiva anual de créditos personales para préstamos de 49 a 60 meses por ser la que mejor se ajusta a las condiciones promedio de acceso al crédito y al tiempo medio de duración del proceso.

Es decir que su falta de aplicación representaría una confiscación del patrimonio del actor por efecto de la aplicación de una tasa ficticia no convalidada por el mercado de dinero y que, eventualmente, puede afectar la propiedad del acreedor produciéndose de esta manera una confiscación que repulsa la Constitución Nacional.

Por este motivo, corresponde aplicar la tasa CNAT Acta 2601 y 2630 desde que cada suma es debida y hasta el 30/11/2017. A partir del 01/12/2017 y teniendo en cuenta lo resuelto en el Acta CNAT Nro. 2658, corresponde acatar prudentemente su aplicación y disponer que desde esa fecha y hasta su efectivo pago, la tasa aplicable sea la activa efectiva anual vencida, cartera general diversa del Banco Nación (conf. Acta 2658, CNAT). Esto último sólo es a los fines de evitar una situación caótica con relación a los intereses.

III.- La solución propuesta implica adecuar la imposición de costas y regulación de honorarios de primera instancia en torno a la acción por despido (conf. art. 279 CPCCN) y proceder a su determinación en forma originaria, lo que torna abstracto el tratamiento de los recursos planteados en tal sentido.

Atento que se incrementa el monto de condena y que se modifican los fundamentos principales utilizados en origen, las costas de ambas instancias serán soportadas por la demandada vencida (conf. art. 68 CPCCN).

Por otra parte, teniendo en cuenta la entrada en vigencia de la ley 27.423, la observación del art. 64 del texto normativo sancionado por el Congreso de la Nación y la promulgación parcial dispuesta por el decreto 1077/2017 (art. 7), corresponde determinar cuál es la ley aplicable a los trabajos cumplidos con anterioridad a la entrada en vigencia de dicho texto normativo.

Al respecto, recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido por mayoría –con arreglo a lo decidido por ese Tribunal ante situaciones sustancialmente análogas- que en el caso de los trabajos profesionales el derecho se constituye en la oportunidad en que se los realiza, más allá de la época en que se practique la liquidación (Fallos: 321:146; 328:1381; 329:1066, 3148, entre muchos otros). Por ello, concluyeron que “el nuevo régimen legal no es aplicable a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante las etapas procesales concluidas durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución (arg. art. 7 del decreto 1077/2017, considerandos referidos al art. 64 de la ley 27.423 y doctrina de  Fallos: 268:352, 318:445 –en especial considerando 7-, 318:1887, 319:1479, 323:2577, 331: 1123, entre otros” (CSJ 32/2009 (45-E) /CS1, originario, “Establecimiento Las Marías S.A.C.I.F.A. c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa”, sentencia del 4 de septiembre de 2018).

Resulta necesario, entonces, ante la entrada en vigor de un nuevo ordenamiento arancelario, discriminar aquellas tareas pasadas durante la vigencia del régimen anterior, de las que se hicieron a partir de la operatividad del nuevo sistema.

De tal modo, en el caso, en tanto los trabajos profesionales sustanciales por la labor cumplida en primera instancia se realizaron estando en vigencia la ley 21.839, el art. 38 L.O., el art. 13 de la ley 24.432 y el decreto ley 16.638/57, habrán de utilizarse las normas arancelarias allí contenidas. 

A tal efecto, corresponde regular al patrocinio y representación letrada de la parte actora en el 17%, a su similar de la parte demanda en el 15% (ambas incluyen la actuación ante el SECLO) y al perito contador en el 7% por su actuación en primera instancia, que se calcularán sobre el monto final de condena -capital más intereses-.

IV.- Por la labor en esta instancia, corresponde regular al patrocinio y representación letrada de la parte actora y demandada, en el 30% de lo que a cada uno le corresponda percibir por la labor desplegada en primera instancia (artículo 30 de la ley 27.423).

LA DOCTORA BEATRIZ E. FERDMAN manifestó:

Que por análogos fundamentos adhiere al voto del Sr. Juez de Cámara preopinante.

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL,

RESUELVE:

1) Revocar la sentencia de grado, condenando a Terra Garba S.A a abonarle al Sr. Miguel Salvador Romero la suma de $56.777,80 (PESOS CINCUENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS SETENTA Y SIETE CON OCHENTA CENTAVOS) la cual deberá ser abonada dentro del quinto día de aprobada la liquidación prevista en el artículo 132 L.O, con más la pauta de intereses dispuesta en el primer voto.

2) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida.

3) Regular los honorarios por la actuación en primera instancia a la representación y patrocinio de la parte actora en el 17%, a la representación letrada de la demandada en el 15% y al perito contador en el 7%,  todo a ser calculado sobre el nuevo capital de condena más intereses.

4) Regular al patrocinio y representación letrada de la parte actora y demandada, en el 30% de lo que a cada uno le corresponda percibir por la labor desplegada en primera instancia.

5) Regístrese, notifíquese, cúmplase con el art. 1 de la ley 26.856 Acordadas  C.S.J.N. 15/13 punto 4) y 24/13 y devuélvase.

Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe.

Se deja constancia que la vocalía 1 se encuentra vacante (art. 109 RJN). MTD          

Enrique N. Arias Gibert - Beatriz E. Ferdman